Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
DIREITO ADMINISTRATIVO: TEORIA GERAL VIVIANE DE ARRUDA PESSOA OLIVEIRA DIREITO ADMINISTRATIVO: TEORIA GERAL Viviane de Arruda Pessoa Oliveira 2023 PRESIDENTE Frei Thiago Alexandre Hayakawa, OFM DIRETOR GERAL Jorge Apóstolos Siarcos REITOR Frei Gilberto Gonçalves Garcia, OFM VICE-REITOR Frei Thiago Alexandre Hayakawa, OFM PRÓ-REITOR DE ADMINISTRAÇÃO E PLANEJAMENTO Adriel de Moura Cabral PRÓ-REITOR DE ENSINO, PESQUISA E EXTENSÃO Dilnei Giseli Lorenzi COORDENADOR DO NÚCLEO DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA - NEAD Franklin Portela Correia GESTOR DO CENTRO DE INOVAÇÃO E SOLUÇÕES EDUCACIONAIS - CISE Franklin Portela Correia REVISÃO TÉCNICA Célio Stigert PROJETO GRÁFICO Centro de Inovação e Soluções Educacionais - CISE DIAGRAMADORES Andréa Ercília Calegari CAPA Andréa Ercília Calegari © 2023 Universidade São Francisco Avenida São Francisco de Assis, 218 CEP 12916-900 – Bragança Paulista/SP CASA NOSSA SENHORA DA PAZ – AÇÃO SOCIAL FRANCISCANA, PROVÍNCIA FRANCISCANA DA IMACULADA CONCEIÇÃO DO BRASIL – ORDEM DOS FRADES MENORES A AUTORA VIVIANE DE ARRUDA PESSOA OLIVEIRA Doutoranda em Direitos Humanos pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo -USP. Mestrado em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba (UNIMEP- 2018), vinculada ao núcleo de relações internacionais com pesquisa na área de mi- grações e refúgio, tendo defendido a dissertação com o tema “Criança e o Refúgio na América Latina: entre a invisibilidade e proteção dos Direitos Humanos. É também especialista em Direito administrativo pela Universidade Federal de Pernambuco e em Direito Constitucional Aplicado pela Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP- 2019). Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP), onde exerceu função de Monitoria Discente. Foi aluna especial do Mestrado em Educação na Faculdade de Educação da Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP) em 2017. Possui Curso de Formação em Migrações e Refúgio pela CSVM da UFABC (2018). Par- ticipou como pesquisadora colaboradora do Projeto de Pesquisa Conjunto (UNICAMP e Cardiff University), Examining poverty in a polarised and unequal society: the poten- tial of the Consensual Approach to poverty research in Brazil - UK Global Challenges Research Fund (GCRF). Doutoranda em Direitos Humanos pela Faculdade de Direito -USP(início em 2020). CÉLIO STIGERT Possui graduação em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Itaúna (2000), e Mestrado em Direito e Instituições Políticas pela Universidade FUMEC (2006). Doutorando em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Coordenador Geral dos Cursos de Direito da Universidade São Francisco ? USF. Ex-Professor do Instituto J. Andrade, titular das cadeiras de Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional I e II (curso de Direito), Legislação Social e Tributária e Instituições de Direito Público e Privado (curso de Administração de Empresas). Foi Coordenador do Curso de Direito da Faculdade Dinâmica do Vale do Piranga, responsável pela condução do processo de autorização do Curso de Direito e titular da cadeira de Direito Constitucional I. Professor do SAJ PUC-Minas; Professor de Prática Simulada III - PUC-Minas; Professor concursado da FEAD (Direito Processual Civil III; Prática Simula III - Direito Público). Professor concur- sado das Faculdades Promove (Direito Constitucional Positivo I e II; Direito Econômico II; Direito Municipal; Estágio Supervisionado II; Processo Administrativo e Licitações e Processo Civil, I, II e II). Coordenador das Atividades Complementares do Curso de Direito da Faculdade Promove. Integrante do NDE da Fac. de Direito Promove. Ex- O REVISOR TÉCNICO -Coordenador do Curso de Direito da Faculdade Pitágoras - campus Betim. Professor de Direito Processual Civil, I, II e II e Contratos e m Espécie da Faculdade Pitágoras - campus Betim. Responsável pela condução do processo de reconhecimento do Curso de Direito da Faculdade Pitágoras de Betim, que obteve conceito “4” no processo de avaliação in loco realizado pelo MEC. Professor Concursado de Direito Processual Civil do Centro Universitário Newton Paiva. Coordenador das Monitorias e dos Grupos de Estudo e Pesquisa da Escola de Direito do Centro Universitário Newton Paiva. Membro do Colegiado do Curso de Direito Escola de Direito do Centro Universitário Newton Paiva. Membro eleito da Congregação da Faculdade Promove. Professor da Pós-gra- duação da UNICERP. Professor da Pós-graduação da PUCMG. Foi Coordenador do Curso de Direito da Universidade Católica de Brasília, onde também era titular docente das disciplinas de Direito Processual Civil. SUMÁRIO UNIDADE 01: DIREITO ADMINISTRATIVO: HISTÓRICO E RAMOS DE ATUAÇÃO..................................................................................................................14 1. Direito administrativo: conceito e fontes do direito ..............................................14 2. Evolução histórica do direito administrativo ........................................................16 3. Relação com outros ramos do direito ..................................................................17 4.Critérios de definição do direito administrativo .....................................................18 UNIDADE 02: DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITOS ELEMENTARES .....22 1. Regime jurídico do direito administrativo ............................................................22 2. Princípio da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público ....................................................................................................................23 3. Conceito de interesse público .............................................................................25 4. Constitucionalização do direito administrativo ...................................................25 UNIDADE 03: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: HISTÓRICO E CONCEITO ...........29 1. Estado, governo e administração pública ...........................................................29 2. Poderes e funções do estado ..............................................................................30 3. Sistemas de controle da administração pública ..................................................31 4. Administração pública: histórico ..........................................................................32 UNIDADE 04: DA ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................36 1. Descentralização x desconcentração ..................................................................37 2. Administração direta ............................................................................................39 3. Administração indireta .........................................................................................40 UNIDADE 05: DA PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .......................48 1. Princípios do direito administrativo .....................................................................48 2. Princípios constitucionais da administração pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência .......................................................................49 3. Dever de observância dos princípios ..................................................................54 UNIDADE 06: COMPETÊNCIAS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICO .....................58 1. Conceito de competências .................................................................................58 2. Características das competências .....................................................................58 3. Competências para legislar ................................................................................58 4. Poder-dever na administração pública ...............................................................58 5. Poderes na administração ..................................................................................59 6. Uso e abuso de poder ........................................................................................62UNIDADE 07: SUJEITOS E ÓRGÃOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ...........65 1. Órgãos públicos .................................................................................................65 2. Classificação dos órgãos públicos ....................................................................66 3. Teorias da manifestação de vontade dos órgãos público ...................................68 4. Agentes públicos .................................................................................................69 UNIDADE 08: ATOS ADMINISTRATIVOS .............................................................74 1. Atos administrativo: conceito ...............................................................................74 2. Elementos ou requisitos dos atos administrativos ..............................................75 3. Atributos dos atos administrativos .......................................................................77 4. Espécies do ato administrativo ............................................................................78 UNIDADE 09: REGULAMENTO DO DIREITO BRASILEIRO ..............................83 1. Conceito de regulamento no direito brasileiro ....................................................83 2. Distinção entre lei e regulamento .......................................................................85 3. Resoluções, instruções e portarias ....................................................................86 UNIDADE 10: AGENTES PÚBLICOS E CARGOS PÚBLICOS ............................89 1. Conceito ..............................................................................................................89 2. Cargo, emprego e função pública ......................................................................91 3. Requisitos de ingresso no