Direito Administrativo I 2013 11 05

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Aula 12 – 05/11/2013
Direito Administrativo I
Prof. Gustavo Binenbomj
Feita por: Ana Luiza, Maria Clara e Gabriela
Está presente ou deve estar presente em todo e qualquer ato administrativo, mas ao estudarmos o movimento(?) dos atos administrativos, devemos esclarecer desde logo que estaremos simultaneamente buscando requisitos tanto de existência como de validade dos atos administrativos, e faremos menção também a circunstancias que podem interferir também no plano da eficácia dos atos administrativos. Estaremos hoje, portanto, apresentando tanto os elementos que devem concorrer para que atos administrativos existam no mundo jurídico, para que os atos administrativos sejam válidos e para que os atos administrativos sejam eficazes.
Portanto estamos para estudar requisitos que devem concorrer para que haja um ato, requisitos que devem concorrer para que esse ato seja compatível com o ordenamento jurídico e requisitos que devem concorrer para que eles sejam aptos a produção de efeitos. Os três planos serão examinados: existência, validade e eficácia.
Como eu disse a vocês no final da aula de ontem, é possível em um momento inicial, e até desejável para a compreensão desse tema, tecer um paralelo entre esses requisitos de existência, validade e eficácia dos atos administrativos e aqueles que vocês estudaram na Teoria Geral do Direito Civil. Apenas relembrando, vocês estudaram que todo ato jurídico tem como pressuposto de existência e validade um agente capaz, responsável pela manifestação da vontade, um objeto licito e possível, que o conteúdo da manifestação de vontade seja de acordo com o direito, conforme o ordenamento jurídico – que não seja inviável, que não seja impossível, e finalmente que ele se revista de uma forma exigida, isto é, prescrita ou ainda que não seja exigida, que não seja vedada em lei, defesa em lei. Esses elementos vão aparecer em todo e qualquer ato administrativo, revestidos evidentemente de requisitos de validade um pouco diferenciados, de forma a atender os princípios com objetivos maiores do Direito Administrativo. 
Além desses três requisitos de existência: agente, objeto e forma, o Direito Administrativo agrega um elemento antecedente e um elemento que se pode dizer conseqüente a qualquer ato administrativo. O antecedente é o motivo como pressuposto de fato de direito que enseja, justifica juridicamente a pratica do ato e a finalidade, conseqüente no sentido de um objetivo a ser alcançado, declarado explicita ou contido implicitamente numa lei que define uma norma de competência que habilita a ação da Administração Pública. 
Então vamos procurar estudar separadamente esses elementos, no plano inicialmente da existência e da validade. Toda vez que eu fizer menção na aula de hoje e nas próximas aulas a LPAF estarei aludindo, vocês já sabem, a chamada Lei do Processo Administrativo Federal, que é a lei federal nº 9784/1999 e não obstante tenha essa rubrica de Lei do Processo Administrativo Federal, ela disciplina também amplamente a prática dos atos administrativos no Brasil, já que o processo nada mais é que uma sucessão logicamente encadeada de atos administrativos que são ordenados pela lei com vista ao alcance, a realização de um determinado fim, de um determinado objetivo de interesse público. Então boa parte dessa matéria se encontra hoje disciplinada na Lei do Processo Administrativo Federal e se aplica primariamente a Administração Pública Federal e hoje já se entende que o que tratar de processo, procedimento se aplica supletivamente aos Estados, ao DF e aos municípios. É o caso de uma lei que foi concebida originalmente para ser uma lei federal e acabou alcançado todas as unidades da federação, se tornando uma lei verdadeiramente nacional.
Agente competente
Comecemos pela figura do agente competente. Vamos começar lembrando de uma frase de um velho professor catedrático aqui da nossa Universidade, professor Caio (?) que dizia que no Direito Administrativo não age quem quer, não é o território da autonomia da vontade como é o direito privado, age quem pode segundo a regra de competência fixada na lei. 
Então se nós tivéssemos que dar uma definição de competência, antes dessa definição formal constante no quadro, nós poderíamos dizer que competência é a quantidade de poder alocada pelo legislador para uma determinada entidade, um determinado órgão e um determinado agente público. Competência é a quantidade de poder alocada, definida pelo legislador numa determinada entidade, órgão ou agente público. E o agente competente é exatamente o destinatário da competência. É o agente que se pressupõe que seja evidentemente capaz, se não fosse capaz não poderia sequer estar no exercício de uma função pública, mas nós já vamos analisar uma conseqüência de uma possível incapacidade superveniente, que não tenha sido ainda formalmente detectada e declarada, que deve acarretar o afastamento do servidor daquela função pública, mas isso vamos examinar daqui a pouco nos requisitos de validade. Por hora, basta lembrar que o agente público é o agente que foi legalmente investido no exercício de funções públicas. Aqui estamos falando de agente público no sentido mais amplo possível, como vocês vão estudar no próximo semestre. O agente público pode ter um vinculo estatutário – que decorre diretamente da lei, e nesse caso ele vai se chamar no direito brasileiro por definição da própria CF como servidor público. O termo servidor público é o termo que substituiu a velha expressão funcionário público e tem a ver com a natureza do vinculo que o une a Administração Pública. Então o servidor publico é o agente público que mantém com a Administração um vínculo de natureza estatutária que decorre diretamente da lei. E o empregado público é outra espécie do gênero agente público que é aquele agente que mantém com a Administração um vínculo de natureza contratual trabalhista, regida pela CLT, por isso também são chamados de empregados celetistas. 
