Aula 18 Garantias Individuais

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Direito Constitucional
Intensivo II
Aula 18
GARANTIAS INDIVIDUAIS
Grande parte das garantias consagradas no art. 5º ou são de natureza penal ou de natureza processual (que serão estudadas em outras disciplinas). Por isso, só falaremos das garantias relacionadas à Segurança Jurídica (legalidade e não retroatividade das leis) e as Ações Constitucionais (especificamente o habeas data – o HC será estudado em processo penal, MS em processo civil e o Mandado de Injunção já foi estudado na parte de controle de constitucionalidade). 
1. GARANTIAS RELACIONADAS À SEGURANÇA JURÍDICA
Qual a diferença entre os direitos fundamentais e as garantias? 
Finalidade: garantias são instrumentos de proteção e efetividade dos direitos. Muitas vezes a linha divisória não é muito nítida. Ex.: o dispositivo que consagra o HC tem, ao mesmo tempo, um direito (liberdade de locomoção) e a garantia desse direito (próprio HC). 
CF, art. 5º, LXVIII: conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
Direitos vs. Garantias: direitos são os valores considerados importantes em determinada sociedade que são consagrados no plano normativo e, por isso, se expressam através de normas jurídicas (ex.: vida, liberdade, igualdade, segurança jurídica e propriedade). 
As garantias, por sua vez, servem para assegurar esses direitos consagrados no texto constitucional. Portanto, possuem um caráter instrumental, não sendo um fim em si mesmo. 
Princípio da Legalidade
É uma garantia voltada à proteção de direitos fundamentais de valores diversos, ou seja, não protege apenas um valor, mas vários valores consagrados na Constituição, especialmente a liberdade, propriedade e a segurança jurídica (embora outros valores também sejam por ele protegidos).
Objetivo: esse princípio tem como principal objetivo limitar o poder do Estado, evitando que ele adote medidas arbitrárias e ações violadoras de direitos fundamentais. Para isso, a Constituição confere ao Parlamento (órgão máximo de representatividade popular) a função de estabelecer as leis restritivas de direitos fundamentais.
Duplo significado: por um lado, o princípio da legalidade protege o particular contra possíveis desmandos, tanto do Executivo (que deve pautar seus atos pelas leis), quanto do Judiciário (que deve aplicar os direitos conforme as leis). Impede, portanto, ações arbitrárias de ambos os poderes. 
Por outro lado, ele tem a função de conformar a ação dos particulares, já que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei. 
CF, art. 5º, II: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Ao falar “em virtude de lei”, deve-se interpretar “lei” em sentido amplo: atos emanados do Parlamento e atos que tenham o conteúdo geral e abstrato (conteúdo das leis). Portanto, não são apenas leis complementares ou ordinárias que podem impor obrigações e deveres. Na verdade, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em função de um ato normativo geral e abstrato, cujo fundamento de validade seja a Constituição. 
Será considerado, portanto, lei em sentido amplo: a Constituição e suas emendas, Leis Complementares e Ordinárias (leis em sentido estrito), Medidas Provisórias, Leis Delegadas. 
Restrições: existem na Constituição duas restrições expressas ao princípio da legalidade: estado de defesa e estado de sítio. Durante esses estados de legalidade extraordinária, é possível que sejam impostos determinados deveres, mesmo que não haja previsão na lei. Portanto, atos do executivo podem ser elaborados, impondo determinados deveres (em razão da gravidade da situação). 
Princípio da Legalidade X Reserva Legal: não confundir o Princípio da Legalidade com o Princípio da Reserva Legal. 
O Princípio da Reserva Legal incide sobre campos materiais específicos, constitucionalmente submetidos a tratamento exclusivo pelo Poder Legislativo (em outras palavras, exige-se lei em sentido estrito – ordinárias e complementares). Ex.: normas gerais de direito tributário. Na doutrina, faz-se a diferença entre reserva legal absoluta e reserva legal relativa.
- Reserva Legal Absoluta: a Constituição exige a regulamentação integral de sua norma por lei em sentido formal. O tratamento da matéria tem que ser integralmente feito por lei em sentido formal. Não é possível que uma matéria submetida à reserva legal absoluta seja, por exemplo, regulamentada parte por lei e parte por decreto. 
- Reserva Legal Relativa: exige-se a edição de lei em sentido formal, mas permite-se que esta lei apenas fixe os parâmetros de atuação a serem complementados por ato infralegal. A lei fixará os parâmetros de atuação do executivo. 