serviço público ..........................................................93 4. Regime disciplinar do servidor público ................................................................94 UNIDADE 11: BENS PÚBLICOS ............................................................................102 1. Conceito ..............................................................................................................102 2. Classificação .......................................................................................................105 3. Afetação e desafetação de bens públicos ..........................................................107 4. Bens em espécie .................................................................................................107 UNIDADE 12: SERVIÇOS PÚBLICOS ..................................................................112 1. Conceito ..............................................................................................................112 2. Princípios do serviço público ...............................................................................114 3. Formas de prestação públicos ...........................................................................116 UNIDADE 13: PODER DE POLÍCIA ........................................................................123 1. Conceito de poder de polícia ..............................................................................123 2. Polícia administrativa e polícia judiciária .............................................................126 3. Atributos do poder de polícia ..............................................................................127 UNIDADE 14: PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS SOBRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...................................................................................................................131 1. Temas atuais do direito administrativo na jurisprudência ....................................131 2. Súmulas vinculantes ...........................................................................................137 3. Súmulas do stf .....................................................................................................139 2 50% EAD 50% Presencial O ENSINO DINÂMICO NA UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO - USF A USF, em seus 45 anos de história, sempre propôs modelos pedagógicos inovadores e agora apresenta o “Ensino Dinâmico”, que oferece uma experiência significativa de aprendizagem, reunindo o melhor dos universos do ensino à distância e presencial, com uma matriz curricular que flexibiliza o tempo e o espaço escolar, respeita seu ritmo de aprendizagem e permite o acompanhamento do seu aprendizado. O “Ensino Dinâmico” apresenta diferentes espaços de aprendizagem, todos acessados através do USF Connect. A matriz curricular dos cursos é constituída por Componentes Curriculares (disciplinas) com cargas horárias distribuídas no ensino à distância e/ou pre- sencial, conforme descrito abaixo: 100% da carga horária ofertada na modalidade à distância, com atividades desenvolvidas no Ambiente Virtual de Aprendizagem, a partir do modelo pedagógico e organização didática apresentada na Sala Virtual. 50% da carga horária ofertada na modalidade à distância e 50% da mo- dalidade presencial, com atividades desenvolvidas tanto em Ambiente Virtual de Aprendizagem quanto presencialmente. Para garantir o diá- logo entre esses espaços de aprendizagem temos a “Trilha de Aprendi- zagem Dinâmica”. 100% da carga horária ofertada na modalidade presencial, com ativida- des desenvolvidas em sala de aula ou em modernos laboratórios. 1 100% EAD 3 100% Presencial Importante lembrar que, durante a pandemia da COVID-19, as atividades presenciais po- dem acontecer em ambiente remoto, no mesmo horário das aulas presenciais seguindo a metodologia de aulas supervisionadas remotas da USF, ou presencialmente, em horários previamente informados pelo professor, seguindo as normas sanitárias vigentes. Desenvolver O encontro síncrono com o professor e seus colegas de turma acon- tece na sequência, no movimento do DESENVOLVER. O professor aprofundará as discussões, com atividades teóricas e/ou práticas. Por meio da utilização de metodologias dinâmicas (ativas), é valori- zado seu protagonismo e autonomia e são desenvolvidas as compe- tências necessárias para atuar no mercado e na sociedade. Praticar Para encerrar o ciclo de aprendizagem da semana letiva, você realiza as atividades da Prática de Competências no movimento PRATICAR, que acontece no laboratório, seguindo o prazo estipulado pelo profes- sor. Você será desafiado a buscar soluções inovadoras para problemas reais, integrando teoria e prática. A partir do feedback do professor, você poderá acompanhar seu desempenho. CICLO CDP Conectar Para iniciar seus estudos, em cada semana letiva, você re- aliza a atividade do CONECTAR, através da leitura do texto da unidade de aprendizagem da respectiva semana letiva e participa de atividade organizada e mediada pelo seu pro- fessor. Tudo acontece dentro da Sala Virtual, antecedendo o encontro com seu professor. Este componente curricular tem 100% da modalidade presencial porém, será desenvolvido segundo a “Trilha de Aprendizagem Dinâmica”, com atividades relacionadas aos movimentos do CONECTAR (C), DESENVOLVER (D) e PRATICAR (P), que chamamos de CICLO CDP. Suas temáticas serão desenvolvidas durante este semestre e estão organizadas em semanas letivas e, para cada uma delas, você percorrerá um “Ciclo CDP”. A seguir apresentamos detalhadamente os movimentos deste ciclo de aprendizagem. SAIBA MAIS Visite os links para saber mais sobre: O Ensino Dinâmico na USF: https://www.youtube.com/watch?v=W-B7HTU1_y8. Como ter acesso ilimitado aos recursos tecnológicos de aprendizagem: https://www. youtube.com/watch?v=-7SuzbS4CYA. Quais são as Ferramentas do USF Connect: https://www.youtube.com/watch?- v=1kI4MaZ9QIQ. Como funciona a Metodologia de Aulas Remotas da USF: https://www.youtube.com/ watch?v=0eGZNh4N0eM. Quais são as normas que regem a “Prática de Competências”: https://www.usf.edu.br/ galeria/getImage/410/1720366361479788.pdf. O Plano de Contingênciapara enfrentamento da COVID-19: https://www3.usf.edu.br/ galeria/getImage/252/2717033432743751.pdf. Dinâmico é quando o ensino se adapta a sua história! E só uma Universidade com muita história pode oferecer o ensino dinâmico que você precisa. BONS ESTUDOS! https://www.youtube.com/watch?v=W-B7HTU1_y8 https://www.youtube.com/watch?v=-7SuzbS4CYA https://www.youtube.com/watch?v=-7SuzbS4CYA https://www.youtube.com/watch?v=1kI4MaZ9QIQ https://www.youtube.com/watch?v=1kI4MaZ9QIQ https://www.youtube.com/watch?v=0eGZNh4N0eM https://www.youtube.com/watch?v=0eGZNh4N0eM https://www.usf.edu.br/galeria/getImage/410/1720366361479788.pdf https://www.usf.edu.br/galeria/getImage/410/1720366361479788.pdf https://www3.usf.edu.br/galeria/getImage/252/2717033432743751.pdf https://www3.usf.edu.br/galeria/getImage/252/2717033432743751.pdf SAIBA MAIS INTRODUÇÃO Esse manual foi pensado e estruturado para facilitar a sua compreensão Componente curricular de Direito Administrativo, teoria Geral, de forma didática na estrutura do ensino dinâmico do Curso de Direito da USF- Universidade de São Francisco. De forma atual, a obra realiza um estudo analítico e crítico do Direito Administrativo, pensando em sua aplicação prática. Assim, o manual busca trazer para o seu conheci- mento um panorama geral do componente, com base em abordagens doutrinárias de correntes diversas e jurisprudências atuais, refletindo sempre que possível o estudo por meio de casos concretos dos temas ora abordados. No primeiro capítulo, o leitor e leitora perpassarão por um breve histórico do Direito Administrativo, explorando e conhecendo a sua relação com os outros ramos do Direito Administrativo, a fim de identificar um conceito próprio do Direito Administrativo. Na segunda unidade, irão imergir no regime jurídico do Direito Administrativo, identificando os princípios basilares da Supremacia e da Indisponibilidade do Interesse Público, em evolução da constitucionalização do Direito Administrativo, sob a influência do movimento do Neocons- titucionalismo e dos princípios e hermenêutica Constitucionais, nesse ramo do Direito. Após essa introdução basilar da matéria, a obra explora nas unidades 3 e 4 os aspectos históricos da Administração Pública e a formação e organização da mesma no Brasil, reconhecendo as suas principais características. Em capítulo fundamental em todo Direito Administrativo, a unidade 5 traz a abordagem dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, por meio de aplicações práticas e precedentes importantes. Nesse sentido, a obra caminha na unidade 6 pela compreensão das competências e poderes inerentes a Administração, identificando os poderes hierárquico, disciplinar, re- gulamentar, deixando para aprofundar o poder de polícia em unidade específica pela importância de sua aplicação prática. No capítulo 7, busca-se compreender a formação da Administração Pública em sentido subjetivo entendo os órgãos, as pessoas e as entidades, na elaboração da administra- ção pública em sentido subjetivo. Com a unidade 8, se traduz o conceito dos atos administrativos, sua classificação e extinção, dando sequência a percepção do modo como a Administração age de forma pragmática e quais são os elementos necessários para composição e a formação de sua manifestação. Em sequência, a obra perpassa por outro aspecto importante do Direito Administrativo, visando estabelecer o conceito de Regulamento e sua distinção da lei, especificando as formas de manifestação dos atos administrativos normativos. Capítulo fundamental para nossa disciplina, em sequência, diz respeito a introdução ao tópico agentes públicos trazendo o conceito e as principais regras para ingresso no serviço público, traduzindo as distinções entre emprego, cargo e funções