Quando nós nos referimos a agente público, portanto, estamos nos referindo ao gênero do qual são espécies o servidor público e o empregado público, o primeiro com vinculo estatutário, o segundo com vinculo laboral, contratual com a Administração. O agente público será competente quando para a prática de um ato específico aquele ato se incluir no seu conjunto de atribuições fixadas na lei da entidade da qual ele pertença, do qual ele pertença e do tipo de agente que ele seja, ou seja, a natureza do cargo público no qual ele esteja investido. 
Por que é importante mencionar isso tudo na definição do agente competente? Porque a competência envolve uma verificação de natureza federativa, uma verificação de natureza interna, vamos chamar de organizacional, e uma verificação de natureza funcional. Intuitivamente, o que significa cada uma dessas verificações? 
Do ponto de vista prático, se vocês receberem uma multa de transito, estarão diante de um ato administrativo – terá que exibir todos esses elementos, e elementos agregados a requisitos de validade que demonstrem a sua compatibilidade com o ordenamento jurídico. 
Na verificação da competência do agente vocês vão ter que verificar se aquela unidade da federação era competente para a prática daquele ato, se era competente para aplicação daquela multa no caso concreto, se dentro daquela unidade da federação a multa partiu do órgão competente e se dentro do órgão competente o agente público que aplicou a multa era o agente habilitado para a aplicação de multas de trânsito. Então se trata de uma multa de transito aplicada por (?) públicos na municipalidade, ou seja que não foi numa rodovia estadual nem numa rodovia federal, vocês vão preencher o primeiro requisito da competência – que é a verificação da competência federativa: era competência municipal? A resposta é afirmativa, porque segundo a regra de distribuição de competências estabelecida na CF complementada pela lei, quem exerce a polícia administrativa de trânsito nos logradouros municipais é a municipalidade,é a prefeitura. Portanto aquela unidade da federação é competente para a prática daquele ato.
Dentro do município em questão, se for o município do RJ, vocês terão que verificar qual foi na organização, para exercício da sua capacidade de auto-organização, qual foi o órgão ou entidade do município de questão que foi encarregada, que foi escolhida pelo legislador para exercer aquela competência municipal. Ou seja, a gente partiu de um grau mais elevado na verificação da competência, que é a competência federativa, e vai para um grau mais baixo, um grau inferior que é dentro daquela unidade da federação qual é o órgão ou entidade competente para o exercício da polícia administrativa de trânsito. Vocês vão verificar que não se trata de um órgão público, a guarda municipal é uma entidade da Administração do RJ, Administração Pública municipal indireta, durante muito tempo foi uma empresa pública municipal. É até essa natureza de pessoa jurídica de direito privado, dava mais lembrete a discussão: se uma empresa pública, sendo uma pessoa jurídica de direito privado, poderia exercer o poder de polícia de trânsito que pressupõe atos de império. Não importa, estamos aqui apenas a verificar que há uma entidade na administração direta competente dentro do município do RJ para praticar aquele ato.
Finalmente, dentro da guarda municipal há que se verificar, porque há servidores burocratas, cuidam da organização interna, há servidores encarregados da gestão do patrimônio, da gestão de pessoal. Quem são os agentes públicos da guarda municipal os competentes para o exercício da atividade-fim da policia de trânsito, para fiscalização dos veículos e para aplicação de multas de transito aos condutores infratores. Se essas três etapas forem vencidas, isto é, se a verificação de competência for cumprida afirmativamente no plano da federação, no plano da organização interna daquela unidade federativa e dentro daquela entidade, daquele órgão, daquela unidade da federação foi exercido pelos servidores competentes, o requisito da competência foi atendido, e portanto o ato foi praticado por um agente competente. 
Qual é o objetivo do Direito Administrativo ao disciplinar a competência dos agentes públicos? São vários. Me ocorrem assim dois objetivos fundamentais – para a Administração Pública: objetivo de organização interna, de distribuição do poder, o plano da federação de distribuição do poder em razão do território, dentro de cada unidade da federação especialização funcional dos órgãos e das entidades, e no plano interno de cada órgão e de cada entidade a especialização ainda é maior, os agentes competentes especificamente para a prática daquele tipo de ato administrativo. Então é uma questão de organização, uma questão gerencial, uma questão de distribuição do poder da Administração Pública. Por isso é que se fala que competência é a quantidade de poder de que o agente público é investido por força da determinação legal. 
Agora, do ponto de vista dos cidadãos – qual é a importância da verificação da competência do agente? Falando mais genericamente, o controle do poder, tem como objetivo, dentre outros, tolher os excessos e os desvios de poder. Vocês vão ver aqui que a gente usa a expressão excesso e desvio de poder como espécies do gênero abuso de poder – são todos ilegalidades que acometem os atos administrativos, o abuso de poder é caracterizado como excesso quando há um vício do elemento competência, excesso de poder é patologia do ato administrativo decorrente da prática de um ato por um agente que não era competente para tanto. Ao lado do excesso de poder há o desvio de poder, que é um vicio no elemento de finalidade, que como nós já vamos estudar, tem a ver com a prática de um ato que está dentro do rol de competências do agente, mas que é praticado para atingir uma finalidade, um objetivo diverso daquele pretendido pelo legislador. Então aqui se diz que o agente público usa de meios lícitos, meios que estão dentro do seu rol, do seu elenco de competências, para alcançar uma finalidade ilícita, e é por isso que o nome é desvio de poder ou desvio de finalidade.
O art. 11 da LPAF declara como regra geral que a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria. Quase um artigo tautológico, quem é competente é o órgão ao qual a lei atribuiu aquele poder para a prática daquele ato administrativo. Salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Então a regra geral é irrenunciabilidade das competências, conforme determina a primeira parte do art. 11 da lei 9784, salvo a admissão de delegação e avocação de competências na forma e nos casos admitidos em lei.
