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RESUMO TANYA – 1º BIMESTRE TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Aspectos principais: A questão terminológica: Por que faz sentido chamar esses direitos de fundamentais? O que vos torna fundamentais? Outras expressões: Liberdades Públicas: por que vai causar no mínimo dúvida se for utilizada para descrever essa categoria? Porque tem pouca extensão, pouca abrangência. E por que tem pouca abrangência? Porque foi uma expressão que surgiu em um momento quando começaram a construção desses direitos. Essa construção, historicamente falando, começa com a resposta para um desafio, que era conter o Estado Absolutista, o monarca; que era colocar fé no poder público. O embate era entre o público e o privado. O grande objetivo era definir uma esfera dentro da qual o particular tivesse protegido, que ali o Estado não poderia intervir. Neste setor os particulares se relacionariam com o Estado longe. Chamar isso de liberdade fazia sentido? Que a questão toda era assegurar que os particulares fossem respeitados na sua liberdade de se relacionar com outros particulares. Por isso faz sentido liberdades públicas. “Somos todos livres, todos iguais, por isso não precisamos de tutor”. Só que os D.F.’s estão em permanente construção / transformação. O tempo passou, surgiram novas necessidades e ninguém descartou essas liberdades públicas. Entretanto, começou-se a perceber que só declarar formalmente que todos eram iguais não bastava. E para satisfazer essas novas necessidades, puxou-se um escape para utilizar o Estado como prestador, isto é, solicitar providências: moradia, educação, saúde. E como chamar isso de liberdades públicas? Não era mais só isso. E por isso era necessário outro nome. Direitos Humanos: por que não chamar assim? No 2º pós-guerra que houve a tentativa de construir uma solução para um sistema diferente daquele que já existia até então. A 2ª G.M. fez toda linha internacional precisar enfrentar algo que vai ser inimaginável. Todo mundo achava que se já houvesse proteção de D.F.’s no começo de cada Estado, isso daria conta de fazer com que as pessoas fossem titulares de D.F.’s e tivessem esses direitos respeitados entre elas e pelo próprio Estado. Ai, o que aconteceu na Alemanha? A Alemanha tinha uma Constituição com previsão de D.F.’s. Entretanto, o Estado pegou um grupo de pessoas e disse que estas não eram mais detentoras desses direitos, sem discussões (tudo ocorreu devagar e levou a este acontecimento). Com isso, surgiram problemas como os refugiados, aqueles que queriam fugir para recomeçar e não viver mais em meio ao caos. E os demais Estados que recebiam esses refugiados tinham muitas preocupações com relação a eles. E aí no pós-guerra que estava supostamente resolvido, os Estados se juntaram para conseguir um sistema que fosse não substitutivo, mas complementar ao que já existia. Para que a pessoa quando não conseguisse no seu próprio Estado proteção, essa proteção não fosse negada no cenário de fora. Essa expressão D.H. fica muito coada nesses movimentos internacionais. Designa muito fortemente uma categoria de direitos que vão vir a partir de uma matriz jusnaturalista, a partir do raciocínio de que sejam lá quem forem os homens, estes são titulares de direitos. E se o Estado daquele sujeito não reconhece como dele esses direitos, o mesmo vai ter que procurar fora a garantia de seus direitos. Tanto os D.H. quanto os D.F.’s estão positivados, porém em lugares diferentes e em ordens diferentes. Os D.H. vão estar positivados nos documentos internacionais. Trata-se de documentos supraestatais, que vão estar acima das fronteiras dos Estados. Os D.H. são chamados de Soft Law, porque acaba sendo frouxo, não tem o mesmo caráter de imperatividades que os D.F.’s. Direitos Fundamentais: de onde é que decorre fundamentalidade? O que significa que tais direitos são fundamentais? Fundamental remete a fundação, a base. Quando se afirma que esses direitos são fundamentais, quer-se dizer que esses são direitos sobre os quais a ordem jurídica de um Estado foi construída. Enquanto as fronteiras dos D.H. são fronteiras mais nebulosas, imprecisas, as fronteiras dos D.F.’s são bem mais claras, são muito mais facilmente percebidas. Porque os D.F.’s são aqueles que estão na base de uma ordem jurídica, de um certo Estado, em um dado momento, naquele espaço. Com os D.F.’s trabalha-se com uma limitação temporal e espacial e muito precisa. Quando se fala neles, constrói-se junto com a relação de direitos, um sistema para garantir os mesmos. O Estado invade esse sistema? Sim. E muita vezes com o uso da força. E se essa invasão causa algum ônus, para se defender, pode sim processar o Estado. É fundamental porque é imprescindível ao pleno desenvolvimento da condição humana. DOCUMENTOS INFORMADORES Documentos que contribuíram para a construção dos D.F.’s. XXIII – Magna Carta: (não é um documento constitucional) Era pra quem já tinha poder, ou seja, para o monarca. Ela trouxe o gérmen da legalidade, sendo a primeira vez que se colocou o Estado abaixo da lei. E portanto, tanto os particulares quanto o monarca precisava cumprir um compromisso que estava acima dele. Outra contribuição foi que ela começou a construir o devido processo legal, isto é, deveria haver fundamento para que o monarca pudesse prender alguém. XVIII – Construção do Estado Moderno: O Estado Absolutista precisava ganhar freio, fazendo com que os particulares tivessem seus direitos respeitados. O 1º movimento ocorreu nos EUA (Declaração de Virgínia – não é um documento constitucional). Queriam conter o Poder da Inglaterra. Enquanto a declaração dos EUA contribuiu muito para a categoria dos D.F.’s, a declaração francesa contribuiu para a dos D.H. Os EUA estava muito mais preocupado em resolver seus próprios problemas e os franceses quando conceberam, tomaram como universal, não possuíam foco. Constituição Mexicana de 1917: (documento constitucional) Considerada a 1ª constituição a positivar os Direitos Sociais – saúde, educação, moradia. 1918 – Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado: (documento constitucional) Surgiu com a Revolução Russa. 1919 – Constituição da República de Weimar: (documento constitucional) Na Europa a 1ª Constituição de um Estado a incorporar os Direitos Sociais. 1948 – Declaração dos Direitos do Homem. DIMENSÕES 1ª Dimensão: tinha como foco defender o indivíduo do Estado (vida, liberdade, intimidade, segurança – Dtos. Políticos), isto é, foco na autonomia individual, que era proteger essa liberdade, reconhecer o indivíduo como titular desses direitos, permitir que este possa resistir ao Estado. 2ª Dimensão: Dtos. Sociais, Culturais e Econômicos ou Dtos. De Crédito – O Estado passa de abstencionista a prestador, ou seja, passa a propiciar aos indivíduos aquilo que não conseguem sozinhos. De propiciar o direito de participar do bem estar social. O que mudou da 1ª para a 2ª foi só o sinal, pois a 2ª é o contrário da 1ª, uma vez que não houve mudança na guerra entre o público e o privado. Houve somente uma inversão de valores. Entretanto, continua-se trabalhando com uma lógica individual. Isso só mudou na 3ª D. PÚBLICO X PRIVADO 1ª 2ª 3ª Dimensão: passou-se a pensar em direitos que transcendem o indivíduo. Trata-se de uma titularidade indefinida e indefinível; não se sabe que são os titulares. (Direito a paz, democracia). O indivíduo carregava o piano. O indivíduo era visto como egoísta, que só se preocupava consigo. O Estado era o bandido e precisava ser contido. O Estado veio para salvar a todos. CLASSIFICAÇÃO DOS D.F.’s – JOSÉ AFONSO DA SILVA D.F.’sdo Homem: 05 grupos – reconhece-se o homem como: Indivíduo: é titular de direitos; 5º, C.F. Membro de uma coletividade: vai ser titular de alguns direitos cujo exercício exige que ele se aproxime de outros indivíduos; 5º, C.F. Social: civilidade social, assistência a família, etc.; 6º, 193 e ss, C.F. Nacional: deve ter um vínculo de pertencimento que o une a certo Estado. Ser nacional de um Estado significa reconhecer que esse homem terá em face desse estado, direito de ser protegido; 6º, C.F. Cidadão: 14 ao 17, C.F. Os D.F.’s são universais, isto é, servem também para estrangeiros (residentes ou não). I. D.F.’s EM ESPÉCIE 01. DIREITO A VIDA – 5º, caput, C.F.: A inviolabilidade ao direito a vida significa que não existe o direito de matar (nem as pessoas, nem o Estado tem esse direito) e, cabe ao Estado garantir a segurança à vida. Art. 84, XIX, C.F. – A princípio o direito a vida é inviolável, salvo se houver uma guerra com estrangeiros, com o Estado estrangeiro. Consequências que a inviolabilidade ao direito a vida produz: Crime que abre a parte especial para o Código Penal: Matar: conduta que vai contra o dto. a vida. Não se pune o aborto realizado por profissionais da saúde quando: Necessário: grave risco para a vida da gestante; Humanitário: quando a gravidez ocorreu de subsolo não consentido; × Eugenésico: se elimina o feto com alguma deficiência ou característica não desejada. O Código Penal NÃO defende esta prática. (ADPF 54 – Dto. a Vida / Roe Vs. Wade 1973 - Aborto). 