STF - HC 74.109/SP: “ALEGADO VÍCIO NA COMPOSIÇÃO DO ÓRGÃO JULGADOR DE SEGUNDA INSTÂNCIA – INOCORRÊNCIA [...] O sistema de substituição externa nos Tribunais judiciários constitui, no plano de nosso direito positivo, matéria sujeita ao domínio temático da lei. Subordina-se, em conseqüência, ao princípio da reserva legal absoluta, cuja incidência afasta, por completo, a possibilidade de tratamento meramente regimental da questão.” (g.n)
A doutrina também divide a reserva legal em simples e qualificada:
- Reserva legal simples: a Constituição se limita a autorizar a intervenção legislativa, sem fazer qualquer exigência quanto ao conteúdo ou à finalidade da lei. Simplesmente exige que a matéria seja tratada por lei.
- Reserva legal qualificada: as condições para a restrição vêm fixadas na Constituição, que estabelece os fins a serem perseguidos e/ou os meios a serem utilizados. Ex.: art. 5º, XII.
CF, art. 5º, XII: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;  
STF - AC 2.695 MC/RS: “[...] Mais expressiva, ainda, é a norma contida no § 1º desse artigo [art. 220] ao subordinar, expressamente, o exercício da liberdade jornalística à ‘observância do disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV’. Temos aqui verdadeira ‘reserva legal qualificada’, que autoriza o estabelecimento de restrição à liberdade de imprensa com vistas a preservar outros direitos individuais, não menos significativos, como os direitos de personalidade em geral.
Por fim, fala-se ainda em reserva legal proporcional.
- Reserva Legal Proporcional: deve haver a compatibilidade da restrição (reserva legal) com o princípio da proporcionalidade, ou seja, é necessário verificar a adequação entre os meios utilizados e os fins perseguidos pelo legislador, a exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito da medida adotada. Portanto, não basta apenas analisar a forma da lei; essa lei deve passar pelo crivo da proporcionalidade (não pode violar o núcleo essencial do direito fundamental). 
Ex.: art. 5º, XIII, “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Para exercício da profissão de advogado, exige-se a aprovação no exame da OAB e bacharelado em direito – essa lei foi questionada no STF, que não analisou apenas a forma (constituição permite a restrição), mas também analisou a proporcionalidade (chegando à conclusão que a exigência era adequada, necessária e proporcional em sentido estrito). 
Princípio da não retroatividade das leis (ou irretroatividade das leis)
Finalidade: resguardar a incolumidade de situações definitivamente consolidadas, de modo a preservar a segurança jurídica. Por isso, muitos extraem desse dispositivo a própria segurança jurídica (art. 5º, caput e inciso XXXVI). 
OBS: A única Constituição brasileira até hoje que não consagrou esse princípio foi a Constituição de 1937.
Previsão: atualmente, o princípio está consagrado no art. 5º, XXXVI da CF e no art.6º da LINDB. Qual a diferença entre os dois planos (constitucional e legal)? 
CF, art. 5º, XXXVI: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
LINDB, art. 6º: A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
As consequências jurídicas são as mesmas?
Quando o princípio está consagrado apenas na lei, ele não obriga o legislador, que poderia fazer uma lei posterior, revogando inteiramente/parcialmente o princípio. Nesse caso, é mais voltada ao intérprete, que não terá a faculdade de interpretar a lei com efeitos retroativos.
Contudo, ao ser consagrado na CF, serve como limite não apenas à atuação do intérprete, mas, também, à atuação do legislador que, em regra, não poderá fazer leis com efeitos retroativos. 
Embora a regra seja a não retroatividade, existem algumas situações em que a eficácia retroativa é admitida. A eficácia retroativa:
Pode ser oponível a todas as leis (tanto de direito público, quanto de direito privado);
Jamais se presume. Para que uma lei possa retroagir, é necessária previsão expressa;
Deve ser sempre excepcional e emanar de disposição expressa – não pode, portanto, ser regra (pois a regra é a irretroatividade); e
Não pode gerar lesão a ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada.
Exemplo: leis penais benéficas ao réu (previsão na própria Constituição); leis interpretativas (consideradas contemporâneas à própria lei interpretada). Mesmo nesses casos, as situações jurídicas definitivamente consolidadas e os direitos subjetivos definitivamente constituídos não poderão ser alterados. 
STF – ADI 605 MC/DF: “O princípio da irretroatividade ‘somente’ condiciona a atividade jurídica do Estado nas hipóteses expressamente previstas pela Constituição, em ordem a inibir a ação do Poder Público eventualmente configuradora de restrição gravosa (a) ao status libertatis da pessoa (CF, art. 5.º, XL), (b) ao status subjectionais do contribuinte em matéria tributária (CF, art. 150, III, “a”) e (c) a ‘segurança’ jurídica no domínio das relações sociais (CF, art. 5.º, XXXVI), na medida em que a retroprojeção normativa da lei ‘não’ gere e ‘nem’ produza os gravames referidos, nada impede que o Estado edite e prescreva atos normativos com efeito retroativo. As leis, em face do caráter prospectivo de que se revestem, devem, ‘ordinariamente’, dispor para o futuro. O sistema jurídico-constitucional brasileiro, contudo, ‘não’ assentou, como postulado absoluto, incondicional e inderrogável, o princípio da irretroatividade. A questão da retroatividade das leis interpretativas.” (g.n.)
