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1 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 2 Sumário 1.CONHECIMENTO INTRODUTÓRIO: ........................................................................................ 3 1.1 Evolução jurídica dos direitos e a Teoria da Proteção Integral .......................................... 5 2.FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS ESPECÍFICOS ............................................................ 8 2.1 Os artigos 227, 228 e 229 são cláusulas pétreas? ............................................................. 9 3.DISPOSIÇÕES GERAIS: SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS ....................................... 11 3.1 Criança e adolescente como sujeitos de direitos: ............................................................ 12 3.2 Direito à prioridade absoluta: ............................................................................................ 12 4.DIREITO FUNDAMENTAL: À VIDA E À SAÚDE (Arts. 7º a 14): ............................................ 14 5.DIREITO FUNDAMENTAL: À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE (Art. 15 a 18-B): ..................................................................................................................................................... 16 6.DIREITO FUNDAMENTAL: À EDUCAÇÃO, CULTURA, AO ESPORTE E AO LAZER (Arts. 53 a 59) ............................................................................................................................................ 18 7.DIREITO FUNDAMENTAL: À PROFISSIONALIZAÇÃO E À PROTEÇÃO AO TRABALHO (Art. 60 a 69): ...................................................................................................................................... 19 8.DIREITO FUNDAMENTAL: A PREVENÇÃO ESPECIAL (Arts. 70 a 85): ............................... 21 8.1 Da informação, cultura, lazer, esportes, diversão e espetáculos: .................................... 21 8.2 Produtos e Serviços .......................................................................................................... 22 8.3 Autorização para viajar: .................................................................................................... 23 9.DIREITO FUNDAMENTAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA (Art. 19 a 52): ... 26 9.1 Poder familiar .................................................................................................................... 26 9.2 Família natural .................................................................................................................. 28 9.3 Família extensa ou ampliada: ........................................................................................... 29 9.4 Família substituta: ............................................................................................................. 29 9.4.1 Da guarda: ..................................................................................................................... 30 9.4.2 Da tutela ......................................................................................................................... 31 9.4.3 Da adoção: ..................................................................................................................... 32 10.AS POLÍTICAS DE ATENDIMENTO: PARTE ESPECIAL ..................................................... 37 11.AS MEDIDAS DE PROTEÇÃO .............................................................................................. 38 11.1 Medidas pertinentes aos pais ou responsáveis: ............................................................. 39 11.2 Conselho Tutelar ............................................................................................................. 40 12.ATO INFRACIONAL: .............................................................................................................. 41 12.1 Dos procedimentos para apuração de ato infracional: ................................................... 42 13.MEDIDAS SOCIEDUCATIVAS: ............................................................................................. 45 14.ESPÉCIES DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVAS: .................................................................... 48 14.1 Advertência: .................................................................................................................... 48 14.2 Obrigação de reparar o dano: ......................................................................................... 49 14.3 Prestação de serviço a comunidade: .............................................................................. 49 14.4 Liberdade assistida: ........................................................................................................ 49 14. 5 Regime de semi-liberdade: ............................................................................................ 50 14.6 Internação: ...................................................................................................................... 50 15.OUTROS PROCEDIMENTOS: .............................................................................................. 52 15.1 Perda ou suspensão do poder familiar: .......................................................................... 52 15.2 Colocação em família substituta: .................................................................................... 53 16.SISTEMA RECURSAL: .......................................................................................................... 54 17.DOS CRIMES PRATICADOS CONTRA CRIANÇA E ADOLESCENTE: .............................. 54 REFERÊNCIAS ........................................................................................................................... 56 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 3 CONHECIMENTO INTRODUTÓRIO: A Constituição Federal de 1988 foi o marco interruptivo entre a teoria da Situação Irregular – tratada pelo Código de Menores, de 1927 e adotado explicitamente no Código de 1979 – e a teoria da Proteção Integral, que veio a ser posteriormente regulada pela Lei n. 8.069, de 13 de Julho de 1990, denominado Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). As concepções do Direito do Menor, à luz da teoria Situação Irregular, eram de que os menores fossem apenas sujeitos de direito quando se encontravam em uma situação caracterizada como irregular, que engloba toda e qualquer situação concretizada de delinquência, vitimização e pobreza, hipóteses vagas, que permitiam a atuação discricionária dos denominados Juízes de Menores (os quais tinham autoridade para investigar os fatos, denunciar, acusar, defender, sentenciar e fiscalizar suas próprias decisões). Isto é, havia uma discriminação legal quanto à situação do menor, o qual só era objeto de interesse jurídico após cometimento de infrações ou pela própria situação de exclusão social, todas formas denominadas de irregulares. A partir de uma análise sistemática do Código de Menores de 1979 e das circunstâncias expostas, podem-se extrair as seguintes conclusões quanto à atuação do Poder Estatal sobre a infância e a juventude sob a incidência da Doutrina da Situação Irregular: (i) uma vez constatada a “situação irregular”, o “menor” passava a ser objeto de tutela do Estado; e (ii) basicamente, toda e qualquer criança ou adolescente pobre era considerado “menor em situação irregular”, legitimando-se a intervenção do Estado, através da ação direta do Juiz de Menores e da inclusão do “menor” no sistema de assistência adotado pela Política Nacional do Bem-Estar do Menor (LEITE, 2005, p. 14). Significa dizer que a irregularidade era sempre da criança ou do adolescente, e não das instituições, seja pela prática de infração penal ou pela sua condição de exclusão social, onde havia distinçãoentre criança (filho de família financeiramente melhor) e o menor (filho de família pobre). No antigo código, nem sequer havia distinção entre delinquente e menor abandonado, tratando todas as situações como irregulares apenas, considerando ambas as situações iguais, com aplicação das mesmas medidas, incluindo o cumprimento na mesma unidade de atendimento. 