02. PRINCÍPIO DA IGUALDADE – 5º, caput, C.F.: Ronaldo Duorkin: “Todos somos merecedores de igual consideração e respeito”. Para se falar em igualdade é preciso entender a diferença entre Inimigo e Adversário: Inimigo: só se pode imaginar a ideia de inimigo em caso de guerra, no qual o contexto é matar ou morrer e, por isso, não se pode trazer esse quadro para o debate democrático, porque nesse contexto trata-se da mesma comunidade em conflito. Adversário: é um igual que deve ser tratado, tanto quanto suas ideias e convicções, com respeito e consideração, pois as suas ideias possuem a mesma importância que as de qualquer outro indivíduo. “Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”. Não se consegue diminuir a desigualdade se sumariamente se desconsiderar as diferenças que marcam as pessoas. Art. 7º, XVIII – Licença Maternidade XIX – Licença Paternidade Diferença: é a diversidade; é preciso tê-la; é inevitável. Desigualdade: é o desequilíbrio. Serve para combater a desigualdade. Ex. da diferença de tratamento, onde a mãe tem a quantidade de tempo que ela vai ficar em casa dita em lei e o pai não. 03. DIREITO DE LIBERDADE É o direito que o indivíduo tem de resistir ao Estado, evitando que o mesmo intervira em sua vida, intimidade. A) Liberdade como Regra: Interna / Subjetiva / Moral / Psicológica: refere-se as escolhas que fazemos e mantemos para nós; não as compartilhamos; ainda que não se mostre que uma escolha foi feita, a mesma pode produzir resultados externos visíveis; é um indiferente jurídico porque não vai causar consequências, mas isso desde que essas escolhas sejam mantidas consigo em pensamento, internamente. Externa: quando exterioriza-se os juízos de valor internos; aí existe a necessidade de proteger essa prerrogativa de expressar; e essa expressão não só vai se valer de vários instrumentos, como muitas vezes vai se apresentar, se manifestar em setores diferentes; em última análise, a grande pretensão é evitar que o Estado crie obstáculos, que restrinja os direitos do indivíduo, determinando quer o conteúdo desses juízos de valor, quer os caminhos que o indivíduo escolha para torna-los conhecidos. B) Liberdade / Legalidade: reconhecer o caminho pelo qual se admite que tal restrição seja criada. O princípio da legalidade se apresenta de maneira distinta dependendo da ótica, podendo ser pela ótica do Poder Público ou do particular. Se pensar pela ótica do Estado, principalmente do Estado administrador, aquele que é responsável por executar, por cumprir o que está previsto em lei, precisa editar, significará que o Estado só poderá fazer aquilo que for previamente autorizado pela lei. Então 1º o Legislador toma a decisão política, escolhe o que será feito e porque e depois o Estado atua para cumprir a sua decisão. Esta ótica não é a que interessa, uma vez que a liberdade tratada é essencialmente individual e é um direito de defesa em face ao Estado. Então é preciso pensar sobre a ótica do particular e isso tem matriz constitucional, no Art. 5º, II. Nos particulares, opera-se em sentido inverso. O Estado, no silêncio da lei fica impedido de fazer qualquer coisa. Nós particulares, no silêncio da lei podemos tudo, que significa que ninguém precisa fazer ou deixar de fazer algo se não em virtude de lei. Existem dois meios da lei para estabelecer restrições a nossa liberdade: Normas Perceptivas: dever de fazer algo; criam exigências de conduta. Normas Proibitivas: criam deveres de não agir, proibindo certas condutas, porque entendem que há interesses que precisam de proteção jurídica e a proteção vai demandar que não se adotem condutas que violem, sem necessariamente estar na lei. O que é lei? De onde ela sai, origem? Ela tem origem no Poder Legislativo, do qual somos parte. Em última análise, quem faz as leis somos nós. O constituinte afirma que a liberdade comporta eventuais condicionamentos desde que introduzidos por lei, porque somos coautores da lei. C) Formas da Liberdade Externa: Liberdades D) Liberdades da Pessoa Física: D.1) Noção: a possibilidade jurídica reconhecida aos indivíduos de, segundo a sua vontade, se deslocarem desembaraçadamente no, do e para o território nacional. - Pessoa Física: locomoção, circulação; - Pensamento: opinião, comunicação, expressão, informação, religiosa; - Expressão Coletiva: reunião e associação; - Ação Profissional: não quer que o Estado interfira determinando qual serão as escolhas profissionais dos indivíduos. - Conteúdo Econômico e Social (4º semestre). Proteção de qualquer intenção do Poder Público de impedir que o indivíduo possa ir ou voltar quando quiser de qualquer lugar. D.2) Tipos: Locomoção: usualmente descreve-se como o direito de ir, vir, ficar ou permanecer. Direito de se deslocar sem obstáculos do Estado. Circulação: direito de se deslocar sem obstáculos do Estado, sem que o Estado crie arbitrariamente embaraços, usando vias públicas, isto é, usando as ruas, praças e avenidas (uso comum a todos; bens acessíveis a todos e que em princípio não podem sofrer restrições de acesso). Exceções: Ex. – redução das faixas de estacionamento nas ruas (direito de permanecer – Por que não posso estacionar onde quero? Porque existem leis regulamentando onde se pode estacionar). Sofrem restrições quando existem justificativas, já existem outros interesses que precisam ser protegidos. Essas restrições são válidas desde que atinjam a todos que se encontrem em determinada situação de maneira igualitária. E) Liberdade de Pensamento: E.1) Noção: o direito de exprimir por qualquer forma o que quer que se pense sobre ciência, religião, arte, filosofia, futebol ou qualquer outra coisa. É necessário manter o Estado longe do juízo de valor que o indivíduo irá formar a respeito do que quer que seja e longe das formas, meios, caminhos, instrumentos dos quais ele vai se valer pra realizar o compartilhamento desse juízo. E.2) Tipos: Art. 5º,IV, V, IX, XII, XIV – 220 ao 224, C.F. Opinião: liberdade primária, pois resume a liberdade de pensamento (5º, IV). É necessário se identificar para se manifestar, para que se houver repercussões, os atingidos possam saber em face de quem vão apresentar ação indenizatória. A formação de juízo de valor sobre qualquer conteúdo deve ser livre, sem a intromissão do Estado. Comunicação e Expressão: está se deslocando o foco do conteúdo para o meio. Já não há mais preocupação com o conteúdo da opinião; o que se protege em ambas é a liberdade de usar caminhos para tornar a opinião conhecida. Não é toda opinião que cabe proteção do Art. 5º, IV. Critério: a opinião que merece ser compartilhada é aquela que tem uma pretensão de construção; é preciso que haja um embate, um confronto de ideias, logo, qualquer discurso que tenha por objetivo não compartilhar posicionamentos para colocá-los à prova, mas desqualificar determinado grupo, desacreditar aquele com opinião diferente, não merece proteção. O filtro prévio é a censura, ou seja, ela é quem vai previamente decidir qual opinião merece proteção. Informação: (5º, XXXIII) liberdade de compartilhar (compartilho o que quiser e se atingir alguém, o mesmo que me processe e eu respondo), buscar (todos tem o direito de buscar informação das mais variadas formas) e receber informação (depende de quem está do outro lado para definir se ele é ou não obrigado a prestar informação). Informação Jornalística: a democracia depende da informação jornalística. Ex.: Eleição – para poder participar do processo democrático eleitoral, é preciso escolher um candidato. E para fazer tal escolha, é necessário analisar as propostas de todos os candidatos e, portanto, formar opinião sobre cada um, qual se identifica mais. Entretanto, também é preciso saber em que o candidato já se envolveu, o que ele fez, como fez, quando fez. E para obter tal conhecimento, a informação jornalística é essencial, isto é, é ela quem vai fornecer informação suficiente para poder formar opinião. Notícia: é a divulgação de determinado fato; é a transmissão do conhecimento de alguma coisa que aconteceu. Só faz jus a proteção jornalística se atender a 3 requisitos: deve ser verdadeira, precisa ter interesse jornalístico (apenas aqueles fatos sobre os quais os participantes do processo democrático precisem conhecer para formar opinião e fazerem suas escolhas) e não pode ser divulgada de forma insidiosa (a forma deve ser a suficiente para transmitir conhecimento do fato). Crítica: corresponde ao juízo de valor agregado a notícia, ou seja, é aquilo que o profissional jornalista acrescenta e que parte da sua pessoal convicção. Não tem informação jornalística sem crítica, podendo esta estar explícita ou não. (New York Times Co. Vs. Sullivan – 1964) Significa que existem exceções. Liberdade Religiosa: (5º, VI) Liberdade de Crença: envolve a liberdade para CRER e para NÃO CRER (ser ateu ou agnóstico). Cabe decidir qual religião quer ser adepto ou se não quer ser adepto a nenhuma, mas só não cabe pretender impor suas convicções a outrem e assim embaraçar o exercício da crença alheia. Liberdade de Culto: os locais de culto são protegidos para que não somente o culto individual (em que cada indivíduo adora em sua casa), mas também o culto coletivo (há celebrações que só fazem sentido se realizadas em grupo) seja protegido. Organização Religiosa: (19, I) este artigo afirma o que as pessoas políticas não podem fazer. O inciso I proíbe as pessoas políticas de quaisquer relacionamentos com entidades religiosas. Então a pessoa política não pode sair por aí nem instituindo cultos religiosos, nem subsidiando a