A jurisprudência do STF tem, ainda, algumas decisões importantes a respeito do direito adquirido. 
Não cabe a alegação de direito adquirido contra a mudança de regime jurídico (RE 957.768 AgR/PB); 
Exemplo: um servidor público, regido pela Lei 8.112/90, que tem determinados direitos assegurados, não pode dizer, caso haja mudança na lei, que o seu regime jurídico é o regime da lei anterior e que, portanto, tem direito de manter seus benefícios. Outro exemplo são os extintos quinquênios – os servidores que já haviam incorporado aquele valor não tiveram a redução, mas, dali em diante, não puderam adquirir novos quinquênios. 
A irredutibilidade de vencimentos é uma “modalidade qualificada” de direito adquirido (não veda a redução de parcelas que componham os critérios legais de fixação, desde que não se diminua o valor da remuneração na sua totalidade) (RE 364.317/RS);
A lei não pode reduzir os vencimentos, mas isso não significa que ela não pode retirar benefícios (como os quinquênios mencionados acima), desde que o valor total da remuneração não seja reduzido. 
Súmula 654/STF: “A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art 5º, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado”; 
A irretroatividade é uma garantia colocada à disposição dos indivíduos contra o arbítrio do Estado. Por isso, se o Poder Público editar a lei, ele não pode alegar a irretroatividade em seu benefício.
Súmula 473/STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”
 Direitos adquiridos e normas constitucionais: pode-se invocar direitos adquiridos em face da Constituição? É necessário diferenciar o tipo de norma constitucional.
- Normas constitucionais originárias: o STF tem uma jurisprudência pacífica no sentido de que não se pode invocar direito adquirido em face de uma nova constituição, ou seja, o poder constituinte originário não está submetido aos direitos adquiridos na ordem jurídica anterior, já que ele é um poder autônomo/inicial.
Embora não esteja obrigado a observar esses direitos adquiridos, em alguns casos, é necessário que ele diga expressamente que aqueles direitos não serão observados. Por isso, é necessário diferenciar os tipos de retroatividade:
Mínima: alcança os efeitos futuros de fatos passados. O fato ocorreu em um determinado momento e, posteriormente, surge uma nova Constituição. Na retroatividade mínima, a Constituição se aplica imediatamente e de forma automática. Não precisa estar expresso no texto constitucional. Só haverá aplicação a partir da nova Constituição, dos fatos passados. 
Exemplo: alteração das regras de competência. Se a nova Constituição muda as regras de competência, ela se aplica automaticamente aos processos em curso; outro exemplo é o art. 17 do ADCT (se a pessoa recebia acima do teto, com a advento da nova constituição, terá que se adaptar ao teto).
STF - RE 242.740/GO: “EMENTA: Pensão especial cujo valor é estabelecido em número de salários mínimos. Vedação contida na parte final do artigo 7º, IV, da Carta Magna, a qual tem aplicação imediata. - Esta Primeira Turma, ao julgar o RE 140.499, que versava caso análogo ao presente, assim decidiu: "Pensões especiais vinculadas a salário mínimo. Aplicação imediata a elas da vedação da parte final do inciso IV do artigo 7º da Constituição de 1988. Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição expressa em contrário - e a Constituição pode fazê-lo -, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividades máxima e média)...”. (g.n.)
Média: é necessária previsão expressa. Alcança fatos que ocorreram no passado, mas que estão pendentes de serem consumados. 
Exemplo: prestação vencida e não paga. 
STF - RE 168.618/PR: “A Constituição tem eficácia imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Para alcançar, porém, hipótese em que, no passado, não havia foro especial que só foi outorgado quando o réu não mais era Prefeito - hipótese que configura retroatividade média, por estar tramitando o processo penal -, seria mister que a Constituição o determinasse expressamente, o que não ocorre no caso...”
Máxima: é necessária previsão expressa. Diz respeito a fatos já consumados.
Exemplo: já houve preclusão. 
 
CF, art. 231, § 6º: São nulos [têm vícios de origem e, portanto, devem retroagir] e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
- Emendas: gera muita divergência na doutrina e já foi alterado o entendimentona jurisprudência, em razão da redação ao art. 5º, XXXVI: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Não há um consenso sobre a interpretação do termo “lei” (se seria em sentido estrito ou em sentido amplo).
