1. Poderes da Administração

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Poderes da Administração
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Antes de mais nada, para lembrar dos Poderes da Administração, lembre-se da seguinte frase: “	NADA HOUVE DE POLÍCIA”.
N- Normativo/Regulamentar
D- Discricionário
H- Hierárquico
V- Vinculado
D- Disciplinar
Polícia
Os poderes administrativos são prerrogativas de direito público que o ordenamento jurídico confere aos agentes públicos para que o Estado possa alcançar os seus fins.
O poder de polícia exercido pelas autarquias é classificado como poder de polícia delegado.
Esta delegação nada tem a ver com a delegação feita na organização da Administração Pública. A delegação aqui é em relação ao PODER DE POLÍCIA e se classifica em:
Originário: somente Administração DIRETA
Delegado: Administração Indireta, somente entidades de direito público.
O NÃO EXERCÍCIO de Poderes Administrativos NÃO RESULTA necessariamente em conduta omissiva ilegal, sobretudo em hipóteses em que a RESERVA DO POSSÍVEL justifique a IMPOSSIBILIDADE DE UM AGIR ESTATAL.
PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO
O poder vinculado determina que o administrador somente pode fazer o que a lei determina.
Ele não possui escolha, ou seja, está limitado aos exatos ditames da lei.
Comentários:
Veja esta assertiva: “Define-se poder vinculado da administração pública como a faculdade do gestor público de determinar condutas vinculadas à sua conveniência e oportunidade, observada a legalidade”. Está ERRADA! "PODER VINCULADO", ocorre quando a lei atribui determinada competência definindo todos os aspectos da conduta a ser adotada pela Administração Pública, sem atribuir margem de liberdade para o agente público escolher a melhor forma de agir. O ato resultante do exercício dessa competência é denominado ato vinculado. Exemplo: concessão da Permissão para Dirigir (CNH provisória)
O poder discricionário gera a margem de escolha, segundo critérios de conveniência e de oportunidade (mérito administrativo). Neste caso, diz-se que o agente público pode agir com alguma margem de liberdade de escolha, mas sempre respeitando os parâmetros da lei.
Poder discricionário: utilizado mediante previsão legal ou nos conceitos jurídicos indeterminados (exemplo: boa-fé)
Comentários:
Quanto à discricionariedade dos atos administrativos, entende-se por oportunidade a avaliação do momento em que determinada providência deverá ser adotada.
Veja esta assertiva: “A contratação de prestação de serviços de manutenção predial está dentro da esfera do poder discricionário da administração”. Está CORRETA! Poder Discricionário?! Lembra o significado? Vamos recordar. Nem sempre o legislador consegue traçar, previamente, o iter a ser seguido pelos administradores, e, por isso, lhes confere margem de conveniência e de oportunidade. Essa margem forma o mérito administrativo. E mérito administrativo reside só em atos discricionários. Portanto, poder discricionário é a flexibilidade conferida, implícita ou expressamente, pelo legislador aos administradores. Será que a Administração pode se utilizar de seus próprios recursos humanos para a manutenção dos prédios públicos? Ou deve, necessariamente, contratar terceiros para essa tarefa? Se sua resposta for: DEVE contratar, o ato é vinculado. Se for: PODE contratar, o ato é discricionário. No caso, a Administração não fica impedida de executar diretamente, enfim, a contratação é ato discricionário.
PODER HIERÁRQUICO
A característica marcante do poder hierárquico e o grau de subordinação entre órgãos e agentes, sempre dentro da estrutura da mesma pessoa jurídica.
O controle hierárquico permite que o superior aprecie todos os aspectos dos atos de seus subordinados (quanto a legalidade e quanto ao mérito administrativo).
NÃO EXISTE hierarquia entre:
˃˃ Pessoas jurídicas distintas;
˃˃ Poderes da República;
˃˃ Administração Publica e administrados.
Decorrências do Poder Hierárquico:
˃˃ Dar ordens aos seus subordinados;
˃˃ Fiscalizar os atos dos seus subordinados;
˃˃ Rever os atos praticados pelos seus subordinados (anulação e revogação);
˃˃ Delegar e avocar competências.