O que são delegação e avocação de competências? São conceitos simétricos. Em principio, se a lei atribui a uma unidade da federação, a um órgão ou entidade dentro dessa unidade da federação e a um conjunto de agentes públicos a competência funcional dentro desse órgão ou dessa entidade para a prática de determinados atos, em principio não é o titular da competência o senhor se vai escolher ou não, ou se pode renunciar a essa competência. Em principio a competência é irrenunciável e pertence aquele órgão, aquela entidade, aquele agente ao qual a lei atribuiu a competência. Mas a lei admite delegação e avocação. O que é delegar e o que é avocar competências? A delegação é uma transferência de uma porção das competências do seu titular a um outro agente público e avocação é a reunião dessas competências de um determinado agente público em determinado agente que lhe é hierarquicamente superior. Então delegação é transferir para os subordinados e avocação é reunir competências que pertencem a outros agentes públicos na figura de um determinado agente que lhe é hierarquicamente superior.
O art. 12 vai falar exatamente da delegação dizendo:
“Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares – aqui a lei está admitindo tanto a delegação de competência funcional de um órgão a outro, como a delegação de competência funcional dentro do mesmo órgão ou entidade, de um agente público a outro, se não houver vedação legal, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados,- podem ser órgãos ou entidades do mesmo escalão hierárquico ou hierarquicamente inferiores, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial”.- justificativas da delegação, ou seja, a melhor maneira de exercer aquela função pública é por meio de uma delegação, seja por uma questão de restrição de pessoal, seja por uma questão territorial, de alcançar os locais mais distantes do país, seja por uma questão técnica, uma determinada repartição reúne agentes públicos mais especializados. Enfim, razões, a lei foi bastante genérica, de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Vem o art. 13 e trata da vedação da delegação. 
“Não podem ser objetos de delegação:
A edição de atos de caráter normativo;
A decisão de recursos administrativos;
As matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.” – aqui a lei foi quase pleonástica, foi quase redundante, porque se a competência é exclusiva, já decorreria daí a impossibilidade de delegação. Mas a lei quis reservar, tornar claramente exclusivas, essas competências para editar atos normativos, decidir recursos administrativos e todas as demais matérias que por determinação legal sejam da competência exclusiva do órgão ou da autoridade em questão. 
Vem o art.14 e diz que quando for admitida a delegação, isto é, em hipóteses que não recai uma das três em que a delegação é proibida, e havendo razoes de índole social, técnica, econômica, territorial, jurídica, etc os atos de delegação devem observar as normas fixadas no art. 14 da lei do processo administrativo.
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. 
Princípio da publicidade administrativa,erga omnes, a todos os demais agentes públicos e aos administrados, que serão os destinatários dos atos a serem praticados pelos destinatários da delegação. Para que todos saibam que aqueles atos foram delegados a um outro órgão ou a um outro agente público. 
§ 1º O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos (não há no direito administrativo delegação em branco, exatamente como uma decorrência dessa regra geral da irrenunciabilidade das funções públicas. O titular delega parte das suas competências e o ato de delegação deve, a teor desse paragrafo, especificar as matérias e poderes transferíveis), os limites da atuação do delegado (agente público destinatário da delegação), a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada (ou seja, alguma determinada atribuição delegada vai poder ser objeto de recurso ou não conforme o ato de delegação determinar).
§ 2º O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. 
Quem pode mais pode menos. Se pode delegar, imediatamente pode revogar a delegação e aí há um retorno das competências que foram delegadas a terceiros.
§ 3º As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. 
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. 
Então, se a delegação pode ser objeto de transferência, pode ser realizada, as competências podem ser delegadas a um agente publico hierarquicamente inferior ou de mesmo escalão, a avocação não. Pelo disposto nesse artigo, a avocação é apenas aplicável aos agentes públicos hierarquicamente subordinados a um determinado superior que queria naquele momento reunir aquelas competências nas suas mãos, reunir aquele poder no seu hall de competência. 
A lei diz deve haver uma relação de subordinação hierárquica e o ato tem que ser necessariamente temporário, não pode ser uma concentração de poderes definitiva, porque isso seria uma espécie de fraude a regra de competência legal, mas é possível sim que o superior hierárquico – delegado regional da fiscalização ambiental de uma determinada área edite um ato para que durante seis meses, todos os autos de infração sejam lavrados por ele e não pelos fiscais que atuem na sua área territorial de desempenho de funções, de atuação. 
Então a lei admite a avocação, com essas condições: caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação deve ser temporária e a competência atribuída a um órgão hierarquicamente inferior. Se não houver essa relação de superioridade hierárquica, não é possível avocação. Quer dizer, não há avocação entre órgãos e entre agentes públicos de mesma hierarquia nem evidentemente de um órgão ou entidade ou agente público de hierarquia inferior em relação ao seu superior. Avocação é chamamento de poder do superior em relação aos seus subordinados hierárquicos. 
Cabe ainda nesse ponto fazer uma alusão a chamada questão do agente público de fato. Essa expressão é usada em oposição a “agente de direito”. Quem é o agente público de fato? Quem não é agente público de direito. Mas como é que surge essa figura no bojo da administração pública?
(Resposta de aluno: privatização) Privatização não, privatização, se for conduzida dentro dos limites constitucionais e legais, ela é simplesmente uma transferência. Ela tem duas acepções: transferência do controle acionário de empresas estatais para a iniciativa privada com a transferência da execução de funções públicas para a iniciativa privada, no caso de delegação de serviços públicos. Em nenhuma dessas acepções surge a figura do agente de fato. Os empregados dessas empesas privatizadas ou das concessionárias e permissionárias são empregados privados, não são nem agentes públicos, então, não se trata de de agente de fato. A gente está se referindo a uma figura que não foi legalmente investida no cargo público, mas que transitoriamente, por alguma circunstância de fato, acabou exercendo funções públicas e, assim, se apresentando perante os administrados, perante os cidadãos.
