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www.abdpc.org.br DA CAUÇÃO* *Artigo Publicado na obra: MACHADO, Costa e VEZZONI, Marina (org.) Processo Cautelar Estudos Avançados. São Paulo. Ed. Manole Ltda. Márcio Louzada Carpena Doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da PUC/RS Mestre em Direito Professor de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da PUC/RS Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil Advogado 1. Introdução A caução tem notável utilização na praxe jurídica cotidiana, parecendo-nos, destarte, oportuno fazer uma reflexão a respeito do tema, muito especialmente a partir do momento em que evidenciamos que não são muitos os estudos específicos que se realizaram até hoje sobre o assunto, bem como que há certa dificuldade por parte de alguns operadores do foro de compreender a sua extensão e seus contornos, seja em razão da forma confusa e pouco sistemática de como está disposta no Código Processual, seja em razão da possibilidade de se apresentar, na prática, como medida certas vezes verdadeiramente cautelar e em outras não, seja, ainda, em face do fato de, em dadas circunstâncias, poder ser pleiteada por meio de medida incidental, em outras, por ação autônoma. 2. A Caução no cenário jurídico pátrio Caução, do latim cautio, de modo geral, quer expressar a cautela que se tem ou se toma, em virtude da qual certa pessoa oferece a outrem1, ou dele exige, a garantia ou segurança para o cumprimento de alguma obrigação. Pode-se, pois, compreender o instituto da caução com base na idéia de garantia ao adimplemento de uma obrigação, já existente ou que pode se afigurar no futuro. Sim, a caução é medida que pode ser exigida como garantia a um dever ainda não definido, declarado, de 1 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 11.ed. v. I, Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 405. www.abdpc.org.br uma responsabilidade ainda não certa, mas que pode existir2. Aliás, nada incomum é encontrar-se a exigência de prestação de caução antes de se evidenciar a certeza de uma obrigação ou, mais comumente, até mesmo da existência de um dano ou prejuízo efetivo (no caso de se ter caução como garantia de ressarcimento). Este é o caso, por exemplo, das cauções deferidas como contracautela em face de execução provisória de decisões judiciais. É correto apontar que na seara jurídica, com freqüência, se evidencia a estipulação de caução em relações contratuais, servindo, pois, a mesma como lastro ou meio de assegurar obrigações, como evidente forma de alicerçar segurança às operações acertadas. Por derradeiro, as cauções que tem origem em contratos ou avenças, cíveis ou mercantis, são denominadas em sede doutrinária cauções negociais, e, de regra, dizem respeito à garantia ofertada no bojo dos próprios negócios jurídicos, podendo assumir caráter real, a exemplo da hipoteca, ou pessoal, como ocorre em se tratando de fiança. A caução negocial, definida em sede extrajudicial, pode, no entanto, ser objeto de pleito judicial no caso de inadimplemento da parte obrigada a ofertá-la, na forma e nas condições previstas na avença. Por certo, é possível alguém recorrer ao Poder Judiciário para postular caução no caso de ter evidenciado, ou estar na iminência de presenciar, o inadimplemento da outra parte contratante. Em sede de contrato de locação, por exemplo, deixando a parte obrigada (inquilino) de apresentar a garantia do pagamento dos alugueres no tempo oportuno ou o fazendo de forma diversa da contratada, poderá o locador ingressar com demanda judicial exigindo a prestação da caução contratual, se por acaso o despejo não lhe interessar. De igual sorte, a caução pode ser postulada se, no curso da relação contratual, a garantia ao contrato vier a desaparecer ou se tornar insuficiente para garanti-lo e o obrigado não se dignar a prestá-la de modo adequado. Pode-se, pois, lembrar o caso do fiador que vem a falecer no curso da locação, ficando o locador sem garantia. A ação para exigir a garantia contratual não prestada espontaneamente é, justamente, a ação de caução. De se notar que a ação de caução pode ser intentada pela parte que a ela faz jus ou pelo próprio obrigado a prestá-la. Esta segunda situação é menos corriqueira, mas muito útil, principalmente nas circunstâncias em que, de antemão, já se sabe que a parte que tem direito a garantia vai, por alguma razão injusta, opor resistência em aceitá-la. Outrossim, a propositura da ação de caução mostra-se conveniente sempre que o obrigado em apresentá-la quer afastar qualquer dúvida quanto ao correto cumprimento de sua obrigação. 