Se for em sentido estrito, a limitação só se dirige ao Poder Legislativo e não ao poder constituinte derivado reformador – essa era a interpretação do STF antes da CF/88. 
Se considerarmos que é lei em sentido amplo, abrangeria normas feitas, também, pelo poder constituinte derivado reformador. 
Hoje, prevalece na doutrina e na jurisprudência do STF o entendimento de que a lei é em sentido amplo, abrangendo, portanto, as Emendas Constitucionais, Medidas Provisórias, Leis Delegadas, etc. Para o Novelino, é o entendimento mais adequado por proteger a segurança jurídica (veja que já temos mais de 90 Emendas Constitucionais, então não é tão difícil aprovar uma EC).
STF - ADI 2.356 MC/DF: “[...] O art. 78 do ADCT, acrescentado pelo art. 2.º da EC 30/2000, ao admitir a liquidação ‘em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos’ dos ‘precatórios pendentes na data de promulgação’ da emenda, violou o direito adquirido do beneficiário do precatório, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. [...] Pelo que a alteração constitucional pretendida encontra óbice nos incisos III e IV do § 4.º do art. 60 da Constituição, pois afronta ‘a separação dos Poderes’ e ‘os direitos e garantias individuais’”;
Isso não significa que a irretroatividade seja uma garantia absoluta. No caso da não retroatividade, excepcionalmente, ela poderá ser restringida para que um outro direito de peso maior possa prevalecer. 
Ex.: exame de DNA em investigação de paternidade. Em um caso no DF, mesmo após a existência do exame de DNA, houve pedido de investigação de paternidade, mas o DF não oferecia gratuitamente esse exame, a mãe do menino não tinha como custear e não conseguiram provar a paternidade. Posteriormente, o DF passou a custear e a mãe do menino entrou novamente com a ação, quando se alegou coisa julgada. Contudo, o ministro Toffoli entendeu que nesse caso se justificaria a alteração da coisa julgada por terem direitos de peso maior em jogo. 
O ato jurídico perfeito é oponível a leis de ordem pública (pergunta muito frequente em provas no CESPE)? Ou uma lei de ordem pública pode violar ato jurídico perfeito? Segundo o STF, a Constituição não faz qualquer distinção entre leis de ordem pública ou não. Portanto, o ato jurídico perfeito pode sim ser invocado mesmo se tratando de lei de ordem pública. 
STF – RE 200.514/RS: “Esta Corte já firmou o entendimento (assim, entre outros precedentes, na ADIN 493-0, de que fui relator) de que o princípio constitucional segundo o qual a lei nova não prejudicará o ato jurídico (artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna) se aplica, também, às leis infraconstitucionais de ordem pública.”
Coisa julgada: que tipo de coisa julgada está protegida pela Constituição? 
Segundo o STF, a coisa julgada protegida é tanto a formal (efeitos endoprocessuais), quanto a material (efeitos extraprocessuais). 
Contudo, a coisa julgada administrativa não está protegida por esse dispositivo em análise (RE 144.996).
Relativização: em determinadas situações, pode ocorrer a relativização, inclusive da coisa julgada. O STF tem várias decisões onde utiliza dois princípios constitucionais para relativizar a coisa julgada: força normativa da constituição e máxima efetividade. 
A manutenção de soluções divergentes enfraquece a força normativa da constituição e contraria o princípio da máxima efetividade. 
Na condição de guardião da Constituição, cabe ao STF dar a última palavra a respeito da sua interpretação. Em hipóteses de divergência interpretativa, mesmo que a decisão já tenha transitado em julgado, é possível haver a relativização. Ex.: TJMG deu uma decisão, interpretando a CF no sentido A; depois, o STF interpreta a constituição no sentido B. Essa divergência pode enfraquecer a força normativa da Constituição. Por isso, admite-se a relativização da coisa julgada, através da propositura de ação rescisória, dentro do prazo de 2 anos, para que o entendimento do STF possa prevalecer.
OBS: a Súm. 343 do STF não se aplica na hipótese de interpretação constitucional. Aqui, o Supremo faz um distinguishing: a Súmula se aplica quando há divergência sobre a interpretação de lei infraconstitucional, mas não quando há dúvida sobre a intepretação da constituição. 
Súmula 343/STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.”
Inexigibilidade de título judicial no NCPC: são duas hipóteses em que o título judicial se torna inexigível: (i) quando o Supremo declara uma lei inconstitucional e o Título Executivo Judicial foi baseado nessa lei; e (ii) o Título Executivo Judicial tem como fundamento uma interpretação incompatível com interpretação dada pelo Supremo. 
