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DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 76 1.6.2. Sequestro e crcere privado .................................................................... 51 1.6.3. Reduo condio anloga de escravo.................................................. 52 1.6.4. Trfico de pessoas.................................................................................. 53 1.6.5. Dos crimes contra a inviolabilidade do domiclio, da correspondncia e dos segredos ........................................................................................................... 56 2. RESUMO .................................................................................................... 64 3. EXERCêCIOS DA AULA ............................................................................... 70 4. GABARITO................................................................................................. 76 Ol, meus amigos! Devorando os papiros? Hoje vamos estudar os crimes contra a pessoa, que representam o Ttulo I da Parte Especial do CP, e compreendem os arts. 121 a 154-B do CP. Nossa aula j inclui a recente alterao promovida pela Lei 13.344/16, que incluiu o art. 149-A ao CP, tipificando o crime de Òtrfico de pessoasÓ. Como a matria extensa, em nosso resumo, ao final da aula, vamos trabalhar apenas os tpicos mais importantes. Bons estudos! Prof. Renan Araujo DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 76 1. DOS CRIMES CONTRA A PESSOA 1.1. Dos crimes contra a vida A vida humana, para efeitos penais, pode ser tanto a vida intrauterina quanto a vida extrauterina, de forma que no s a vida de quem j nasceu tutelada, mas tambm ser tutelada a vida daqueles que ainda esto no ventre materno (nascituros). Os arts. 121 a 123 cuidam da tutela da vida EXTRAUTERINA (De quem j nasceu), enquanto os crimes dos arts. 124/127 tratam da tutela da vida INTRAUTERINA (Dos nascituros).1 Vamos comear ento! 1.1.1. Homicdio O art. 121 do CP diz: Homicdio simples Art. 121. Matar alguem: Pena - recluso, de seis a vinte anos. Caso de diminuio de pena ¤ 1¼ Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. Homicdio qualificado ¤ 2¡ Se o homicdio cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo futil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido; V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime: Feminicdio (Includo pela Lei n¼ 13.104, de 2015) VI - contra a mulher por razes da condio de sexo feminino: (Includo pela Lei n¼ 13.104, de 2015) VII Ð contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituio Federal, integrantes do sistema prisional e da Fora Nacional de Segurana Pblica, no exerccio da funo ou em decorrncia dela, ou contra seu cnjuge, companheiro ou parente consanguneo at terceiro grau, em razo dessa condio: (Includo pela Lei n¼ 13.142, de 2015) Pena - recluso, de doze a trinta anos. 1 PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2. 5¼ edio. Ed. Revista dos Tribunais. So Paulo, 2006, p. 58 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 76 ¤ 2o-A Considera-se que h razes de condio de sexo feminino quando o crime envolve: (Includo pela Lei n¼ 13.104, de 2015) I - violncia domstica e familiar; (Includo pela Lei n¼ 13.104, de 2015) II - menosprezo ou discriminao condio de mulher. (Includo pela Lei n¼ 13.104, de 2015) Homicdio culposo ¤ 3¼ Se o homicdio culposo: (Vide Lei n¼ 4.611, de 1965) Pena - deteno, de um a trs anos. Aumento de pena ¤ 4o No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redao dada pela Lei n¼ 10.741, de 2003) ¤ 5¼ - Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria. (Includo pela Lei n¼ 6.416, de 24.5.1977) ¤ 6¼ A pena aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se o crime for praticado por milcia privada, sob o pretexto de prestao de servio de segurana, ou por grupo de extermnio. (Includo pela Lei n¼ 12.720, de 2012) ¤ 7o A pena do feminicdio aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se o crime for praticado: (Includo pela Lei n¼ 13.104, de 2015) I - durante a gestao ou nos 3 (trs) meses posteriores ao parto; (Includo pela Lei n¼ 13.104, de 