Exemplo de agente de fato dado em aula anterior: a administração permite que alguém se apresente aos administrados como agente público, embora ele não seja legalmente investido nas funções públicas. Alguém que é nomeado por uma liminar e essa liminar vem a ser revogada com efeitos retroativos, e aí o agente público que estava ali exercendo a função em caráter precário praticou uma série de atos. Isso acontece não só com atos administrativos, pode acontecer com atos jurisdicionais. Juizes que tem o concurso público discutido perante o próprio poder judiciário são nomeados com base em uma liminar e depois esta é revogada. Como é que ficam os jurisdicionados que recebem sentenças ou decisões liminares proferidas por esse que foi “desenvestido” da função pública pela cassação da liminar que anteriormente o investira nessa função. Isso é um dos exemplos de agente de fato. Como se resolve essa questão? 
Resposta de aluno – algo relacionado a teoria da aparência do direito civil.
Isso, como é que ela tem sido aplicada ao direito administrativo? 
Aluno: dar valor à segurança (…) boa-fé dos funcionários e administrados.
E se houver usurpação de função pública? É até um crime previsto nas leis penais do país. Uma coisa é alguém por força de uma decisão judicial exercer uma função pública transitoriamente. E aí eu não tenho dúvida em dizer: os atos praticados na constância da decisão judicial que investiu a alguém a função pública, por ter uma aparência de legalidade e invocarem a confiança legítima dos administrados devem ser preservados, ainda que esse alguém deixe de ser agente público porque o ato que o nomeara foi invalidado. 
Mas há alguns casos mais difíceis, casos de agente de fato que são meros gestores de negócio da coisa pública. Gestor de negócios é aquele sujeito que, para acudir uma emergência, ele gere o temporariamente negócio de alguém, ele cuida temporariamente da propriedade de alguém, e a ele são reconhecidos alguns direitos. O direito administrativo até nisso reconhece algum efeito jurídico, a figura do agente de fato que simplesmente se apresenta durante uma calamidade, durante as enchentes. Aquele sujeito que se apresenta como agente de fato, organizando a distribuição de mantimentos, organizando transito, dando atendimento a população. Se reconhece isso, dado a boa fé dos administrados, a confiança legítima dos administrados, e, nesse caso, a própria boa-fé de quem presta os serviços, efeitos jurídicos como se um ato administrativo houvesse sido praticado por um agente competente. 
A dúvida está nos casos de usurpação de função pública em que o agente público simplesmente é um criminoso e ele se coloca... Por exemplo, não faz tanto tempo assim, descobriram um falso tenente coronel do exército que falsamente se apresentava como um alto servidor da secretaria de segurança pública do Estado do Rio de Janeiro. Ele falsificou a carteira de tenente coronel do exército, falsificou um ato de cessão de servidor federal, porque ele se apresentava como um militar federal, e atuava no bojo da secretaria de segurança pública, na subsecretaria de inteligência que investiga pessoas, exatamente nesse órgão da secretaria de segurança. O que vocês diriam sobre a validade dos atos praticados por essa pessoa? Que é um agente de fato por usurpação de função pública, é um falsário, na verdade. 
Perante a administração pública, não teria dúvida em dizer que os atos praticados são inválidos, a administração tinha que se proteger deles. Mas em relação a nós, particulares de boa-fé, que podemos ser, eventualmente, destinatários de atos praticados por uma pessoa dessa? A administração tem um dever de vigilância, de precaução, de verificar quem são os seus agentes públicos e impedir a sua ação.Porque, na verdade, ele atuava como se fosse chefe de um setor qualquer da secretaria de segurança. Então, imagina se ele pratica um ato deferindo uma licença a um servidor qualquer, que acredita que ele é o chefe mesmo - que ninguém disse que não era, ele se apresenta como tal, teoria da aparência. Ou o direito administrativo deve ser mais rígido com essa usurpação de funções e dizer que qualquer ato por ele praticado é inválido, inclusive diante de terceiros de boa-fé?
Comentário de aluno: vai depender do caso concreto. Dependendo da escolha que você fizer, se você vai considerar aqueles atos ou não, a consequência que a ilegalidade daquele ato pode gerar pode ser muito pior, que valha mais a pena você deixar. Se uma pessoa que usurpou essa função e ao exercer a atividade que ela usurpou, ela exerceu bem, ela gerou algum proveito para a sociedade, qual seria o motivo de alegar a ilegalidade daquele ato e devolver(?) todos os possíveis benefícios que a pessoa teve?
A resposta está bem colocada, está faltando só um pouco mais de fundamentação jurídica, está parecendo uma defesa meramente pragmática pelas consequências do ato, se as consequências são boas ele vale, se as consequências são ruins ele não vale. Quais são os critérios mais objetivos que o direito administrativo deve fornecer para separar uma situação da outra? 
Resposta inaudível
Como se chama esse interesse público em exemplos que a gente consiga imaginar? Por exemplo, se esse sujeito praticou atos concessivos de licença e férias do servidor. Se o servidor tinha direito a licença e férias, é uma decisão deferindo um direito, a descrição quanto às férias e à licença é apenas quanto à oportunidade, o momento da concessão. Claro, se o servidor tirou as férias e licença no tempo em que fazia jus de acordo com a lei, parece que o ato é válido. Ainda que tenha sido praticado por aquele falso tenente coronel do exército que se aboletou(?) na secretaria de segurança.