2 Vide: STJ, 1º Seção: EREsp 568.209/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 14/05/2008, DJe 23/06/2008. www.abdpc.org.br Seja como for, o fato é que as relações negociais apresentam-se como terrenos férteis para oferta de garantias, sendo que, verificado o inadimplemento no tocante a prestação destas, cabível se afigura a ação de caução, seja para pedi-la, seja para ofertá-la. Paralelamente à caução de origem negocial, evidencia-se a caução com fundamento em disposições legais, denominadas cauções legais. De fato, no sistema brasileiro, há farta legislação fazendo referência ao direito de receber ou ao dever de prestar caução em determinadas situações. Entre outras referências legais, pode-se lembrar, por exemplo, a disposição de cautio damni infecti e a cautio legatorum, sendo a primeira destinada a garantir o requerente contra um dano iminente, e a segunda disponibilizada ao legatário para assegurar, junto ao herdeiro, o pagamento.3 Ainda, de outro lado, também válido chamar atenção à regra do art. 1.400 do Código Civil, que impõe ao usufrutuário, antes de assumir o usufruto, o dever de inventariar, às suas custas, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, bem como oferecer caução, fidejussória ou real, se lhe exigir o dono, até findar o usufruto. No campo do direito processual civil, também, não são poucas as hipóteses em que a lei prevê a prestação de caução por uma das partes em favor da outra, cabendo destacar neste espectro a caução para execução de medida de urgência (cautelar ou satisfativa) e a caução para realização de atos de execução provisória (cumprimento de sentença). Nos casos de caução definida por lei, da mesma maneira em que se observa no caso da pretensão de exigi-la com base em contrato ou avença, poderá o juiz ser chamado a definir os limites de tal obrigação, que, diga-se de passagem, vão desde a extensão da caução até mesmo à sua idoneidade. Seja como for, tendo por origem um contrato ou mesmo um dispositivo legal, o fato é que a caução (pleiteada via ação autônoma ou de forma incidental) mostra-se profícuo instrumento no sistema pátrio para permitir que a parte interessada a postule ou a ofereça. Tal pretensão, é preciso que se diga, pode, no entanto, revelar-se fonte de desconfortos ou dissabores acaso as partes e o próprio juiz da causa não atentem e compreendam com certa segurança as peculiaridades da ação de caução. É que, a despeito de o pleito de caução, de regra, parecer simples, a forma pela qual o legislador a dispôs no Código de Processo Civil, isto é, dentro do Livro III (como provimento cautelar), conduz, não raramente, a concepções 3 PETIT, Eugene. Tratado elemental de Derecho Romano: desarrollo histórico y exposición general de los princípios de la legislación romana desde el origen de Roma hasta el Emperador Justiniano. Trad. de Manuel Rodriguez Carrasco. Buenos Aires: Editorial Araújo, 1940, p. 343-4. www.abdpc.org.br equivocadas e confusões na prática forense. 3. Ação de caução pelo rito cautelarA ação de caução está prevista nos arts. 826 e seguintes do Código de Processo Civil, mais especificamente no Capítulo II do Livro III, o qual foi destinado às ações de natureza cautelar. Daí resulta a referência de que a caução está definida pelo legislador como ação cautelar específica. Conforme é cediço, as ações cautelares são aquelas que visam garantir o resultado útil e eficaz de um outro processo, vale dizer, são medidas que não tem um fim em si mesmas; as cautelares não focam a satisfação do direito material da parte requerente, mas, sim, permitem que este seja satisfeito por meio de um outro processo, denominado principal ou acautelado. Aliás, em outra oportunidade já registramos justamente que o que caracteriza o processo de acautelamento é a perspectiva de instrumentalidade em relação a outra ação; é o fato de não satisfazer o direito material da parte requerente4. Ocorre que as pretensões de caução com origem principalmente em contratos (negócios), de regra, ostentam justamente clara natureza satisfativa, daí por que se pode afirmar que não têm como ser compreendidas como pretensões verdadeiramente cautelares. Com efeito, nas pretensões de caução lastreadas, por exemplo, em contrato, o objetivo do requerente apresenta-se no sentido de exigir ou prestar garantia, de sorte que uma vez atingido tal resultado a pretensão esta satisfeita e nada mais se tem a fazer. É o caso da ação proposta com objetivo de ver ofertada caução concernente a contrato de compra e venda a prazo, no qual se evidenciou o perecimento da garantia inicialmente oferecida pelo comprador e aceita pelo vendedor; uma vez prestada a caução, satisfeita estará a pretensão de direito material deduzida pelo autor, não havendo mais o que se julgar. A pretensão do autor, desde o início, se dirigirá ao recebimento de caução e se esgotará quando alcançar tal resultado; é pretensão de ver satisfeito o direito material de ter ou de ofertar caução, nada tendo de pretensão cautelar, cujo foco, como referido, é outro, isto é, o de auxiliar o resultado profícuo de uma outra ação (que, na espécie, sequer se apresenta necessária ou útil). O fato de a pretensão de caução se afigurar satisfativa do direito material reclamado 4 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno, 2ª d. Rio de Janeiro: Forense. 