realização de uma prática ou de outra, não pode sair criando restrições que prejudiquem um grupo ou entidade religiosa ou que favoreçam outra. A única exceção permitida é aquela que envolve interesse público, que pra ser atendida admite que haja conjugação de esforços. Neste caso, o poder público vai ter que fazer uma convocação dirigida a todas as entidades religiosas que queiram participar, vai ter que acolher todas as doações e energias, seja qual for o grupo religioso que tenha interesse, eu eles tenham igual acesso. Questão Polêmica: Símbolo Religioso em Partição Pública: se o Estado é laico, não há relação de intimidade com nenhuma religião. Se há símbolos religiosos na partição pública, considera-se esse fato inconstitucional, uma vez que as pessoas buscam no Estado a imparcialidade e não a dúvida se o caso a ser julgado vai sofrer interferência pela escolha religiosa ou não. Segundo parecer da Dra. Déborah Duprat sobre a laicidade estatal: como nós devemos purgar as decisões políticas dos valores religiosos, não significa que se vai conseguir purgar as discussões desses valores e nem 100% as decisões, por uma razão simplesmente, nós temos esse valores e, esses são grupos que vão escolher representantes seus para formar o poder legislativo, tentando votar em quem compartilha dos mesmos valores e posicionamentos. Em virtude disso, é muito possível que acabe sendo aprovadas normas, decisões políticas que tenham conteúdo religioso e que a partir deste signifique uma restrição de direitos em face daqueles que não comunhem desses valores. Se um político quer ter algum símbolo religioso em seu gabinete, pode ter. Caso não queira, não precisa ter. Mas o STF ainda está para aprovar a decisão de eu será proibido qualquer tipo de símbolo religioso em qualquer espaço político. F) Liberdade de Expressão Coletiva: F.1) Noção: a premissa é a mesma, o que muda é que a expressão dessa liberdade é que vai exigir a pluralidade de titulares, para que assim, com a soma de titulares, possa haver o exercício do direito. Isso se trata de uma liberdade meio, para realizar um liberdade fim. F.2) Tipos: Reunião: (5º, XVI) dentro da liberdade de reunião, encontra-se a liberdade de protesto, mas não só isso. Não é necessário também um conteúdo de crítica. O que não é reunião em sentido constitucional: o encontro de pessoas que acontece por acaso. A reunião em sentido constitucional que merece proteção exige ADESÃO CONSCIENTE, isto é, os indivíduos precisam querer se juntar ao grupo. O que levaria alguém a se juntar voluntariamente a um grupo é a existência de um OBJETIVO COMUM (não basta que o objetivo seja comum, ele tem que ser dependente da reunião para ser organizado, realizado). Todo esse contexto não estabelece um vínculo jurídico. TEMPORARIEDADE: a reunião é de caráter temporário, isto é, depois de realizado o evento, cada um volta para sua vida normal, cada um vai pro seu lado. Segundo o inciso XVI, o direito deve se reunir pacificamente sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização. Associação: (XVIII ao XXI) tem caráter PERMANENTE, isto é, possui objetivos de médio a longo prazo. Portanto, aqueles que se associam vão estabelecer entre eles um relacionamento jurídico e precisarão por isso, de base contratual (varia conforme a natureza de cada associação). DIREÇÃO UNIFICANTE: os membros participantes precisam Por essência é um direito individual. Diz respeito ao exercício do direito. de uma comunhão de propósitos, ou seja, precisam querer as mesmas coisas e concordar na escolha dos caminhos que vão utilizar para atingir o(s) propósito(s). Ninguém precisa se associar ou se manter associado se não quiser. O inciso XVII estabelece dois pontos como sendo inegociáveis: 1º - o objeto tem que ser lícito; 2º - não pode associação de caráter para militar, isto é, organizações para militares são aquelas que se estruturam com a criação de uma hierarquia em que os integrantes ocupam escalões diferenciados e não pode, porque quem detémo monopólio de atividade como essa é o poder público. Só o Estado pode criar este tipo de associação. Portanto, pode se criar qualquer tipo de associação desde que se enquadrem nesses dois itens. Só que cada tipo de associação vai ter que respeitar as previsões legislativas referente a sua espécie. Quem delibera de forma livre e autônoma o conteúdo da base contratual da associação são os indivíduos participantes. O Estado não pode se meter. Este só pode estabelecer conteúdos límios, porque estas associações vão estabelecer relação jurídica com terceiros e o direito destes deve ser resguardado. G) Liberdade de Ação Profissional: (5º, XIII) o Estado não pode interferir na decisão profissional do indivíduo, desde que esta esteja enquadrada nas exigências de qualificação da lei. Normas de Eficácia Plena: são aquelas que já nascem com todo conteúdo necessário pra produção de efeitos. Normas de Eficácia Limitada: são aquelas pelas quais o constituinte outorga uma liberdade, uma prerrogativa, mas que remete a integração da norma a regulamentação posterior por parte do legislador, ou seja, o titular recebe o direito, mas o exercício fica na dependência da regulamentação. O inciso XIII fica no meio disso; ele é um terceiro tipo, sendo uma Norma de Eficácia Contida. Esse tipo de norma é aquela que nasce com todo o necessário para a produção de efeitos, mas admite que no futuro essa plenitude receba restrição por parte do legislador. Enquanto não são criadas restrições quem quer que seja pode usufruir da norma como bem entender. Porém, a partir do momento que o legislador criar restrições, os indivíduos terão que respeitar tais exigências. As restrições para que sejam constitucionais não podem ser irrazoáveis, desproporcionais, elas precisam guardar uma relação com o objetivo que se pretende atingir. 04. DIREITO DE PROPRIEDADE A) Introdução: Propriedade são aqueles objetos suscetíveis de apropriação. Tem-se propriedade quando sendo inventor, se cria algo que pode vir atender certo objetivo. Isso significa que se é proprietário de tal invenção. O objeto sobre o qual recai o exercício do direito pode ser vendido, mas o direito de propriedade não. B) Matriz Constitucional: (5º, XXII + XXIII – Jamais separá-los, um não vive sem o outro). XXII e XXIII: declara que o Estado garante a proteção ao direito de propriedade. A propriedade que se protege é aquela em cujo interior se identifica a função social. Ter função: é ter caráter instrumental; meio para atingir um fim (não pensar somente na propriedade individual e nem nela como socialização). XXIV ao XXX: manifestações do exercício do direito de propriedade. Art. 182 ao 186 / 191 / 170, II e III, caput (desenha a ordem econômica). C) Transformação do Dto. de Propriedade: nos primórdios era tido como um direito natural, absoluto; era descrevido como uma relação jurídica entre a coisa e o proprietário. Como a coisa não possui relação mudou-se esse termo Relação Jurídica. A concepção de propriedade privatista deixou de vigorar. Jamais se socializa a propriedade. D) Função Social: a articulação tem início no Art. 1º, C.F. / 3º, 4º. O descumprimento da função social enseja um tipo de desapropriação que chamamos de DESAPROPRIAÇÃO SANÇÃO (182, §4º, III; 184), que ocorre em resposta ao descumprimento da função social que está na estrutura (núcleo) do direito. Só se consegue entender este termo desapropriação sanção quando comparado ao poder geral de desapropriação. Toda desapropriação envolve indenização. Desapropriação Sanção (182, §4º, III; 184) O particular é sancionado, ou seja, recebe uma consequência negativa porque descumpriu sua parte do combinado. Não exerceu seu dto. de propriedade de modo a atender função social, sendo assim desapropriado. Pode-se sancionar pelo $ ou pela forma. Sanção pelo $: o Estado avalia, chega à conclusão de um valor e depois faz um deságio. Ex.: Um milhão menos 30%. Sanção pela forma: o valor é o valor da avaliação. Só que a indenização não vai ser em dinheiro. A forma é que vai carregar o sancionamento, podendo ser em títulos. A Constituição escolheu essa sanção. ≠ Poder Geral de Desapropriação (5º, XXIV) Quando o poder pública identifica situações de utilidade ou de necessidade pública ou de interesse social, ele pode concluir que é indispensável pra atender essas circunstâncias, que ele transfira determinada propriedade do patrimônio privado para o público. Desapropriação em linhas gerais é a transferência compulsória de uma propriedade do patrimônio privado para o público mediante indenização (O Estado usa a força para isso). Essa transferência compulsória ocorre pela conclusão do Estado, em que para ele a melhor solução é transferência da propriedade privada para o público. Aqui o indivíduo não deixou de cumprir com sua parte, não deixou de exercer o dto. de propriedade. Ele é indenizado porque vive em sociedade. Essa indenização deve ser justa, prévia e em dinheiro – isso é proteger algo de desapropriação. ≠ Expropriação (243, C.F.) É perda. O descumprimento foi tão grave que a sanção é a mais rigorosa: Perda da propriedade. Não há indenização aqui. Existem duas situações que podem ocorrer a desapropriação: 1ª – não pode haver cultivo de plantas ilícitas na propriedade e 2º - não pode haver uso de mão de obra escrava. 