Casos mais difíceis: se ele presidiu comissões de licitação, se apresentou perante o mercado como presidente de comissão de licitação e a secretaria de segurança reconheceu essa função dele. 
Aluno (não ouvi direito): algo em relação a um caso de um homem que deu um curso para os policiais do BOPE e houve a questão se esse curso teria sido válido ou não.
Professor: isso é um bom caso para cair na prova. Para o professor, nesses casos, a proteção da boa-fé dos terceiros, da confiança legítima, deve predominar sobre a questão do requisito de validade específico na investidura do cargo público. Se o curso foi dado de acordo com as regras da corporação não há porque invalidar o diploma obtido pelos policiais que participaram de boa-fé desse curso, até porque a administração reconheceu nesse sujeito a autoridade pra presidir os cursos.
Aluno: esse mesmo exemplo se aplica ao caso da licitação. Porque, em tese, todas as licitações estão sujeitas a serem investigadas, a passarem por aqueles testes para ver se estão corretas. Da mesma forma que aquele realizou também poderia passar por investigação. Logo, se não foi investigada, presume-se que está tudo certo.
Outro aluno: talvez esse ato cometido pelo agente de fato, que na verdade usurpou, ele talvez pudesse ser convalidado pelo agente competente, como se fosse uma espécie de ratificação (um ato de saneamento de um vício de competência no ato praticado pelo agente competente). Portanto, se não houvesse nenhum outro problema de cunho até mais material (nenhum dos outros vícios que pode acometer o ato administrativo), talvez esse ato pudesse ser considerado válido.
Outro aluno: independente do ato ter algum outro vício ou não, ou poder ser convalidado ou não, foi uma falha da administração pública, ela tinha o dever de controlar quem era agente ou não, quem tinha poder ou não. Então, você não vai transferir isso para os particulares.
A gente está chegando mais ou menos nessa generalização. Então, a gente pode dizer assim: se os atos praticados pelo agente de fato produzirem efeitos internos ou introversos – que digam respeito apenas à administração – a administração tem a prerrogativa/possibilidade de ratificá-los ou não. Isso chama sanatório ou convalidação, convalidar é praticar um ato junto com o outro que confere validade a um ato que originariamente não a tinha. Em outros casos, talvez você possa dizer que, por incidência do princípio da proteção da confiança legítima, que pressupõe a boa-fé do terceiro, etc. Nesses casos, a administração deve honrar o ato, aí não tem a prerrogativa, a mera possibilidade, tem o dever da ratificação para honrar a confiança legítima depositada por terceiros no ato praticado pelo agente de fato.
Agora, só tomem cuidado com uma coisa: há situações em que a solução é a manutenção do ato. Digamos que naquele caso da viúva de Berlim, o vício não fosse de objeto, o vício fosse da competência. Naquele caso, manter o ato é a mesma coisa que pagar a ela uma indenização, porque a indenização corresponderia a todas as futuras pensões que ela teria direito de receber até a sua morte. Então, a manutenção do ato equivale a isso, a solução é essa. 
Mas há situações em que você tem que honrar a confiança legítima do particular, mas a administração simplesmente traria um dano à sociedade enorme com a manutenção do ato. É o caso de manter ocupações ilegais em áreas de proteção ambiental em a administração antes deu a licença para construir. Então, você tem de um lado o princípio da proteção ao meio ambiente e de outro lado o princípio da proteção à confiança legítima. Qual é a solução? Indenizar os particulares e determinar a demolição(?) dos imóveis. O particular não pode também ficar a mercê de uma situação em que ele confiou na licença para construir, se ninguém agiu de má fé, se não houve conluio, se não houve corrupção. Mas, de outro lado, a administração também não pode ser obrigada a manter aqueles imóveis em áreas de risco, que colocam em risco não apenas a preservação do meio ambiente, como a própria vida em comunidade das pessoas que vivem naqueles imóveis. Então, honrou-se a confiança legítima, mas não por meio da manutenção do ato, mas por meio do pagamento de indenização.
Segundo elemento do ato administrativo: OBJETO
Diz respeito ao conteúdo do ato, o efeito jurídico imediato que ele produz. Por exemplo: aposentadoria do servidor produz como efeito jurídico imediato conferir ao servidor o direito ao repouso remunerado, o direito do servidor não mais ter que cumprir obrigações funcionais e ainda assim receber o benefício de aposentadoria. O ato de aplicação de sanção traz como consequência, dependendo da sanção, o dever de pagamento de uma quantia, um valor pecuniário, ou a suspensão de atividades, ou o fechamento de algum estabelecimento comercial ou industrial, depende do objeto da sanção, depende do conteúdo do ato a ser praticado. 
O objeto, evidentemente, no direito administrativo deve ser praticado de acordo com a lei, no sentido amplo. Mas no direito administrativo, o objeto é um dos elementos que admite graus diferentes de vinculação a juridicidade. Antigamente se falava que o objeto pode ser vinculado ou discricionário. Se queria dizer que em alguns casos o legislador define para cada situação hipotética o conteúdo específico do ato a ser praticado. E há outras situações para as quais há uma delimitação legal menos rígida do objeto do ato administrativo a ser praticado, ou seja, uma maior liberdade de conformação da administração quanto ao ato adequado a ser praticado em cada situação concreta.
