Relatório Neoconstitucionalismo D. Contitucional I

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UNIVERSIDADE TIRADENTES – UNIT
JOÃO PAULO SANTANA MELO
RELATÓRIO DO ARTIGO NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO (O TRIUNFO TARDIO DO DIREITO CONSTITUCIONAL NO BRASIL)
ARACAJU 
2018
JOÃO PAULO SANTANA MELO
RELATÓRIO DO ARTIGO NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO
Relatório apresentado como exercício parcial para a formação da nota da Medida de Eficiência, para a matéria Direito Constitucional I, no curso de Direito, na Universidade Tiradentes.
Prof. Msc. Ellen de Oliveira Fumagali
ARACAJU
2018
RESUMO
Este trabalho apresenta um resumo de todos os marcos para o Neoconstitucionalismo segundo o ministro Luís Roberto Barroso em seu artigo Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Ademais, o presente relatório traz os conceitos de Neoconstitucionalismo e de constitucionalização do Direito no Brasil e, ainda, um recorte de jurisprudência do Superior Tribunal Federal, onde a relaciona com o tema do artigo supracitado.
Palavras Chaves: Neoconstitucionalismo. STF. Jurisprudência.
- INTRODUÇÃO
A Constituição, ao longo da história do Direito, obtivera os mais variados objetivos, sentidos e definições. Desde apenas limitar o poder estatal, até passar a exercer papel fundamental na solidificação dos direitos fundamentais à dignidade da pessoa humana, o constitucionalismo e o seu estudo foram, cada vez mais, fixando sua importância na parte superior do Direito como ciência humana. Com o passar do tempo e o avanço da filosofia, o Estado sofreu muitas modificações estruturais e conceituais, passou-se a valorizar mais o ser humano e o seu bem-estar e, com isso, o Direito começou a sair da esfera das meras aplicações das leis, para a esfera da humanização das interpretações legais. Dessa forma surgiu a mais nova leitura do Constitucionalismo, o Neoconstitucionalismo, em que se apresentam as ideias que fazem com que a constituição, seja além de friamente positivada, mas sim, positivada com base em princípios constitucionais, os quais agem de encontro à frigidez do constitucionalismo tradicional. Conforme Barroso (2005, p.4), “ O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto: procura empreender uma moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. ”
2- DESENVOLVIMENTO
2.1 – Conceito de Neoconstitucionalismo
Neoconstitucionalismo, como o próprio nome sugere, traz uma nova leitura do constitucionalismo moderno, advindo das ideias Iluministas. Tem inícios diferentes a depender da perspectiva em que se coloque, por exemplo, em termos históricos promoveu-se esse novo conceito a partir do pós-guerra, surgindo da necessidade de se proteger o bem-estar social e de se estabelecer efetividade a legalidade deste novo tipo de Estado, o Estado democrático de direito. Organização política cuja constituição esteja elevada em seu ordenamento jurídico e, ainda, possua proteção por um tribunal especializado. A esse respeito, Mello (2011) declara:
A doutrina do Estado de Direito, interpretada de acordo com o Positivismo legalista, permitia, seja sob a concepção liberal ou social, que medrassem violações “constitucionais” aos direitos humanos. Se o Positivismo é muito eficaz para a limitação do poder, revelou-se uma lástima na efetivação dos direitos. Apenas no pós-guerra é que se procurou, com o pós-positivismo, conjugar legalidade com efetividade. (p. 494)
O Positivismo fracassou politicamente, conforme explicado por Barroso (2005), o Direito encontrou um novo caminho confluído do Jusnaturalismo e do Positivismo, o Pós-Positivismo, que envolve uma aproximação do Direito e da Filosofia. Este é o início do Neoconstitucionalismo na perspectiva filosófica, em que, novamente, busca-se um equilíbrio entre a rigidez legal e humanização das leis, em prol da busca do, já citado, bem-estar social.