01 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 4 Assim, nas palavras de João Batista Costa Saraiva, irregularidade “é aquela em que os menores passam a ser objeto da norma quando se encontrarem em estado de patologia social, assim definida legalmente (no revogado Código de Menores, em seu art. 2º)” (SARAIVA, 2002, p.14). Contudo, a partir de 1980 surgiu um ambiente que almejava a democratização, “onde os movimentos sociais assumiam o papel de protagonistas na produção de alternativas ao modelo imposto” (CUSTÓDIO, 2008, p. 05). Diante das diversas denúncias apontando injustiças contra o tratamento das crianças e adolescente em internatos, como também da necessidade de ação contra a prostituição e o trabalho infantil, surgem debates sobre a importância dos direitos das crianças e adolescentes, pugnando-se pelo reconhecimento destes, enquanto sujeitos de direitos (LEITE, 2005, p. 15). Oportunidade em que era traçada uma nova visão dos direitos humanos, reconhecidos como fundamentais para crianças e adolescentes na nova Constituição Federal. A doutrina da Proteção Integral surge para romper paradigmas da situação irregular, do assistencialismo, da estabilidade e da centralização das ações e funções anômalas do Poder Judiciário. Na figura do Juiz de Menor (LEITE, 2005, p. 15). A teoria da Proteção Integral encontra amparo jurídico na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e nas Convenções Internacionais sobre os Direitos da Criança e dos Direito Humanos, sendo que seus princípios fundamentais, em um sistema jurídico baseado no reconhecimento de direitos, são como imposições às autoridades, isto é, são obrigatórios, especialmente para as autoridades públicas (BRUÑOL, 2001, p. 101). Assentando-se basicamente em três princípios pilares: a criança e o adolescente como sujeitos de direitos, destinatários de absoluta prioridade e respeitando sua condição de desenvolvimento. Desta forma, todos os atos relacionados ao atendimento das necessidades da criança e do adolescente devem atender o seu melhor interesse e essa perspectiva deve ser seguida pelas famílias, pela sociedade e principalmente pelo Estado, que nas suas decisões e nos seus procedimentos cotidianos devem tomar uma série precauções e cuidados com a finalidade de proteger a criança e o adolescente, levando em conta, principalmente, a sua condição de pessoa em desenvolvimento. Nota-se um grande marco Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 5 diferenciador entre os dois paradigmas. Antes haviam menores em situação irregular, a partir do princípio da proteção integral o Estado e a Sociedade é que podem vir a estar em situação irregular perante os direitos da criança e do adolescente. Vai muito além da “tentativa de superação das práticas assistencialistas, meramente emergenciais e segmentadas” (CUSTÓDIO, 2008, p. 13). A teoria da Proteção Integral busca um sistema de qualidade, substituindo as práticas repressivas e de controle social que existia no menorismo, pois está amplamente ligada aos princípios da dignidade da pessoa humana e dos direitos humanos visando o bem-estar da criança e do adolescente, bem como, buscando a efetivação da Proteção Integral e da prioridade absoluta. 1.1 Evolução jurídica dos direitos e a Teoria da Proteção Integral O novo olhar jurídico traçado pela Constituição Federal é um somatório pela busca de direitos e garantias às crianças e adolescentes, está ligado a importantes tratados internacionais que passaram a ser adotados pelo Brasil, como: Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 6 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 7 A Constituição Federal representa o marco jurídico da redemocratização do país, seu texto trouxe o ser humano e a preservação da sua dignidade como pontos centrais da nova organização política e jurídica do Brasil. Tanto é, que a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) e a promoção do bem de todos sem qualquer distinção ou discriminação (art. 3º, IV, CF) estão descritas nos fundamentos e objetivos da Constituição. A partir da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1988, o processo de valorização dos direitos humanos contou com o reconhecimento de novos sujeitos de direitos, pela primeira vez homens e mulheres são juridicamente sujeitos de direitos iguais, as pessoas indígenas ganharam capítulo próprio, e as crianças e adolescentes passaram a ser tratadas como sujeitos de direito, principalmente após a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente, em 13 de julho de 1990, onde, uma nova visão foi adotada sobre os direitos da criança e do adolescente, passou-se a adotar a teoria da proteção integral. A teoria da proteção integral assegura às crianças e aos adolescentes o reconhecimento de direitos fundamentais vinculados ao status de prioridade absoluta. Considerando sua situação de pessoa em condição peculiar de desenvolvimento, todas as atenções devem estar voltadas à proteção de seus direitos fundamentais e que devem ser assegurados pela família, sociedade e Estado (CUSTÓDIO; KÜHL, 2017, p. 189-190). A doutrina da proteção integral está adotada expressamente no artigo 1º do Estatuto. Importante destacar que a doutrina confere juridicidade aos direitos, isto é, todos direitos assegurados são plenamente exigíveis pelo poder público, instituições e pelo indivíduo, que, mediante o direito de ação, poderá pleitear determinado direito. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 8 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS ESPECÍFICOS A Proteção Integral está amparada na Constituição Federal, onde, os artigos 227, 228 e 229 tratam dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes e dos deveres do Estado, da família e da sociedade com estes. Prevalece no artigo 227, que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem: Além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. É dever, estabelecido constitucionalmente, a punição severa ao abuso, violência e a exploração sexual de criança e adolescentes (art. 227, §4º, CF). A adoção será assistida pelo Poder Público, a partir das leis que estabelecem os casos e as condições para efetivação, tanto da adoção por brasileiros, quanto por estrangeiros (art. 227, §5º, CF). O Estado deverá promover programas de assistência integral à saúde, programas de prevenção e atendimento especializado para pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, que contarão com a aplicação de percentual dos recursos públicos, assim como, disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, adequados às pessoas portadoras de deficiência (§1º e 2º, do artigo 227, CF). 02 Curso Preparatório para OAB 1ª Fasedo XXV Exame Professora Franciele Kühl 9 De acordo com o §3º, do artigo 227, da CF, O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: Por fim, estabelece, no artigo 229, que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Todos os direitos de crianças e adolescentes devem ser garantidos tanto para filhos havidos ou não da relação do casamento e os adotados, que deverão ter os mesmos direitos e qualificações, sem designações discriminatórias relativas à filiação. 2.1 Os artigos 227, 228 e 229 são cláusulas pétreas? Devido a sua localização, por estarem fora do rol de direitos individuais fundamentais do Título II da Constituição Federal, há quem questionem se seriam eles abrangidos pelas cláusulas pétreas, a resposta é SIM! A resposta Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 10 justifica-se pela primazia dos Direitos Humanos, pois não há limitação à previsão de outros direitos fundamentais de forma esparsa no texto constitucional, assim, é possível aplicar o disposto no artigo 60, §4º, IV, da CF, que veda a emenda constitucional tendente a ABOLIR direitos e garantias individuais. Garantias de impossibilidade de retrocesso em matéria de direitos humanos também previstas no artigo 5º do Pacto dos Direitos Civis e Políticos (1966) e no artigo 5º, §2º, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), ambos ratificados pelo país (ZAPATER, 2017). Nada impede as alterações no texto ou a criação de leis que sejam para ampliar esses direitos, como é o caso das recentes Leis: a) Lei n. 13.509/2017: Dispõe sobre adoção e altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). b) Lei n. 13.257/2016: Dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância, que dispõe sobre as políticas públicas para crianças até 6 anos de idade. c) Lei n. 13.306/2016: Altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, a fim de fixar em cinco anos a idade máxima para o atendimento na educação infantil. d) Lei n. 13.185/2015: Institui o Programa de Combate à Intimidação Sistemática (Bullying). e) Lei n. 13.010/2014: Altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para estabelecer o direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou de tratamento cruel ou degradante, e altera a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996. f) Lei n. 12.962/2014: Altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, para assegurar a convivência da criança e do adolescente com os pais privados de liberdade. g) Lei n. 12.594/2012: Institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE), regulamenta a execução das medidas socioeducativas destinadas a adolescente que pratique ato infracional; Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 11 DISPOSIÇÕES GERAIS: SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS Antes de falarmos sobre questões mais principiológicas, é necessário estabelecermos a classificação de crianças e adolescentes, que será de acordo com a sua idade: O critério estabelecido pelo legislador é objetivo, CRIANÇAS são aquelas de até 12 anos INCOMPLETOS, já os ADOLESCENTES, são aqueles de 12 anos até 18 anos INCOMPLETOS, em outras palavras, criança é o ser humano até 11 anos completos e o adolescente é o ser humano de 12 anos completos até 17 anos completos. Existem 3 correntes que debatem sobre a idade da criança e do adolescente, vejamos: a) São crianças os seres humanos até sete anos: o entendimento advém do amadurecimento indicado por critérios psicológicos. b) O ser humano até 11 anos, é criança: entendimento do Estatuto da Criança e do Adolescente, lei especial, que sobrepõe leis gerais. c) São crianças os seres humanos até 13 anos, idade do consentimento sexual, que se dá aos 14 anos, de acordo com o artigo 217-A, do Código Penal. 03 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 12 Lembrando que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, os quais, estão sujeitos às normas da legislação especial (o Estatuto da Criança e do Adolescente). 3.1 Criança e adolescente como sujeitos de direitos: De acordo com o artigo 3º, a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata o estatuto, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. A Lei 13.257/2016 (Marco legal da 1ª Infância), inseriu o parágrafo único, no artigo 3º, reforçando que os direitos enunciados no Estatuto da Criança e do Adolescente aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem. No mesmo sentido, o artigo 5º, reforça que o dever de todos prevenir que qualquer criança ou adolescente seja vítima de alguma forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, devendo, nesses casos, ser punido na forma da lei qualquer atentado aos direitos fundamentais, seja por ação ou omissão. 3.2 Direito à prioridade absoluta: O princípio da prioridade absoluta, está legalmente previsto no artigo 4º, do estatuto, bem como, no artigo 227, da Constituição Federal: Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 13 Crianças e adolescentes precisam ser o foco principal, tanto do Poder Executivo, na destinação de verbas para amparo à família e à criança ou adolescente em situação de risco, assim como, o Poder Legislativo precisam priorizar a elaboração e votação de leis com prioridade total, e o Poder Judiciário deve garantir que os processos que envolvem crianças e adolescentes sejam céleres e que tenham juízes comprometidos (NUCCI, 2017, p.8). Importante ressaltar que não há desrespeito à igualdade de todos, no princípio da prioridade absoluta de crianças e adolescentes, muito pelo contrário, “há sim o respeito pela diferença entre os sujeitos de direito, pois elas são a própria exigência da igualdade. A igualdade por sua vez consiste em tratar, igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, na proporção que se desigualam” (NUCCI, 2017, p. 9), não ferindo, portanto, o princípio da igualdade. Ainda, importante mencionar o artigo 6º, do estatuto, o qual irá destacar que a interpretação do estatuto deve levar em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 14 desenvolvimento.Essa interpretação, portanto, devem assegurar a proteção integral e a prioridade absoluta. DIREITO FUNDAMENTAL: À VIDA E À SAÚDE (Arts. 7º a 14): Em consonância com os princípios gerais de Direitos Humanos, adotados pelos pactos internacionais, os direitos fundamentais à vida e à saúde, estão contemplados expressamente no artigo 7º, que diz “A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”. Articulado com o direito de 1ª e 2ª dimensão: Os direitos fundamentais de primeira dimensão, são os direitos civis e políticos, inerentes à individualidade, referem-se ao direito à vida, à uma nacionalidade, à liberdade de movimento, à liberdade religiosa, à liberdade política, à liberdade de movimento, liberdade de opinião, o direito de asilo, à proibição de tortura ou tratamento cruel, desumano ou degradante, à proibição da escravidão, ao direito de propriedade e à inviolabilidade de domicílio, vinculam-se ao princípio da liberdade (GORCZEVSKI, 2009, pp.132-133). Os direitos de segunda dimensão estão ligados aos direitos sociais, econômicos e culturais (Wolkmer, 2010, p. 16), vinculam-se ao princípio da igualdade, exigem uma prestação positiva do Estado, o qual deve propiciar as condições necessárias para que sejam desfrutados, como o direito ao trabalho, a proteção contra o desemprego, assistência contra invalidez, direito de sindicalização, direito à educação e cultura, à saúde, seguridade social, direito à educação e ter um nível adequado de vida (GORCZEVSKI, 2009, pp.133-134). Estão ligadas as determinações constitucionais específicas de aplicação de percentual de recursos para a saúde na assistência materno-infantil e na criação de programas para crianças e adolescentes com deficiência física, mental ou sensorial (art. 227, §1º, I e II, CF). O legislador preocupou-se em garantir os direitos da infância desde a fase gestacional, incluindo o planejamento reprodutivo: 04 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 15 A partir da lei da 1ª infância, a gestante tem direito a ter garantida sua vinculação, no último trimestre da gestão, ao estabelecimento em que será realizado o partido, garantido o direito de opção da mulher. Essas mães terão asseguradas pelo poder público, assistência psicológica, para prevenir o estado puerperal, assistência para aquelas que tem interesse em entregar seus filhos para adoção e para auxiliar mães que estejam em situação de privação de liberdade. O poder público, a partir da Lei n. 13.257/2016, deverá garantir à mulher com filho na primeira infância que se encontrem sob custódia em unidade de privação de liberdade, ambiência que atenda às normas sanitárias e assistenciais do Sistema Único de Saúde para o acolhimento do filho, em articulação com o sistema de ensino competente, visando ao desenvolvimento integral da criança (Art. 8º, §§ 2, 4, 5 e 10, ECA). Em relação às mulheres que desejam entregar seus filhos para adoção, estas serão obrigatoriamente encaminhadas, sem constrangimento, à Justiça da Infância e da Juventude, de acordo com o artigo 13, §1º, do ECA. Quando as garantias de aleitamento materno, o artigo 9º, do ECA, traz que o poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade. Ainda, os serviços de unidades de terapia intensiva neonatal deverão dispor de banco de leite humano ou unidade de coleta de leite humano (Art. 9º, §2º, ECA). Outras ampliações às garantias de direitos fundamentais como a saúde, trazidas pela Lei da 1ª Infância, cabe destacar os §§1º e 2º, do artigo 11, o qual Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 16 reforça a garantia de atendimento sem discriminação ou segregação de crianças e adolescentes com deficiência e o dever de oferecer gratuitamente: medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e adolescentes. Nesse sentido, a obrigação de promover assistência médica, odontológica e vacinação, de acordo com o artigo 14, §§2º e 3º, ECA. Ainda quanto ao direito à vida e a saúde, importante observar e compreender a redação do artigo 13, §2º, ECA, também uma inovação trazida pela lei da 1ª Infância, na qual reflete o princípio da prioridade absoluta, dando ênfase às crianças da primeira infância (até os 6 anos de idade), quando forem vítimas de qualquer tipo de natureza, deverão ser atendidas pelos órgãos da rede de garantias de direitos, de forma prioritária. DIREITO FUNDAMENTAL: À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE (Art. 15 a 18-B): O capítulo II do Estatuto da Criança e do Adolescente, traz em sua redação que as crianças e os adolescentes têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição Federal e nas leis esparsas, assim como, nos tratados internacionais. O direito à liberdade, de acordo com o artigo 16, ECA, corresponde: 05 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 17 Os artigos 18-A e 18-B, do ECA, foram introduzidos pela Lei n. 13.010/2014, inovação legislativa para estabelecer o direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou de tratamento cruel ou degradante. Em suma, os artigos tratam do direito de ser educado sem o uso de castigo físico e tratamento cruel ou degradante, como formas de correção. Especificando, ainda, qual o entendimento sobre sobre cada um deles: a) CASTIGO FÍSICO: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em: sofrimento físico. lesão. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 18 b) TRATAMENTO CRUEL OU DEGRADANTE: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: humilhe. ameace gravemente. ridicularize. Além disse, é dever dos pais, integrantes da família ampliada, responsáveis, agentes públicos ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e adolescentes, de trata-los, educa-los ou protege-los de castigo físico ou tratamento cruel ou degradante, como forma de correção, disciplina, estando sujeitos às sanções pelo Conselho Tutelar, como: a) encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família. b) encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico. c) encaminhamento a cursos ou programas de orientação. d) obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado. e) advertência. DIREITO FUNDAMENTAL: À EDUCAÇÃO, CULTURA, AO ESPORTE E AO LAZER (Arts. 53 a 59) A criança e o adolescente têm direito à educação, visando o pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho. O artigo 53, inciso V, do ECA assegura o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência, e o artigo 54, do ECA, elencarol de deveres do Estado, dentre os quais: a) de ensino fundamental, obrigatório e gratuito (para qualquer idade e como oferecimento de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde). b) ensino médio. 06 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 19 c) ensino educacional especializado aos portadores de deficiência. d) atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos. e) oferta de ensino noturno. f) de acesso ao ensino mais elevado, da pesquisa e criação artística. Os pais ou responsáveis são obrigada a matricular seus filhos ou pupilos no ensino regular. Os pais podem contestar critérios avaliativos, organizar e participar de entidades estudantis, de forma democratizada. Aos educadores e dirigentes de estabelecimento de ensino, cabe o dever de comunicar maus-tratos, reiteração de faltas injustificadas, evasão escolar, elevados níveis de repetência, segundo o artigo 56, do ECA. Além disso, conforme Art. 58, no processo educacional respeitar-se-ão os valores culturais, artísticos e históricos próprios do contexto social da criança e do adolescente, garantindo-se a estes a liberdade da criação e o acesso às fontes de cultura. E os municípios, com apoio dos estados e da União, estimularão e facilitarão a destinação de recursos e espaços para programações culturais, esportivas e de lazer voltadas para a infância e a juventude, conforme artigo 59, do ECA. DIREITO FUNDAMENTAL: À PROFISSIONALIZAÇÃO E À PROTEÇÃO AO TRABALHO (Art. 60 a 69): O direito à profissionalização e ao trabalho protegido estão assegurados somente para os adolescentes. Isto porque, o trabalho infantil é proibido, mas o trabalho do adolescente é permitido, desde que atenda alguns critérios. O artigo 60, do ECA, possui uma redação confusa, traz em sua redação que “é proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos de idade, salvo na condição de aprendiz”, essa redação nos faz pensar que é possível o trabalho 07 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 20 antes dos quatorze anos, se for na condição de pagamento, mas esse NÃO é o entendimento correto! A partir da leitura do artigo 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal, podemos perceber que a idade mínima é de 14 anos, trabalho na condição de aprendiz, sendo que crianças e adolescentes até 14 anos incompletos NÃO PODEM TRABALHAR: A partir dessa leitura e também da leitura dos artigos 403, 404 e 428 da CLT, podemos concluir que: Por fim, importante ressaltar que mesmo na condição de menor aprendiz, o adolescente tem direito a capacitação profissional, bolsa de aprendizagem, Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 21 direitos trabalhistas e previdenciários, de acordo com os artigos 64 a 69, do ECA. DIREITO FUNDAMENTAL: A PREVENÇÃO ESPECIAL (Arts. 70 a 85): Trata-se do sistema de prevenção, atribuindo individualmente, coletivamente e ao Estado, o dever de prevenir a ocorrência de ameaça, riscos iminentes e futuros, de violação de direitos de crianças e adolescentes (art. 70, do ECA). O ECA estipula medidas preventivas relativas a informação, cultura, lazer, esportes, diversões e espetáculos (art. 74 a 80), a produtos e serviços (art. 81 e 82) e a viagens de crianças e adolescentes (art. 83 a 85). É da União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios, o dever de agir de forma articulada e com integração dos órgãos do Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, Conselho Tutelar, os Conselhos de Direitos da Criança e dos Adolescentes e entidades não governamentais, que atuam na proteção e defesa de direitos, o deve de articular políticas públicas e executar ações destinada a promoção de campanhas educativas, formação e capacitação de profissionais da saúde, educação e da assistência social. Também, promove pela articulação dos órgãos públicos e da sociedade na elaboração de políticas públicas e na execução de ações destinadas a coibir o uso de castigos físicos ou de tratamento cruel ou degradante e difundir formas não violentas de educação de crianças e adolescentes (ZAPATER, 2017, p.1008), conforme o artigo 70-A e incisos, do ECA, incluído através da Lei n. 13.010/2014. 8.1 Da informação, cultura, lazer, esportes, diversão e espetáculos: O poder público é responsável por regular as diversões e espetáculos públicos, informando em lugar de visível e fácil acesso, a natureza, local, horário e a faixa etária que poderá assistir ou participar (art. 74, do ECA). Sendo que, crianças menores de 10 anos deverão estar sempre acompanhadas dos pais ou responsáveis. 08 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 22 As emissoras de rádio e televisão devem respeitar horários recomendados para público infantil, sendo que nada poderá ser apresentado ou anunciado sem o aviso prévio da classificação etária. Essa regra aplica-se aos proprietários, diretores, gerentes e funcionários de empresas que explorem a venda ou aluguel de fitas/revistas/CD’s/DVD’s/ ou qualquer tipo de material, cuidarão para que não haja venda ou locação em desacordo com a classificação atribuída pelo órgão competente. 8.2 Produtos e Serviços É proibida a venda às crianças e adolescentes, de armas, munições, explosivos, bebidas alcoólicas, produtos que possam causa dependência física ou psíquica, fogos de estampido e de artifício (exceto de reduzido potencial Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 23 ofensivo), revistas e publicações inadequadas, bilhetes lotéricos e equivalente, segundo o artigo 81, do ECA. O artigo 82, do ECA, traz que é proibida a hospedagem de criança ou adolescente em hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere, salvo se autorizado ou acompanhado pelos pais ou responsável. Portanto, veda-se hospedagem em hotéis, motéis, pensões e estabelecimentos congêneres para evitar problemas como a fuga de casa, sequestro, prática de sexo não autorizado, encontros ocultos, para preservar a dignidade sexual de pessoas menores de 18 anos, evitando, assim, o estupro de vulnerável ou a o comércio sexual de crianças e adolescentes. A infração a essa regra importa em sanção administrativa, conforme o artigo 250, do ECA, com pena de multa, no caso de reincidência, além da multa o estabelecimento poderá ser fechado até 15 dias, e se comprovada a reincidência em período inferior a 30 (trinta) dias, o estabelecimento será definitivamente fechado e terá sua licença cassada. 