2004. p. 79 - 120. www.abdpc.org.br não se limita às pretensões baseadas em negócios jurídicos (cauções negociais), verificando- se que há muitas situações em que o pleito de caução com base em disposições legais remonta à mesma circunstância. Pode-se, a propósito, lembrar da caução que se opera na segurança contra dano iminente, prevista no art. 1.281 do Código Civil, hipótese em que se permite ao proprietário ou possuidor de um prédio, em que alguém tem o direito de realizar obras, de exigir do responsável as necessárias garantias contra eventual prejuízo decorrente das referidas obras. A caução pleiteada visa a satisfazer o direito material do requerente de ter garantia. Satisfaz-se o direito de garantia, de obter caução contra danos, os quais nem se sabe se serão objetos de outra ação judicial vindoura, até mesmo porque pode ocorrer de o dano temido não se evidenciar, assim como, caso se concretize, vir a ser reparado espontaneamente pelo ofensor. Em situações como as referidas, destarte, a caução não tem natureza cautelar, mas, sim, satisfativa. Importa notar que não estamos afirmando aqui que a ação de caução é uma cautelar satisfativa. Pelo contrário, estamos registrando que, exatamente pelo fato de ser satisfativa, cautelar não é. Até se pode afirmar, como faz parte da doutrina, que a ação de caução está incorretamente colocada no Livro III do Código de Processo Civil, já que há situações em que nada apresenta de cautelaridade. A propósito, neste sentido, Alexandre Freitas Câmara categoricamente já afirmou que o instituto da caução “encontra-se enquadrado de forma inadequada do ponto de vista sistemático, pois inserido no Livro III do CPC, quando não tem natureza cautelar”.5 Em realidade, a ação de caução prevista no art. 826 sempre que tiver natureza de satisfação do direito afirmado somente aproveitará o rito cautelar, não podendo ser considerada uma ação com natureza acautelatória, conforme de há muito anotou Ovídio Baptista da Silva6. O efeito prático disto é simples: não serão aplicáveis à caução (não cautelar) vários artigos previstos no Capítulo I do Livro III, destinados exclusivamente às ações genuinamente cautelares, como é o caso dos arts. 806, 808 e 811. 5 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. v. III. 9.ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2005. p. 141. 6 De igual forma, apreciando a redação dos arts. 829 e 830, Ovídio Baptista da Silva bem consignou que “a redação desses dispositivos não deixa dúvidas de que a parte não propõe ação cautelar, mas, apenas, utiliza-se do rito procedimental da ação sumária do Livro III, para exercer pretensão relativa ao direito de exigir caução necessária, ou liberar-se da idêntica obrigação, prestando a quem esteja obrigado.” (SILVA Ovídio Baptista da. As ações cautelares e o novo processo civil. 2ª Edição, Rio de Janeiro, 1974, p. 126.) www.abdpc.org.br Com efeito, a ação de caução que visa simplesmente exigir ou prestar garantia de forma satisfativa e, logo, não-cautelar, não se sujeita às regras exclusivas das ações cujas naturezas são cautelares. Nem se imagine, dentro do exemplo antes citado, a necessidade de propositura de outra ação (dita principal) por parte do locador para exigir do inquilino uma garantia, em função do falecimento do fiador. Obviamente que a pretensão de caução manejada, por ser satisfativa em si (logo não cautelar), não carece de ação dita principal. O mesmo ocorre com a ação de caução para a obtenção de Certidão Negativa de Débito antes da propositura da Ação Fiscal.7 Desta sorte, é possível afirmar que as ações de caução (negocial ou legal) irão tramitar pelo rito cautelar por opção legislativa, recebendo, todavia, algumas ressalvas quanto a certas exigências legais não aplicáveis a elas. Tais ressalvas, no entanto, não são referidas pela lei, o que, por certo, causa desastrosos transtornos no foro, situação que, de fato, merece lamentações e é motivo de críticas nossas ao legislador há muito8. Sintetizando a problemática, Humberto Theodoro Júnior, a propósito, corretamente ponderou: “Qualquer que seja a natureza da pretensão de caucionar, o procedimento será o mesmo, isto é, o dos arts. 830 a 834. Mas, é importante distinguir, nos casos concretos, as ações de natureza cautelar, porque os seus efeitos são diferentes, não obstante a identidade de rito. Basta lembrar que, sendo principal a ação de caução, a sentença fará coisa julgada material, o que não ocorre na medida cautelar, sempre passível de reexame, modificação ou revogação. Além disso, sendo requerida em caráter preparatório, a ação cautelar de caução obriga a propositura da ação principal em trinta dias, sob pena de perda de eficácia, o que, obviamente, não se dá com a caução principal, em cujo seguimento não há outra ação a ser proposta. Ocorrerá, 7 STJ, 1ª Seção: Processual Civil e Tributário. Ação cautelar para assegurar a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa. Caução. Possibilidade. 