Teoricamente, Barroso (2005) afirma que houve três grandes modificações de paradigmas do constitucionalismo: 1) a recognição da força normativa da Constituição; 2) a dilatação da jurisdição constitucional; 3) O início de uma nova dogmática constitucional. Sucintamente, pode-se dizer que todas estas três grandes transformações teóricas no constitucionalismo acrescentaram o mesmo elemento à matéria: A ideia de constituição que além de delimitar o poder estatal, traga em seu conteúdo, matéria que proteja os direitos de todos e que dê margem a interpretação humanizada das suas normas, as quais, não podem mais se submeter à mera discricionariedade de seu legislador, mas devem ser protegidas por um Tribunal Constitucional.
Por fim, ao analisar os seus marcos iniciais, pode-se afirmar que Neoconstitucionalismo decorre do avanço social e significa a humanização das leis e do sentido de legalidade e, além disso, abarca uma maior proteção e valorização da constituição como sendo documento maior do ordenamento jurídico e que assegura os direitos e garantias fundamentais para o desenvolvimento da cidadania e da efetiva legalidade. Não significa dizer que esta nova interpretação constitucional esteja finalizada no sentido histórico, ou seja, ainda há muito tempo para que se conceba melhor esse novo conceito, visto que este novo modelo de Estado, pregado nas ideias pós-positivas, está pouco tempo vigente no mundo contemporâneo.
2.2 - Marco Histórico
É sabido por todos que a história da humanidade é marcada por guerras, conflitos, mortes e muitas outras desgraças que somente o ser-humano é capaz de realizar. Contudo, é importante também salientar que ao final de muitas guerras existiram pessoas cuja capacidade de reflexão ajudou a introduzir algum avanço na sociedade e no tempo que vivera. Foi o que ocorreu na segunda grande guerra, onde houve o maior número de mortos em uma guerra em todos os tempos. Após todo esse massacre, surgiu na Alemanha, o balizador histórico para o Neoconsticucionalismo nos demais países do mundo, a Lei Fundamental de Bonn (Constituição alemã), de 1949 e, logo após, a criação do Tribunal Federal Constitucional na Alemanha em 1951. O qual culminou numa explosão de criações de cortes constitucionais por toda a Europa e também na reconstitucionalização de todo o continente. Este novo movimento teve como marco no Brasil a Constituição de 1988, que é justamente a Constituição que propiciou mais estabilidade política e econômica no país até hoje. Conforme explica Barroso (2015):
No caso brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu, igualmente, no ambiente de reconstitucionalização do país, por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988. Sem embargo de vicissitudes de maior ou menor gravidade no seu texto, e da compulsão com que tem sido emendada ao longo dos anos, a Constituição foi capaz de promover, de maneira bem-sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritário, intolerante e, por vezes, violento para um Estado democrático de direito. (p.3)
	Buscava-se assim uma adequação do Estado Democrático de Direito à vontade da população de viver tranquila e em paz, tendo também, os seus direitos resguardados e livres de qualquer discricionariedade. Assim, como o intuito de conseguir efetivar a legalidade, foi necessário instituir preceitos morais às normas constitucionais, abrindo margem para interpretações jurisdicionais, e, também, modificar sua importância em relação às outras matérias do próprio Direito.