05. DIREITOS SOCIAIS A) Introdução: se demanda do poder público prestações; o Estado vai ser chamado a agir pra em alguma medida reduzir o desequilíbrio social; não há como separar Dtos. Sociais de Dtos. Econômicos, são indissociáveis. II. 6º - indicação genérica dos Dtos. Sociais; 7º - forneceu matriz para os Dtos. Individuais dos trabalhadores; 8º e ss – Dtos. Coletivos dos trabalhadores. Noção (José A. da Silva): Dtos. Sociais como sendo uma dimensão dos Dtos. Fundamentais, enunciados em normas constitucionais, prevendo prestações estatais positivas para possibilitar melhores condições de vida aos mais fracos, igualizando situações sociais desiguais. Quer-se que o Estado atue positivamente, onde o indivíduo tem o direito de receber deste prestações, assim colocando-se na posição de credor e o Estado assumindo o papel de devedor dessas prestações. E essas prestações têm como objetivo trabalhar na realização da igualdade material. O foco, portanto dos Dtos. Sociais é a realização da igualdade material. Entretanto, o Estado não pode chamar para si toda a responsabilidade pela realização, sem que se ocupe simultaneamente a começar colocar um controle na fonte que produz a desigualdade. Contudo, toda essa realização dos Dtos. Sociais demanda custos e quem paga somos nós. B) Dtos. Individuais: O Estado também cria mecanismos pra mexer nas relações entre os particulares, especialmente nas relações de emprego. Como a realização dos Dtos. Sociais exige recursos, dinheiro, de onde os indivíduos vão retirá-lo? Da remuneração do trabalho que eles desempenham. E por isso o Estado precisava proteger essa relação. Se o sujeito trabalhar em condições adequadas, vai receber sua remuneração e vai ter recursos para que ele mesmo se desenvolva de maneira autônoma, tome suas decisões, faça suas escolhas e satisfaça ele mesmo suas necessidades, sem precisar do Estado como provedor. Ou precisando menos do Estado provedor, aí o Estado vai prestar em caráter complementar. C) Dtos. Coletivos: 8º - associação sindical: possui prerrogativa de havendo autorização de representar os interesses tanto individuais quanto da categoria em juízo fora dele, isso evita a exposição individual do trabalhador. A categoria não pode ter mais de um sindicato no mesmo município. Essa é a sanção. 9º - greve: Quando todas asoutras tentativas de negociação não funcionaram. Mesmo sendo o trabalhador quem decide como, quando a greve vai ocorrer, não significa que a mesma não possui limites. 06. AÇÕES CONSTITUCIONAIS A) Direitos X Garantias Normas de Direito são aquelas de caráter declaratório, isto é, vão conferir existência jurídica, proteção para certo interesse. Vão declarar que determinado interesse é protegido pelo ordenamento. (Ex.: 5º, XV). Normas de Garantia são aquelas de caráter instrumental e vão fornecer meios para a realização do direito. Podem ser utilizadas antes ou depois da violação. Antes para evitar e depois para reparar a violação. (Ex.: 5º, X – começa como norma de direito e termina como norma de garantia). B) Garantias X Ações – é apenas uma relação de gênero e espécie, ou seja, as ações constitucionais são um tipo especial de meios para realizar os Dtos. Fundamentais. Se eu estou trabalhando na relação gênero e espécie, posso afirmar que toda ação constitucional é uma garantia, mas nem toda garantia é uma ação constitucional. Espécie porque tem uma especificidade, uma particularidade, um traço distintivo, ou seja, envolve tutela jurisdicional. Portanto, ações constitucionais são meios pra provocar a tutela jurisdicional com o objetivo de realizar Dtos. Fundamentais. C) Habeas corpus (5º, LXVIII): sempre que alguém sofrer, ou seja, o indivíduo já foi ilegal abusivamente detido, a conscrição já se verificou e é necessário reestabelecer a liberdade (H.C. Liberatório). Também cabe H.C. quando o indivíduo se achar ameaçado de sofrer, ainda não se consumou a violação e ele vai ao poder judiciário tentando evitar (H.C. Preventivo). O H.C. fica numa bolha paralela, porque o direito que ele protege é de tal envergadura, que muitas das exigências que cabem e se aplicam as ações, pra ele não incidem. Legitimidade Ativa: quem ocupa o polo ativo da ação é quem tem legitimidade ativa, quem pode provocar. Ordinária: é do titular de direito. É do sujeito que foi preso ou que se sente ameaçado de ser, ilegal ou abusivamente. Claro que a proteção da liberdade dele não interessa a ninguém tanto quanto a ele, então ele tem todo interesse do mundo em buscar a tutela. Extraordinária: 654, caput, Cód. Processo Penal – qualquer pessoa pode impetrar o H.C. a seu favor ou de outrem; há a possibilidade também do M.P. poder impetrar; possibilidade do magistrado deferir a ordem de ofício, ou seja, sem ser provocado, o magistrado analisando os autos vê que o indivíduo está detido a mais tempo do que seria adequado naquela circunstância. A regra é que não existe prestação jurisdicional sem provocação. É preciso que o sujeito de polo legitimado ativo leve ao poder judiciário, sua pretensão/tese, para que o juiz determine que dê mandato em face daquele que se está pedindo algo, venha pra apresentar a antítese. Ai o juiz, uma vez analisando os elementos trazidos por cada qual, vai conduzir a decisão que vai funcionar como uma síntese desse processo dialético. No caso do H.C, se tem uma excepcional possibilidade do magistrado decidir, mesmo que não aconteça provocação, porque a ideia é: a liberdade de locomoção é tão importante, que a sua proteção, proteger o indivíduo quem quer que seja ele de uma invasão abusiva realizada pelo poder público, possa ser corrigida. Procurar artigo do autor Luiz Henrique Roselli de Souza: A Doutrina Brasileira do Habeas corpus / A Origem do Mandato de Segurança. O H.C. dispensa também Capacidade Postulatória. Esta só se reconhece aos advogados. Toda demanda pra ser levada ao poder judiciário, exige que a parte seja representada por um advogado. Menos o H.C., aqui não precisa de advogado. Existe um campo em que não há possibilidade de impetração do H.C., que é o das Punições Disciplinares de natureza Militar (142, §2º). Não cabe porque as forças armadas se estruturam sobre as ideias de hierarquia e disciplina e neste contexto, quem está em cima manda e quem está em baixo obedece e ponto. E se o superior entender que o sujeito deve ser punido, ele vai punir. E o mérito da punição não pode ser objeto de controle pelo poder judiciário. Não confundir, no entanto, com comitê mérito com controle de legalidade estrita. Se a autoridade que puniu não tiver competência, ai pode-se discutir inclusive de H.C., afastando a punição. D) Habeas Data (5º, LXXII): (Lei 9.507/97 – Ler *importante*). É um remédio constitucional que tem forte ligação com a informação contida num banco de dados sobre determinada pessoa que tem o direito de acessá-las. No período anterior a Constituição Federal de 1988 o Brasil vivia a época do regime militar, onde era comum a formação de dossiês e a coleta de informações referentes a determinadas pessoas. Então a Constituição Federal de 1988 trouxe uma modalidade de remédio constitucional denominada Habeas Data que surge como uma forma de se ter acesso a determinadas informações pessoais. O Habeas Data é o instrumento usado para garantir o acesso a informações num banco de dados de uma entidade governamental ou de caráter público. Empresas de caráter privado não cabem H.D., exceto quando a empresa permite que terceiros façam consulta em sua base de dados, tendo assim caráter público. Ex.: empresas de R.H. que possuem uma grande base de dados, onde tem registrados muitos currículos fornecidos por várias pessoas, por terem interesse de serem contatados por outras empresas. Essa empresa de R.H. ela vai ter esse banco não pra ela, mas pra atuar nesse segmento de mercado, pra ser contratada por alguém. Ai ela vai permitir, vai fazer uma filtragem, uma seleção pra outra empresa interessada em contratar funcionários; tem caráter público, mesmo sendo privada, pois ela está proporcionando que outros além dela, inclusive acrescentou outras tantas informações além daquelas dadas por cada um, vai permitir que terceiros acessem, estando assim no polo passível do H.D. Uma P.J. pode impetrar H.D., mas desde que seja em favor de uma P.F., já que é apenas a P.F. que detém o direito de locomoção. O H.D. possui 2 Fases: Administrativa – a lei exige pra abrir acesso ao poder judiciário, que o indivíduo prove que ele tentou perante a autoridade responsável pela manutenção do banco; não é necessário advogado, pois nessa fase ainda não se tem ação, o indivíduo pode peticionar sozinho; é uma fase que não pode pular. Judicial – há a necessidade de advogado, pois vai virar ação. Finalidades (inciso 72): Cognição (conhecimento do conteúdo): se presta pra acessar a informação; Retificação: 1º - em sentido estrito: quando há um erro em algum dado meu e isso me prejudique, seja no mercado de trabalho ou em outro setor, aí eu tenho a necessidade de uma retificação, ou seja, de que o erro seja corrigido. 