Cuidado com o prazo: imagine que o TJ deu uma decisão que transitou em julgado. Anos depois, o STF dá uma decisão, interpretando de maneira diferente. De acordo com o § 15 do art. 525 do NCPC, o prazo de dois anos para ação rescisória é contado, não da decisão do TJ, mas do trânsito em julgado da decisão do STF. Mas e se a decisão do Supremo for dada 10 anos depois? Se se admitisse que, ainda assim, fosse possível a ação rescisória, geraria uma insegurança jurídica enorme. Por isso, a constitucionalidade desse artigo está sendo questionada. 
CPC/2015, art. 525, § 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1 o deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.
§ 14. A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 12 deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda. 
§ 15. Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. (g.n.)
Mudança de entendimento do STF: imagine que uma decisão seja dada por um Tribunal em conformidade com a jurisprudência do STF à época. Contudo, um ano depois, o STF muda esse entendimento. A decisão do tribunal pode ser relativizada nesse caso (sendo que na época que foi dada estava de acordo com o entendimento do STF)? De acordo com o atual entendimento, não cabe a rescisória nessa situação. 
STF - RE 590.809/RS: “Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.”
É possível conciliar esse entendimento com o disposto no § 15 do art. 525 do NCPC? Para o prof. Novelino, sim. Quando o CPC diz que a ação rescisória será cabível no prazo de 2 anos da decisão do Supremo, podemos interpretar esse dispositivo no seguinte sentido: é cabível a rescisória, desde que, no momento da decisão, não houvesse precedente do Supremo sobre o tema. Se decidiu em harmonia com o entendimento do Supremo à época, não cabe. 
2. AÇÕES CONSTITUCIONAIS
2.1. Habeas Data
Surge na CF/88 como uma reação à Constituição anterior, em que os dados referentes às convicções/condutas das pessoas ficavam arquivados pelo governo de forma sigilosa. Com o processo de redemocratização, a CF/88 achou por bem permitir que esses dados sejam acessados pelas pessoas, desde que as informações digam respeito a ela. 
O Habeas Data protege informações pessoais e não o acesso a informações relativas a terceiros. 
CF, art. 5.º, LXXII: conceder-se-á “habeas-data”: 
a) paraassegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; 
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo
A Constituição prevê apenas as hipóteses de cabimento do habeas data: para assegurar o conhecimento de informações pessoais e para retificação de dados. Além disso, também há previsão constitucional sobre a gratuidade desta ação. 
Todo o procedimento desse remédio constitucional, contudo, é feito pela Lei 9.507/97. 
2.1.1. Legitimidade Ativa
A lei não faz qualquer menção à legitimidade ativa. Em razão disso, a doutrina majoritária dispõe que a legitimidade ativa deve ser interpretada em sentido amplo, ou seja, devem ser considerados como partes legítimas para impetrar habeas data qualquer pessoa física ou jurídica (inclusive de direito público e/ou estrangeiras) para obtenção de informações a seu respeito. 
Essa ação é considerada personalíssima – apenas o próprio impetrante pode propor ação para ter acesso a informações a seu respeito. STF tem uma decisão em que, excepcionalmente, permitiu a propositura de habeas data por terceiros, herdeiros ou sucessores, na defesa de interesse do falecido. Veja que a legitimação de terceiros não é permitida de forma geral. 
STF - HD 147/DF: “É parte legítima para impetrar habeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido”;
MP pode impetrar habeas data? Apenas se for para obtenção de informação sobre o próprio órgão ministerial. Ou seja, não tem legitimidade para impetrar habeas data com finalidade de ter acesso a informações sobre terceiros. Há uma impossibilidade de legitimação extraordinária. 
2.1.2. Legitimidade Passiva
Quem tem legitimidade passiva? O órgão ou entidade (pessoa jurídica) detentor da informação que se pretende obter, retificar ou complementar. Pessoas físicas de determinado órgão não podem ser consideradas atividades coautoras e integrar o polo passivo da ação. Isso se justifica em razão do art. 2º da Lei 9.507, que menciona “órgão ou entidade”. 
Art. 2° O requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados e será deferido ou indeferido no prazo de quarenta e oito horas.
Esse órgão ou entidade tem que ter natureza pública? O art. 5º, LXXII da CF dispõe “constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público”. Quando se fala de “caráter público”, o texto está se referindo ao órgão/entidade? O entendimento da doutrina, com base na Lei 9.507, é de que o caráter público é dos dados e não da entidade. 
Parágrafo único. Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.
Serasa, SPC, universidades particulares, partidos políticos, etc., podem, portanto, figurar no polo passivo de ação de habeas data. 