Exemplo de ato vinculado quanto ao objeto: ato de aposentadoria. O sujeito preencheu os requisitos legais, o ato de aposentadoria tem que ser praticado com aquele conteúdo específico. Se é por tempo de serviço, tempo integral, o sujeito aposentado vai receber o direito de ter um repouso remunerado com uma remuneração específica e diretamente prevista na lei. Não há nenhuma margem de liberdade decisória para a administração aposentar o sujeito com 100% 95%da remuneração, nem dizer “aparece aqui uma vez por semana, uma vez por mês para assinar o ponto”. O ato de aposentadoria é um exemplo típico de um ato vinculado, que eu, com uma terminologia que eu acredito mais moderna, chamo de ato plenamente vinculado. 
Eu prefiro chamar os antigos atos discricionários quanto ao objeto de atos de objeto parcialmente vinculado. Então não há essa dicotomia mais rígida entre ato vinculado e ato discricionário. Falar que um ato é discricionário quanto ao objeto, segundo o Professor Celso Antonio, é uma forma elíptica, abreviada, contraída de chamar o ato de parcialmente vinculado quanto ao seu objeto. O que eu quero dizer com isso? Não há um ato propriamente regido pela lei, que é o ato vinculado, e um ato externo ao direito, que seria o ato discricionário. Isso é uma concepção antiga, o que existe são graus diferentes de como o legislador amarra o ato. Vinculação é amarração à legalidade. Quando eu digo que o ato é mais ou menos vinculado eu quero dizer que existem definições legais mais ou menos extensas do objeto (que é o elemento que estamos estudando) do ato a ser praticado.
Exemplo: A administração de vigilância sanitária adotará todas as medidas cabíveis no combate a epidemias durante o período de crise. Qual é o objeto a ser praticado pela vigilância sanitária em períodos de crise? O legislador não definiu, não disse se é a vacinação, não disse se é a quarentena de populações, não disse se é caminhão “fumacê”. Depende do tipo de epidemia, da extensão da epidemia, dos recursos materiais e humanos disponíveis da administração da vigilância sanitária. Depende de uma série de circunstâncias que o legislador pretendeu fossem consideradas naquele caso concreto. Então pra uma epidemia de dengue, associada à proliferação de um mosquito, a administração da vigilância sanitária pode definir como objeto o caminhão “fumacê”, o tratamento de águas paradas, combate à caixas d’águas abertas, piscinas sem tratamento, campanhas pedagógicas de esclarecimento... o objeto é aberto. Diz-se que esse objeto é, portanto, discricionário.
Agora é o ponto! Por que eu prefiro chamar esse objeto de parcialmente vinculado e não de puramente discricionário? É uma opção terminológica que tem um conteúdo por trás! Algo que é discricionário sempre deu a ideia de algo inteiramente ao arbítrio da autoridade competente pra decidir, e não é disso que se trata. Quando a gente fala que um ato é discricionário quanto ao objeto ou quanto a outros elementos a gente está falando de uma margem de liberdade decisória, de um campo restrito pelo próprio legislador dentro do qual o administrador competente vai tomar a decisão que lhe pareça mais adequada e proporcional ao caso concreto. Então, nesse sentido se diz que é parcialmente vinculada. 
Se a medida for um objeto que é claramente ineficiente alguém pode, com razão, falar que essa escolha viola o princípio da eficiência. O administrador levantará sua voz e dirá: mas essa escolha é discricionária, eu tenho a competência discricionária quanto ao objeto pra definir o que eu vou fazer nessa situação de crise! A resposta será: no direito administrativo nenhum ato é completamente discricionário, há sempre a incidência pelo menos dos princípios constitucionais da administração pública. Se você tem alternativas viáveis que são muito mais eficientes, o princípio da eficiência restringe, delimita a sua margem de discricionariedade. E é nesse sentido que eu prefiro falar em ato parcialmente vinculado. Ele não é totalmente vinculado porque a lei não delimita exatamente qual o objeto do ato, mas também não deixa esse objeto à inteira decisão, discrição do agente competente para sua prática.
Aluno: essa abertura deixada pelo legislador tem alguma relação com a ideia das capacidades institucionais? Uma percepção de que se eu atribuir minha decisão completamente (...) pode não ser a mais adequada à eficácia e eficiência. 
Sim. Por exemplo: nesse caso da vigilância sanitária o legislador ao adotar essa técnica de legislar ele não esta abrindo mão de seu papel de legislar, ele está buscando dar ao administrador público, dentro da sua capacidade institucional mais apurada... por exemplo, se o legislador quiser definir como o Instituto Oswaldo Cruz vai elaborar vacinas, como ela vai conduzir suas campanhas, vai fazer besteira. Então o legislador por autocontenção, por automodéstia ele reconhece que essa capacidade institucional pode ser melhor exercida por alguém que detenha melhor condições de conhecimento técnico, pode ser exercida por alguém que esteja mais próximo do fato, pode ser exercida de forma otimizada por alguém que esteja no calor das circunstância concretas de cada caso. Então, a justificativa dessa discricionariedade, dessa parcial vinculação é exatamente essa que o Bernardo falou: é o reconhecimento do legislador de que um lado a legalidade é importante pro controle dos atos da administração, mas de outro lado alguma margem de flexibilidade também é importante pra que as melhores medidas, os melhores atos possam ser tomados conforme circunstâncias do caso concreto. Mas voltaremos a estudar isso antes da primeira prova. Veremos vinculação plena, parcial e como isso se dá em relação ao controle dos atos administrativos. 
3) Terceiro elemento: FORMA
Se vocês forem estudar pelos manuais mais clássicos vocês vão encontrar uma concepção de que enquanto no direito privado a forma é livre, salvo onde a lei a exigir solene, no direito administrativo a forma é sempre solene, ela integra o próprio requisito de validade do ato. Essa concepção se transformou muito nos últimos anos até nós chegarmos ao direito positivado no Brasil na redação do artigo 22, caput, da Lei do Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/99):
Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.