2º - cenário de complementação: se quer apenas atualizar um dado. 3º - exclusão dado sensível: não se quer compartilhar algo, porque vai comprometer a preservação da minha intimidade. Anotação de pendência: estou com uma restrição de crédito, pois não quitei a dívida no prazo em que eu tinha contratado com o meu credor. Isso é fato, ela existe. E foi essa circunstância que determinou essa informação colocada no meu nome. Por que eu tenho esse registro de restrição? Porque eu estou discutindo a dívida, não me reconheço como devedora, pois contratei o sujeito para me prestar um serviço, paguei uma parte, ele prestou o serviço, parou, não fez o resto e então não paguei o restante, pois o que paguei é o suficiente pelo que fez e ele por achar que já havia terminado o serviço e que o serviço que ele prestou valia o valor completo, mandou o título a protesto e eu quero discutir isso porque eu não reconheço a dívida. Se um sujeitoacessar apenas essa informação de que existe uma restrição, a conclusão vai ser uma. Se esse sujeito acessar a informação de que existe essa restrição, mas que já contratei um advogado e estamos em juízo pra discutir, o raciocínio é distinto. Assim a análise de risco é outra. Eu quero que essa informação de negociação conste junto com a de restrição. Artigo 7º, III da lei que regulamenta o Habeas Data traz uma nova hipótese de cabimento do habeas data, que é a averbação: III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. Ex.: um sujeito transgênero e já se apresenta como uma forma que não corresponde a do seu registro. Aí ele quer que no banco de dados já fique constando um sexo diferente do que consta no nome social. Ai o sujeito que faz a alteração responde a ele que não vai fazer a mudança porque o que o que tem na base de dados diz que seu nome é um e o sexo é masculino. Entretanto, o transgênero responde que não é mais assim por causa disso e daquilo. E ai você me manda pra uma entrevista de emprego com o nome de homem e quando chego lá sou uma mulher. Mesmo assim o sujeito diz que não vai anotar. O transgênero diz que é pra anotar sim, pois já está em juízo pra promover a alteração. Ai o sujeito se obriga a alterar. Neste caso, poderá uma lei infraconstitucional trazer nova hipótese de cabimento, pois alarga o direito fundamental (não diminui). E) Mandado de Injunção (5º, LXXI): serve para fazer controle da inconstitucionalidade por omissão, isto é, quando se estiver diante de um não agir inconstitucional, é agir contrariamente, em descompasso aos termos da constituição. Ela é violada pelo descumprimento de um dever criado pela constituição. Ex.: criar uma lei que não vai conforme o processo legal dos termos da constituição. Ela também é violada quando determinou que uma autoridade fizesse algo e essa autoridade não desempenhe sua tarefa, esta omissão é que vai ser incompatível com a constituição. Essas omissões acontecem especialmente diante das Normas Constitucionais de Eficácia Limitada, aquelas que a constituição usou pra outorgar direitos, mas que deixou para o legislador a tarefa de regulamentar o exercício, de explicar como o exercício aconteceria. Essas normas de eficácia limitada colocam os destinatários provavelmente numa situação muito complicada, porque o sujeito recebeu a constituição uma prerrogativa, ele tem aquela titularidade da prerrogativa, mas não consegue fazer nada com aquilo, não consegue exercer o direito porque não tem regulamentação. A constituição de 88 previu duas formas de controle: Abstrato ou Objetivo: quem faz é o STF (Art. 102); esse controle tem uma finalidade, que é manter a integridade do texto constitucional. Quando o STF faz esse controle, ele vai pegar o ato normativo que alguém está dizendo que é inconstitucional, vai colocar do lado da constituição e vai comparar. Ele não tem que resolver nenhum caso concreto. O que ele tem é a imputação de que algo foi feito em desacordo com a C.F. No entanto, quem é que pode controlar esse controle abstrato? Outros. (Art. 103 – presidente da república ou do senado, procurador geral, presidente da câmara, governador do estado, etc; por mais que a lista seja grande, ainda somos reféns dessas autoridades fazerem a provocação ao STF). É abstrato porque não existe um caso, a comparação é em abstrato. Por isso constituinte pensou que precisava ter um campo pra de defensa caso ninguém fizesse essa provocação. Portanto, ao lado do controle abstrato está o concreto. Gilmar Mendes: Concreto ou Incidental: é concreto porque envolve sujeito sofrendo impacto da ação ou da omissão que viola a constituição. Nesse controle, a análise da constitucionalidade não é o objetivo principal, o controle da constitucionalidade é incidental, ele vai ter que ser realizado porque disso depende resolver o caso concreto, mas o objetivo não é manter a integridade da constituição. Ex.: Por ação – imagine que o congresso produzisse uma majoração de um determinado tributo que deveria respeitar o princípio de inferioridade, mas o congresso não respeitou, majorou do mesmo jeito. E esse projeto acabou sendo sancionado pelo presidente da república e eu estou na situação de ser devedor desse tributo. Eu concordo com esse tributo? Não concordo, pois ele não atendeu as determinações constitucionais. Eu quero pagar a diferença? Não quero. Ai um dia, não devo, não pago, não registro e não recolho e é isso. Ai recebo a visita de um auditor, que pede pra ver minha movimentação contábil, faz um levantamento e diz que não estou recolhendo e que agora o valor é X + tanto e já passou o prazo disso, você não recolheu e portanto tem a diferença e mais multa e mais juros e etc. Aí eu vou ao poder judiciário pedindo que o mesmo reconheça a inconstitucionalidade da norma, para desconstituir a multa e o auto de infração, do cálculo que estou devendo a mais. Ele vai ter que conhecer a questão da constitucionalidade, mas não como objetivo principal. Ele vai ter que conhecer disso pra conseguir me dar uma resposta. Por omissão – inciso 71 – não pode existir norma regulamentadora. Se a norma já existir e eu não gostar do conteúdo, aí não é uma omissão que eu quero controlar, não vou poder dizer que o legislador se omitiu e não produziu. A falta da norma regulamentadora não basta, o impetrante vai ter que demonstrar que a norma é imprescindível pra ele exercer o direito e, portanto, ausente à norma o exercício se torna inviável. Nexo de causalidade entre a inexistência, a falta da norma reguladora e a inviabilidade do exercício de direito. Conteúdo Eficacial das Decisões: os efeitos dessas decisões em mandato de injunção basicamente determinaram o que e para quem. Corrente: Não-concretista: se existia um caso concreto a ser resolvido, do que é que adianta uma resposta não- concretista? Que apenas reforce o que o congresso já sabia, que era ausência de norma e a mora já que ele não tinha regulamentado. E isso não poderia durar muito tempo, é claro. Concretista: foi a grande mudança que ocorreu em 2003. Nessa mudança, que caminhou uma corrente concretista, ou seja, uma resposta que começou a olhar para o caso concreto, mas em duas modalidades. (Art. 37, VII). 1 – individual: no sentido de que aquele que provocou (entidade coletiva porque era um sindicato) ganhou para o seus representados. Portanto, o “para quem” aqui é interpartes e o “o que” nesse caso foi, como não tem lei para o setor público, usar a lei de greve da iniciativa privada. 2 – geral: “para quem” é erga omnes, ou seja, para todos. No controle concreto existe uma característica muito forte, que é as decisões produzirem efeito para as partes envolvidas. F) Mandado de Segurança (5º, LXIX): É uma medida rápida de segurança; tem campo residual, isto é, os direitos que não devem ser tutelados respectivamente pelo H.C. (liberdade de locomoção) e pelo H.D. (acesso ou retificação de informações relativas à pessoa do impetrante) sobram para o mandado de segurança. É o instrumento adequado: 2 questões – o direito em jogo é liberdade de locomoção? Se sim, tem-se que ficar com o H.C., mas se não é, ótimo está resolvido; o direito envolvido tem a ver com acesso ou retificação a informações relativas à pessoa do impetrante? Não tem. Então se abre o campo residual do mandado de segurança. O M.S. não tem fase para conduzir provas ou pra excluir o processo, por isso é que ele só se presta pra proteger aqueles direitos a respeito dos quais eu consiga produzir prova documental, no momento da impetração. Se não for utilizado em 120 dias, não pode ser mais usado. O atoadministrativo que vai ser impugnado no M.S., desse vai dizer que é ilegal ou abusivo. Ambos estão ligados a duas competências: quando existe exercício de competência vinculada e o agente pratica mal o ato, diz-se que ele produz um ato ilegal. Já quando se trata do exercício de competência discricionária e o agente age mal, produz-se um ato abusivo. A diferença entre ambos é que quando o legislador cria uma situação de competência vinculada, ele descreve tudo, ele diz claramente qual é o antecedente normativo. Outra maneira do legislador atuar é através da competência discricionária, isto é, descrever o consequente normativo com alternativas, dando mais de uma opção. Faz isso porque nem sempre lhe é possível considerar todas as variáveis, deixando aberto para o administrador escolher qual opção é melhor. Quando o agente administrativo no exercício desta competência escolhe mal, isto também enseja um M.S. Entretanto, vai ter que se mostrar que o agente escolheu mal. 5º, XXXIV, b) – obtenção de certidão não é acesso à informação. Quando se quer acesso a informação é porque se desconhece o conteúdo registrado, ai é H.D. Se a autoridade negar a expedição da certidão, ela viola o