8.3 Autorização para viajar: Nenhuma criança pode viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial. Essa autorização, em território NACIONAL somente não será necessária quando: a) Tratar-se de comarca contígua à da residência da criança, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana; b) a criança estiver acompanhada: 1) de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovado documentalmente o parentesco: esse documento deve ser original, ou seja, cópia simples de certidão de nascimento não é válida, sendo ilícito a alegação dedesconhecimento dessa regra. 2) de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável. A autoridade judiciária pode conceder autorização válida até dois anos. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 24 Em se tratando de viagem para o EXTERIOR, mesmo que acompanhada de um adulto estrangeiro residente ou domiciliado no exterior, a autorização dos pais, responsáveis ou do judiciário, é OBRIGATÓRIA, sendo dispensável somente quando a criança ou o adolescente: a) estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável; b) viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida. c) Se desacompanhado ou em companhia de terceiros maiores e capazes, designados pelos genitores, desde que haja autorização de ambos os pais, com firma reconhecida, conforme Resolução 131/2011 do CNJ. A resolução também fala de que se a criança ou adolescente for residente do exterior, para voltar, terá que apresentar também o atestado de residência, emitido por repartição consular brasileira há menos de dois anos. Nestes casos, dos artigos 83, 84 e 85, se uma empresa de ônibus ou avião, por exemplo, transportar uma criança acompanhada de ascendente, mas sem a documentação que comprova o parentesco, estará incorrendo em ilícito administrativo previsto no artigo 251, do ECA, aplicando-se multa. Esta norma tem por finalidade evitar o tráfico estrangeiro de crianças e adolescentes, como as adoções irregulares. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 25 Quadro comparativo: Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 26 DIREITO FUNDAMENTAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA (Art. 19 a 52): As concepções de convivência familiar e comunitária tiveram grandes mudanças a partir de promulgação da Constituição Federal de 1988. Durante a vigência da Constituição Federal de 1967, família era somente aquela constituída através do casamento, sendo ele indissolúvel. O Código Civil de 1916, que vigorou até 2002, previa que era legítimo somente os filhos concebidos no casamento, autorizado, porém, o reconhecimento voluntário, salvo se quanto a filhos “adulterinos ou incestuosos”, cujo reconhecimento de filiação era vedado (o que, posteriormente, foi revogado pela Lei de Investigação de Paternidade). A Constituição Federal de 1988, confere maior ênfase aos laços de consanguinidade e afetividade, do que ao casamento, além disso, adota-se a isonomia entre filhos havidos na constância do casamento e filhos havidos fora do casamento, sendo vedada qualquer discriminação, segundo o artigo 227, §6º, da CF. O atual entendimento é que a filiação passa a ser entendida como relação de parentesco de 1º grau e não mais vinculado ao casamento, tanto de natureza consanguínea (geração biológica), quanto a civil (por adoção), e seu reconhecimento passa a ser personalíssimo, indisponível e imprescritível, que pode ser oposto contra pais e herdeiros, indiferente se havidos fora ou dentro do casamento, possuindo os mesmos direitos, observado apenas o segredo de Justiça, segundo os artigos 20, 26 e 27, do ECA. 9.1 Poder familiar O poder familiar pode ser considerado como o direito/função/dever dos pais ou responsáveis, em relação aos deveres pessoais e patrimoniais com relação ao filho não emancipado, que deve ser exercido com observância do princípio do melhor interesse deste (ZAPATER, 2017, p. 1004). Segundo o artigo 21, do ECA, o poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a 09 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 27 qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. No Código Civil de 1916, estipulava-se o pátrio poder e não o poder familiar, o pátrio poder seria exercido pelo marido, sendo a mulher mera colaboradora, prevalecendo a decisão do pai em caso de divergência entre ambos. A expressão “poder familiar” substituiu a expressão “pátrio poder” no Estatuto da Criança e do Adolescente, a partir da Lei n. 12.010/2009, todavia, esse apenas foi um reflexo do reconhecimento de igualdade de direitos entre mulher e homens, previsto na Constituição Federal de 1988 e da alteração do Código Civil de 2002. São deveres impostos ao poder familiar, tanto para família natural, família extensa ou ampliada e a família substituta: a) Dever de sustento: provisão de subsistência material, se estiver estudando em ensino superior, aplica-se por analogia as regras previdenciárias e tributárias, que fixam idade final como dependência os vinte e quatro anos de idade (art. 77, §2º, da Lei n. 3.000/1999). b) Dever de guarda: direito ao filho de conviver com os pais,. c) Dever de educação: abrange a educação formal, para instrução básica e a familiar (de crenças e cultura). Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 28 É direito da criança e do adolescente permanecer no seio familiar, excepcionalmente ocorrerá a suspensão ou destituição do poder familiar. O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê o acolhimento institucional (que substituiu o termo “abrigamento”, de criança e adolescentes que tiveram seus direitos violados e necessitam ser afastados temporariamente da convivência familiar. A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 18 (dezoito meses), salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária, é o que trata o artigo 19 e parágrafos, do ECA. Esse recolhimento passará por reavaliação no prazo de seis meses, sendo que a manutenção ou a reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência. 9.2 Família natural Entende-se por família natural, segundo o artigo 25, caput, do ECA, a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes, isto é, corresponde ao parentesco biológico. As recentes alterações advindas das Leis n. 12.962/2014 e n. 13.257/2016, que alteraram a redação de alguns artigo do ECA, asseguraram que a carência de recursos materiais (art. 23), a dependência de substâncias entorpecentes ou a condenação criminal, com cumprimento de pena privativa de liberdade, do pai ou da mãe, salvo se for contra o próprio filho(a) (art. 23, §2º), não implicam, por si só, na destituição do poder familiar. A perda ou suspensão do poder familiar só podem ser decretadas judicialmente, respeitado o Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 29 contraditório e somente nas hipóteses previstas no Código Civil e se forem injustificadamente descumpridos os deveres de sustento, guarda e educação (art. 24, do ECA). 9.3 Família extensa ou ampliada: 9.4 Família substituta: A colocação em família substituta ocorre em três modalidades: através da guarda, tutela ou da adoção, todas elas estão condicionadas a decisão judicial, sendo, em todos os casos, analisado se a família substituta possuicompatibilidade com a natureza da medida e se oferece ambiente familiar adequado, segundo os artigos 28 e 29, do ECA. Considerando o profundo impacto que a colocação em família substituta causa, o Estatuto determina, que sempre que possível a criança será previamente ouvida por equipe interprofissional, tratando-se de maior de 12 anos de idade, portanto, adolescente, será necessário o consentimento obrigatório, conforme artigo 28, §§1º e 2º, do ECA. Além disso, deve ser apreciado o parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, afim de preservar o melhor interesse. Os grupos de irmãos não serão separados, via de regra, salvo situações excepcionais de solução diversa, plenamente justificados, evitando o rompimento definitivo de qualquer modo. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 30 O estatuto procura ainda considerar a diversidade cultural, em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo. Respeitando a identidade social e cultural, costumes e tradições, prevalecendo a colocação familiar prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia. No caso de crianças indígenas, estas, deverão ter acompanhamento de antropólogos e de agentes da FUNAI. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção, segundo o artigo 31, do ECA. 9.4.1 Da guarda: Inicialmente cabe a nós lembrarmos que a guarda é um dos deveres inerentes que poder família, assim, preferencialmente são os pais (da família de origem) que detêm a guarda (ZAPATER, 2017, p. 1006). A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Ela destina-se a regularizar a posse da criança ou do adolescente, podendo ser concedida no final de uma ação judicial, liminarmente ou incidentalmente, salvo nos casos de adoção estrangeira, que não poderá ocorrer de forma liminar ou incidental, segundo o artigo 33, §1º, do ECA. Em regra, a guarda será utilizada para casos de tutela e adoção, excepcionalmente para atender situações peculiares ou para suprir a falta dos pais ou responsáveis, podendo o direito de representação ser para apenas alguns atos determinados. Ela confere a criança ou ao adolescente a condição de dependente para qualquer fim, inclusive para fins previdenciários. Ela não impede o direito de visitas dos pais, ou o dever deles de prestar alimentos. A guarda pode ser revogada a qualquer momento mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público, segundo o artigo 35, do ECA. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 31 9.4.2 Da tutela A tutela pode ser deferida a pessoa até 18 anos de idade, ela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica, necessariamente o dever de guarda. O tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autêntico, tem o prazo de 30 dias após a abertura da sucessão, para ingressar com o pedido de tutela, sendo que nesse pedido será avaliada a vontade do tutelando e também se não existe outra pessoa em melhores condições para assumir. A tutela está subordinada as regras do artigo 24, do ECA e também dos artigos 1.728 a 1.734 do Código Civil. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 32 9.4.3 Da adoção: A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, atribui a condição de filho ao adotado, análoga à do parentesco biológico, com os mesmos direitos e deveres, inclusivo sucessórios, desligando o adotado de qualquer vínculo com pais e parentes, segundo os artigos 39, §1º, e 40, do ECA. É vedada a adoção por procuração, ela ocorre somente pela via judicial, sendo observados os interesses do adotando. A criança ou adolescente deve contar com no máximo 18 anos de idade, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes. Segundo o artigo 41, §1º, do Eca, se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. Quem pode adotar? Os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil, com 16 anos de diferença entre adotante e adotado. Quem não pode adotar? Os ascendentes e os irmãos do adotando e quem tiver menos de 16 anos de diferença do adotado. O que precisa para adoção conjunta? Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão. É possível a guarda compartilhada? Conforme §2º, do artigo 42, do ECA e artigo 1.583 e seguinte do Código Civil, é possível a aguarda compartilhada, salvo se houve a perda do poder familiar. A guarda compartilhada corresponde Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 33 a responsabilização conjunta do exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto (NUCCI, 2017, p. 186). E se o adotante falecer no curso do processo de adoção? A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando (art. 45), isto é, ela não poderá ser forçada, esse consentimento só será dispensado se os pais forem desconhecimento ou se ocorreu a destituição do poder familiar. Lembrando que o maior de 12 anos tem direito de consentir com a adoção. A adoção será precedida de estágio de convivência, pelo prazo máximo de 90 dias (podendo ser prorrogado por prazo igual), o qual pode ser dispensado se o adotado estiver sob a tutela ou guarda legal tempo suficiente para que tenha sido averiguada a conveniência da constituição de vínculo (art. 46 e seus parágrafos). Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência será de, no mínimo, 30 (trinta) dias e, no máximo, 45 (quarenta e cinco) dias, prorrogável por até igual período, uma única vez, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, será cumprido no território nacional, preferencialmente na comarca de residência da criança ou adolescente, ou, a critério do juiz, em cidade limítrofe, respeitada, em qualquer hipótese, a competência do juízo da comarca de residência da criança. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 34 O adotado, após completar 18 anos de idade, tem direito de conhecer sua origem biológica,bem como, ter acesso irrestrito ao processo de adoção, sendo assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica, conforme artigo 48 e parágrafo único, do ECA. A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais, segundo artigo 48 e parágrafo único, do ECA. Cabe a autoridade judiciária manter na comarca ou foro regional, o registro de crianças e adolescente e pessoas aptas para adotar e serem adotadas. A inscrição será orientada pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude (art. 50 e parágrafos, do ECA). O Estatuto também prevê a criação e implementação de cadastros estaduais e a nível nacional, de crianças e adolescentes e postulantes à adoção. Para casais estrangeiros, o cadastro será distinto, e somente serão consultados na ausência de casais nacionais habilitados (brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros). Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 35 Enquanto não localizada pessoa ou casal interessado em sua adoção, a criança ou o adolescente, sempre que possível e recomendável, será colocado sob guarda de família cadastrada em programa de acolhimento familiar (§11, art. 50, do ECA). Crianças com deficiência, doença crônica ou necessidades específicas de saúde tem prioridade no cadastro de adoção. A adoção internacional observará o procedimento previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei, os países devem ser ratificantes da Convenção de Haia1, com as seguintes adaptações: a habilitação deve ocorrer Autoridade Central em matéria de adoção do país onde reside, a qual deverá emitir relatório sobre aptidão e enviará para a Autoridade Centra Estadual, com cópia para Autoridade Central Federal Brasileira, a Autoridade Centra Estadual poderá exigir complementações, de posse do laudo de habilitação, o interessado será autorizado a formalizar pedido de adoção perante o Juízo da Infância e da Juventude do local em que se encontra a criança ou adolescente. 1 O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é o responsável por coordenar e regulamentar a aplicação da Convenção da Apostila da Haia no Brasil, que entra em vigor em agosto de 2016. O tratado, assinado no segundo semestre de 2015 pelo Brasil, tem o objetivo de agilizar e simplificar a legalização de documentos entre os 112 países signatários, permitindo o reconhecimento mútuo de documentos brasileiros no exterior e de documentos estrangeiros no Brasil. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 36 As autoridades do Brasil devem analisar o pedido e emitir, com validade de um ano, o laudo de habilitação para adoção. Todo esse processo poderá ser intermediado por organismos credenciados, cadastrados pelo Departamento de Polícia Federal e aprovados pela Autoridade Central Federal Brasileira. Após o trânsito em julgado da decisão que concede a adoção é expedido o alvará de autorização de viagem do adotando. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 37 AS POLÍTICAS DE ATENDIMENTO: PARTE ESPECIAL As políticas de atendimento são um conjunto articulado de ações governamentais e não-governamentais, que tem como linha de ação desde as políticas básicas até os serviços especiais de prevenção, identificação e proteção dos direitos e garantias de crianças e adolescentes (art. 87, do ECA). Os atendimentos ocorrem de forma municipalizada, existe a criação dos conselhos municipais, estaduais e nacionais, órgão deliberativo e controlador das ações em todos os níveis, que visa assegura a participação popular, a função do membro do conselho nacional e dos conselhos estaduais e municipais não é remunerada, pois considera-se como de interesse público relevante. O Conselho Municipal é responsável por manter os registros das inscrições das entidades de atendimento, assim como, por reavaliar, a cada dois anos, os programas em execução, constituindo critérios para renovação da autorização de funcionamento. Essas entidades são fiscalizadas pelo judiciário, Ministério Público e pelos Conselhos Tutelares. Em caso de descumprimentos das obrigações, as entidades podem sofrer advertências, afastamento provisório ou definitivo de seus dirigentes, fechamento da unidade ou interdição do programa. Se for entidade não-governamental, poderá haver, além da advertência, a suspensão total ou parcial do repasse de verbas públicas, interdição ou suspensão do programa e cassação do registro, segundos os artigos 96 e 97, do ECA. 10 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 38 AS MEDIDAS DE PROTEÇÃO As medidas de proteção, são aplicáveis sempre que direitos reconhecidos são ameaçados ou violados, de acordo com o artigo 98, do ECA. São três hipóteses de cabimento para medidas de proteção: As medidas de proteção podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, bem como, substituídas a qualquer tempo, elas não correspondem a qualquer tipo de sanção ou punição (inclusive nos casos de crianças ou adolescente autor de ato infracional), sua propositura serve para cessar a violação de direito ou para parar com alguma violação de risco. Deve- se levar em conta sempre o caráter pedagógico e a necessidade de fortalecimento de vínculos familiares e comunitários (art. 99 e 100, do ECA). Verificada alguma das hipóteses do artigo 98, as autoridades competentes poderão aplicar as seguintes medidas de proteção (art. 101, do ECA): encaminhamento aos pais e responsáveis, orientação e acompanhamento, matrícula e frequência à escola, inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários (como para tratamento em problemas com entorpecentes), requisição de tratamento médico, acolhimento institucional, inclusão em programa de acolhimento familiar, colocação em família substituta. O acolhimento institucional e o acolhimento em família substituta, são provisórios e excepcionais, correspondem a uma etapa de transição entre a reintegração familiar ou colocação em família substituto, não pode implicar na privação de liberdade. E, conforme parágrafo único do referido artigo, são também princípios que regem a aplicação das medidas: I - condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos; II - proteção integral e prioritária; 11 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 39 III - responsabilidade primária e solidária do poder público; IV - interesse superior da criança e do adolescente; V - privacidade; VI - intervenção precoce; VII - intervenção mínima; VIII - proporcionalidade e atualidade; IX - responsabilidade parental; X - prevalência da família; XI - obrigatoriedade da informação; XII - oitiva obrigatória e participação. 11.1 Medidas pertinentes aos pais ou responsáveis: As medidas pertinentes aos pais ou responsável, estão previstas nos artigos 129 e 130, do ECA, são medidas aplicadas a eles, quando não observam os direitos e garantias de crianças e adolescentes e oferecem risco ou violam esses direitos. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl40 Deve-se destacar o artigo 130, do ECA, a respeito da medida cautelar de afastamento do agressor da moradia, quando verificado maus-tratos, opressão ou abuso sexual, tendo como agressor os pais ou responsável. 11.2 Conselho Tutelar O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, segundo o artigo 131, do ECA. Será composto por 5 membros, escolhidos pela população local, para um mandato de 4 anos, permitida uma reeleição, a idade mínima para concorrer será de 21 anos, além da idade mínima, deverá ter reconhecida idoneidade moral e residir no mesmo município (art. 132 133, do ECA). Cabe a Lei municipal ou distrital definir local, dia, horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive sobre a remuneração. As principais atribuições do conselheiro são: atender crianças e adolescentes, bem como, seus pais ou responsável, aconselhar, requisitar serviços públicos na área da saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança, encaminhar ao Ministério Público notícia de violação de direitos, expedir notificações, assessorar o Poder Executivo local na elaboração Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 41 de proposta orçamentária para planos e programas de atendimento, representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar. ATO INFRACIONAL: Ato infracional é a conduta descrita como crime, ou como contravenção penal, praticada por adolescente ou por uma criança (art. 103, do ECA), ao ato infracional praticado por criança, são aplicadas as medidas protetivas previstas no artigo 101, do ECA (art. 105, do ECA), já para os casos de ato infracional praticado por adolescentes, por se tratarem de pessoas penalmente inimputáveis, estão sujeitos as medidas socioeducativas, mediante procedimento pautado pelo devido processo legal (art. 110 e 111, do ECA) e assegurados os direitos individuais (art. 106 a 109, do ECA). Ato infracional não é sinônimo de crime, justamente pela ausência de um dos requisitos que é a falta de uma das condições para a culpabilidade, apesar de ser conduta típica e ilícita. A inimputabilidade penal do menor de 18 anos está prevista tanto no Estatuto, quanto no artigo 228 da Constituição Federal e no artigo 27 do Código Penal. Essa diferenciação de tratamento ocorre em razão do reconhecimento de que a pessoa menor de 18 anos se encontra em peculiar condição de desenvolvimento e, portanto, não possui a mesma maturidade emocional que um adulto, assim, em um processo criminal, o adolescente não é mero sujeito de intervenção, mas um sujeito de direito. Dentre as garantias individuais e o devido processo legal, cabe ressaltar o direito do adolescente de não ser privado da sua liberdade, salvo em flagrante ato infracional ou por ordem escrita e muito bem fundamentada da 12 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 42 autoridade judiciária, baseada em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida. Sendo que os pais ou responsáveis sempre serão informados acerca do ocorrido e dos direitos. Uma eventual internação antes da sentença não poderá ultrapassar 45 dias, sendo que durante o processo criminal deverá ser garantida devida defesa, o direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento. 12.1 Dos procedimentos para apuração de ato infracional: Os procedimentos são regulados pelo Estatuto, apenas na falta de regulamentação específica é que serão aplicados, de forma subsidiária, as normas gerais previstas na legislação processual pertinente (art. 152, ECA). Procedimentos judiciais que envolvam criança e adolescente possuem prioridade absoluta na tramitação, assim como atos e diligências. O adolescente poderá ter ingresso no sistema de justiça, a partir do ato infracional, de três maneiras: 1) Flagrante: o adolescente é apreendido enquanto praticava o ato infracional, ou logo após ter praticado (art. 106 e 172 ECA). 2) Por ordem judicial: a autoridade judiciária competente determina a apreensão do adolescente (art. 106, do ECA). 3) Indícios de participação em crime envolvendo adultos: se identificado que adolescente tem co-autoria com maior, é realizado remessa do relatório das investigações e documentos juntados ao Ministério Públicos (art. 173). Quando ocorre a apreensão de um adolescente por ato infracional, imediatamente a autoridade judiciária competente e a família do apreendido precisam ser comunicadas, a autoridade policial deverá, ainda, lavrar o auto de apreensão, ouvir testemunhas e o adolescente, apreender o produto ou instrumento da infração, requisitar exames ou perícias, se não foi o caso de flagrante, a autoridade policial substituirá o auto de apreensão pelo boletim de ocorrência (art. 173, ECA). Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 43 Sempre que possível, se comparecer qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será liberado sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público no mesmo dia ou até o primeiro dia útil subsequente (art. 174, ECA). Em caso de gravidade do ato e sua repercussão social, o adolescente permanecer apreendido, a autoridade policial deverá apresenta-lo ao MP ou a uma unidade de atendimento em até 24hs (art. 175, ECA). Em caso de não comparecimento, o MP poderá requisitar concurso das polícias civil e militar (art. 179, parágrafo único, ECA). Feito isso, o Ministério Público poderá tomar três decisões (art. 181, ECA): 1) Promover o arquivamento dos autos: quando o promotor de justiça não identificar a existência do fato, ou se o fato não constituir ato infracional, ou se não estiver comprovado a autoria ou participação do adolescente na prática do fato, o parquet promoverá pelo arquivamento, cabendo ao juiz homologar ou não. Se o juiz discordar do pedido do promotor de justiça, deverá remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, para que ofereça representação, designe outro membro do MP para apresentar ou ratifique o pedido de arquivamento, estando, então, a autoridade obrigada a homologar (art. 181, §2º, do ECA). 