Comentários:
Veja dois exemplos cobrados em provas da Cespe do Poder Hierárquico:
Maurício, chefe imediato de João (ambos servidores públicos distritais), determinou que este participasse de reunião de trabalho em Fortaleza – CE nos dias nove e dez de janeiro. João recebeu o valor das diárias. No dia oito de janeiro, João sofreu um acidente de carro e, conforme atestado médico apresentado para Maurício, teve de ficar de repouso por três dias, razão pela qual não pôde viajar. Essa foi a primeira vez no bimestre que João teve de se afastar do serviço por motivo de saúde. A competência de Maurício para determinar que João participasse da reunião de trabalho decorre do poder hierárquico.
A avocação se verifica quando o superior chama para si a competência de um órgão ou agente público que lhe seja subordinado. Esse movimento, que é excepcional e temporário, decorre do poder administrativo hierárquico.
Decorre do Poder Hierárquico o PODER DE REVISÃO, por superior, dos atos praticados por subordinado.
Observe esta assertiva: “Como decorrência da hierarquia existente no âmbito da administração pública, o órgão superior detém o poder de avocar atribuições de competência exclusiva de órgão a ele subordinado”. Está ERRADA! O ato de avocar é o inverso da delegação. Na delegação, a autoridade reparte o exercício da competência com outras autoridades. Já, na avocação, a autoridade traz para si os exercícios da competência de seu subordinado. À semelhança da delegação, nem todo ato é sujeito à avocação. NÃO SE ADMITE a avocação da competência EXCLUSIVA. Esta também NÃO PODE ser objeto de delegação.
PODER DISCIPLINAR
O poder disciplinar e uma espécie de poder-dever de agir da Administração Publica. Dessa forma, o administrador público atua de forma a punir internamente as infrações cometidas por seus agentes.
Esse poder também atua no sentido de punir particulares que mantenham um vínculo jurídico
específico com a Administração e que estejam sujeitos a sua disciplina interna (como no caso de uma concessionaria de serviço público, que possui um contrato administrativo com a Administração Pública).
Comentários:
Veja esta assertiva: “O fato de a administração pública internamente aplicar uma sanção a um servidor público que tenha praticado uma infração funcional caracteriza o exercício do poder de polícia administrativo”. Está ERRADA! Seria o Poder Disciplinar, e não Poder de Polícia Administrativa.
PODER DE POLÍCIA
O Art. 84 do CTN afirma que:
“Considera-se poder de polícia atividade da Administração Publica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a pratica de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente a segurança, a higiene, a ordem, aos costumes, a disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, a tranquilidade pública ou ao respeito a propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.
O fundamento do poder de polícia e o poder de império (poder extroverso) que a Administração
Publica possui, de modo a observar o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.
O poder de polícia administrativa não pode ser delegado a pessoas jurídicas de direito privado.
Ele pode ser exercido de maneira preventiva e também repressiva, alcançando os particulares em geral, que não possuam nenhum vínculo especifico com a Administração Pública.
ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA
Discricionariedade
O poder de polícia, em regra, e discricionário, pois dá ao administrador público margem de liberdade para agir, dentro dos parâmetros legais. Contudo, se a lei exigir, o poder de polícia pode ser vinculado.
Auto executoriedade
As ações da Administração Publica podem ser tomadas sem a obrigatoriedade de autorização do Poder Judiciário. Ou seja, a Administração age independentemente de aprovação previa do Poder Judiciário (não está sempre presente).Ela se divide em:
1) Exigibilidade → adoção de meios indiretos de coerção (como a multa, por exemplo), presente
em todos os atos.
2) Executoriedade→ adoção de meios direitos de coerção (uso da forca, como no caso da interdição de um estabelecimento, por exemplo), mas não está presente em todos os atos.
Coercibilidade
Assim, a propriedade do poder de polícia tem como seu último atributo a coercibilidade. Esse atributo informa que as determinações da Administração podem ser impostas coercitivamente ao administrado. Desse modo, o particular e obrigado a observar os ditames da Administração, independentemente de sua anuência.
PODER REGULAMENTAR (Poder Executivo) /NORMATIVO (Administração Pública)
Trata-se de uma competência EXCLUSIVA dos Chefes do Poder Executivo para editar atos administrativos de caráter normativo. Os atos administrativos normativos editados pelo chefe do Poder Executivo assumem a forma de decreto.
Comentários:
O exercício do poder regulamentar é privativo do chefe do Poder Executivo da União, dos estados, do DF e dos municípios. Essa afirmativa foi cobrada pela Cespe em 2017, portanto, fique ligado. O Poder Regulamentar é Privativo ou Exclusivo. Veja que a banca admite o privativo também.