2015) II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficincia; (Includo pela Lei n¼ 13.104, de 2015) III - na presena de descendente ou de ascendente da vtima. (Includo pela Lei n¼ 13.104, de 2015) Vejamos as diversas modalidades de homicdio: 1.1.1.1. Homicdio simples aquele previsto no caput do art. 121 (Òmatar algumÓ). O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa fsica, bem como qualquer pessoa fsica pode ser sujeito passivo do delito. Entretanto, se o sujeito passivo for o Presidente da Repblica, do Senado Federal, da Cmara dos Deputados ou do STF, e o ato possuir cunho poltico, estaremos diante de um crime previsto na Lei de Segurana Nacional (art. 29 da Lei 7.710/89).2 2 Caso a inteno seja destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, teremos o delito de homicdio genocida, previsto no art. 1¼, a, da Lei 2.889/56. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 76 O tipo objetivo (conduta descrita como incriminada) TIRAR A VIDA DE ALGUM. Mas para isso, precisamos saber quando se inicia a vida humana. A vida humana se inicia com o incio do parto. Para a maioria da Doutrina, o incio do parto (que gera incio da vida) se d com o incio do processo de parto, no qual o feto passa a ter contato com a vida extrauterina3. No h necessidade de que o feto seja vivel4, bastando que fique provado que nasceu com vida, basta isso! Assim, se for tirada a vida de algum que ainda no nasceu (ainda no h vida extrauterina, no h homicdio, podendo haver aborto). Semelhantemente, se o fato for praticado por quem j no tem mais vida (cadver), estaremos diante de UM CRIME IMPOSSêVEL (Por absoluta impropriedade do objeto). O homicdio pode ser praticado de forma livre (disparo de arma de fogo,facada, pancadas, etc.), podendo ser praticado de forma comissiva (ao) ou omissiva (omisso). Como assim? Isso mesmo, pode ser que algum responda por homicdio sem ter agido, mas tendo se omitido.5 EXEMPLO: Me que, mesmo sabendo que o padrasto ir matar seu filho, nada faz para impedi-lo, ainda que pudesse agir para evitar o crime sem prejuzo de sua integridade fsica. Neste caso, se o padrasto vem a praticar o homicdio, e ficar provado que a me sabia e nada fez para impedir, ela responder por HOMICêDIO DOLOSO (mesmo sem ter praticado qualquer ato!), na qualidade de crime omissivo IMPRîPRIO (recomendo a leitura do art. 13, ¤2¼ do CP). CUIDADO! O homicdio pode ser praticado, ainda, por meios psicolgicos, no sendo obrigatrio o uso de meios materiais.6 O elemento subjetivo o dolo, no se exigindo qualquer finalidade especfica de agir (dolo especfico). Pode ser dolo direto ou dolo indireto (eventual ou alternativo). O crime se consuma quando a vtima vem a falecer, sendo, portanto, um crime material. Como o delito pode ser fracionado em vrios atos (crime plurissubsistente), existe a possibilidade de tentativa, desde que, iniciada a execuo, o crime no se consume por circunstncias alheias vontade do agente. 3 Por incio do parto entenda-se o incio da operao, no caso de cesariana, ou o incio das contraes expulsivas, no caso de parto normal. PRADO, Luis Regis. Op. Cit., p. 58 4 Feto vivel pode ser entendido como aquele que no possui quaisquer doenas congnitas capazes de impossibilitar a continuidade da vida extrauterina, como os anencfalos, por exemplo. 5 PRADO, Luis Regis. Op. Cit., p. 60/61 6 EXEMPLO: Imagine que a filha, desejosa de ver sua me morta, a fim de herdar seu patrimnio, e sabendo que a me possui problemas cardacos, simula uma situao de sequestro de seu irmo caula. A me, ao receber a ligao, tem um infarto do miocrdio, fulminante, vindo a bito. Nesse caso, a conduta dolosa e planejada da filha pode ser considerada homicdio, pois o meio foi hbil para alcanar o resultado pretendido. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 76 O homicdio simples, ainda quando praticado por apenas uma pessoa, MAS EM ATIVIDADE TêPICA DE GRUPO DE EXTERMêNIO (CHACINA, POR EXEMPLO), CRIME HEDIDONDO (art. 1¼, I da Lei 8.072/90). 