públicas, bem como o regime disciplinar aplicável aos servidores públicos. Da mesma forma, esse manual apresenta na unidade 10, o tópico atinente aos bens públicos, distinguindo-os dos bens dos particulares, e apontando a classificação dou- trinária e constitucional, essencial para compreensão do seu regime jurídico aplicável bem como para formação do seu conceito. Na unidade 12, o leitor irá se deparar o conceito de serviço público, percebendo uma das atividades essenciais desenvolvidas pelo Ente Público para a satisfação do interes- se coletivo. Nesse capítulo, o leitor e a leitora compreenderá um dos principais contra- tos administrativos celebrados atualmente no Brasil, o contrato de concessão de serviço público, sendo tópico fundamenta para essa matéria. Em seguida, aborda-se o conceito de Poder de Polícia, outra atuação da Administração Pública que implicará em restrição de direitos, interesses e liberdades individuais, den- tro dos limites da lei, para promoção dos anseios sociais e preservação da Supremacia do interesse público. Por fim, em sua última unidade, busca-se reconhecer todos os conceitos anterior- mente trabalhados, por meio de precedentes jurisprudenciais mais atuais do Direito Administrativo, trazendo um aplicação pragmática do componente. Sendo um Direito vivo que se renova constantemente no Brasil e no mundo, construído especialmente por fontes como a doutrina, jurisprudência e legislações esparsas e não codificadas, a obra buscou refletir o que há de mais moderno na compreensão contem- porânea do Direito Administrativo, não dispensando a leitura das obras e manuais de Direito Administrativo referenciadas para aprofundar a matéria. Ao final de cada unidade o estudo traz um resumo da matéria abordada, além de indi- cações de links e/ou vídeos e podcast interessantes sobre o tema. Logo, é importante o acesso ao material didático recomendado pela autora, para estudo complementar em cada unidade. Espero que apreciem a leitura e que esse manual seja um facilitador na compreensão simples e didática da matéria, aproximando o pensamento e estudos da realidade con- creta e de sua aplicação. Bons estudos! 14 C O M PE TÊ N C IA S UNIDADE 1 DIREITO ADMINISTRATIVO: HISTÓRICO E RAMOS DE ATUAÇÃO O Direito Administrativo pode ser conceituado, em sentido amplo, como um ramo do Direito Público interno que tem como objetivo a busca pelo bem da coletividade pelo interesse público (MARINELA, 2020, p. 58). 1. DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITO E FONTES DO DIREITO O que se estuda em Direito Administrativo? Talvez automaticamente você deva associar Direito Administrativo a empresas e gestão de empresas. É muito comum ao entrar em contato com a disciplina pela primeira vez pensar a disciplina sobre a ótica do Direito privado. Entretanto, o Direito Administrativo está relacionado com a Administração Pú- blica e a forma como ela funciona, se organiza e estabelece suas relações entre seus agentes, entidades, órgãos visando a satisfação dos interesses da coletividade. Desse modo, não se deve misturar os conceitos de Ciência da Administração com o Direito Administrativo. A primeira cuidará sempre de técnicas de gestão, ou seja, visará pensar estratégias de organização, planejamento, execução no aspecto governamen- tal. Já o Direito Administrativo está no campo jurídico, sendo uma ciência normativa estruturada e formada por um conjunto de regras e princípios, que impõe limites dentro da gestão pública do Estado para garantir a satisfação do interesse público. Assim, é preciso entender o Direito Administrativo como um conjunto de regras e princí- pios (normas) que se aplicam no exercício das atividades administrativas do Estado vi- sando a satisfação dos interesses de toda uma coletividade. Para Carvalho Filho, o Direito Administrativo seria assim “um conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, que regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir” (CARVALHO FILHO, 2022, p. 8). Mas quais seriam as fontes desse direito? Onde buscamos suas bases, normas e prin- cípios, seuobjeto de estudo? Importante perceber que não há um código de Direito Administrativo no Direito brasilei- ro. Assim esse ramo do Direito não está sistematizado com suas regras e princípios de Compreender para reconhecer o conceito do Direito Administrativo, história e sua rela- ção com os outros ramos do Direito, identificando suas principais fontes. U1 15Direito administrativo: teoria geral Direito Administrativo: Histórico e Ramos de atuação forma unificada, não há um só corpo de leis como temos em outros ramos do Direito, a exemplo, do Código de Processo civil, Código Civil, Código Penal, dentre outros. O Direito Administrativo se encontra em um sistema de regras e princípios do Direito Bra- sileiro que regulam a atividade da Administração Pública que está inserido em diversos instrumentos normativos. Esse é, então, um ramo do direito não codificado. Encontramos regras e princípios do Direito Administrativo tanto no nosso texto consti- tucional, na Magna Carta de 1988, quanto em outros diplomas normativos, como leis ordinária, complementares, medidas provisórias, decretos do Poder Executivo, dentre outros instrumentos normativos. Como se pode verificar a lei é fonte primordial e principal do Direito Administrativo Bra- sileiro, incluindo aqui não só todas as espécies normativas primárias, como, por exem- plo, a Constituição Federal de 1988, as leis ordinária, leis complementares, Emendas Constitucionais, Medidas provisórias, Leis Delegadas, Decretos mas também ampliando o conceito de lei, encontramos esse direito em todos os atos infralegais que são editados pela Administração Pública para regularizar a sua gestão e comportamentos dos Adminis- trados, como, por exemplo, regulamentos, instruções normativas, resoluções, portarias. É importante entender, no entanto, que não só a lei é fonte do Direito Administrativo. Aponta-se, ainda, como fontes secundárias do Direito Administrativo a jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais do direito e os tratados internacionais. Entende-se que a jurisprudência que é formada por decisões reiteradas dos órgãos do Judiciário que consolidam um entendimento sobre determinada matéria. São fontes secundárias do Direito Administrativo extraídas da aplicação e interpretação da lei aos casos concretos, mas de fundamental importância para atualização da interpretação legislativa e aplicação do Direito Administrativo, já que por se tratar de um direito não codificado busca muitas vezes sua construção na interpretação das normas pelas Cor- tes e Tribunais dos paises, desde sua origem histórica. Importante destacar que no Brasil, com o advento da EC45/04, a Constituição Federal inse- riu no ordenamento as chamadas súmulas vinculantes. Essas são orientações e preceitos expedidos pelo Supremo Tribunal Federal a partir de reiteradas decisões dessa corte sobre determinada matéria constitucional, que passam a vincular não só as decisões dos órgãos do Poder Judiciário, mas também a própria Administração Pública, seja na área federal, estadual ou municipal. Em caso de descumprimento de decisão judicial ou ato administrativo por parte desses órgãos, caberá o instituto da reclamação ao Supremo Tribunal Federal, que anulará ou cassará o ato ou decisão judicial que não tenha observado a aplicação da súmula. A doutrina, por sua vez, também é fonte secundária do Direito Administrativo de suma. A doutrina traz os ensinamentos e estudos acerca da matéria, formando uma teoria desse ramo do Direito, sendo importante referência na construção e aplicação das regras e princípios aos casos concretos. É preciso considerar que nesse sentido a importância da construção jurisprudencial e doutrinária sofreram evoluções ao longo dos anos, formando a construção basilar desse direito no Brasil e sendo imprescindível sempre a atualização da matéria por essas fontes secundárias que se atualizam constantemente para adequação da realidade social. 16 Direito administrativo: teoria geral U1 Direito Administrativo: Histórico e Ramos de atuação IM PO R TA N TE Ainda, entende-se como fontes do Direito Administrativo os princípios gerais do Direito, sendo entendidos como direcionamentos gerais ao Estado, não previstos no corpo le- gislativo. Por fim, também os tratados internacionais que tratam do Direito Administrati- vo também são considerados fontes do Direito Administrativo. Observação: alguns autores, ainda sugerem como fontes do Direito Administrativo os costumes sociais, ou seja, regras não escritas que são observadas pela coletividade, na ausência de leis sobre determinada matéria que geram um comportamento de praxe na Administração Pública. 