1. O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa (Precedentes do STJ: EREsp 574.107/PR, DJ 07.05.2007; REsp 940.447/PR, DJ 06.09.2007; e EREsp 779.121/SC, DJ 07.05.2007). 2. O artigo 206, do CTN, dispõeque: "tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa". A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal, é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida. 3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda. 4. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente. 5. Mutatis mutandis, o mecanismo assemelha-se ao previsto no art. 570 do CPC, por força do qual o próprio devedor pode iniciar a execução. Isso porque, as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele edificadas. 6. Outrossim, instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão. 7. Embargos de divergência desprovidos. (EREsp 568.209/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 14/05/2008, DJe 23/06/2008) 8 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno, 2ª d. Rio de Janeiro: Forense. 2004. p. 79 e seguintes. www.abdpc.org.br outrossim, o dever de reparar perdas e danos apenas perante a ação cautelar de caução, se se verificar algumas das hipóteses previstas no art. 811.”9 De qualquer sorte, o mero aproveitamento do rito cautelar por uma ação que, de fato, não é cautelar não se mostra com exclusividade para certas ações de caução, também ocorrendo com outras ações denominadas pelo legislador de cautelares específicas, previstas no Capítulo II do Livro III, como, por exemplo, as ações de busca e apreensão. Por certo, ninguém tem dúvida de que a pretensão de busca e apreensão do filho deduzido pelo pai para garantir-lhe o direito de visita não é ação que ostenta natureza cautelar, mas, sim, satisfativa, muito embora se valha do rito cautelar por expressa opção legislativa (art. 839). De igual maneira, a tal ação não se aplicam várias das regras previstas no Livro III do Código processual. Em realidade, o legislador de 1973 incorreu, no nosso entender, em desacerto, não quando permitiu que algumas ações de natureza satisfativa se desenvolvessem pelo rito cautelar, mas, sim, quando deixou de esclarecer que alguns dispositivos legais previstos no próprio no Capítulo I do Livro III a elas não se aplicariam. De fato, a falta de registro normativo não só causou e causa divergência como também gerou e até hoje gera muita confusão e equívocos nos foros e tribunais. Com efeito, como não há nenhuma referência legal ao fato de, por exemplo, às ações que somente se aproveitam do rito cautelar não se aplicarem as regras do art. 806 do Códido de Processo Civil, não raro tem-se a extinção de uma ação de caução satisfativa, pela circunstância de não ter o requerente ajuizado a ação principal, quando, nesta situação, tal dever não se mostra presente. 4. Ação cautelar de caução Se é verdade que ações satisfativas de caução aproveitam o rito cautelar, também é que há ações de caução que têm o propósito, a natureza, realmente acautelatória de outro processo (principal). De fato, é possível que alguém postule uma caução almejando proteger o resultado útil e eficaz de uma outra ação já em curso ou a ser intentada (art. 806), isto é, deseje uma 9 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo cautelar. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 260. www.abdpc.org.br garantia, real ou fidejussória, a fim de ter acautelado o resultado prático de alguma outra lide em que se discute determinado direito. Aliás, pode-se lembrar o exemplo do réu que, sofrendo os efeitos de uma decisão judicial deferida em sede de tutela de urgência, ingressa com ação cautelar de caução postulando que o juiz determine que o requerente da antecipação preste garantia idônea, capaz de ressarcir os prejuízos decorrentes da medida deferida, quando, ao final do processo, restar comprovado que o réu da ação principal é o titular do direito (art. 811 do CPC). É correto afirmar, pois, que as ações cautelares de caução têm por objeto (seja em relação ao oferecimento quanto à exigência de garantia) assegurar o resultado prático, frutífero, de uma sentença a ser proferida ou a ser prolatada em outro processo. Conforme é cediço, as cautelares visam a garantir o resultado frutífero da ação principal, têm o escopo de evitar a frustração de ganhar e não levar, sendo certo que a cautelar de caução não foge a essa regra. Nesta situação, dúvida não há; a pretensão se apresentará com natureza cautelar e, por assim ser, se sujeitará a todas as regras dispostas no Capítulo II do Livro III do Código processual. 