2.1.3. Objeto
O que o habeas data visa tutelar? Tutela, principalmente, os direitos fundamentais à privacidade (CF, art. 5.º, X) e ao acesso à informação (CF, art. 5.º, XIV e XXXIII). Lembrar que “acesso à informação” é apenas com relação a informações de caráter pessoal do titular e não a toda e qualquer informação.
 2.1.4. Objetivo
Assegurar o conhecimento, a retificação e/ou a complementação de informações pessoais constantes de registros de dados, sempre que não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
Embora a Constituição fale apenas em conhecimento e retificação de dados, a Lei 9.507 trata de três hipóteses de cabimento do habeas data, inserindo a possibilidade de complementação de informações pessoais. 
2.1.5. Hipóteses de cabimento
Art. 7° Conceder-se-á habeas data:
I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.
Conhecimento de informações pessoais: o cabimento da ação, neste caso, está condicionado à natureza pessoal da informação pretendida. Informações que não sejam de caráter pessoal (ex.: informação de interesse público) devem ser buscadas por Mandado de Segurança. 
Nessa hipótese, não há necessidade de justificar os motivos pelos quais se quer acesso às informações pessoais. Independe de qualquer motivo. 
STJ – REsp 781.969/RJ: “[...] A pretensão do impetrante, de obter certidão para o cômputo do adicional por tempo de serviço, respeita ao direito de informação, cuja previsão encontra-se no art. 5.º, XXXIII, da Carta Magna de 1988, devendo ser pleiteada via mandado de segurança.”
Retificação de dados: nesse caso, o STJ tem um precedente que diz que, para que seja solicitada a retificação de dados, é necessário o prévio conhecimento de tais dados, não sendo possível pedir, no mesmo habeas data, o acesso à informação e a retificação, caso necessário (o que, segundo o Prof. Novelino, vai contra o princípio da celeridade e da economia processual). 
STJ – HD 160/DF: “Em razão da necessidade de comprovação de plano do direito do demandante, mostrase inviável a pretensão de que, em um mesmo habeas data, se assegure o conhecimento de informações e se determine a sua retificação. É logicamente impossível que o impetrante tenha, no momento da propositura da ação, demonstrado a incorreção desses dados se nem ao menos sabia o seu teor. Por isso, não há como conhecer do habeas data no tocante ao pedido de retificação de eventual incorreção existente na base de dados do Banco Central do Brasil.
Esse entendimento parece equivocado, pois a pessoa pode não ter o acesso completo, mas pode ter tido a notícia de que a informação estava errada. 
Complementação de dados: a pessoa pede para que as informações sejam complementadas na base de dados. Nesse caso, deve haver o interesse de agir do autor, que terá que comprovar que a não complementação gera algum prejuízo concreto (à imagem, à honra, de ordem material, etc.).
2.1.6. Interesse de Agir
A Lei 9.507 exige, para impetração do habeas data, que haja uma recusa por parte da autoridade administrativa em autorizar os dados. Por isso, muitos questionaram a constitucionalidade desta lei dizendo que ela violava o princípio da inafastabilidade da função jurisdicional, ao obrigar a pessoa a esgotar as vias administrativas antes de recorrer ao judiciário.
Contudo, o STF entendeu que a lei não apresenta inconstitucionalidade, pois, ao exigir a recusa, ela está tratando do interesse de agir do indivíduo. Se não houve recusa, não há pretensão resistida e, consequentemente, não há interesse de agir. 
Veja que a lei prevê que o interesse de agir surge com a recusa ou com a demora da prestação/retificação/complemento das informações 
Art. 8° A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda.
Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:
I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;
II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou
III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.
Súmula 2/STJ: “Não cabe o habeas data (CF, art. 5.º, LXXII, “a”) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.”
No mesmo sentido: STF - RHD 22/DF e RHD 24/DF.
2.1.7. Liminar edecisão de mérito
Não há nenhuma previsão na lei sobre a concessão de liminar. No entanto, em razão do poder geral de cautela do Judiciário, a doutrina entende que a liminar pode ser cabível em determinadas situações em que a urgência o exija. 
Apesar do habeas data ser uma ação cuja tramitação tende a ser rápida, se eventualmente houver necessidade de celeridade ainda maior, a liminar poderá sim ser concedida. 
Com relação à decisão de mérito, seus efeitos estão previstos no art. 13 da Lei 9.507:
Art. 13. Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e horário para que o coator:
I - apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dadas; ou
II - apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante.
Natureza jurídica: qual seria a natureza jurídica da decisão que julga procedente o pedido? Há uma divergência na doutrina:
- 1ª posição (Rogério Tucci): natureza constitutiva;
- 2ª posição (Carreira Alvim, Barbosa Moreira, Daniel Neves): natureza mandamental; e
- 3ª posição (Vicente Greco Filho, Novelino): faz uma distinção entre as três espécies de habeas data. No habeas data cognitivo, a decisão é de natureza mandamental; já no habeas data retificatório ou completivo, a natureza da decisão é constitutiva. 