2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO É preciso considerar esse ramo como um ramo autônomo que de fato só teve sua formação relacionada com a formação do Estado de Direito, a partir do movimento da revolução francesa, em meados do séc. XVIII e início XIX. Desse modo, o surgimento do Direito Administrativo está relacionado com a limitação dos poderes e estruturação desse Estado a partir de um documento formal, como uma Constituição, constituindo um Estado de Direito, limitando os poderes dos monarcas absolutistas. Por esses não se observava a estruturação do Estado com base no re- conhecimento de direitos a população e estruturação da vida em coletividade, mas na vontade do rei ou monarca que entendia a sua vontade como a vontade do Estado. Importante perceber que não é que não existiam regras de Direito Administrativo na Antiguidade e Idade Média/Moderna já se identificam normas dessa natureza no Direito Romano e na pelas Cidades Gregas, como observa DI Pietro (2021, p. 33), mas é de fato apenas a partir da construção e estruturação do Estado por meio de uma organi- zação em poderes independentes e harmônicos entre si, sob a influência da obra “O espírito das leis” de Montesquieu de 1748 e com surgimento da teoria da tripartição dos poderes e aplicação do princípio da legalidade é se começa a estruturar o Estado e próprio Direito Administrativo, como um ramo autônomo do Direito de forma e em momentos distintos em cada território e Estados que são formados, com base e com a força de uma Constituição. Importante perceber que é especialmente com a evolução do Direito Francês, a partir de leis específicas que organizam a Administração Pública Francesa (a exemplo da Lei 28 de Pluvioso do ano VIII de 1800, apontada por DI Pietro (2021) como precursora dos diplomas normativos) que se evolui a formação desse ramo do Direito. Também é na França, com a construção de uma jurisprudência específica para elaboração de uma teoria de Direito Administrativo, posteriormente na Alemanha e Itália, bem como que no sistema anglo-americano baseado na common law, que se inspira outros ordenamentos no mundo na construção doutrinária basilar desse direito. Di Pietro (2021, p. 39) aponta a autonomia do Direito Administrativo surge de fato no Direito Francês, com o caso Branco, em 1873, situação em que se apreciou a questão da Responsabilidade civil do Estado em um acidente envolvendo a Menina Agnés U1 17Direito administrativo: teoria geral Direito Administrativo: Histórico e Ramos de atuação Blanco, na cidade de Bordeaux, em virtude de a mesma ter sido atropelada por uma vagonete da Companhia Nacional de Manufatura de Fumo. É claro, que por ser fruto e resultado da evolução e consagração do Estado Liberal, bem como na estruturação de cada Estado Nacional por meio de uma Constituição, em um movimento chamado constitucionalismo, se verifica que a evolução desse direito vai variar no tempo em momentos distintos de país para país, com a evolução do Estado e a consagração do interesses dos administrados como limitadores ao poder. No Brasil, como aponta Carvalho (2022, p. 49), por exemplo, apenas em 1851, houve a criação de uma Cadeira de Direito Administrativo, por meio do Decreto nº 608, e em 1857, foi editada a primeira obra do ramo, intitulada “Elementos do DireitoAdministrati- vo” escrita pelo Vicente Pereira do Rego, em Recife. Entretanto, é de fato com advento da República que o direito administrativo brasileiro passou a evoluir. Entretanto, é de fato com a evolução da doutrina e da jurisprudência ao longo dos anos, com advento da Constituição de 1934, bem como com uma transformação da estrutura organizacional do Estado nos anos subsequentes, e especialmente após a Constituição de 1988 que temos uma teoria mais consistente de Direito Administrativo no Brasil na proteção do interesse dos cidadãos administrados. 3. RELAÇÃO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO O componente curricular Direito Administrativo está relacionado a diversos outros ra- mos do Direito, como, por exemplo, o Direito Constitucional, Direito Tributário, Direito Processual, Direito do Trabalho, Direito Penal, Direito Civil, Direito Empresarial, Direito Eleitoral, Direito Internacional, dentre outros. Isso porque, de forma moderno de se di- zer, entende-se o Direito como uno, um sistema em harmonia com ramificações de atu- ação em áreas do Direito que se interrelacionam influenciando na construção de regras e princípios em cada campo de atuação. Assim, quando se pensa na relação do Direito Administrativo com o direito constitucio- nal é importante perceber que ambos estão estritamente relacionados, tendo diversas regras e princípios de Direito Administrativo no corpo da Constituição Federal de 1988. Tanto o Direito Administrativo quanto o Direito Constitucional se preocupam com as atividades do Estado, em perspectivas diferentes, mas extremamente relacionadas. As- sim, se o Direito Constitucional rege a estrutura do Estado, sob uma ótica de governo e instituições, estruturando os poderes e as organizações com competências adminis- trativas e legislativas, assegurando os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, por sua vez o Direito Administrativo vai pensar como esse Estado vai gerir seus agentes públicos, órgãos e entidades na relação da Administração Pública e sua relação com os administrados, na consecução dos interesses dessa sociedade. Atualmente existe a extrema influência do movimento neoconstitucionalismo no Direito Administrativo, o qual aborda uma constitucionalização inserida dentro desse Direito que influência as políticas públicas e a construção de entendimentos jurisprudenciais na matéria, tema que abordaremos no próximo capítulo. 18 Direito administrativo: teoria geral U1 Direito Administrativo: Histórico e Ramos de atuação Sob outra perspectiva, ao se associar o Direito Administrativo ao Direito Processual verifica-se que há influência da teoria Geral do processo no processo administrativo, especialmente na aplicação dos princípios do contraditório, ampla defesa, duração ra- zoável do processo, celeridade, dentro da perspectiva pública das disposições, dentre outros. Ainda, quando se procura a relação do Direito Administrativo com o Direito Pe- nal, por exemplo, se identifica de pronto que há no Código Penal práticas que ofendem a Administração Pública que geram consequências na esfera criminal, sejam elas pra- ticadas por servidores ou até mesmo particulares, como por exemplo, os crimes contra a Administração Pública. No âmbito do Direito Civil, no que lhe concerne, a Administração Pública, apesar de ser regida por normas essencialmente de Direito Público, sofre influência do Direito Civil nas suas relações, especialmente na compreensão da teoria geral dos contratos, nas celebrações de negócios jurídicos pela Administração Pública sob a ótica do direito civil, como contratos de seguro e de locação, e ainda na compreensão das regras referen- tes a função social da propriedade. Por sua vez, quando se busca a relação do Direito Administrativo com o direito do trabalho, por exemplo, se verifica sua aplicação na Con- tratação de empregados públicos regidos pela CLT- Consolidação das Leis trabalhistas, por exemplo. No âmbito do Direito empresarial, por exemplo, algumas regras são tam- bém aplicáveis as empresas públicas e as sociedades de economia mistas, integrantes da Administração Pública indireta. Como se pode observar, poderia se citar diversos ramos do Direito com o qual o Di- reito Administrativo se relaciona sendo, no entanto, um ramo do Direito autônomo com regras e princípios próprios aplicáveis a satisfação do interesse pública pelo Estado. Portanto, uma série de campos se relacionam com o exercício da função administrativa do Estado e consecução da promoção do interesse público, mas esse ramo do Direito Público, tem objeto próprio, normas e regras próprias como estudaremos. 4.CRITÉRIOS DE DEFINIÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Existe na doutrina diversos critérios que visam definir o que é o direito administrativo e o seu objeto de estudo. Neste sentido, podemos falar em critérios: 01. Legalista ou escola Exegética – pensa o Direito Administrativo como um conjunto de leis e normas sobre o Direito Administrativo. Crítica: essa corrente não prevalece já que o Direito Administrativo não se limita a um conjunto de leis, sendo extremamente legalista. Importante perceber que a construção do Direito Administrati- vo também se baseia fortemente na doutrina e nos precedentes jurisprudenciais no Brasil, não se pode pensar o direito administrativo apenas como um conjunto de leis de Direito Administrativo. 02. Critérios do Poder Executivo – segundo essa corrente o Direito Administrativo seria a atuação do Poder Executivo e suas leis. Crítica: esse critério desconsidera o exercício da função administrativa pelos demais pode- res, sendo extremamente limitado. Ora, não se associa o Poder Executivo com o conceito de U1 19Direito administrativo: teoria geral Direito Administrativo: Histórico e Ramos de atuação Administração Pública como explicaremos mais adiante. Logo, o Direito Administrativo não se relaciona apenas com o exercício da atividade do Poder Executivo, mas identificamos o exercício da função administrativa também presente nos outros poderes, como no Poder Judiciário e no Poder Legislativo, sendo um conceito limitado e irreal. 03. Critério das relações jurídicas – aqui se pensa o Direito Administrativo em suas relações, ou seja, na relação estabelecida entre a Administração Pública com o particular. Critica: esse critério não traz um objeto único do Direito Administrativo, já que outros ramos do direito também possuem essa relação, como por exemplo, o direito previdenciário, o di- reito tributário, o Direito penal, não trazendo um objeto próprio de qualquer ramo do direito. 04. Critério do serviço público – aqui se pensa o Direito Administrativo como as regras e princípios aplicáveis na prestação do serviço público, tendo forte influência do Direito Francês e da escola do serviço público. Crítica: ora, essa escola ignora que Administração Pública e consequentemente o direito administrativo possui um objeto muito mais amplo de atuação que a prestação do serviço público. Isto porque a Administração Pública traz dentre o exercício da função administrativa o exercício manifesto do poder de polícia, a regulação e intervenção da iniciativa privada, o controle das atividades do Estado, dentre outras atividades. Assim esse critério reduz a ativi- dade e objeto do Direito Administrativo como de fato é. 05. Critério teleológico ou finalístico – para esse critério o Direito Administrativo se preocupa com os fins do Estado regulando as suas atividades. Critica: apesar da visão correta, defendida especialmente por Osvaldo Bandeira de Mello, trata-se de conceito incompleto. 06. Critério negativo ou residual – seria a área do Direito não regulada por outros ramos do Direito sendo um conceito definido por exclusão o que não pertencer a um determinado ramo não integraria o Direito Administrativo. Crítica: ora, não se define um ramo de Direito dizendo o que ele não estuda e trata de fato, sendo também essa corrente não aplicável. 