5. Ação cautelar de caução versus ação de caução pelo rito cautelar Pelo exposto anteriormente, pode-se dizer que, de fato, as ações de caução são ações híbridas, isto é, podem se apresentar como verdadeiramente cautelares ou ações que, embora não o sendo, aproveitam o rito cautelar, com as ressalvas já feitas. Disso resulta, justamente, a diferença lógica entre a “ação cautelar de caução” e “ação de caução pelo rito cautelar”. Com efeito, a primeira somente visa a obter uma garantia que será útil em um outro processo que já está em curso ou será proposto; a segunda, a satisfazer o próprio direito da parte requerente de ter garantia, mesmo que nada indique a fundada plausibilidade de existir uma ação no presente ou no futuro. O direito à garantia, neste caso, decorre da lei ou do contrato, não se indagando sobre a existência de futura ação. A propósito, a perspectiva aqui defendida recebe o respaldo do jurista gaúcho Ovídio Baptista da Silva, que bem asseverou “nem todas as cauções judiciais serão, só por isso, cautelares, assim como nem todas as legais o serão”. De igual sorte, registrou com a propriedade que lhe é peculiar que as cauções que visam a satisfazer o direito material da www.abdpc.org.br parte de ter caução independem da existência ou não de periculum in mora.10 Seja como for, somente o caso concreto determinará a presença de cautelaridade ou não, o que definirá os ditames legais a serem aplicáveis. 6. Cauções incidentais Sem prejuízo de ações judiciais de caução, cautelares ou satisfativas (aproveitando em qualquer dos casos o rito cautelar), o fato é que, para situações não complexas, a pretensão de pleitear ou oferecê-la também tem guarida, de regra, por meio de simples petição, com base no princípio da economia processual, nos autos dos processos em que se fizerem necessárias, como, a propósito, corriqueiramente se observa na praxe forense, sem qualquer prejuízo às partes. De fato, na nossa concepção, a forma de pleito da caução situa-se, para questões pouco complexas, dentro do juízo de conveniência e oportunidade do requerente. Dito isso, cabe anotar que poderá o autor deduzir a pretensão por meio de petição incidental ou de ação autônoma de caução. Aliás, é óbvio que numa açãoprópria com este objetivo a discussão será muito mais profunda e específica, podendo o demandante ver como oportuna tal disposição. Com efeito, em casos simples, é o autor que, a priori, determinará o meio pelo qual realizará o pleito de caução, incidental ou de forma autônoma. Em casos mais complexos, todavia, tal discricionaridade desaparece, devendo fazê-lo de maneira autônoma, aliás, como sugere o próprio art. 837 do Código ao referir: “Verificando-se no curso do processo que se desfalcou a garantia, poderá o interessado exigir reforço da caução. Na petição inicial, o requerente justificará o pedido, indicando a depreciação do bem dado em garantia e a importância do reforço que pretende obter.” Se, nesta situação, a postulação de caução for realizada no bojo dos mesmos autos, o juiz deverá determinar que a discussão prossiga de maneira autônoma, em apenso, da mesma forma como, aliás, ocorre na hipótese de discussão de crédito, a teor do art. 1.018 do Código de Processo Civil. O próprio ordenamento processual civil traz inúmeras hipóteses em que, em princípio, 10 SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil: processo cautelar (tutela de urgência), v. III, 3.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 254. www.abdpc.org.br o juiz poderá, incidentalmente, apreciar o pedido de caução. Aliás, calha destacar alguns dispositivos legais que bem demonstram a amplitude interinal de tal instituto na vida processual civil: a) caução para obtenção de prazo para pagamento de bem arrematado (arts. 690 c/c 694, II); b) caução para receber-se desde logo a coisa, embora pendentes embargos de retenção por benfeitorias (art. 744, § 3º); c) caução para suspender-se a execução do arresto (art. 819, II); d) caução para o nunciado obter o prosseguimento da obra quando possa resultar prejuízo (art. 940); e) caução para o herdeiro receber seu quinhão enquanto pendente demanda (art. 1.016, § 2º); f) caução para o terceiro embargante receber os bens liminarmente (art. 1.051); e, g) caução para os herdeiros do ausente serem imitidos na posse dos bens (art. 1.066). Além dos casos referidos, convém lembrar aqueles ordinários de oferecimento de caução por estrangeiro para que possa litigar no Brasil (art. 835 do CPC), bem como a caução para a realização de execução provisória (art. 475-O, III, do CPC). Aliás, no que pertine à execução, outrossim, importante é a referência à caução para a realização de atos de expropriação, não obstante o deferimento de efeito suspensivo à impugnação ao cumprimento de sentença (art. 475-M, § 1º, do CPC). Nestas últimas circunstâncias, da mesma forma como ocorre quando se tem a exigência de caução para o deferimento de tutela de urgência, a caução reveste-se de natureza contracautelar, isto é, como garantia de ressarcimento dos danos processuais ocasionados por uma das partes injustamente a outra. O próprio art. 804 do Código processual, assim como os arts. 273 e 461, combinado com 475-O, fazem referência expressa à prestação de caução, determinada ex officio pelo juiz, enquanto medida de contracautela a ser