direito livre de obter certidão, aí cabe M.S. Não é H.D. porque se sabe o conteúdo e o que se precisa é do documento. G) Ação Popular (5º, LXXIII): em virtude do objeto protegido pela A.P. existe uma restrição de legitimidade. Para propor A.P. é preciso ser cidadão. Não existe A.P. proposta por P.J. Para fins de A.P. cidadão é o eleitor e o pressuposto disso é que o indivíduo é nacional. A.P. exige capacidade postulatória, isto é, exige um advogado. Salvo comprovada má fé, o autor popular fica isento das despesas processuais e dos ônus de sucumbência, isto é, se houver má fé, para tudo. José Afonso da Silva entende que a ação popular é “um remédio constitucional” por meio do qual o cidadão se legitima para exercer um poder “de natureza essencialmente política”. Para o autor, a ação popular torna-se, sobretudo, uma manifestação da soberania popular. Desta forma, seria uma “garantia constitucional política”. A ação popular torna- se meio eficaz para o cidadão exercer de maneira incisiva uma fiscalização que naturalmente é feita por seus representantes parlamentares. Não só isso. É um meio eficaz de provocar a atividade jurisdicional e anular o ato lesivo ao patrimônio público ou de pessoa jurídica de que o Estado faça parte. Tem, portanto, uma finalidade “corretiva”, o que não significa propriamente preventiva, mas possibilita que se suspenda liminarmente o ato lesivo. Não se pode negar que a ação popular é um verdadeiro instrumento que o cidadão pode manejar para controlar e fazer cessar ilegalidades que são cometidas pela Administração. 07. DIREITOS DE NACIONALIDADE A) Introdução: Povo ≠ População. Nacionalidade é o vínculo jurídico que se estabelece entre o indivíduo e determinado Estado, gerando uma relação de pertencimento e assim proporcionando ao indivíduo a proteção desse Estado. O Estado é responsável por proteger os seus. A ideia de nacionalidade está diretamente relacionada ao elemento Povo. Povo é o conjunto de nacionais, a soma de todos os nacionais de um determinado Estado. Já População inclui não só o povo (nacionais), mas também os apátridas e os estrangeiros residentes naquele Estado. Existe uma relação direta entre nacionalidade e soberania. É o Estado soberano quem decide quem vai fazer parte do seu território. Art. 12, C.F.: B) Nacionalidade Originária (Primária): originária significa atribuída, ou seja, que decorre de um ato unilateral do Estado que vai reconhecer alguém como pertencendo a ele (entrelinha quer se dizer que a vontade do indivíduo é irrelevante). É o vínculo mais forte, mais completo. O que vai ensejar esse vínculo é o nascimento em determinadas condições, circunstâncias. E que circunstâncias são essas dependerá da escolha soberana de cada Estado. Quando um Estado vai estabelecer quem será nacional seu em caráter originário ou não, ele tem dois critérios: Jus solis (territorial): vai reconhecer como sendo nacionais seu todos os que nascerem em seu território. Jus sanguinis (ascendência): reconhece um critério pré-determinado, pelo qual o fato de ser descendente de um nacional fará do indivíduo igualmente nacional. Ambos os critérios podem causar problemas, sendo o maior deles a apatria. Art. 12, I – Natos: são os titulares de nacionalidade originária. São aqueles que em decorrência do nascimento tem esta proteção que é a mais forte. Critério territorial mitigado: usa o critério territorial como fonte principal de vínculo, mas relativiza admitindo também circunstâncias de ascendência. Estipula em caráter fechado as hipóteses de nacionalidade originária, não tem outras, sendo um hall exaustivo, fechado. A) Natos são os nascidos na República Federativa do Brasil mesmo que de pais estrangeiros (reconhece-se como nacional). Exceto se os pais estiverem a serviço do seu país (não se reconhece como nacional). B) Nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileiros desde que os pais estejam a serviço da República Federativa do Brasil. C.1) Todos os demais pais brasileiros que tenham filhos no exterior, que portanto, não estejam a serviço da República Federativa do Brasil. Ex.: pais transferidos pela empresa para outro país. Seu filho nasce no estrangeiro e mesmo assim seu filho é reconhecido como brasileiro, faz jus a proteção. C.2) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. C) Nacionalidade Adquirida (Secundária): adquirida significa concedida, ou seja, é preciso uma combinação de vontades, somando de um lado o querer do indivíduo, a vontade do naturalizando (estrangeiro ou apátrida) e de outro a concordância do Estado. O cenário constitucional brasileiro não trabalha nem com outorga automática (é preciso que o sujeito peça a sua vinculação), nem que a imposição aconteça pelo Estado de forma unilateral (é preciso o querer do indivíduo, ele é quem tem que provocar). Art. 12, II: traz um hall exemplificativo, isto é, deu apenas dois exemplos. A) A lógica é a origem cultural comum (países de língua portuguesa, colonizados por Portugal, proximidade de raiz comum). Para os sujeitos provenientes de países de língua portuguesa, basta 1 ano de residência ininterrupta e idoneidade moral (é necessária provocação). B) estrangeiros que residem há mais de 15 anos, sem nenhuma condenação penal e que por conta disso podem pedir sua naturalização. Não confundir 12, II, a) com 12, §1º. 12, II, a) – a referência de sujeito é aos originários de qualquer país de língua portuguesa; conteúdo: querem passar a se vincular ao Estado brasileiro, passar de estrangeiro a brasileiros. 12, §1º - a referência de sujeito é equipara e restrita aos portugueses; conteúdo: não há hipótese de naturalização, vai versar sobre a figura do português equiparado, ou seja, o indivíduo vai continuar sendo português, estrangeiro, não vai passar a se naturalizar brasileiro, mas mesmo mantendo a sua condição de estrangeiro, existe um acordo entre Brasil e Portugal, onde ambos fornecem os mesmos direitos reconhecidos aos nacionais, porém com algumas restrições: enquanto ele estiver no Brasil exercendo esses direitos que são dos brasileiros, ele vai estar com os correlatos direitos em Portugal suspensos e vice e versa. O português equiparado continua sendo português porque há a possibilidade de extradição. Como ele continua sendo estrangeiro, ele pode ser extraditado pelo Estado brasileiro, se houver requerimento.D) Distinção entre brasileiros natos e naturalizados: 12, §2º - o legislador está proibido de descriminalizar entre os natos e os naturalizados. As distinções possíveis são as que o constituinte já criou, não podendo se acrescentar nada a essas hipóteses. Hipóteses: Art. 5º, LI – afirma que nenhum brasileiro será extraditado. Entretanto admite-se uma exceção, o naturalizado pode ser extraditado em duas circunstâncias: 1 – não é uma exceção, porque diz que pode haver extradição do naturalizado se ele tiver cometido crime comum antes da naturalização, aí não tem como o Brasil fornecer proteção; 2 – é uma hipótese de exceção, diz que pode ser extraditado no caso de comprovar envolvimento em tráfico de entorpecentes, de drogas e afins, na forma da lei. E isso é tão grave que a circunstância do sujeito ter se tornado um nacional seu não vai ser suficiente pra protegê-lo. Não significa que vai ser extraditado, mas que pode. Para os natos não existe exceção alguma. Portanto o nato jamais será extraditado. Art. 12, §3º - faz uma lista cargos reservados aos brasileiros natos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas; VII - de Ministro de Estado da Defesa (Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999). 3 – brasileiro naturalizado pode perder a condição de nacional caso se envolva em atividade comprovadamente nociva ao interesse nacional (Ex.: ato de terrorismo contra o Brasil). Art. 12, §4º, I – o vínculo secundário pode ser cortado pelo Brasil. Só se aplica ao secundário porque refere cancelamento da naturalização. Art. 89, VII – órgão de aconselhamento da presidente. Prevê a participação de 6 brasileiros natos. Art. 222, caput – restringe a propriedade de empresa jornalística, de sons e imagens aos brasileiros natos ou aos naturalizados há mais de 10 anos. E) Hipóteses de perda da nacionalidade (Art. 12, §4º): II – atinge nato quanto naturalizado – o brasileiro nato pode perder a nacionalidade, mas somente se for pedir pra se naturalizar em outro Estado. Exceção: 1 – o Brasil releva nos casos em que a linha dos ascendentes confere um vínculo originário (a vontade do sujeito não é levada em conta). 