07. Critério funcional – esse último critério é o adotado pelamaioria da doutrina brasileira, sob influência do Mestre Hely Lopes Meirelles. Assim, para essa corrente o Direito Admi- nistrativo seria o ramos do direito que regulamenta o exercício da função Administrativa pelo Estado. Note que para entender o critério funcional, então é preciso entender o que de fato é a função administrativa, ou seja, a realização concreta dos interesses públicos, ponto que será explorado no nosso próximo capítulo. Nessa visão de acordo com Hely Lopes Meirelles, o direito Administrativo seria “[...] um conjunto harmônico de princípios que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e indiretamente os fins desejados pelo Estado” (2003, p.38). 20 Direito administrativo: teoria geral U1 Direito Administrativo: Histórico e Ramos de atuação O Direito Administrativo é um conjunto de regras e princípios que regulamenta o exercício da função administrativa pelo Estado, na satisfação dos Interesses Públicos. ` É um direito não codificado. É o ramo do Direito Público que estrutura a relação da Administração como órgãos, pessoas e agentes na consecução dos fins almejados pela coletividade. Dessa forma ele tem relação com diversos ramos do Direito, como o Direito Constitucional, o Direito Tributário, Direito Penal, Direito Civil e Direito Empresarial, Direito Processual. Tem como fontes: ` Primária: a lei – em sentido amplo – aplicação do princípio da legalidade. ` Secundárias: doutrina, jurisprudência, princípios gerais do direito, tratados internacio- nais, costumes administrativos. Há critérios de definição do seu objeto de estudo (critério legalista, residual, do serviço pú- blico, teleológico etc.) sendo prevalente na doutrina majoritária o critério funcional consi- derando o objeto do estudo do Direito Administrativo o exercício da função adminis- trativa. Explicando e entendo o Direito Administrativo como um ramo do Direito que traz regras e princípios para regular o exercício da função administrativa pelo Estado visando a satisfação do interesse público. Em resumo SA IB A M A IS Indicação de conteúdo para assistir. AGU Explica Princípio da Separação dos Poderes. Disponível em: https://youtu.be/ jia5lJfkkLY. Acesso em dezembro de 2022. https://youtu.be/jia5lJfkkLY https://youtu.be/jia5lJfkkLY EDUCANDO PARA A PAZ 22 UNIDADE 2 DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITOS ELEMENTARES C O M PE TÊ N C IA S 01. Conhecer o Regime Jurídico do Direito Administrativo para identificar os funda- mentos e princípios da Supremacia do Interesse Público e da Indisponibilidade do interesse público. 1. REGIME JURÍDICO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Para satisfação do interesse público a Administração possui prerrogativas (privilégios e poderes) bem como limites (restrições/sujeições) na sua esfera de atuação. Esse con- junto de regras e princípios que sistematizam a atuação da Administração Pública con- ferindo-lhe prerrogativas e limites para assegurar a promoção e satisfação do interesse público constitui o chamado regime jurídico do Direito Administrativo. Di Pietro (2021, p. 104) entende que a expressão abrange o conjunto de traços, de conotações que se submete o Direito Administrativo, trazendo para a Administração Pública uma posição privilegiada, vertical, face aos seus administrados e ao mesmo tempo restrições na sua atuação. Essa condição de verticalidade da Administração face aos particulares é sempre basea- da na ideia de submissão ao princípio da legalidade e todas as normas constitucionais, daí porque a Administração exercerá as prerrogativas dentro da esfera da legalidade e sempre com o intuito de assegurar os interesses da coletividade e a satisfações dos direitos e garantias fundamentais. O Regime Jurídico do Direito Administrativo está sustentando em dois valores/princípios bases: ` Supremacia do Interesse Público ` Indisponibilidade do Interesse Público Embora a supremacia do interesse público e a indisponibilidade do interesse público se- jam princípios basilares e constitucionais do Direito Administrativo, é importante enten- der que esses princípios não aparecem de forma escrita e expressa no texto da nossa Constituição Federal, são assim considerados princípios constitucionais implícitos ou reconhecidos que norteiam o Direito Administrativo. U2 23Direito administrativo: Teoria Geral Direito Administrativo: conceitos elementares 2. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Se pudéssemos imaginar o Direito Administrativo como uma grande construção, os seus pilares de sustentação seriam esses dois macro princípios, a saber: o princípio da Supre- macia do Interesse Públicos e a indisponibilidade do interesse público. Ambos trazem o equilibro necessário para toda atividade realizada dentro da Administração Pública. 2.1. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO O interesse público está acima do interesse dos indivíduos. A Administração, sob a ótica da legalidade, desse modo sujeitará os seus administrados a determinadas condições para garantia e satisfação do interesse da coletividade. Nesse sentindo, o Princípio da Supremacia do Interesse Público consiste na visão de CARVALHO (2022, p. 68) uma pedra fundamental na noção de Estado organizado, sendo esse interesse sempre su- premo sobre o interesse particular. Observe que para o gestor da coisa pública, entidades ou órgãos da Administração seria impossível agir em posição vertical garantindo a essa supremacia e sujeitando a vontade coletiva aos interesses privados, se a esses não lhes fossem dados certos privilégios e poderes para agir dessa maneira. O fato é que com a Construção do Estado de Direito, cuja base traz o princípio da legalidade, o próprio sistema vai garantir que para assegurar a garantia dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos e o interesse da própria coletividade à Adminis- tração seja conferido amplos poderes, privilégios colocando os particulares em posição de sujeição ao interesse coletivo nas atividades elaboradas pela Administração Pública. Assim, a Administração tem uma série de privilégios, poderes conferidos para asse- gurar que os interesses coletivos sejam sempre preponderantes. Vejamos quais são essas prerrogativas conferidas: a. Prerrogativas que a Administração Pública possui Quadro 01. Prerrogativas da Administração Pública A Administração Pública pode desapropriar a propriedade do particular, mediante indenização, para atender a utilidade e/ou necessidade pública (ex. construir escolas, hospitais, estradas) ou interesse social (ex. pro- mover a reforma agrária, garantir produtividade, realizar programas sociais de habitação), não adiantando ao particular alegar qualquer interesse particular para impedir tal ação (art. 5º, XXIV, 182, § 4º, III, 184 e 243, da CF/88). – Desapropriação. A administração pode requisitar bens particulares para atender necessidade emergencial, indenizando o particular se houver dano, de forma ulterior. -Requisição Administrativa. Pagar créditos aos particulares por precatórios (Art. 100, CF/88). A Administração Pública não sofre os efeitos principais da revelia (Art. 344/345, CPC). 24 Direito administrativo: Teoria Geral U2 Direito Administrativo: conceitos elementares Possui o poder de convocar que determinado particular execute um serviço público. Ex. ser mesário em uma eleição. A Administração Pública tem privilégios processuais, como contestação e recursos em dobro (art. 183, CPC). Em algumas situações ainda se aplica para a Fazenda o instituto da remessa necessária, a depen- der do valor da causa (art. 188, CPC). Os procuradores têm direito a intimação pessoal e não necessitam juntar procuração. A Administração Pública pode alterar ou rescindir unilateralmente um contrato Administrativo (sem anuência do particular), dentro dos limites legais da Nova Lei de Licitações. A Administração pode restringir nossa propriedade ou liberdade do indivíduo para proteção dos interessescoletivos, sem necessidade de ordem judicial. (Ex. – exercício do Poder de Polícia – inspetor da vigilância sanitária entra em seu estabelecimento para fazer inspeção e apreende mercadoria com prazo vencido) – autoexecutoriedade e coercibilidade. As pessoas jurídicas de Direito Público tem privilégios tributários e procedimento de execução fiscal. Fonte: elaborado pela autora, 2023. Como observa Carvalho (2022, p. 70) é claro que em qualquer hipótese de abuso des- ses poderes pela Administração Pública, caberá ao particular socorrer-se dos remédios constitucionais como Habeas Corpus, Habeas Data, Mandado de Segurança e Ação Popular, controlando e anulando esses atos com a intervenção do Poder Judiciário. Importante, por fim, na ótica da doutrina mais atual entender a supremacia do interesse público deve sempre ser interpretada à luz da sistemática constitucional, notadamente com base nos princípios constitucionais, especialmente garantido a aplicação da ra- zoabilidade, proporcionalidade e segurança juridica evitando arbitrariedades do Poder Público sobre o argumento de cumprimento da legalidade estrita. b. Indisponibilidade do interesse público Se por um lado a Administração Pública possui as prerrogativas acima levantadas, no cumprimento do exercício da função administrativa a Administração para atender aos interesses da coletividade deverá observar também os limites e restrições ao exercício da sua atividade, a fim de evitar os abusos e excessos cometidos pelos agentes públicos. Note que a expressão desse princípio implícito traz a ideia de que o interesse público é indisponível e no exercício da atuação de uma função administrativa qualquer entidade, órgão e agente público não poderá agir para satisfação de interesses que não aqueles que atenderão aos interesses da sociedade, na garantia e satisfação dos direitos e garantias fundamentais. Assim, a Constituição e legislação estabelece limites a atuação da Administração Públi- ca, garantido essa indisponibilidade. Nesse sentido, o agende público (seja agende político, servidor, empregado e até mes- mo particular em colaboração na Administração) não poderá agir buscando a satisfação dos interesses pessoais, ou atentar contra os princípios constitucionais da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência. U2 25Direito administrativo: Teoria Geral Direito Administrativo: conceitos elementares Da mesma forma, a constituição traz regra geral a seleção de pessoal por ingresso em concurso público, bem como a sujeição da Administração, em regra, ao procedimento de licitação para compras de bens e aquisição de serviço, para evitar desvios do exer- cício da atividade administrativa para satisfação dos interesses privados. Traz ainda como limites da atuação da própria administração pública a indisponibilidade dos seus bens, o exercício do controle dos seus próprios atos como atuação restritiva da própria administração pública. 