Então alguém poderá perguntar: houve uma inversão radical na concepção do elemento forma dos atos administrativos? E a resposta é sim! Mas continuamos a forma como conjunto de solenidades a serem observadas pra manifestação de vontade da Administração Pública. Se alguém preferir um definição mais direta e objetiva pode dizer: a forma é o revestimento externo da vontade manifestada pela Administração Pública. Mas a mudança radical decorreu de anos de doutrina criticando a forma rígida do Direito Administrativo que amarrava muito a agilidade da Administração e acabou resultando nesse art. 22, caput que é uma proclamação de um princípio que se generalizou. No Direito Administrativo os atos podem adotar qualquer forma desde que cumpram sua finalidade, seus objetivos, salvo quando a lei exigir uma forma determinada, uma forma específica. 
Exemplo: Art. 22, §1º da Lei do Processe Administrativo Federal:
§ 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.
É uma forma simples, mas é uma exigência formal. Os atos do processo administrativo não podem ser praticados verbalmente, eles tem que ser reduzidos a termo, ser lavrados por escrito, em língua portuguesa, com a data, local de sua realização e a assinatura da autoridade competente. Então essa é a regra geral, admite-se fora dos processos administrativos que a manifestação de vontade da Administração seja realizada por ordens verbais e em alguns casos por gestos e até por sinais. 
Claro que em um mundo dinâmico, os superiores hierárquicos se dirigem aos seus subordinados por ordens verbais e essas ordens nada mais são do que atos administrativos que admitem a forma verbal. Isso entre servidores militares é super comum, e entre servidores civis também o é quando há essa relação de hierarquia. No caso de sinais e gestos basta lembrar a polícia administrativa de trânsito que age muito por gestos, e ultimamente tem se admitido e até se exigido como condição da inclusão de pessoas com deficiência que os atos administrativos alcancem essas pessoas pormeio de gestos, por sinais. Essa utilização de gestos vem sendo exigida no processo administrativo, como por exemplo para a realização de concursos públicos que tem que se tornar acessíveis a pessoas portadoras de deficiência até por determinação constitucional, tendo até mesmo percentuais reservados a essas pessoas no ingresso em concursos públicos.
Finalmente, vamos lembrar quanto ao elemento FORMA: a motivação do ato integra a forma exigida pela lei. Não confundam o motivo com a motivação. O que é a motivação de um ato administrativo? É a descrição dos fatos relevantes do caso e a demonstração de como esses fatos se amoldam, se enquadram na moldura legal e justificam o ato que está sendo praticado. Motivar é expor por que o ato está sendo praticado. E o porquê do ato está sempre exatamente nessa confluência entre os fatos e o direito que está sendo aplicado. Então é a exposição fundamentada dos fatos e a demonstração de como esses fatos se subsumem, se amoldam, se enquadram, se encaixam na moldura legal. 
O art. 50 da Lei do Processo Administrativo define os atos administrativos que devem ser motivados, em um elenco, a meu ver, claramente exemplificativo, e a definição do que deve ser a motivação, em seu §1º. Deve ser explícita, clara e congruente, podendo ser um modelo pra todos os casos. 
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
        I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
        II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
        III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
        IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
        V - decidam recursos administrativos;
        VI - decorram de reexame de ofício;
        VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
        VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
        § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
4) Quarto elemento: MOTIVO
O MOTIVO do ato direito administrativo é o pressuposto de fato e de que justifica sua prática à luz da lei (lei aqui em sentido amplo, como norma legal), à luz da norma jurídica aplicável ao caso concreto. Cuidado, o motivo não é algo conceitualmente idêntico à motivação exatamente por isso. Quando eu penso no motivo de um ato administrativo eu estou pensando no antecedente fático que à luz da lei justifica a prática do ato. Então a ausência do motivo ou o motivo falso invocado pelo administrador público acarretam a invalidade do ato, simplesmente porque não há causa jurídica para a sua prática.
Exemplos de motivos: O tombamento de um imóvel tem como motivo, no sentido jurídico, o valor histórico que o bem tem à luz do ordenamento jurídico em vigor. Quando a gente pensa no motivo é o pressuposto fático que à luz da lei justifica a prática do ato. Por que o bem foi tombado? Por que ele tinha características arquitetônicas, uma história, um uso histórico, presença em um determinado local da cidade que à luz das normas locais determinavam a prática de um ato que impõe a sua preservação.
Vocês vão aprender em Direito Administrativo II que o tombamento nada mais é do que um ato administrativo pelo qual a Administração coloca um selo dizendo: este imóvel não pode ter a sua fachada modificada porque é interesse da sociedade preservá-lo como face da preservação da memória loca, da memória estadual, da memória nacional. Qual é a causa, qual o motivo do ato administrativo? O motivo é o valor histórico do bem. Se o bem não tiver valor histórico ou houver sido afirmado falsamente que ele tem um valor histórico que não corresponde à realidade o ato será inválido por vício de motivo. 
Da mesma forma, a aplicação de uma multa de trânsito: se alguém aparece com uma foto de um automóvel ao qual foi aplicado a multa naquele mesmo dia, naquele mesmo horário em outro lugar, evidentemente que aquela foto foi tirada de um automóvel clonado. Qual seria o vício do ato administrativo da multa que atribui a alguém a realização de um fato que não aconteceu? É um vício de motivo. Porque qual o pressuposto fático-jurídico da multa? Que alguém tenha cometido uma infração de trânsito. Se o veículo não estava naquele local, não transitou naquele local naquele dia e naquela hora o fato não aconteceu, se o fato não aconteceu não havia motivo pra aplicação da multa. Portanto o ato será invalidado por vício de motivo. 