1.1.1.2. Homicdio privilegiado (¤1¡) O Homicdio privilegiado possui as mesmas caractersticas do homicdio simples, com a peculiaridade de que a motivao do crime, neste caso, NOBRE. Ou seja, o crime praticado em circunstncias nas quais a Lei entende que a conduta do agente NÌO TÌO GRAVE. Pode ocorrer em trs situaes7: ¥ Motivo de relevante valor social Ð Por exemplo, matar o estuprador do bairro. ¥ Motivo de relevante valor MORAL Ð Por exemplo, matar por compaixo (eutansia)8. ¥ Sob o domnio de violenta emoo, LOGO APîS injusta provocao da vtima Ð Agente pratica o crime movido por um sentimento de violenta raiva, imediatamente aps a criao desse sentimento pela prpria vtima9. Ex.: Imagine que o marido mate a prpria esposa aps ela o ter xingado, afirmando que ele era um frouxo e fracassado, e que ela j teria dormido com toda a vizinhana. Nesse caso, se o marido agir de supeto, dando-lhe um tiro, por exemplo, Hç CRIME DE HOMICêDIO, mas em razo da provocao da vtima (injusta) que criou a violenta emoo no infrator, o crime privilegiado. Mas quais as consequncias do crime privilegiado? A pena, nesse caso, diminuda de 1/6 a 1/3. CUIDADO! Se o crime for praticado em concurso de pessoas, a circunstncia pessoal (violenta emoo) no se comunica entre os agentes, respondendo por homicdio simples aquele que no estava sob violenta emoo.10 1.1.1.3. Homicdio qualificado 7 PRADO, Luis Regis. Op. Cit., p. 61 8 PRADO, Luis Regis. Op. Cit., p. 61/62 9 CUNHA, Rogrio Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Especial. 7¼ edio. Ed. Juspodivm. Salvador, 2015, p. 51/52 10 PRADO, Luis Regis. Op. Cit., p. 63. PRADO, Luis Regis. Op. Cit., p. 52 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 76 O homicdio qualificado aquele para o qual se prev uma pena mais grave (12 a 30 anos), em razo da maior reprovabilidade da conduta do agente. O homicdio ser qualificado quando for praticado: ¥ Mediante paga ou promessa de recompensa ou OUTRO MOTIVO TORPE Ð Aqui se pune mais severamente o homicdio praticado por motivo torpe, que aquela motivao repugnante, abjeta11, dando-se, como exemplo, a realizao do crime mediante paga ou promessa de recompensa. Trata-se do mercenrio. Na modalidade de ÒpagaÓ, o pagamento acontece antes. Na modalidade Òpromessa de recompensaÓ, o pagamento dever ocorrer depois do crime, mas a sua efetiva concretizao (do pagamento) IRRELEVANTE. Aqui h o chamado concurso necessrio, pois imprescindvel que pelo menos duas pessoas participem (quem paga ou promete e quem executa). O STJ, no informativo 575, decidiu que se trata de circunstncia de carter pessoal. Assim, o homicdio, para o mandante, no ser necessariamente qualificado (a menos que o mandante esteja agindo por motivo torpe, ftil, etc.)12. A Doutrina diverge sobre a natureza da ÒrecompensaÓ, mas prevalece o entendimento de que deva ter natureza econmica13, embora a recompensa de outra natureza tambm possa ser enquadrada como Òoutro motivo torpeÓ (H interpretao ANALîGICA aqui). A ÒvinganaÓ pode ou no ser considerada motivo torpe, isso depende do caso concreto (posio dos Tribunais). ¥ Por motivo ftil Ð Aqui temos o motivo banal, aquele no qual o agente retira a vida de algum por um motivo bobo, ridculo, ou seja, h uma desproporo gigante entre o motivo do crime e o bem lesado (vida). MOTIVO INJUSTO DIFERENTE DE MOTIVO FòTIL. O motivo injusto inerente ao homicdio (se fosse justo, no seria crime). A Doutrina majoritria entende que o crime praticado ÒSEM MOTIVO ALGUMÓ (ausncia de motivo) tambm qualificado. O STJ, entretanto, vem firmando entendimento no sentido contrrio, ou seja, de que seria homicdio simples14. 11 Um outro exemplo a GANåNCIA. CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 67 12 ÒO reconhecimento da qualificadora da "paga ou promessa de recompensa" (inciso I do ¤ 2¼ do art. 121) em relao ao executor do crime de homicdio mercenrio no qualifica automaticamente o delito em relao ao mandante, nada obstante este possa incidir no referido dispositivo caso o motivo que o tenha levado a empreitar o bito alheio seja torpe.Ó (REsp 1.209.852-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/12/2015, DJe 2/2/2016) Na Doutrina existe DIVERGæNCIA, havendo, inclusive, certa predominncia da tese CONTRçRIA, no sentido de que somente o executor responderia pela forma qualificada. 