2.3 – Marco Filosófico
	O ser humano, a partir do momento que passou a viver em sociedade, começou a criar regras de convivência entre os seus semelhantes para poder superar conflitos e conseguir viver de forma harmonizada. Surge então o Estado, inicialmente governado por monarcas e sob a proteção matriarcal da Igreja, a qual dava legitimidade ao poder do rei. No entanto, embora este período da história tenha demorado a se concluir, chegara a um fim. Passou-se a questionara legitimidade da monarquia em governar para o povo, e, também, a querer entender o real papel do Estado, no âmbito da razão. Em Thomas Hobbes (1588-1679) no “estado de natureza”, para satisfazer os seus desejos, as pessoas têm o direito e a liberdade de fazerem o que quiserem. Para os intelectuais desse tempo, o Direito não é posto, ele surge em cada um, como algo Divino, um Direito único, para todos, e tem como objetivo o alcance subjetivo da justiça. Estas ideias são as que fundamentam o Jusnaturalismo, primeira corrente filosófica do Direito. A segunda decorre deste pensamento, ou seja, a supera. O Juspositivismo ou o Positivismo, afastou-se um pouco das correntes filosóficas e moveu o Direito em direção a imposição legal. Para os entusiastas desta corrente, as leis emanam das pessoas, mas se consolidam em leis impostas, onde o pressuposto de legalidade passou a ser o próprio ordenamento jurídico e não mais os valores morais inerentes de cada um. As leis se tornaram meros manuais de instrução, restando ao juiz a aplicação fria da letra. Tal como o Jusnaturalismo foi historicamente superado, o Positivismo também acabou se tornando obsoleto. Surge, posteriormente, a confluência das duas correntes previamente existentes, o Pós-positivismo.
	O Pós-positivismo Jurídico de acordo com Duarte (2011) soluciona o problema de determinação do Direito deixado pelo antigo Positivismo, bem como o que envolve o poder discricionário do julgador. Aprimorou os processos de julgamento, ampliou as possibilidades do julgador, relativizou as leis. Diferentemente do que aconteceu com o surgimento da corrente anterior a esta, o entrelaçamento entre Filosofia e Direito se estreita novamente. Obviamente, a lei continuará a existir positivada, mas, desta vez, a mesma possuirá norteadores éticos e morais, fruto do entrelaçamento supracitado com a Filosofia. E é no Pós-positivismo que está fundada as ideias filosóficas do Neoconstitucionalismo.
2.4 – Marco Teórico
A doutrina do Direito Constitucional, mudou, obviamente, ao longo dos anos. Juntos com os demais marcos, foi, também, se adaptando aos novos elementos históricos e filosóficos que surgiram. Destarte, Barroso (2005) destaca três transformações teórica que servem como marco teórico do Neoconstitucionalismo. O primeiro é a introdução da força normativa da constituição. Antes, conforme comenta Barroso (2005, p.6): “Não é surpresa, portanto, que as Constituições tivessem sido, até então, repositórios de promessas vagas e de exortações ao legislador infraconstitucional, sem aplicabilidade direta e imediata”. A Constituição passa a possuir força normativa, coercitiva e impositiva e deixa de ser apenas um convite à atuação dos poderes públicos.
Concomitantemente com a alteração da força normativa da constituição, revela-se também, diante da doutrina, a ampliação da jurisdição constitucional como elemento essencial para a viabilidade da nova conjuntura constitucional, a qual têm a constituição como Lei maior de um Estado, e, diante disso, deve ter a sua jurisdição ampliada para todo sistema normativo jurídico. Inspirados no Estados Unidos da América, a Europa, que antes vigorava a supremacia legislativa, começou a criar tribunais constitucionais por todo o continente. Preza-se pela proteção da supremacia constitucional, cessando-se, na maior parte da Europa, a parlamentar.
E, para finalizar o marco teórico, o último elemento que sofrera grande transformação teórica foi a mudança da interpretação constitucional. Além dos modelos de interpretação tradicionais existentes no Direito, incluíram-se, até por conta da nova ótica constitucional vigente, novas modalidades de interpretação, que levam em conta a supremacia constitucional, a presunção de constitucionalidade dos atos dos poderes públicos, a interpretação das leis infraconstitucionais de acordo com as leis constitucionais e seus princípios e, ainda, os princípios da unidade, efetividade e o da razoabilidade. Assim, o papel do juiz mudou. Passou a ser elemento fundamental no sucesso do Neoconstitucionalismo, pois, onde antes o juiz somente atuava como simples aplicador das leis, agora, o mesmo deve interpretá-las de acordo com o novo modo de interpretação constitucional e analisar o caso concreto, ajudando, desta forma, o direito a não se engessar.