2 – mesmo que o brasileiro peça a vinculação, se ele fizer isso porque houve imposição de naturalização pela norma estrangeira, como condição pra residir ou exercer direitos, nesse caso o Brasil entende que ele não fez porque quis. 08. DIREITOS POLÍTICOS / PARTICIPAÇÃO / CIDADANIA: A) Noção: Nacional ≠ Cidadão. Nacional é aquele que tem com o Estado um vínculo jurídico político de pertencimento (primário ou secundário). Cidadão é o nacional com registro eleitoral, isto é, com direitos políticos. A nacionalidade é condição necessária, mas não suficiente da cidadania, isto é, pra ser cidadão primeiro precisa ser nacional, mas isso não basta. Este nacional vai ter adquirir a condição de cidadão mediante alistamento eleitoral. Esse registro pode ser facultativo ou obrigatório (Art. 14, §1º). Facultativo: acontece para os nacionais analfabetos, também para os maiores de 16 e menores de 18 anos e para os maiores de 70 anos. Obrigatório: para os nacionais alfabetizados com idade entre 18 e 70 anos. Art. 14, §2º - Conscritos e Estrangeiros: para estes é proibição de alistamento. O estrangeiro porque quem participa são os nacionais. E conscrito porque são aqueles que estão cumprindo serviço militar obrigatório. B) Direitos Políticos (D.P.’s) Passivos e Ativos: Capacidade Eleitoral: Passiva: refere-se ao direito de ser votado (candidato); Ativa: refere-se ao direito de votar (eleitor). D.P.’s: Positivos: votar e ser votado, ação popular, direito de filiação partidária e de organizar um partido, iniciativa popular, referendo e plebiscito – Conjunto de prerrogativas de participação. Negativos: Negação ao direito de participar. Não são conjuntos de tudo ou nada, pois nada impede do sujeito ter um direito e não ter outro. C) Direito de Sufrágio: direito de votar. É o mecanismo mais contundente de participação. C.1) Extensão de Titularidade do Direito (a quem a C.F. outorgou o direito): estar-se num contexto verdadeiramente democrático, impõe participação universal. Então se diz que o sufrágio é universal quando a C.F. permite que todos os indivíduos participem, titularizem esse direito. Portanto, universalidade pressupõe estender ao máximo de nacionais a prerrogativa de participação por meio do voto. A universalidade é um princípio básico da democracia. É um princípio básico porque se reconhece juridicamente que existe igualdade entre governantes e governados. Sufrágio Restrito: é antidemocrático porque exclui da titularidade do direito alguns sujeitos. Critérios: imagine se esses critérios existissem. 1 – censitário: ($) não possuem renda suficiente, mínima não consegue votar. 2 – capacitário: exigência de formação mínima; Só pode votar quem tiver concluído Ens. Fund. C.2) Igualdade (igual e desigual): Direito Igual: os titulares do direito têm suas respectivas manifestações computadas com o mesmo peso e mesmo valor. “A cada indivíduo corresponde um voto”. Todos os votos valem a mesma coisa, não importando a renda e muito menos a formação. É um sufrágio universal com peso igual para todos os participantes. Direito Desigual: há o comprometimento da isonomia. A existência de pressupostos não afeta a universalidade. Exigir o preenchimento de algumas condições não o sufrágio menos universal. C.3) Pressupostos: 1 – Nacionalidade brasileira: é condição necessária. Idade mínima de 16 anos; 2 – Título de eleitor: não adianta comparecer numa sessão de votação, porque pra fazer isso tem que ter realizado o alistamento eleitoral. É na justiça eleitoral que eu faço prova do cumprimento dos anteriores, que eu mostro que eu sou nacional e que tenho mais que 16 anos; 3 – Não estar conscrito: mesmo que o sujeito seja nacional, tenha mais de 16 anos, tenha feito o título de eleitor, só que aí foi chamado pra cumprir serviço militar obrigatório. Não joga o titulo fora, mas naquele momento ele vai ficar afastado da prerrogativa da participação. C.4) Voto (um dos atos de exercício) Art. 14, caput: Secreto: prevê o sigilo do voto, prevenindo a coação do eleitor; assegura que haja liberdade na escolha e na manifestação que o eleitor vai fazer dessa escolha; protege a negociação do voto, que o eleitor negocie sua escolha de voto. Pode ser: Obrigatório: para todos que correspondem aos requisitos do Art. 14, §1º. A circunstância de fazer parte deste contexto cria um ônus de participação, para que haja um compartilhamento na responsabilidade pela escolha. Portanto, sou forçada a participar porque sofrerei os impactos das decisões tomadas por esses representantes eleitos. Facultativo: para os maiores de 16 e menores de 18 anos e para os maiores de 70 anos. Direto: quando a manifestação de vontade do eleitor for direcionada para o candidato; quando o eleitor vota no candidato. Indireto: quando entre o eleitor e o candidato existe um intermediário, um delegado, isto é, o eleitor escolhe alguém que em nome dele vai votar no candidato. A regra é para nós brasileiros o voto é direto. Para o eleitor no sistema proporcional há duas possibilidades: 1 – tem que escolher um candidato e votar nele; 2 – não me identifico com nenhum candidato, mas gosto da legenda de um partido e, portanto, voto na legenda. A C.F. tem uma exceção para o voto direto (Art. 81) – Ex.: deve haver vagância de ambos os cargos, tanto de presidente quanto de vice-presidente. Ex.: imagine que haja a renúnciapor parte da presidenta, só dela. O vice vira presidente. E assim se segue até o final do mandato (fica sem vice dai). Outra hipótese é que no curso do mandato o vice-presidente morra. Não acontece nada, a cadeira apenas fica vazia até o final do mandato. O problema é quando 2 cadeiras ficam vazias: imaginando que o julgamento das contas de campanha no TSE redundem um entendimento de que tanto a presidenta quanto o vice foram escolhidos de modo irregular por conta da campanha. Se os dois perderem o mandato, ocorrem novas eleições. Se o 2º cargo ficar vago nos dois primeiros anos do mandato, novas eleições diretas acontecerão. Porém, se a vagância abrir nos dois últimos anos do mandato, se tem hipótese de eleições indiretas. E quem vai votar em nome de nós eleitores é o Congresso Nacional. Entretanto, enquanto não aparece uma nova dupla (presidente e vice), assume de caráter interino, ou seja, não definitivo, o presidente da câmara ou do senado ou vice- presidente do STF. Nos dois casos é mandato tampão, ou seja, só fica no cargo até terminar o mandato. Obs.: nessa eleição direta ou indireta, qualquer um pode se candidatar. Por força do caput do Art. 14 viu-se que o sufrágio é igual, universal, que o voto é secreto e direto e viu-se por força do §1º que o voto é obrigatório. Art. 60, §4º (o que é blindado e insuscetível de modificação) – é cláusula pétrea a circunstância de ele ser direto, secreto, universal e periódico. A obrigatoriedade pode ser abolida, mas por emenda. D) Modos de Privação de D.P.’s (Art. 15, caput): há dois caminhos e uma proibição expressa. Caput: é vedada a cassação de direitos políticos (agora cassação de mandato pode acontecer); para os D.P.’s só admitiu duas figuras: ou é perda ou é suspensão. Perda: esta privação é definitiva. Não significa para sempre porque existe ação rescisória. 2 hipóteses (I e IV): 1 (I) – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado (é um caso de perda porque sem a naturalização o sujeito volta a ser apátrida ou estrangeiro e, portanto, deixa de titularizar direitos políticos). 2 (IV) – recusa de cumprir obrigação a todos impostos, prestação alternativa nos termos do Art. 5° e 8º (é perda porque não só recusou a cumprir a obrigação imposta a todos, mas também a prestação alternativa – vai ocorrer devido processo legal) Suspensão: esta privação é temporária. 3 hipóteses (II, III e V): 1 (II) – incapacidade civil absoluta (alguém que tinha D.P.’s e é privado deles em virtude de incapacidade civil superveniente, ou seja, é a incapacidade que vem depois do sujeito ser titular de direitos. Não se pode privar alguém que sempre foi incapaz de uma coisa que ele nunca teve). 2 (III) – condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem os seus efeitos (só por isso eu já sei que é caso de suspensão, pois “enquanto durarem seus efeitos” é porque já tem previsão de quando vai sessar. Quando sessa, reassume. Essa conta só zera quando o sujeito cumprir a pena inteira). 3 (V) – improbidade administrativa nos termos do Art. 37, §4º (se tem alguém de que se deve esperar a mais absoluta regularidade na atuação é do agente administrativo. Quando ele age em descompasso com isso, o constituinte determina que o mesmo fique fora da participação, suspenso) E) Democracia Direta (Art. 1º, § único; 14, incisos): Art. 1º, § único – soberania popular (como todo poder emana do povo, vai ser necessário conceber mecanismos de participação. A maneira mais forte que o constituinte previu foi a da escolha de representantes. O povo exerce esse direito de forma direta nos termos da C.F.). Art. 14, incisos – outros caminhos de participação são: plebiscito, referendo e iniciativa popular. (Iniciativa Popular: é a possibilidade dos eleitores elaborarem um projeto de lei e mandarem pra uma casa; Plebiscito e Referendo: correspondem a instrumentos de consulta popular, isto é, vai ser elaborada uma pergunta para que o eleitor responda. E só poderá responder quem tenha capacidade eleitoral ativa, ou seja, só vota no plebiscito e no referendo quem for eleitor e a participação é obrigatória. A natureza da pergunta tanto faz. A diferença entre os dois é tempo. No plebiscito a pergunta é feita antes, portanto há consulta prévia, ou seja, antes da alteração começar a produzir efeitos, antes de fazer uma escolha, submete a questão ao eleitor e deixa-o escolher. No referendo a consulta é posterior, ou seja, a decisão é tomada ai ela é submetida para que o eleitor confirme. Se ele concordar, toca adiante, mas se ele não concordar, para. É questão de momento. Outra coisa que aproxima os dois: quem decide se vai haver ou não consulta popular é o Congresso Nacional – Art. 49, XV). F) Inegibilidades (Art. 14, §s, principalmente dos 4º, 5º, 6º e 7º): Situações em que há comprometimento da capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado). Quem não pode receber