DIREITOS SOCIAIS
1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
1.1. Previsão Constitucional
O art. 6º elenca um rol de direitos que são considerados como sociais, direitos estes que estão protegidos não apenas no art. 7º e seguintes., mas, também, no capítulo da ordem social (Título VIII, arts. 193 a 214). 
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
1.2. Direitos sociais são cláusulas pétreas?
A constituição, no art. 60, § 4º diz que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir [...] IV – os direitos e garantias individuais”. Se ela dissesse “direitos e garantias fundamentais”, não haveria nenhuma polêmica, vez que direito fundamental é gênero que abrange os direitos: individuais, sociais, coletivos, de nacionalidade e políticos.
	
No entanto, a Constituição diz expressamente que são cláusulas pétreas os direitos e garantias “individuais”, levando a doutrina a ter uma série de divergências a respeito de quais direitos estariam incluídos nesse rol. 
Para alguns autores (Ingo Sarlet), todos os direitos fundamentais seriam cláusulas pétreas, pois, embora a constituição fale em direitos individuais, o tratamento conferido aos direitos fundamentais em geral (sobretudo no art. 5º, parágrafos 1º e 2º) é o mesmo. Seria apenas uma redação mal elaborada. 
Há outros autores (Paulo Bonavides) que, embora não entendam que todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas, consideram os direitos sociais como cláusulas pétreas expressas. 
Para o Prof. Novelino, os direitos sociais, em sua maioria, são cláusulas pétreas implícitas, pois são pressupostos para que as liberdades individuais (cláusulas pétreas expressas) possam ser usufruídas. Sem determinados direitos sociais básicos, a liberdade fica completamente esvaziada e perde o seu sentido (ex.: saúde básica, educação básica, moradia). 
Daniel Sarmento, ao tratar dessa questão, diz que “a liberdade é esvaziada quando não são asseguradas as condições materiais mínimas para que as pessoas possam desfrutá-la de forma consciente”. Essas “condições materiais mínimas” são fornecidas pelos direitos sociais. No mesmo sentido, Isaiah Berlin dispõe que “oferecer direitos políticos ou salvaguardas contra o Estado a homens seminus, analfabetos, subnutridos, doentes é zombar de sua condição: eles precisam de ajuda médica ou de educação antes de poderem compreender ou aproveitar um aumento em sua liberdade”.
Portanto, os direitos sociais devem sim ser considerados como cláusulas pétreas (ao menos implícitas). 
1.3. Efetividade dos direitos sociais
Quais são os fatores que contribuem para a falta de efetividade de alguns desses direitos?
- Textura aberta: em que consiste o direito à saúde? A pessoa tem direito de exigir do Estado, por exemplo, o medicamento que bem entender ou um tratamento no exterior?
Como os direitos sociais são consagrados em normas de textura aberta e caráter principiológico, essas normas precisam ser concretizadas pelos poderes públicos (por legislação específica ou políticas públicas implementadas pelo Executivo). 
- Direitos prestacionais: a grande maioria dos direitos sociais são de caráter prestacional, exigindo do Estado uma prestação (sejam materiais ou jurídicas). O problema é que estas prestações têm um alto custo (Estado teria, por exemplo, condições orçamentárias para fornecer moradia a todos?). 
Há, aqui, um conflito entre o alto custo dos direitos sociais e as limitações orçamentárias. A prioridade na concretização desses direitos (chamadas de “escolhas trágicas” por Guido Calabresi e Philip Bobbit) deveria caber aos poderes eleitos pelo povo (Executivo e Legislativo). 
Por isso, em regra, os direitos sociais têm efetividade menor do que os direitos de defesa (que também possuem custo), pois seus custos são muito maiores. 
2. CRÍTICAS À ADJUDICAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS
Adjudicação dos direitos sociais = implementação judicial dos direitos. 
As críticas que serão analisadas não são obstáculos instransponíveis para que haja uma intervenção judicial nos direitos sociais, mas servem para reflexão. 
2.1. Separação de poderes/legislador positivo
Essa crítica se baseia no argumento de que a intervenção do poder judiciário nos direitos sociais seria uma usurpação de competências dos poderes legislativo e executivo. É feita com base numa premissa bem antiga da separação de poderes (Montesquieu – juiz como a boca da lei). 
Contudo, essa noção de separação de poderes já foi superada, vez que as sociedades contemporâneas são muito mais complexas e suas constituições impõe deveres.