2.5 – Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo no Brasil
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 foi o grande marco do Neoconstitucionalismo no Brasil, por conseguinte ela incorpora todas os pressupostos desta nova corrente do constitucionalismo citadas nos tópicos acima. Entretanto, afirma Barroso (2015, p.20): “Não se trata, por suposto, da Constituição da nossa maturidade institucional. É a Constituição das nossas circunstâncias”. Não se quer dizer, porém, que a Constituição brasileira de 1988 não seja uma das mais modernas do mundo. Ela é. Embora haja muita matéria infraconstitucional em seu escopo, a superposição das matérias constitucionais às demais ocorre naturalmente à medida em que princípios específicos de uma determinada matéria ascendem à lei maior, com a ajuda da atuação do judiciário que a interpreta de acordo com determinados princípios. Esta constitucionalização do Direito, por sua vez, segundo Barroso (2005, p.20) “nem sempre é desejável”, em razão de existir a interferência do judiciário na atuação do legislador.
A Constituição, que na Alemanha teve papel fundamental na redemocratização, no Brasil, começou a dotar mais que apenas a supremacia formal, mas também, a material. Retirou-se o código civil do topo da cadeia hierárquica do sistema normativo e colocou no lugar a constituição. Deste modo, todas as normas infraconstitucionais sofreram a constitucionalização, ou seja, todo o ordenamento jurídico está sujeito aos princípios e normas constitucionais. O Direito passou a ser uno, deixou de existir a dicotomia entre direito privado e público. Agora, todas as normas, sem exceção, estariam sujeitas à lei maior.
Concluindo, de acordo com Barroso (2005, p.22), “À luz de tais premissas, toda interpretação jurídica é também interpretação constitucional.” Emerge disso o Neoconstitucionalismo no Brasil, onde não há muito o que se analisar devido ao seu curto tempo de vigência, mas resta apenas acompanhar o seu desenvolvimento e busca sempre aperfeiçoar os seus conceitos.
2.6 – Jurisprudência do STF – Exemplo de Neoconstitucionalismo
Ementa: UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO - ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) - O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA - O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIA-FORÇA QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA FELICIDADE - PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO - DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL - O ART. 226, § 3º, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO - A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL - O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, ATÉ MESMO, DE PUNIR) “QUALQUER DISCRIMINAÇÃO ATENTATÓRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS” (CF, ART. 5º, XLI)- A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTODA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE COMPÕEM O MARÇO DOUTRINÁRIO QUE CONFERE SUPORTE TEÓRICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM RAZÃO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL . - Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR . - O Supremo Tribunal Federal - apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em conseqüência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares . - A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar . - Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas. A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA FAMÍLIA MODERNA . - O reconhecimento do afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulação do próprio conceito de família. Doutrina. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE . - O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III)- significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina . - O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais . - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse princípio no plano do direito comparado. A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A PROTEÇÃO DAS MINORIAS . - A proteção das minorias e dos grupos vulneráveis qualifica-se como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito . - Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional de guarda da Constituição (o que lhe confere “o monopólio da última palavra” em matéria de interpretação constitucional), desempenhar função contramajoritária, em ordem a dispensar efetiva proteção às minorias contra eventuais excessos (ou omissões) da maioria, eis que ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, à autoridade hierárquico-normativa e aos princípios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes. Doutrina.
(STF - RE: 477554 MG, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 16/08/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-164 DIVULG 25-08-2011 PUBLIC 26-08-2011 EMENT VOL-02574-02 PP-00287)
Esta decisão do Superior Tribunal Federal expressa muito bem o Neoconstitucionalismo no Brasil. No caso, houve uma nova interpretação constitucional do artº 226, § 3º que diz família é constituída por um homem e uma mulher. Percebe-se que não foi levada em conta apenas a interpretação da letra fria da lei, mas de acordo com os princípios morais que existem, princípios estes que decorrem justamente do Jusnaturalismo, como o da dignidade da pessoa humana e o da liberdade. Ou seja, fica nítido a convergência das duas correntes existentes no Direito, o Positivismo e o Jusnaturalismo, fundindo então no Pós-positivismo.