3. CONCEITO DE INTERESSE PÚBLICO A doutrina costuma classificar o interesse público, em interesse público primário e inte- resse público secundário. 3.1 INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO No primeiro caso, seria considerado interesse público primário todo interesse da cole- tividade, o interesse que o Estado visa a atingir no exercício da função administrativa. Note que esse é um conceito amplo, que com a incorporação do Estado de bem-estar- -social, passa a ser perseguido por meio da promoção de políticas públicas que visem assegurar aos administrados os direitos e garantias fundamentais, tendo como premis- sa basilar a dignidade da pessoa humana. Assim o interesse público primário seria a vontade da coletividade em geral, visando assegurar aos indivíduos um bem-estar social. É assim o interesse do Estado que se volta para os interesses da própria sociedade. 3.2 INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO Já o interesse público secundário seria a satisfação dos interesses do próprio Estado para consecução do interesse público primário, configura na visão da doutrina o interes- se patrimonial do Estado como pessoa Jurídica (MAZZA, 2021, p. 60). Assim, por exem- plo, a arrecadação do Estado para cumprimento dos seus objetivos constitucionais e promoção das políticas públicas, constituiria um interesse público secundário. Note que nunca o interesse público secundário poderá estar acima do interesse público primário, cabendo sim ao Estado sempre a situação de satisfação do interesse público primário no exercício da sua função arrecadatória, sob pena de desequilíbrio e manifes- ta ilegalidade. A questão do interesse público primário e interesse público secundário tem sido debatida pela doutrina e jurisprudência, sendo interessante observar os se- guintes julgados e conceitos destacados. 4. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO A partir do pós-guerra, na Europa, surge um movimento no Direito Constitucional, cha- mado Neoconstitucionalismo. Esse movimento traz algumas premissas basilares, quais sejam: 26 Direito administrativo: Teoria Geral U2 Direito Administrativo: conceitos elementares a. Superioridade da norma constitucional – CF como norma fundamental. b. Normatividade da Constituição Federal – a constituição tem eficácia normativa por ela mesmo, não é mera carta política, mas deve ser dotada de normatividade e aplicada dire- tamente de per si. Não precisa ser regulamentada por norma constitucional, salvo quando ela mesma requeira. c. Reaproximação do direito com a moral e consequentemente na implementação dos direi- tos e garantias fundamentais dos cidadãos, com forte aplicação dos princípios para sua consagração. Diversas constituições sofreram influência desse movimento, tais como a Constituição Italiana de 1947, Alemã (1949), Portugal (1976), Espanha (1978), trazendo em seu texto o reforço a democratização da legalidade, a jurisdição de uma Corte Constitucional e a valorização dos Direitos e Garantias fundamentais, consagrados por meio de aplicação dos princípios, garantindo a preservação dos direitos de minorias e de valores plurais. Decorre desse movimento, uma releitura do ordenamento jurídico a luz da constituição, o que a doutrina denominou de filtragem constitucional, ou seja, tudo aquilo que ofen- der aos valores e princípios fundamentais não pode prosperar. Mas o que isso tem a ver com Direito Administrativo? Ora, nesse sentido, o Administrador não pode ser um mero executor das leis. Ele deve aplicar a lei visando a consagração dos direitos fundamentais e bem como sobre a inci- dência dos princípios constitucionais na execução das suas normas. A inclusão do Direito Administrativo na Pauta da constituição traz uma nova interpreta- ção dos valores para administração. Assim é muito comum encontrarmos a expressão constitucionalização do Direito Administrativo. Di Pietro (2021, p. 57) aponta, citando Virgílio Afonso da Silva, que essa expressão pode ter dois sentindo: a) elevação a nível constitucional de matérias anteriormente tratadas pela legislação; e b) irradiação das normas constitucionais por todo sistema. Nesse sentindo, é imprescindível entendermos que desde a Constituição de 1934 institutos do Direito Administrativo sofreram a constitucionalização no Brasil. Entretanto, é especial- mente com advento a nossa Constituição Federal que se elenca uma série de princípios e regras aplicáveis a Administração dedicando especial atenção a essa a partir do seu artigo 37. Assim, a Carta Magna de 1988 consagra os famosos princípios expressos da Adminis- tração Pública, quais sejam, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publi- cidade e eficiência, bem como as normas diversas envolvendo matérias como servidores públicos, institutos de desapropriação, serviços públicos e concessões, licitações e contra- tos administrativo, além do mecanismo da responsabilidade civil extracontratual do Estado, dentre outros, anteriormente reguladas por legislação infraconstitucional. Di Pietro (2021, p. 57) observa que essa constitucionalizaçãodos Princípios conferiu tanto ao poder judiciário e aos demais órgãos possibilidade de examinar aspectos do ato administrativo que antes lhes era vedado, especialmente com a aplicação dos prin- cípios da razoabilidade, proporcionalidade e segurança juridica, dentro da ideia de que a Administração deve obediência ao Direito e não apenas a lei. U2 27Direito administrativo: Teoria Geral Direito Administrativo: conceitos elementares Neste sentido, também Carvalho (2022, p. 54) entende essa constitucionalização do Direito Administrativo traz uma ampliação do controle judicial sobre os atos administra- tivos, intervindo no mérito e no exercício das políticas públicas, visando a satisfação e atenção aos princípios constitucionais as diretrizes de condutas impostas por eles. Assim, a constitucionalização do Direito Administrativo assim pode revelar a aplicação dos princípios constitucionais na atuação e satisfação pelo gestor da coisa pública no exercício da função Administrativa, refletindo na interpretação dos julgados pelos tribu- nais e da ampliação do princípio da legalidade, como no caso do AREsp n. 1.806.617/ DF, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 11/6/2021, analisado pelo STJ. Regime jurídico do Direito Administrativo: Para satisfação do interesse público a Administração possui prerrogativas e limites na sua atu- ação. Esse conjunto de regras e princípios que sistematizam a atuação da Administração Pú- blica, conferindo-lhe prerrogativas e limites constitui o regime jurídico do Direito Administrativo. Princípios Basilares do Regime Jurídico do Direito Administrativo: a. Supremacia do interesse público (prerrogativas) b. Indisponibilidade do interesse público (limites) Interesse público: Primário: interesses da coletividade; Secundário: interesse patrimonial do Estado para satisfação do interesse público. Constitucionalização do Direito Administrativo: em sentido amplo, aplicação do Direito Constitucional e controle dos atos administrativos pela aplicação dos princípios constitucio- nais, intervindo o poder judiciário na promoção da Constituição prática na gestão da coisa pública e na execução das políticas pública. Em resumo D IC A S Indicação de conteúdo para assistir: AGU Explica Princípio da Supremacia do Interesse Público. Disponível em:https://youtu.be/uveXNyPl_J8. Acesso em dezembro de 2022. https://youtu.be/uveXNyPl_J8 EDUCANDO PARA A PAZ 29 C O M PE TÊ N C IA S UNIDADE 3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: HISTÓRICO E CONCEITO O verbo administrar indica gerir, zelar, enfim uma ação dinâmica de supervi- são. O adjetivo pública pode significar não só algo ligado ao Poder Público, como também à coletividade ou ao público em geral. (CARVALHO FILHO, 2021, p. 62) 1. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Muitas vezes sentimos dificuldade em diferenciar os termos Estado, governo e Admi- nistração Pública. Ouvimos as notícias e redes sociais utilizarem as expressões como se fosse a mesma coisa, de forma incorreta, trazendo ainda uma maior dificuldade na utilização das expressões no dia a dia. No entanto, é importante entender que essas expressões não se confundem e não são expressões sinônimas embora tenham total correlação no exercício das atividades. Isto porque quando se pensa na Expressão Estado é preciso entender que essa ex- pressão se refere a criação de uma pessoa jurídica territorial e soberana. O Estado é assim formado por meio de um povo fixado em determinado território, estabelecido por ordem jurídica que atribui a esse direito e obrigações, sendo direcionado por um governo soberano. Assim, utiliza-se a expressão o Estado Brasileiro, que representa a pessoa jurídica de Direito Público Externo, possuindo como elementos de formação um território, um povo e um governo soberano. O Estado exercerá a soberania em seu território, ou seja, o seu espaço físico, tendo capacidade de autodeterminação (poder supremo interno) e reconhecimento de sua soberania na ordem internacional pelos demais Estados (âmbito externo). Assim, a maioria da doutrina aponta como elementos constitutivos do Estado: um povo, seu território e um governo. O povo constitui, na visão de Mazza (2021, p. 29) um con- junto de indivíduos unidos para formação da vontade geral do Estado. Importante identificar que o povo não se confunde com o conceito demográfico de população que é elemento quantitativo do Estado, ou seja, a quantidade de pessoas que habitam de- terminado território em determinado período. O território, por sua vez, será o elemento físico sobre o qual o Estado exerce sua soberania. Conhecer a Estrutura organizacional da Administração Pública para distinguir a Administração Pública Direta da Administração Pública Indireta, bem como os con- ceitos de centralização, descentralização e concentração das atividades da Admi- nistração Pública. 