13 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 54 14 Ver, por todos: Ò(...) 1. As razes declinadas na petio do regimental se ressentem de argumentos novos e robustos o bastante para infirmar os fundamentos da deciso agravada, proferida em conformidade com a jurisprudncia sedimentada nesta Corte, no sentido de que a ausncia de DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 76 ¥ Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outromeio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum Ð Aqui temos mais uma hiptese de INTERPRETAÌO ANALîGICA, pois o legislador d uma srie de exemplos e no final abre a possibilidade para que outras condutas semelhantes sejam punidas da mesma forma. Temos aqui, no uma qualificadora decorrente dos MOTIVOS DO CRIME, mas uma qualificadora decorrente dos MEIOS UTILIZADOS para a prtica do delito. A Doutrina entende que a qualificadora do Òemprego de venenoÓ s incide se a vtima NÌO SABE que est ingerindo veneno15; Se souber, o crime poder ser qualificado pelo meio cruel. CUIDADO! MUITO CUIDADO! MAS MUITO CUIDADO MESMO! A utilizao de tortura como MEIO para se praticar o homicdio, qualifica o crime. Entretanto, se o agente pretende TORTURAR (esse o objetivo), mas se excede (culposamente) e acaba matando a vtima, NÌO Hç HOMICêDIO QUALIFICADO PELA TORTURA, mas TORTURA QUALIFICADA PELO RESULTADO MORTE (art. 1¡, ¤3¡ da Lei 9.455/97). ¥ Ë traio, de emboscada, ou qualquer outro meio que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido Ð Nesse caso, o crime qualificado em razo, tambm, DO MEIO UTILIZADO, pois ele dificulta a defesa da vtima. CUIDADO! A idade da vtima (idoso ou criana, por exemplo), no MEIO PROCURADO PELO AGENTE, logo, no qualifica o crime, embora, no caso concreto, torne mais difcil a defesa, em alguns casos. ¥ Para assegurar a execuo, ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime Ð Aqui h o que chamamos de conexo instrumental, ou seja, o agente pratica o homicdio para assegurar alguma vantagem referente a outro crime, que pode consistir na execuo do outro crime, na ocultao do outro crime, na impunidade do outro crime ou na vantagem do outro crime. A conexo instrumental pode ser TELEOLîGICA (assegurar a execuo FUTURA de outro crime) OU CONSEQUENCIAL (assegurar a ocultao, a impunidade ou a vantagem do outro crime, que Jç OCORREU). O Òoutro crimeÓ motivo no se equipara existncia de futilidade, devendo, portanto, ser mantida em seus prprios termos. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1289181/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 29/10/2013)Ó 15 PRADO, Luis Regis. Op. Cit., p. 69 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 76 NÌO PRECISA SER PRATICADO OU TER SIDO PRATICADO PELO AGENTE, pode ter sido praticado por outra pessoa. ¥ FEMINICêDIO Ð Aqui teremos um homicdio qualificado em razo de ter sido praticado contra mulher, em situao denominada de Òviolncia de gneroÓ. No basta, assim, que a vtima seja mulher, deve ficar caracterizada a violncia de gnero. Mas como se caracteriza a violncia de gnero? O ¤2¼-A do art. 121, tambm includo pela Lei 13.104/2015, estabelece que ser considerada violncia de gnero quando o crime envolver violncia domstica e familiar ou menosprezo ou discriminao condio de mulher. ¥ CONTRA AGENTES DE SEGURANA E DAS FORAS ARMADAS Ð O homicdio tambm ser considerado ÒqualificadoÓ quando for praticado contra integrantes das Foras Armadas (Marinha, Exrcito e Aeronutica), das foras de segurana pblica (Polcias federal, rodoviria federal, ferroviria federal, civil, militar e corpo de bombeiros militar), dos agentes do sistema prisional (agentes penitencirios) e integrantes da Fora Nacional de Segurana. Contudo, no basta que o homicdio seja praticado contra alguma destas pessoas para que seja qualificado, necessrio que o crime tenha sido praticado em razo da funo exercida pelo agente. Se o crime no tem qualquer relao com a funo pblica exercida, no se aplica esta qualificadora! Alm dos prprios agentes, o inciso VII relaciona tambm os parentes destes funcionrios pblicos (cnjuge, companheiro ou parente consanguneo at terceiro grau). Assim, o homicdio praticado contra qualquer destas pessoas, desde que guarde relao com a funo pblica do agente, ser considerado qualificado. 