prestada pelo requerente em favor daquele que suportará os efeitos da decisão ainda sub judice e, portanto, sujeita a reversão. Com efeito, conforme é cediço, todos os provimentos de urgência desenvolvem-se sob o pálio da cognição sumária, precária, superficial, rarefeita, sendo, por tal razão, evidente a possibilidade de alteração da concepção do juiz sobre a lide e do direito posto em causa. Nesses termos, é razoável que aquele que pretende antecipação de tutela, seja ela satisfativa ou cautelar, liminar ou não, preste caução ao juízo (em favor da outra parte) que se apresente idônea e capaz de garantir o ressarcimento dos prejuízos que podem advir da tutela deferida, caso, posteriormente, venha a ser reformada a decisão, no todo ou em parte, pelo mesmo juízo ou pelo ad quem. www.abdpc.org.br O mesmo princípio é adotado para o caso de execução provisória em que se exige do exequente a prestação de caução justamente em razão da possibilidade de reversão da decisão exequenda. Daí por que se fala que a execução provisória correrá por conta e risco do exeqüente, que ficará obrigado a ressarcir o executado caso, ao fim e ao cabo, a decisão exequenda vier a ser reformada no todo ou em parte. Seja como for, em qualquer caso, a caução há de ser idônea, isto é, adequada para cobrir os eventuais danos suportados pela parte requerida. Não se mostrará idônea, nesses termos, a caução que se afigurar insuficiente ou escassa para cobrir os prejuízos que possam advir da medida deferida. Também, inviável ter-se como caução idônea o próprio bem litigioso, como não raramente se vê nos foros, isto por que, uma vez não estando ele definido a qual dos litigantes pertence, não se pode, logicamente, tê-lo como garantia de uma parte em favor da outra. De qualquer modo, deferida no bojo da mesma ação em que se discute o mérito da controvérsia ou em autos apartados, a caução, real ou fidejussória, ficará presa a lide até o trânsito em julgado ou até a apuração das perdas e danos e respectiva satisfação do ressarcimento dos danos suportados pela parte requerida. A única forma de se liberar os bens caucionados antes de finda a lide será, de regra, por meio da propositura de uma ação de caução com finalidade de substituição11 (art. 805 do CPC), a qual poderá ser solicitada a qualquer tempo.12 Tal ação não terá natureza cautelar, mas, sim, satisfativa. De qualquer maneira, é bom registrar que a caução serve para garantir o ressarcimento de eventuais danos suportados, de forma que, apurados estes ao fim e ao cabo da lide e não pagos espontaneamente, será o patrimônio dado em caução levado à expropriação para assegurar o ressarcimento ao prejudicado. Evidentemente que, verificada a insuficiência da caução prestada frente aos danos efetivamente suportados, nem por isso ficará a parte ofensora isenta de responder pelo excedente. A prestação de caução não é um limitador de responsabilidade daquele que causou dano a outrem, podendo, no máximo, ser em relação ao garantidor fiduciário (fiador), 11 Já definiu o STJ, 3ª Turma: Processual civil. Medida cautelar. Substituição. Caução. Art. 805 do CPC. 1. O artigo 805 do CPC permite que a medida cautelar possa ser substituída pela prestação de caução "sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente". 2. O pressuposto de idoneidade da caução substitutiva é a fungibilidade que preserve a garantia da autelar, de modo a não causar lesão ou prejuízo. (REsp 1009772/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008) 12 Recurso Especial. Processual civil. Caução. Pedido de cautela substitutiva deduzido após o julgamento do mérito da ação cautelar. Possibilidade. O pedido de caução substitutiva, previsto no art. 805 do Código de Processo Civil, pode ser deduzido a partir do momento em que deferida a medida cautelar, seja liminarmente, seja pela sentença, confirmada por Acórdão. Recurso Especial provido. (REsp 1052565/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 02/12/2008, DJe 03/02/2009) www.abdpc.org.br porquanto este se responsabiliza de forma limitada, isto é, até o valor inicialmente arbitrado pelo juiz, aliás, da mesma forma como ocorre no contrato de fiança. Desta sorte, ainda que o fiador tenha mais bens, sua responsabilidade limita-se ao valor pelo qual se obrigou. Demonstrando-se este valor insuficiente para cobrir o débito, pelo saldo responderá somente o ofensor. 