30 Direito administrativo: Teoria Geral U3 Administração Pública: histórico e conceito Já quando se pensa na expressão governo se correlaciona imediatamente a ideia da condução política desse Estado, definindo suas diretrizes e políticas públicas. O gover- no, nas lições de Mazza (2021, p. 29) “[...] é a cúpula diretiva do Estado.” Como se pode perceber o Estado é sempre direcionado por um governo soberano que traça suas diretrizes e metas políticas, a fim de satisfazer os objetivos desses Estado e os interesses da coletividade. Entretanto, nem o Estado, nem o governo se confundem com a expressão Administração Pública. Vejamos a que essa expressão se refere. A expressão Administração Pública pode ser pensada sobre dois aspectos: a. Em sentido subjetivo, formal ou orgânico: aqui essa expressão diz respeito aos conjun- tos de pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercerão a função administra- tiva, em qualquer dos Poderes do Estado. Nesse caso, como observa Carvalho (2022, p. 37) a expressão deve ser sempre escrita em letras maiúsculas = Administração Pública. Ex. A Administração Pública oferece para população uma série de serviços públicos que não podem sofrer interrupção. b. Em sentido objetivo, material e funcional: aqui a expressão deve ser entendida como atividade, ou seja, o exercício da função administrativa pelos referidos entes. Aqui se es- creverá a expressão em letras minúsculas = administração pública. A função administrativa propõe-se a exercer atividades gerenciais dos entes, agentes e órgãos públicos, podendo ser percebida em quatros eixos de atividades por esses realizadas a saber: 01. A prestação de serviços públicos; 02. O exercício do chamado poder de polícia pela Administração Pública; 03. A regulação e fomento das atividades da iniciativa privada; 04. O controle da atuação do Estado. Observação: cada um desses aspectos e o exercício específico da função administrati- va será tratado em capítulo específico destinado ao tema. 2. PODERES E FUNÇÕES DO ESTADO Foi na obra “o Espirito das leis” que o francês Charles-Louis de Secondat, baron de la Bréde et de Montesquieu, idealizou a Teoria da separação dos Poderes com aplicação do sistema de freios e contrapesos. Inspirado pelas obras de Aristóteles (Política) e de John Locke (Segundo Tratado do Governo Civil) Montesquieu desenvolveu a ideia de que o Estado Liberal deveria ser constituído de três poderes com funções e atuações distintas, com mecanismos de controle de suas atuações. Assim, ao Poder Judiciário caberia a função de julgar, solucionando os conflitos na so- ciedade. Ao Poder legislativo, caberia a missão de legislar editando os atos normativos e ao Executivo a função de administrar. A ideia de Montesquieu é positivada, posterior- mente, no artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. No U3 31Direito administrativo: Teoria Geral Administração Pública: histórico e conceito Brasil, o princípio da separação dos poderes é estabelecido como princípio fundamental na Constituição Federal de 1988, poderes esses que devem serestruturados e garanti- dos a independência e harmonia entre si. Assim, nos termos do artigo 2º da CF/88, as funções da República Federativa do Brasil serão exercidas pelos três poderes: o Poder Judiciário, executivo e legislativo, cada um dos poderes tem competências e prerrogativas. Nesse sentido, se identifica como função primordial exercida pelo Poder Executivo o exercício da função administrativa, ou seja, de gerir e administrar o Estado, propiciando a prestação de serviços públicos, a promoção dos direitos e garantias fundamentais, a infraestrutura e a segurança desse Estado, o exercício do poder de polícia, o controle dos atos administrativos. Entretanto, ao mesmo tempo que ele tem essa missão, a própria constituição assegura ao Poder Executivo o exercício da função legislativa, por exemplo, editando as medidas provisórias. Por sua vez, ao legislativo compete a missão constitucional de inovar no ordenamento jurídico, promovendo a elaboração de leis primárias, bem como a fiscalização da atu- ação dos atos do Executivo. Se por um lado o legislativo elabora e discute as leis, ele também exerce função administrativa gerindo as atividades do próprio poder, a exem- plo, de quando esse promove processo de licitações para compras de bens, serviços e obras para seu exercício, bem como a contratação de servidores por concurso público, e ainda promove atuações de controle do Poder Executivo. Da mesma forma, quando pensamos no Poder Judiciário esse tem por função prevalen- te solucionar os conflitos, promovendo a pacificação social, ou seja, o poder judiciário julga as causas que surgem em decorrência dos litígios na sociedade. Ao mesmo tem- po, ele também exerce função legislativa quando edita seus atos normativos, e exerce função administrativa promovendo o gerindo os seus interesses administrativos. Note-se que embora se possa identificar uma atuação principal de cada um dos po- deres, todos exercem funções de legislar, julgar e administrar. Desse modo, não se pode confundir o Poder Executivo com a própria função administrativa. Para garantir a independência e harmonia entre os poderes, ambos exercem os controle dos seus atos, através de mecanismo de freios e contrapesos por exemplo, se verifica esses mecanis- mos quando o legislativo aprova a lei de diretrizes orçamentárias, do plano plurianual do Poder Executivo (art.166, CF.88), ou mesmo na atuação desse poder no processo e julgamento do Presidente, vice-presidente e ministros do Estado por crime de respon- sabilidade (art. 52,I,CF/88). 3. SISTEMAS DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA No direito administrativo, temos dois tipos de sistemas de controle estabelecidos nos ordenamentos jurídicos, a saber: a. Sistema inglês ou sistema de jurisdição única b. Sistema Francês ou sistema do contencioso administrativo 32 Direito administrativo: Teoria Geral U3 Administração Pública: histórico e conceito a. Sistema Inglês O sistema inglês foi adotado pelo Brasil, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdi- ção, previsto nos termos do art. 5º, XXXV, reconhecendo a apreciação pelo Poder Judiciário que existir uma lesão ou ameaça a direito. Por esse sistema os atos ilícitos praticados pela Administração Pública sofrem controle pelos órgãos do Poder Judiciário. Nesse sentido é o poder judiciário que dará a palavra final nas decisões em conflitos envolvendo a Administra- ção, ou seja, proferirá decisões definitivas, com força de coisa julgada material. Importante entender que não há exigência no sistema brasileiro de esgotamento das vias administrativas para ingresso com uma ação no Poder Judiciário, isto porque as instâncias são independentes. Ao mesmo tempo, caso o Administrado se conforme com a decisão administrativa também aquela valerá não sendo necessária sempre a revisão pelos tribunais judiciais. Importante perceber assim que, no caso do Direito Bra- sileiro, uma decisão proferida pelos órgãos administrativo, poderá sobre modificações pelos órgãos do poder judiciário, não sendo dotadas, como percebe Carvalho (2022, p. 51) definitividade, cabendo ao administrado, no entanto, a provocação da revisão por ações judiciais diante do princípio da inércia. b. Sistema Francês No sistema do contencioso administrativo, adotado na França e em outros país, há tri- bunais de natureza administrativa, ou seja, os atos envolvendo ilícitos da Administração Pública estão sujeitos a julgamento por uma jurisdição diversa do Poder Judiciário. Não podendo esses serem revistos pela jurisdição comum. Esse sistema é nomeado também como sistema de dualidade de jurisdição ou sistema do contencioso administrativo. Isto porque há uma jurisdição especial, formada por tri- bunais de natureza administrativa que julgarão as causas e matérias administrativas. E há a jurisdição comum formada pelo Poder Judiciário que é competente para julgar os litígios que não envolvam a Administração Pública. Como observa Carvalho (2022, p. 49) o sistema de dualidade de jurisdição é o adotado até os tempos atuais pela França e analisa o princípio da separação dos poderes de forma absoluta, sendo ali o Conselho de Estado o responsável por proferir as decisões com caráter de definitividade acerca da atuação pública, formando assim, coisa julgada material e impossibilitando ao Poder Judiciário a revisão dessas causas. 4. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: HISTÓRICO A administração Pública Brasileira sofreu grandes transformações ao longo dos anos, no percurso da história brasileira. Esse movimento acompanha a evolução e estruturação do Estado por meio da legislação e reformas constitucionais. Em um primeiro momento, na administração colonial, se verifica uma Administração extremamente patrimonialista, ou seja, a atuação era sempre em favor das grandes oligarquias e seus interesses. O Estado aqui era centralizador e unitário, com a presença da Monarquia e organizado em quatros principais poderes, quais sejam o executivo, o legislativo, o judiciário e poder moderador. Aqui se observa o surgimento da primeira constituição brasileira, a de 1824. U3 33Direito administrativo: Teoria Geral Administração Pública: histórico e conceito Di Pietro observa que existia nessa época sim uma Administração Pública organizada, mas com forte incidência do Direito privado, que um Conselho de Estado se limitava a aplicar, sob influência do Direito Francês. Com adoção da Constituição de 1934, se insere o Estado Social no ordenamento jurídico Brasileiro. A partir daí, adota-se um Estado prestador de serviço, abrangendo áreas econômicas e sociais, com uma am- pliação de atos normativos baixados pelo Poder Executivo e consequentemente seu fortalecimento no exercício da função administrativa (DI PIETRO, 2021, p. 51-58). Assim, com Getúlio Vargas, em 1938, é que se promove a primeira grande reforma da administração pública brasileira, promovendo uma burocratização da Administração e criando órgãos importantes. Di Pietro (2021, p. 51) esclarece que há grande evolução do Direito Administrativo nesse período, inclusive com a instituição de um Tribunal de Direito Administrativo na esfera federal. É, entretanto, com o advento do decreto-lei 200/67 que se estabelece a uma reforma pa- radigmática no modelo de Administração Pública Brasileira. Esse instrumento normativo elenca os princípios da administração pública federal, trazendo normas de planejamento, coordenação, descentralização, criando a divisão entre Administração Pública Direta e administração pública indireta. Entretanto, com o advento do AI-5, o governo militar, a au- tonomia conferida às empresas estatais e órgãos passa a sofrer retrocesso novamente. Com advento da Constituição Brasileira de 1988, ressurge a autonomia, fortalece-se a descentralização da Administração Pública, a constitucionalização do Direito Adminis- trativo, baseada na ampliação do princípio da legalidade e a ideia de participação do cidadão na gestão e no controle da Administração Pública, e especialmente busca-secom as reformas administrativas, uma administração pública no modelo gerencial e mais eficiente na proteção dos direitos e garantias dos Administrados. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Estado – Povo + território + soberania – Ente Personalizado Governo – condução e diretriz política do Estado Administração Pública: a. Em sentido formal, orgânico ou subjetivo b. Em sentido material, funcional ou objetivo PODERES E FUNÇÕES: a. Poder judiciário: ` Função jurisdicional ` Função administrativa Em resumo 34 Direito administrativo: Teoria Geral U3 Administração Pública: histórico e conceito D IC A S b. Poder Executivo: ` Função administrativa ` Função legislativa c. Poder Legislativo ` Função legislativa ` Função administrativa SISTEMAS DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ` Francês ou Dualidade de Jurisdição ` Inglês ou Unicidade de Jurisdição – Adotado pelo Brasil ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - HISTÓRICO ` Administração patrimonialista ou colonial – 1824 ` Administração burocrática – Era Vargas ` Administração gerencial – Constituição de 1988 e reformas Indicação de conteúdo para assistir. AGU Explica Princípio da Supremacia do Interesse Público. Disponível em: https:// youtu.be/2bWA8fyXvQw. Acesso em dezmebro de 2022. https://youtu.be/2bWA8fyXvQw https://youtu.be/2bWA8fyXvQw EDUCANDO PARA A PAZ 36 UNIDADE 4 DA ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA C O M PE TÊ N C IA S INTRODUÇÃO Esse capítulo é extremamente importante para entender em muitos aspectos o regime jurídico do Direito Administrativo. Quando se fala em organização da Administração busca-se compreender a criação, o funcionamento e extinção das entidades e órgãos da Administração Pública. Adicionalmente, esse capítulo se preocupará com a relação da Administração com particulares que podem exercer a função administrativa em ra- zão de uma relação contratual firmada com as entidades da Administração. Na busca pelo interesse coletivo e satisfação de suas necessidades, no exercício da função administrativa, ou seja, na prestação de serviços públicos, na atuação de limita- ção dos interesses, direitos e atividades dos particulares, na regulação do mercado e da atividade econômica e no exercício do próprio controle de sua atuação, o Estado irá se estruturar criando pessoas, entidades e órgãos para realizar essa atividade. Assim, se observará aqui a Administração em sentido formal, orgânico ou subjetivo, ou seja, o conjunto de órgãos, pessoas e entidades que compõe o Estado a fim de promo- verem a satisfação do interesse público no exercício do interesse público, matéria essa regulada especificamente por leis ou decretos para sua realização prática. No caso do Brasil, a matéria é tratada especificamente, na esfera Federal pelo Decre- to-lei 200/67, recepcionado como lei ordinária, após 1988, mas com muitos dispositivos revogados pela Constituição Federal e legislação posterior. Tal dispositivo normativo, entretanto, apesar da época que foi criado traz conceitos rele- vantes para compreensão do presente capítulo, conforme se demonstrará. A Administração Pública poderá executar a função administrativa de forma direta ou centralizada pelo movimento de atuação dos seus entes políticos, ou seja, pela União, Estados, Distrito Federal e municípios. Os entes federativos, no Brasil, são os únicos a gozarem de autonomia política, traçando as diretrizes governamentais do Estado. As competências administrativas desses entes são traçadas e definidas nos termos da nossa Constituição Federal e atribuídas pela legislação específica. Fala-se, nesse 01. Conhecer a Estrutura organizacional da Administração Pública para distinguir a Administração Pública Direta da Administração Pública Indireta, bem como os conceitos de centralização, descentralização e concentração das atividades da Administração Pública. U4 37Direito administrativo: Teoria geral Da organização da Administração Pública caso, em Administração Direta ou Administração centralizada. O serviço e o exercício são centralizados nos eixos dos entes federativos. Visando uma maior especialização na sua atuação, poderá, no entanto, buscar a criação de entidades para melhor desempenho de sua atividade, realizando a prestação do ser- viço por intermédio de pessoas criadas para esse fim, o que resultará na prestação do serviço de forma indireta ou descentralizada. Além disso, no exercício da função adminis- trativa as Entidades precisam dividir suas competências e atribuições a fim de se torna- rem mais eficientes, por meio de movimentos chamados de desconcentração de funções. Nesse caso, se observa que a Administração Pública realiza movimentos e/ou técnicas de descentralização, e desconcentração que analisaremos suas particularidades espe- cificamente no próximo tópico. 1. DESCENTRALIZAÇÃO X DESCONCENTRAÇÃO A descentralização é uma técnica por meio da qual a Administração atribui suas com- petências por meio da criação de pessoas jurídicas para desenvolver suas atividades de forma específica. Nesse movimento uma entidade cria uma outra com nova personalidade, conferindo a essa maior autonomia administrativa, mas por sua vez, exercerá o controle. Aqui não hierarquia entre os entes. Existe tutela e fiscalização, ou seja, vinculação para controle finalístico Pode ser classificada em: a. Por outorga/ técnica ou funcional: aqui a descentralização é feita sempre por lei específica para criação de uma nova pessoa jurídica com autonomia administrativa. Nesse caso Ad- ministração Pública criará uma pessoa jurídica integrante da Administração Indireta, para que ela execute e detenha a titularidade do serviço de forma especializada. Por exemplo, União cria uma Autarquia Federal para buscar uma especialização na área previdenciária, como o INSS. b. Por colaboração/ por delegação: ocorrerá por ato administrativo ou contrato administrati- vo. Ex. Delegação de serviço público a concessionárias– aqui a delegação ocorrerá para uma empresa de cunho particular que desempenhará a prestação do serviço público por meio de contrato, após a realização de uma licitação pela Administração Pública. Nesse caso o Estado manterá a titularidade do serviço, delegando a execução do serviço a uma empresa privada. c. Territorial ou geográfica: essa descentralização se dá quando há a criação de um território no Brasil. Hoje não há modelo presente dessa modalidade, haja vista não existirem atualmente territórios no Brasil, como por exemplo, era o caso de Fernando de Noronha que foi incorpo- rado ao Estado de Pernambuco. Caso venha a ser criados serão resultados de uma descen- tralização administrativa territorial ou geográfica. Nesse caso, cria-se uma pessoa jurídica de direito público com atribuições administrativas e atribuições semelhantes à dos Estados. 38 Direito administrativo: Teoria geral U4 Da organização da Administração Pública IM PO R TA N TE IM PO R TA N TE A descentralização administrativa não se confunde com a descentralização política. Essa última é prevista nos termos da constituição atribuindo competências administra- tivas para as entidades políticas. Por meio da técnica da desconcentração se aplica uma repartição de tarefas e atribui- ções dentre de uma mesma pessoa ou entidade. Por exemplo, dentro um município pode-se criar várias secretarias, como a secretária da saúde, a secretária de saúde, a secretária de segurança etc. Nesse caso cria-se órgãos, entes sem personalidade jurí- dica, que se vinculam e são subordinados a entidades que os criou. Importante diferenciar órgãos públicos de entidades. Os órgãos públicos não dispõem de personalidade jurídica própria, não podendo por exemplo firmar contratos, contratar pessoas, eles não possuem vontade ou autonomia. Dependem da pessoa que os criou. Como observa Carvalho “[...] são meros instrumentos de atuação do Estado, não po- dendo ser sujeitos de Direitos e obrigações” (CARVALHO, 2022, p. 181) A lei de processo administrativo
Compartilhar