16 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 58 ü E se houver mais de uma circunstncia qualificadora (meio cruel motivo torpe, por exemplo)? Nesse caso, no existe crime DUPLA OU TRIPLAMENTE QUALIFICADO. O crime apenas qualificado. Se houver mais de uma qualificadora, uma delas qualifica o crime, e a outra (ou outras) considerada como agravante genrica (se houver previso) ou circunstncia judicial desfavorvel16 (art. 59 do CP), caso no seja prevista como agravante. POSIÌO ADOTADA PELO STF. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 76 1.1.1.4. Homicdio culposo O homicdio culposo ocorre no quando o agente quer a morte, mas quando o agente pratica uma conduta direcionada a outro fim (que pode ou no ser lcito), mas por inobservncia de um dever de cuidado (negligncia, imprudncia ou impercia), acaba por causar a morte da pessoa. A imprudncia a precipitao, o ato praticado com afobao, tpico dos AFOITOS. A negligncia, por sua vez, a imprudncia na forma omissiva, ou seja, a ausncia de precauo. O agente deixa de fazer alguma coisa que deveria para evitar o ocorrido. Na impercia, por sua vez, o agente comete o crime por no possuir aptido tcnica para realizar o ato. EXEMPLOS: Imagine que numa mesa de cirurgia, um MDICO- CIRURGIÌO esquea uma pina na barriga do paciente, que vem a falecer em razo disso. Nesse caso, no houve impercia, pois o MDICO APTO PARA REALIZAR A CIRURGIA, tendo havido negligncia (o camarada no tomou os cuidados devidos antes de dar os pontos na cirurgia). Houve, portanto, negligncia. Imaginem, agora, que no mesmo exemplo, o mdico que realizou a conduta foi um CLêNICO GERAL, que no sabia fazer uma cirurgia, e tenha feito algo errado no procedimento. Aqui sim teramos impercia. CUIDADO! No existe compensao de culpas! Assim, se a vtima tambm contribuiu para o resultado, o agente responde mesmo assim, mas essa circunstncia (culpa da vtima) ser considerada em favor do ru na fixao da pena.18 17 PRADO, Luis Regis. Op. Cit., p. 65 18 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 63 ü E se o crime for, ao mesmo tempo, privilegiado e qualificado (praticado por relevante valor moral e mediante emprego de veneno, por exemplo)? Nesse caso, temos o chamado homicdio qualificado-privilegiado. Mas, CUIDADO! Isso s ser possvel se a qualificadora for objetiva (relativa ao meio utilizado), pois a circunstncia privilegiadora sempre subjetiva (relativa aos motivos do crime). Assim, um crime nunca poder ser praticado por motivo torpe e por motivo de relevante valo moral ou social, so coisas colidentes17! O STF e o STJ entendem assim! ü E sendo o crime qualificado-privilegiado, ser ele hediondo? NÌO! Pois sendo o motivo deste crime, um motivo nobre, embora a execuo no o seja, o motivo prepondera sobre o meio utilizado, por analogia ao art. 67 do CP. POSIÌO MAJORITçRIA. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 76 EXEMPLO: Imagine que Rodrigo esteja dirigindo sua Ferrari a 300 km/h na Av. Paulista, de madrugada, acreditando que no vai atropelar ningum, porque muito Òbom de rodaÓ (Imprudncia). Eis que, de repente, Nathalia atravessa a rua com o sinal fechado para ela (imprudncia), vindo a ser atropelada por Rodrigo, falecendo. Nesse caso, Rodrigo responder por homicdio culposo, sim, mas o fato de Nathalia ter agido com culpa tambm, ser considerado favoravelmente a Rodrigo quando da fixao da pena base (Òcomportamento da vtimaÓ, art. 59 do CP). CUIDADO! Apenas para fins de registro, o homicdio culposo na direo de veculo automotor, desde o advento da Lei 9.503/97, crime previsto no art. 302 da referida lei (Cdigo de Trnsito Brasileiro). 