7. Caução e deferimento de tutela de urgência A fim de deferir medida judicial de urgência, o juiz da causa,dentro de seu poder discricionário13, pode solicitar ex officio que a parte requerente preste caução, a qual, conforme já se referiu anteriormente, servirá justamente para garantir eventual indenização ao requerido, caso futuramente venha vencer a demanda (art. 811 do CPC). Não há dúvida de que tal providência do juiz de exigir caução se afigura prudente e de contrabalanço no processo, mormente verificando-se que, em muitas situações, a pretensão de urgência será apreciada e deferida antes de se ouvir a parte adversa. Tem, com efeito, a determinação de caução caráter de contracautela dentro do poder discricionário do juiz14, conforme se nota da leitura da segunda parte do próprio art. 804 do Código de Processo Civil. O mero fato de o requerente ter prestado caução não representa, por outro lado, direito ao deferimento da medida de urgência postulada. É que a caução é mera garantia à parte requerida e, por óbvio, não dispensa o juiz de, para deferir o pleito de urgência da parte requerente, evidenciar e justificar a presença dos requisitos autorizadores para concessão da ordem, que, em sede cautelar, são o fumus boni juris e o periculum in mora; e, em se tratando de antecipação de tutela, são a prova inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança da alegação e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, ou o propósito manifestamente protelatório do réu. A caução é mera contracautela que, todavia, não sendo possível sua prestação, nem 13 STJ, 4ª Turma: Não ofende o art. 804 do estatuto processual decisão que concede liminarmente a medida cautelar sem ordenar a prestação de caução pelo requerente, por tratar-se de faculdade do órgão julgador.(REsp 601.177/ES, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 08/08/2006, DJ 11/09/2006 p. 286) 14 Referindo estar a caução dentro do poder discricionário do juiz, vide: REsp 140.386/RS, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 10/12/1997, DJ 16/03/1998 p. 148; REsp 709.479/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/12/2005, DJ 01/02/2006 p. 548. www.abdpc.org.br por isso impede categoricamente o deferimento da pretensão. De fato, pode-se dizer que a caução contracautelar é desejável e até mesmo representa uma litisregulação da lide, tornando-a mais equilibrada; não é, no entanto, requisito para deferimento de medida de urgência, razão pela qual entendemos que o juiz deve analisar cada situação específica para ver se é o caso exigi-la ou não, bem como quais serão as eventuais conseqüências e os valores atingidos. Por certo, o legislador, no art. 804 do Código, bem registrou que caução pode (e não deve) ser exigida pelo juiz, justamente por que existem situações em que se ela for exigida para se poder deferir uma ordem, esta restará prejudicada ou inviabilizada. Nas hipóteses, por exemplo, em que o requerente da tutela de urgência é pessoa pobre, a exigência de caução contracautelar para deferimento da medida postulada representará, de fato, negação de acesso a este tipo de tutela jurisdicional – o que, por evidente, não pode ser admitido, já que a prestação jurisdicional efetiva não pode ser privilégio dos ricos –, razão pela qual, dependendo dos efeitos da decisão e dos prejuízos que eventualmente poderão derivar do deferimento ou indeferimento da postulação para qualquer das partes, poderá o juiz dispensá- la ou não. A dispensa da contracautela em situações em que o requerente não tem condições de prestá-la, em realidade, depende muito mais da verificação, em sede de cognição sumária, da natureza do direito posto em lide e da proporcionalidade da situação, vale dizer, se o deferimento da medida sem caução poderá causar ao eventual direito do requerido mais dano do que o seu indeferimento (por falta de caução) causará ao eventual direito do requerente. Para julgamento da dispensa da caução, pois, pode-se dizer que o juiz deve analisar se a medida deferida nesses termos não irá causar mais mal ao réu do que visa evitar ao autor. A aplicação de tal orientação vale para as medidas de urgência em geral, cabendo inclusive para os casos de antecipação de tutela em que a decisão proferida se afigure irreversível15, conforme, aliás, já consignou o STJ16. 15 Lembre-se aqui os exemplos de decisões judiciais que determinam, em sede de antecipação de tutela, que o réu custeie o material protético ou o tratamento médico do autor vitimado antes mesmo da sentença, estando este litigando sob o pálio da Assistência Judiciária Gratuita, sendo a irreversibilidade econômica uma certeza, ainda que o réu venha vencer a ação, pois o deferimento da ordem, diante dos bens envolvidos, autorizou a dispensa da.caução. 16 STJ, 2ª Turma: Processual civil. Agravo regimental. Antecipação de tutela. Inteligência do art. 273, § 2º, do CPC. Precedentes. 1. O perigo de irreversibilidade do provimento adiantado, óbice legal à concessão da antecipação da tutela, nos termos do artigo 273, § 2º, do CPC, deve ser interpretado cum grano salis, sob pena de se inviabilizar o instituto. 