É juridicamente POSSÍVEL que o Poder Executivo, no uso do Poder Regulamentar, CRIE OBRIGAÇÕES SUBSIDIÁRIAS que viabilizem o cumprimento de uma obrigação legal. Item cobrado pela Cespe. Fique ligado!
O decreto de execução (ou executivo) somente pode ser editado pelos chefes do Poder Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos). Esse decreto necessita de amparo legal e não pode agir SEM uma lei que o embase, pois não INOVA a lei.
Por meio desse decreto, a lei será complementada e regulamentada, de modo que se dê a ela fiel execução, SEM, contudo, inovar o ordenamento jurídico.
Já o decreto autônomo é uma inovação no ordenamento jurídico (Art. 84, inciso VI da Constituição Federal). Por meio dele o Presidente da República pode diretamente, mediante decreto, dispor sobre: a organização e o funcionamento da Administração Federal (quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos); a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.
Comentários:
Veja esta assertiva: “A administração, ao editar atos normativos, como resoluções e portarias, que criam normas estabelecedoras de limitações administrativas gerais, exerce o denominado poder regulamentar”. Está ERRADA! A questão versa sobre o Poder Regulamentar. Nesse contexto, é cediço que somente os Chefes do Poder Executivo tem a função de exercer o Poder Regulamentar, que é uma faculdade destes de explicar a lei para a sua correta execução. Vejamos nas palavras de Hely Lopes Meirelles:
“O Poder Regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei”.
Ademais, o Poder Regulamentar é exclusivo do Chefes do Executivo, não podendo serem delegados. Para a Administração, genericamente considerada, ficou o Poder Normativo, nos quais se fundam os demais atos de caráter normativo da Administração. Vejamos na doutrina de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:
“As competências para a edição desses outros atos de caráter normativo não se fundam no poder regulamentar, o qual consoante cima exposto, é exclusivo do Chefe do Poder Executivo. Dizemos que esses outros atos administrativos têm fundamentos no Poder Normativo da Administração Pública. É esse genérico Poder Normativo reconhecido à Administração Pública que parcela da doutrina atual tem invocado para defender a constitucionalidade dos denominados regulamentos autorizados, consoante será detalhado à frente.
Portanto, nesses casos, a Administração exerce o denominado Poder Normativo.
Observe esta outra assertiva: “Em regra, o poder regulamentar é dotado de originariedade e, por conseguinte, cria situações jurídicas novas, não se restringindo apenas a explicitar ou complementar o sentido de leis já existentes”. Está ERRADA! Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o exercício do Poder Regulamentar pode ensejar abusos por parte da Administração, a qual poderia inovar no ordenamento jurídico e, portanto, descumprir o basilar princípio da legalidade. De fato, atos regulamentares não são instrumentos que devam trazer novidades (NÃO TEM o atributo da originariedade) para o Direito, de modo geral. Para o autor, a norma regulamentar se propõe a:
Dispor sobre o procedimento de operação da Administração nas relações que decorrerão com os administrados quando da execução da lei.
Limitar a discricionariedade administrativa.
Caracterizar fatos, situações ou comportamentos enunciados na lei mediante conceitos vagos.
Decompor analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos, mediante discriminação integral do que neles se contém.
Pelo que não confunda o Poder Regulamentar, de natureza secundária, com o Poder Normativo Autônomo ou independente, também de competência do Presidente da república. Esse último é sim originário.
No exercício do poder regulamentar, o Poder Executivo pode editar regulamentos autônomos de organização administrativa, desde que esses não impliquem aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Item cobrada pela Cespe em 2018.
ABUSO DE PODER
Quando determinado ato for praticado com abuso de poder, é considerado ILEGAL, devendo ser, como regra geral, anulado. Encontramos três modalidades de abuso de poder:
Excesso de Poder – ocorre quando o agente atua fora ou além de sua esfera de COMPETÊNCIAS.
Desvio de Poder – ocorre quando o agente, embora agindo dentro de sua esfera de competências, pratica o ato com FINALIDADE diversa do interesse público ou da prevista em lei.
Omissão de Poder – ocorre quando o agente público permanece inerte em situações em que possui o dever de agir.
Comentários:
Para facilitar a memorização, quando disser sobre Abuso de Poder na modalidade EXCESSO, lembre-se que diz respeito à COMPETÊNCIA. Quando falar de Abuso de Poder na modalidade DESVIO, lembre-se de FINALIDADE.