2) Conceder a remissão: a remissão é uma causa de exclusão do processo, ou seja, é um perdão judicial embasado na Lei, para atos infracionais mais brandos, e volta-se para adolescentes primários (sem antecedentes). A Remissão extrajudicial, na fase do procedimento, é apenas do MP (NUCCI, 2017, p. 640). Não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 44 de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semi-liberdade e a internação (art. 126 a 128, ECA). 3) Representar à autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa: diferente do processo penal, no Estatuto da Criança e do Adolescente, não existe a denúncia, mas sim a representação, essa é a peça judicial que dá início à ação socioeducativa. Ela conterá o resumo dos fatos, a classificação do ato infracional,rol de testemunhas, não sendo necessária prova pré-constituída da autoria e materialidade (art. 182, ECA). O juiz também poderá conceder remissão, durante a ação socioeducativa, não ocorrendo, o advogado ou defensor nomeado terá o prazo de 3 dias, para apresentar DEFESA PRÉVIA e rol de testemunhas. Na audiência serão ouvidas as testemunhas, debater orais (Ministério Público e defensor, cada um com o tempo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos), na sequência a autoridade judiciária proferirá sentença (art. 186, do ECA). Se o adolescente, devidamente notificado, não comparecer, injustificadamente à audiência de apresentação, a autoridade judiciária designará nova data, determinando sua condução coercitiva (art. 187, ECA). Na sentença, o juiz poderá decidir de 3 formas: 1) Aplicar remissão: A remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, poderá ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentença (art. 188, ECA). Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 45 2) Não aplicar nenhuma medida: o juiz poderá deixar de aplicar qualquer medida quando estiver provada a inexistência do fato, se não houver provas do fato ou da autoria/participação do adolescente, não constituir fato infracional (art. 189, ECA). 3) Aplicar medida socioeducativa: Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as medidas socioeducativas, que serão estudadas no próximo capítulo (art. 112, ECA). MEDIDAS SOCIEDUCATIVAS: Como já vimos, medidas socioeducativas não tem natureza de pena e por que é importante sabermos isso? Porque as condutas infracionais apesar de corresponder a crimes, não tem previsão de sanção específica, isso se dá, pois, a medida socioeducativa é aplicada conforme a necessidade de proteger e reintegrar o adolescente ao convívio social, por meio de ações pedagógicas e educacionais. Lembrando que se falarmos de ato infracional praticado por criança, poderá ser aplicado somente medida de proteção e se for ato infracional praticado por adolescente, teremos a possibilidade de aplicar medida socioeducativa ou medida de proteção, em ambos os casos, sempre respeitando o princípio da proteção integral. Outro motivo para não confundirmos com crime, é que ato infracional não gera condenação criminal, portanto, não gera reincidência (embora seja possível verificar os antecedentes do adolescente). Todavia, aplica-se as regras de prescrição penal nas medidas socioeducativas, segundo a súmula n. 338 do STJ. O artigo 112 do ECA traz o rol taxativo de medidas socioeducativas: 13 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 46 Vale lembrar que a Lei n. 12.594/2012 instituiu o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE), a qual regulamenta a execução das medidas socioeducativas aplicadas aos adolescentes infratores e também estabelece princípios orientadores da execução de medidas, bem como, direitos individuais. O SINASE é fiscalizado pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA), sendo gerido pela Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República (SDH/PR). Compete aos munícipios formular, instituir, coordenar e manter o Sistema Municipal de Atendimento Socioeducativo, respeitadas as diretrizes fixadas pela União e pelo respectivo Estado (Art. 5º, do SINASE). Os princípios norteadores da execução das medidas socioeducativas estão previstos no artigo 35 do SINASE: Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 47 O juízo da infância e da juventude é competente para executar medidas socioeducativas, a execução dessas medidas é realizada a partir de um plano individual de atendimento (PIA), instrumento de previsão, registro e gestão das atividades a serem desenvolvidas com o adolescente (Art. 52, SINASE). O plano é elaborado pela equipe técnica do programa de atendimento, com a participação dos pais ou responsável, que tem o dever de contribuir com o processo ressocializador. Neste plano deve constar os resultados da avaliação interdisciplinar, os objetivos, previsão de atividade de integração social e/ou capacitação, entre outras (art. 54, SINASE). Quanto aos direitos individuais, o SINASE traz em seu artigo 49 o seguinte rol, sem prejuízo das garantias previstas no ECA: Os procedimentos aplicáveis para a execução das medidas são disciplinados pelos artigos 36 a 48 da Lei do SINASE, sendo importante destacar que a gravidade do ato infracional, os antecedentes e o tempo de duração da medida não são fatores que, por si, justifiquem a não substituição da medida por outra menos grave (Art. 42, §2º, do SINASE). A substituição por medida mais gravosa somente ocorrerá em situações excepcionais, após o devido processo Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 48 legal, quando ocorrer o descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta (art. 122, III, do ECA). A autoridade judiciária dará vistas da proposta de plano individual de que trata o art. 53 desta Lei ao defensor e ao Ministério Público pelo prazo sucessivo de 3 (três) dias, contados do recebimento da proposta encaminhada pela direção do programa de atendimento. O defensor e o Ministério Público poderão requerer, e o Juiz da Execução poderá determinar, de ofício, a realização de qualquer avaliação ou perícia que entenderem necessárias para complementação do plano individual. Admitida a impugnação, ou se entender que o plano é inadequado, a autoridade judiciária designará, se necessário, audiência da qual cientificará o defensor, o Ministério Público, a direção do programa de atendimento, o adolescente e seus pais ou responsável. Findo o prazo sem impugnação, considerar-se-á o plano individual homologado (art. 41, SINASE). Ademais, em relação a extinção da medida socioeducativa, é importante destacar o artigo 46, do SINASE: ESPÉCIES DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVAS: 14.1 Advertência: A advertência consiste em uma admoestação verbal, que será reduzia a termo e assinada, segundo o artigo 115, do ECA. Ela é geralmente utilizada para ato infracional leve, ou para adolescente sem histórico de práticas 14 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase do XXV Exame Professora Franciele Kühl 49 infracionais. Sua aplicação pode ser tanto do Ministério Público (antes da instauração do procedimento, quando é dada a concessão da remissão) ou, então no curso da ação, na instrução do procedimento ou na sentença final, pela autoridade judiciária (ZAPATER, 2017, 1016). 14.2 Obrigação de reparar o dano: A medida socioeducativa de reparar o dano está prevista no artigo 116, do ECA, trata-se do ato infracional com reflexos patrimoniais, nestes casos, a autoridade poderá determinar que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima. Se for manifestamente impossível, a medida pode ser substituída por outra adequada. Importante ressaltar que essa medida se aplica ao adolescente, todavia, se estiver sobre a companhia ou autoridade dos pais, eles podem responder no
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