2. Irreversibilidade é um conceito relativo, que deve ser apreciado ad hoc e de forma contextual, levando em conta, dentre outros fatores, o valor atribuído pelo ordenamento constitucional e legal aos bens jurídicos em confronto e também o caráter irreversível, já não do que o juiz dá, mas do que se deixa de dar, ou seja, a irreversibilidade da ofensa que se pretende evitar www.abdpc.org.br Em realidade, enquanto contracautela, parece-nos adequado pensar que, de regra, a caução deve sempre ser exigida quando o juiz verificar que a parte requerente tem condições de prestá-la; quando isto, entretanto, não ocorrer, nem por isso o indeferimento da pretensão deduzida pelo requerente será uma certeza, na medida em que caberá ao julgador sopesar os valores postos em jogo e qual será o dano maior no caso de reforma final da decisão à luz do direito do vencedor. Seja como for, em resumo, pode-se afirmar que a caução é garantia a ser avaliada pelo juiz em cada caso. A sua mera prestação não garante o deferimento da medida de urgência, quando não presentes os demais requisitos, assim como também a sua ausência, por si só, não conduz a impossibilidade categórica do deferimento e efetivação da ordem judicial proferida em sede de cognição sumária. 8. Técnica de efetivação da caução Diz o art. 834 do Código de Processo Civil que “julgando procedente o pedido, o juiz determinará a caução e assinará o prazo em que deve ser prestada, cumprindo-se as diligências que forem determinadas”. A tal disposição legal se aplica, logicamente, as regras normais de efetivação das decisões judiciais, mais especificamente aquelas previstas no art. 461, §§ 4º e 5º, do Código processual, porquanto é evidente que dentro da correta disposição ideológica contemporânea não se pode permitir que as decisões judiciais ligadas à caução fiquem fora do alcance desses mecanismos normativos que, ao fim e ao cabo, garantem efetividade à tutela jurisdicional. Dentro da órbita de efetividade, destaca-se a perspectiva segundo a qual se permite a cumulação, inclusive ex officio, de medidas de subrogação ou de coerção às decisões judiciais mandamentais, entre as quais, por óbvio, se inclui a que determina (ordena) a prestação de caução. A técnica subrogatória diz respeito à superação da vontade do requerido pelo próprio juiz. Vale dizer, independentemente do espírito volitivo e da colaboração do demandado, o magistrado imporá a caução que recairá sobre bens escolhidos por ele mesmo (juiz),ou mesmo da ausência de intervenção judicial de amparo. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no Ag 736.826/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin Segunda Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 28/11/2007 p. 208). www.abdpc.org.br substituindo, desta forma, a vontade do requerido de prestar a garantia. Tal situação muito se aproxima ao arresto cautelar previsto no art. 813 do Código. Não sendo viável, todavia, a subrogação, pelo fato de o patrimônio do requerido, por exemplo, ser móvel, estar em lugar incerto e não ser possível fazer-se qualquer registro de gravame sobre ele, pode o magistrado aplicar meios coercitivos para forçar o demandado a apresentar a garantia ordenada. Dentre os meios coercitivos destacam-se não somente a aplicação de astreintes, mas também outros alternativos, entre os quais, calha frisar, as medidas restritivas de direito (como por exemplo, a proibição do direito de dirigir, caso o demandado não cumpra a decisão judicial), cuja viabilidade se afigura patente no direito pátrio, segundo já registramos em outro trabalho17. Outrossim, quando a medida de caução for imposta contra aquele que pleiteia tutela jurisdicional (como por exemplo medida de urgência), vale dizer, em casos de contracautela, afigura-se possível que o juiz, verificando que a parte requerente tem condições de prestá-la, condicione o deferimento ou manutenção da decisão a tal prestação. Isto é, ou o autor apresenta caução, ou a decisão proferida em seu favor (por exemplo, que deferiu a antecipação de tutela satisfativa ou a pretensão cautelar) será revogada. Importa atentar, todavia, que este tipo de decisão (aplicando astreintes, condicionando a manutenção da decisão à prestação de caução etc.) somente mostra-se aceitável nos casos em que o autor que pediu a tutela jurisdicional (e em razão disso lhe foi solicitada a contracautela) tenha reais condições de apresentar a garantia. Isto por que a mera falta de condições financeiras ou patrimoniais, conforme registramos, não pode ser fator determinante e categórico a autorizar o indeferimento de pretensões jurisdicionais, mormente de urgência. Para estes casos, conforme consignamos cabe ao juiz avaliar os valores em jogo à luz da proporcionalidade. 9. Referências Bibliográficas BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 2ª. ed. rev. e ampl. São Paulo, Malheiros, 2001. 17 CARPENA, Márcio Louzada. Da execução das decisões de pagar quantia pela técnica diferenciada. Revista de Processo v. 140, p. 115-134, São Paulo, out. 2006. www.abdpc.org.br CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 9ª. ed. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2005, v.III. CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela no processo civil. Rio de Janeiro, Forense, 1999. CARPENA, Márcio Louzada. 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