Aluno: Eu não entendi muito bem a diferença entre motivo e motivação.
A motivação é a explicitação formal do motivo ou motivos de um determinado ato. Por que ele integra a forma? O motivo está no plano fenomênico-jurídico. O motivo aconteceu ou não aconteceu conforme aquele fato. A motivação não é o que a Administração expõe, é o que a Administração manifesta na hora de praticar o ato. Ele integra a forma porque a Administração está dizendo que aconteceu um determinado motivo e está fazendo a adequação do motivo à lei de uma determinada forma. Isso é a motivação da Administração. É importante diferenciar porque as vezes a motivação diz uma coisa e o motivo na realidade não aconteceu ou aconteceu de uma forma completamente diferente. 
Exemplo: eu sou seu superior hierárquico, você é servidor da minha repartição. Eu vou aplicar a você, depois de um processo administrativo disciplinar com contraditório e ampla defesa (então a forma nesse sentido está observada), a demissão. A lei diz: alguém que não apareceu no emprego ao longo de 30 dias configura abandono de função pública. Sanção aplicada: demissão do serviço público. Explicitei isso, a motivação está ok! Pedro não compareceu e tal, conforme os pontos dos dias tais e tais que ele não marcou. Não há vício de forma. Mas há vício de motivo, sabe por quê? Por que você bateu o cartão de ponto, mas os cartões foram forjados. Há testemunhas que viram que você compareceu. Posteriormente você propõe uma ação judicial para anular a demissão e prova que há vício de motivo porque o pressuposto fático da demissão simplesmente não aconteceu. Então não havia vício de motivação, havia vício de motivo, por uma não correspondência entre a motivação e o pressuposto fático-jurídico.
5) FINALIDADE:
A finalidade é o objetivo a ser alcançado pela Administração Pública conforme a norma de competência prevista na lei. Por que eu faço questão de enfatizar isso? Pra que vocês não assimilem erroneamente a noção de finalidade. A Administração deve fazer coincidir a finalidade que ela pretende alcançar com seu ato com a finalidade almejada, desejada pelo legislador. Se a Administração tem outra finalidade, busca outro objetivo, não importa que esse objetivo seja justificável ao ver de um interesse público imaginário, a Administração é escrava, serviente aos objetivos determinados pelo legislador. Isso significa que a finalidade é um elemento plenamente vinculado. Todo ato da Administração deve SEMPRE buscar realizar a finalidade prevista na lei ou implicitamente contida na lei. Nem sempre o legislador é tão explícito, mas é possível depreender da sistemática da lei a finalidade e objetivo pelo qual determinado ato deve ser praticado. 
No caso da demissão do servidor, toda demissão tem um conteúdo punitivo, que é ao mesmo tempo retributivo a quem praticou a infração no caso concreto e pedagógico por futuro. Toda punição tem esse caráter duplo: retroativo é a retribuição pela falta cometida, e pedagógico ou exemplificativo de natureza prospectiva que é um exemplo pra que outros interessados em praticar o mesmo ato não o pratiquem por um caráter dissuasório da punção. Essa é a técnica de qualquer sistema produtivo. Essa é a finalidade do ato de demissão. 
Eu costumo daro exemplo da remoção de servidor pra demonstrar o que é desvio de finalidade. Remoção de servidor é a relotação, é a redistribuição dos servidores de acordo com os postos de trabalho. Qual é a finalidade da remoção? Se eu tiro o Pedro de uma determinada repartição X e faço a remoção do servidor para uma outra repartição o objetivo é o atendimento da necessidade do serviço. Lá no local onde o Pedro estava trabalhando havia serviço que pode ser atendido por um número X de servidores e o Pedro foi relotado, foi removido pra uma outra repartição da qual a sua presença era necessária. Então a finalidade é atender as necessidades do serviço. Se ficar caracterizado pelos fatos do caso concreto que na verdade não havia necessidade do serviço e você foi removido de uma repartição na capital do RJ pro município de Bom Jesus do Itabapoana e isso fosse tido numa circunstância em que você liderou uma greve e proferiu palavras que foram desagradáveis ao seu superior está caracterizado que a remoção por circunstâncias fáticas não atendeu a uma necessidade do serviço, ela tinha por objetivo aplicar uma sanção disfarçada, uma perseguição pessoal em que eu me vali do meu poder hierárquico pra relotá-lo sem atingir uma finalidade real. É um desvio de finalidade ou desvio de poder. Um vício de finalidade acarreta a invalidade do ato administrativo. 
Aluno: inaudível, algo sobre o delegado do caso Amarildo que foi deslocado da Gávea pra Vilar dos Teles, sem uma necessidade do serviço. Isso pode ter sido desvio de finalidade?
É possível, eu não conheço o caso concreto, mas é possível sim. Infelizmente esses atos de remoção muitas vezes são pautados por objetivos ou prioridades que não o atendimento das necessidades do serviço, muitas vezes por perseguição pessoal de alguns ou favorecimento pessoal de outros. Na verdade são atos derivados de desvio de finalidade. Eu posso praticar a remoção? Posso! O meio é ilícito? É. Mas a finalidade é ilícita e isso pode caracterizar o desvio de finalidade ou desvio de poder (tradução do francês: détournement de pouvoir). 
Aluno: Nessa questão do Pedro que foi realocado a finalidade seria atender a necessidades no serviço. Qual seria o motivo? 
Acho que nesse exemplo há tanto vício de motivo como de finalidade. O vício de motivo é porque não havia o pressuposto fático, e o de finalidade é porque eu realoquei o cara da capital pra uma cidade longínqua pra puni-lo, quando o objeto de uma remoção não é punir ninguém, é o atendimento de necessidades.