Por outro lado, Hans Kelsen escreveu em seu livro que o Judiciário poderia atuar como “legislador negativo”, no sentido de que, ao declarar uma lei inconstitucional, o tribunal estaria exercendo uma função de natureza legislativa (tendo efeito erga omnes). Era equivalente à revogação da lei pelo poder legislativo. “Negativo”, pois só seria possível retirar a lei do ordenamento jurídico. Contudo, o judiciário não poderia atuar como “legislador positivo”, não podendo criar normas. 
No Brasil, embora o STF diga que ele não pode atuar como legislador positivo, ele o faz diversas vezes (ex.: caso das uniões homoafetivas; mandado de injunção ref. direito de greve; etc.).
Para o Prof. Novelino, esse dogma do “legislador negativo” também está ultrapassado. As constituições naquela época eram liberais e não impunham tantos deveres como a nossa Constituição de 88. Hoje, não podemos nos basear nessas concepções de separação de poderes em contextos diferentes do nosso, pois os direitos previstos no texto constitucional devem sim ser efetivados pelo Poder Público. 
A contra crítica feita é no sentido de que a constituição tem uma força normativa e é dotada de supremacia. Quando o Judiciário intervém nas políticas públicas, ele está apenas aplicando o que está na Constituição. 
2.2. Ausência de legitimidade democrática
É inadequado suprimir dos poderes legitimados pelo voto popular a prerrogativa de decidir como devem ser gastos os recursos públicos. 
O Judiciário, ao intervir em matérias de políticas públicas, estaria substituindo a atuação do legislativo e do executivo, que são poderes compostos por representantes eleitos para esse fim específico.
Argumenta-se que os direitos sociais são custeados por recursos públicos que, em sua maioria, advém de tributos pagos pelo povo. Logo, cabe ao povo decidir onde tais recursos serão aplicados (e não ao poder judiciário). 
Contra crítica:quando se fala em ausência de legitimidade democrática do judiciário, fala-se em uma visão meramente formal de democracia (vontade da maioria). Contudo, atualmente, a democracia hoje é vista, também, como uma democracia substancial (não apenas a vontade da maioria, mas também o respeito aos direitos básicos de todos, inclusive da minoria). O Poder Judiciário desempenha um importante papel contra majoritário na proteção desses direitos básicos das minorias. 
2.3. Desenho e capacidades institucionais
Com relação ao direito à saúde, por exemplo, se diz que foi uma opção do poder constituinte originário, atribuir aos poderes públicos a definição de como a saúde será efetivada (art. 196 da CF). 
CRFB/88, Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Argumenta-se, ainda, que o Poder Executivo e o Poder Legislativo possuem uma capacidade institucional melhor do que a do Judiciário para definir onde os recursos em matéria de políticas públicas devem ser aplicados. Como eles têm uma visão do todo, eles poderiam otimizar a alocação dos gastos públicos. O juiz tem uma visão mais restrita (vê a parte do processo, mas não tem a macro visão de todos que serão afetados pela decisão). 
2.4. Acesso restrito ao Poder Judiciário
Apenas um pequeno percentual dos brasileiros (aprox. 20%) possuem acesso ao Judiciário. Se as políticas públicas são voltadas para redução das desigualdades sociais, implementar tais políticas por ações judiciais acabará prejudicando os que mais precisam (judiciário dará decisões que favorecerá pessoas que não estão na pior situação, pois pelo menos conseguem o acesso ao judiciário). 
Além disso, ao alocar os gastos para atender aquelas pessoas, as outras – que sequer têm acesso ao judiciário – serão prejudicados, de modo que as desigualdades seriam ampliadas e não reduzidas. 
Dessa forma, se o Judiciário atua sem critérios/parâmetros, ele acaba prejudicando exatamente aqueles que mais precisam dos direitos sociais. 
2.5. Custo dos direitos e reserva do possível
A tese de que só os direitos sociais têm um custo é falaciosa, pois não existem direitos de graça. O problema é que o custo dos direitos sociais é especialmente oneroso. Inclusive, Stephen Holmes e Cass Sunstein, no livro “The cost of rights”, analisaram os gastos dos poderes públicos norte-americanos após 11/9/2001. Neste livro, eles falam que após os atentados terroristas, os EUA gastaram muito mais dinheiro com direitos individuais do que com direitos sociais. 
De qualquer forma, é inegável que os custos dos direitos sociais são muito altos, de modo que o Estado tem que fazer escolhas e optar por determinadas demandas diante da escassez de recursos. Toda decisão alocativa é também uma decisão desalocativa, pois o orçamento é algo restrito.
Os recursos do Estado são limitados e, por isso, não deveria o Judiciário ficar intervindo a todo tempo, sem critérios, em matéria de políticas públicas. 
*na próxima aula, será tratada especificamente a reserva do possível.