voto. F.1) Noção: Impedimento à capacidade eleitoral passiva por representar obstáculo ao ato de ser representante do povo. É possível que este obstáculo seja pontual, ou seja, que o sujeito só não possa ser eleito para um ou outro mandato ou é possível que seja completo, onde o sujeito não possa receber voto para cargo algum. F.2) Objeto: o constituinte criou esses obstáculos para proteger a normalidade do processo eleitoral contra a influência do poder econômico ou do abuso no exercício de função ou cargo público. F.3) Tipos (Absolutas e Relativas): dois campos de inegibilidades. Absolutas: capacidade eleitoral passiva = 0. O sujeito não tem capacidade eleitoral passiva. O absolutamente inelegível não pode ser votado pra nenhum cargo. §4º - não podem ser votados os inalistáveis (não é eleitor, não consegue tirar o título – estrangeiros, conscritos, analfabetos {enquanto perdurar a situação de não ser alfabetizado}, os que tem idade entre 16 e 18 anos {§3º, VI – idade mínima para se eleger é 18 anos}). Relativas: o sujeito pode ser votado, mas não para todos os cargos. Será, portanto, relativamente elegível para uns e relativamente inelegível pra outros. Neste caso ele tem capacidade eleitoral passiva, mas não é plena. Quando o sujeito completa 18 anos, já pode ser candidato, votado para vereador, mas ele ainda vai relativamente inelegível para os cargos de Dep. Federal, Estadual, Prefeito, Vice-prefeito, Governador, Vice-governador, Senador e Presidente da República. Quando completa 21, sua capacidade eleitoral passiva aumenta um pouco, mas ainda há cargos que ele não assumir. Aos 30 anos vai se aproximando mais da plenitude, mas ainda é relativamente inelegível a presidência do senado. Com 35 anos acaba qualquer restrição em virtude de idade. §3º, VI – esta idade não é verificada no momento da eleição, é no momento de tomar posse, o que confere vantagem aos nascidos em outubro, novembro e dezembro, pois as eleições são em outubro. Ele pode ser candidato com 17 anos desde que no início do ano seguinte, no momento da posse ele tenha atingido a idade mínima. Restrições Funcionais (Art. 14, §5º): prevê um limite para a reeleição consecutiva para o poder executivo (poder unipessoal – o prefeito, o governador, o presidente – é uma grande fonte de restrições à capacidade eleitoral passiva; as restrições saem apenas do poder executivo. Do poder legislativo não sai nenhuma restrição). Segundo §5º, estes poderão ser reeleitos para um único período subsequente, contabilizando 8 anos no total e isso se estende aos seus familiares. Este limite porque o sujeito está sozinho. E se der o poder pra ele se reeleger quantas vezes quiser, pode ocorrer de se ter um governador vitalício. Para o legislativo não há limite de reeleição. **IMPORTANTE**: Art. 14, §7º - parentesco (poder executivo): inegibilidades reflexas, poissão restrições que um titular no cargo executivo vai criar não para si, mas para aqueles que possuem parentesco consigo. São inelegíveis no território de influência do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção. Ex.: o território de influência do prefeito é o município em que ele atua. Os cargos que ficam proibidos aos seus parentes são poder legislativo – vereador e poder executivo – prefeito, ou seja, os cargos que ficam no território de influência do prefeito, pois o mesmo pode causar influência, desestabilizar a campanha do parente. Com relação a governador, ficam proibidos os cargos de vereador e prefeito de qualquer munícipio daquele Estado, Dep. Estadual e Federal, senador e o próprio cargo de governador. O que sobra é só o cargo de presidente. E no caso do presidente não sobra nenhum cargo, pois seu território de influência é o país inteiro. Exceção: quando o parente do prefeito, do governador, do presidente já for ele próprio titular de um mandato eletivo, não vai sofrer a restrição pelo parente desde que ele esteja se candidatando a reeleição. Vão sofrer restrição o cônjuge, os parentes consanguíneos (decorrem ascendência comum, ponto em que identificam um ponto de contato no mesmo tronco – Linha Reta: relação de Bisavô, avô, pai, filho, neto, bisneto / Linha Colateral: relação a mim é irmão; a restrição é até o segundo grau: netos e filhos {para baixo}, pais e avós {para cima}, irmãos {para o lado}), os parentescos por afinidade (parentes que ganhamos quando casamos ou por união estável – sogros, avós do cônjuge, genros {para cima}, enteados e netos do cônjuge {para baixo} e cunhados {para o lado}). Os não incluídos: sobrinhos, primos, bisnetos, bisavós e os irmãos do filho adotivo. No caso da adoção, o filho adotivo vai receber as mesmas restrições do filho biológico. EM LINHA RETA E COLATERAL: 2º grau AVÓS PAI MÃE EU MEUS FILHOS 1º grau MEUS NETOS 2º grau 1º grau MINHA IRMÃ 2º grau MEUS SOBRINHOS 3º grau F.4) Desimcompatibilização (Art. 14, §6º): Maneira de tentar evitar as restrições e afastá-las tanto para si, quanto para os parentes. Noção: É o ato pelo qual o titular de mandato no poder executivo se desvencilha do impedimento em tempo dele ou de seus familiares concorrerem nas eleições (para se candidatar a cargo diferente). Que ato é esse? Renúncia. Que tempo é esse? No mínimo 6 meses antes das eleições. Isso para não exercer abuso do poder político, nem fazer pressão econômica pra favorecer os que têm grau de parentesco e nem de se favorecer. Quando ele renuncia 6 meses antes ele se torna ex e, portanto, não tem a máquina pública na mão, não tem mais a gestão pela qual era responsável. E se for candidato à reeleição, ele precisa renunciar? Não, não precisa se desvencilhar. Só existe a possibilidade de a desimcompatibilização permitir que familiares concorram ao cargo do titular se ele puder se candidatar a reeleição. G) Sistemas Eleitorais: G.1) Eleição ≠ Sistema Eleitoral (S.E.): são interligadas, mas não são a mesma coisa. Eleição: é o somatório de vontades juridicamente qualificadas (eleitor) para determinar a escolha dos titulares de mandato no legislativo e executivo. É o processo pelo qual eu junto todas essas vontades. S.E.: é o conjunto de normas que regulamentam as eleições (existe mais de uma maneira de se trabalhar com as vontades do eleitor; as técnicas diferentes de combinação das vontades correspondem a diferentes S.E.) e a representação político-partidária em um Estado. Existem dois grandes S.E: G.2) S.E. Majoritário: vai combinar as vontades juridicamente qualificadas usando o critério da maioria. É formado por dois subsistemas: S.E. de Maioria Absoluta: trabalha também com a ideia de maioria absoluta, o que significa que nesse sistema não vai se trabalhar apenas com ter a maioria dos votos, é preciso ter mais da metade dos votos. Pra se eleger, um candidato precisa ter mais da metade dos votos válidos. Art. 77, §2º - descarta-se os votos brancos e nulos, adotando apenas os votos válidos. Adotou-se esse contexto para presidente, governadores de Estados e do D.F. e prefeitos de municípios com mais de 200 mil eleitores. S.E. de Maioria Relativa: basta ter o número maior de votos, o candidato mais votado vence, mesmo que a diferença seja de um único voto. Esse sistema é adotado para a escolha dos senadores e por exclusão os prefeitos de municípios com mais de 200 mil eleitores. G.3) S.E. Proporcional: sistema no qual vão ser necessárias aquelas contas pra se descobrir em determinado processo eleitoral, quanto vale cada uma das cadeiras em número de votos, para dai se descobrir quantas cadeiras serão atribuídas para cada partido, pra dai só então se descobrir quem serão os ocupantes dessas cadeiras. Só vai se utilizar o aspecto da maioria no último momento, na última fase. 1ª obs.: na eleição proporcional o eleitor tem duas possibilidades, ele pode votar no candidato ou no partido. Se ele votar no partido, ele entrega os votos para aquele partido, pra aumentar a chance daquele grupo conseguir receber um número maior de vagas. Então o que vai acontecer é que a cada processo eleitoral que se utiliza desse sistema, a primeira conta que se vai ter que fazer é a chamada conta do Quociente Eleitoral: é o valor de cada cadeira em votos – quantos votos são necessários pra conseguir uma vaga. O número é variável e precisa ser feito a cada eleição, porque se vai precisar dividir o número total de votos válidos (votos entregues aos candidatos e as legendas – soma-se tudo isso e esse número varia, pois tem eleição que eleitor falta mais e outras que falta menos) pelo número de vagas. Ai se sabe quantos votos são necessários pra conseguir uma cadeira. Q.E. = _______________________________ Q.P.1 = _______________________________ Depois vai para a última etapa: quem são os 5 que vão entrar? Os 5 que receberem a maioria dos votos em determinado partido. Nº total de votos válidos (vv) Nº de vagas (vvC1) + (vvP1) Q.E. Depois de descobrir isso, olha-se partido por partido para procurar no número total de vagas, quantas serão entregues a cada um dos partidos que tiveram candidato registrado. É preciso fazer essa conta para cada partido. Vai se calcular pro partido 1 somando os votos válidos dos candidatos do partido 1, mais os votos válidos dados pra legenda e vai dividir pelo quociente eleitoral. Cada vez que um partido consegue nesse somatório chegar a este número, ele marca uma vaga.
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