1.1.1.5. Homicdio majorado O homicdio pode ser majorado (ter a pena aumentada) no caso de ter sido cometido em algumas circunstncias. So elas: No homicdio culposo (aumento de 1/3): ü Resulta de inobservncia de regra tcnica ou profisso, arte ou ofcio ü Se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima ü No procura diminuir as consequncias de seu ato ü Foge para evitar priso em flagrante No homicdio doloso: ü Se o crime for cometido contra pessoa menor de 14 anos ou maior de 60 anos (aumento de 1/3) ü Se o crime for praticado por milcia privada, sob o pretexto de prestao de servio de segurana, ou por grupo de extermnio (aumento de 1/3 at a metade) ü Se o crime, no caso de FEMINICêDIO, for praticado: a) durante a gestao ou nos 3 (trs) meses posteriores ao parto; b) contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficincia; c) na presena de descendente ou de ascendente da vtima (aumento de 1/3 at a metade). 1.1.1.6. Perdo Judicial Em determinados crimes o Estado confere o perdo ao infrator (No confundir perdo judicial com perdo do ofendido), por entender que a aplicao da pena no necessria. o chamado Òperdo judicialÓ. o que ocorre, por exemplo, no caso de homicdio culposo no DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 76 qual o infrator tenha perdido algum querido (Lembram-se do caso Herbert Viana?). Essa hiptese est prevista no art. 121, ¤ 5¡ do CP: ¤ 5¼ - Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria. (Includo pela Lei n¼ 6.416, de 24.5.1977) Ento, nesse caso, ocorrendo o perdo judicial, tambm estar extinta a punibilidade. Alm disso, o art. 120 do CP diz que se houver o perdo judicial, esta sentena que concede o perdo judicial no considerada para fins de reincidncia. O perdo judicial, diferentemente do perdo do ofendido, no precisa ser aceito pelo infrator para produzir seus efeitos. A sentena que concede o perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio (Conforme smula n¡ 18 do STJ). (FGV - 2014 - OAB - EXAME DE ORDEM UNIFICADO - XIII - PRIMEIRA FASE) Jaime, objetivando proteger sua residncia, instala uma cerca eltrica no muro. Certo dia, Cludio, com o intuito de furtar a casa de Jaime, resolve pular o referido muro, acreditando que conseguiria escapar da cerca eltrica ali instalada e bem visvel para qualquer pessoa. Cludio, entretanto, no obtm sucesso e acaba levando um choque, inerente atuao do mecanismo de proteo. Ocorre que, por sofrer de doena cardiovascular, o referido ladro falece quase instantaneamente. Aps a anlise pericial, ficou constatado que a descarga eltrica no era suficiente para matar uma pessoa em condies normais de sade, mas suficiente para provocar o bito de Cludio, em virtude de sua cardiopatia. Nessa hiptese correto afirmar que: a) Jaime deve responder por homicdio culposo, na modalidade culpa consciente. b) Jaime deve responder por homicdio doloso, na modalidade dolo eventual. c) Pode ser aplicado hiptese o instituto do resultado diverso do pretendido. d) Pode ser aplicado hiptese o instituto da legtima defesa preordenada. COMENTçRIOS: No caso em tela, Jaime se valeu do que se chama de Òlegtima defesa preordenadaÓ, utilizando-se de uma ÒofendculasÓ DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 76 (instrumento preordenado a defender um bem jurdico, no caso, o patrimnio). A legtima defesa preordenada admitida pela Doutrina, que a v como uma modalidade vlida de legtima defesa, de maneira que, tambm em relao a esta, o ÒexcessoÓ punvel, seja ele culposo ou doloso. No caso, a questo deixa claro que no houve excesso por parte de Jaime, j que a corrente eltrica no seria capaz de matar uma pessoa em condies normais, de maneira que a morte de Cludio no pode ser atribuda a Jaime. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA D. (FGV - 2013 - OAB - EXAME DE ORDEM UNIFICADO - XII - PRIMEIRA FASE) Paula, com inteno de matar Maria, desfere contra ela quinze facadas, todas na regio do trax. Cerca de duas horas aps a ao de Paula, Maria vem a falecer. Todavia, a causa mortis determinada pelo auto de exame cadavrico foi envenenamento. Posteriormente, soube-se que Maria nutria intenes suicidas e que, na manh dos fatos, havia ingerido veneno. Com base na situao descrita, assinale a afirmativa correta. a) Paula responder por homicdio doloso consumado. b) Paula responder por tentativa de homicdio. c) O veneno, em relao s facadas, configura concausa relativamente independente superveniente que por si s gerou o resultado. d) O veneno, em relao s facadas, configura concausa absolutamente independente concomitante. COMENTçRIOS: No presente caso temos uma causa absolutamente independente, preexistente, que por si s produziu o resultado. Paula, desta forma, responder apenas pelos atos praticados (tentativa de homicdio), no podendo o resultado ser a ela imputado, pois a ele no deu causa, pela teoria da causalidade adequada. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA B. (FGV - 2013 - OAB - EXAME DE ORDEM UNIFICADO - XI - PRIMEIRA FASE) Sofia decide matar sua me. Para tanto, pede ajuda a Lara, amiga de longa data, com quem debate a melhor maneira de executar o crime, o melhor horrio, local etc. Aps longas discusses de como poderia executar seu intento da forma mais eficiente possvel, a fim de no deixar nenhuma pista, Sofia pede emprestado a Lara um faco. A amiga prontamente atende ao pedido. Sofia despede-se agradecendo a ajuda e diz que, se tudo DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 76 correr conforme o planejado, executar o homicdio naquele mesmo dia e assim o faz. No entanto, apesar dos cuidados, tudo descoberto pela polcia. A respeito do caso narrado e de acordo com a teoria restritiva da autoria, assinale a afirmativa correta. a) Sofia a autora do delito e deve responder por homicdio com a agravante de o crime ter sido praticado contra ascendente. Lara, por sua vez, apenas partcipe do crime e deve responder por homicdio, sem a presena da circunstncia agravante. b) Sofia e Lara devem ser consideradas coautoras do crime de homicdio, incidindo, para ambas, a circunstncia agravante de ter sido, o crime, praticado contra ascendente. c) Sofia e Lara devem ser consideradas coautoras do crime de homicdio. Todavia, a agravante de ter sido, o crime, praticado contra ascendente somente incide em relao Sofia. d) Sofia a autora dodelito e deve responder por homicdio com a agravante de ter sido, o crime, praticado contra ascendente. Lara, por sua vez, apenas partcipe do crime, mas a agravante tambm lhe ser aplicada. COMENTçRIOS: Para esta teoria, autor quem pratica a conduta descrita no ncleo do tipo (o verbo). Partcipe todo aquele que, de alguma forma, colabora para o intento criminoso sem, contudo, praticar a conduta nuclear. No caso em tela, Sofia autora do delito, com a agravante de ter sido praticado o delito contra ascendente (art. 61, II, e do CP). Lara, por sua vez, ser mera partcipe, e no ser aplicada a ela a agravante, eis que no se trata de uma elementar do delito, sendo uma circunstncia perifrica e de carter pessoal (que no se comunica, portanto, entre os comparsas). Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA A. (FGV - 2013 - OAB - EXAME DE ORDEM UNIFICADO - X - PRIMEIRA FASE) Joo, com inteno de matar, efetua vrios disparos de arma de fogo contra Antnio, seu desafeto. Ferido, Antnio internado em um hospital, no qual vem a falecer, no em razo dos ferimentos, mas queimado em um incndio que destri a enfermaria em que se encontrava. Assinale a alternativa que indica o crime pelo qual Joo ser responsabilizado. a) Homicdio consumado. b) Homicdio tentado. c) Leso corporal. d) Leso corporal seguida de morte. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 76 COMENTçRIOS: A causa da morte, neste caso, foi o incndio. Temos, assim, uma causa relativamente independente (pois se no fosse a conduta de Joo, Antnio no estaria ali), mas que produziu por si s o resultado (foi ela, sozinha, que causou a morte), nos termos do art. 13, ¤1¼ do CP. Neste caso, Joo no responde pelo resultado, mas apenas por sua conduta, de forma que responder por homicdio na forma tentada. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA B. (FGV - 2012 - OAB - EXAME DE ORDEM UNIFICADO - VI - PRIMEIRA FASE) Jos dispara cinco tiros de revlver contra Joaquim, jovem de 26 (vinte e seis) anos que acabara de estuprar sua filha. Contudo, em decorrncia de um problema na mira da arma, Jos erra seu alvo, vindo a atingir Rubem, senhor de 80 (oitenta) anos, ceifando-lhe a vida. A esse respeito, correto afirmar que Jos responder a) pelo homicdio de Rubem, agravado por ser a vtima maior de 60 (sessenta) anos. b) por tentativa de homicdio privilegiado de Joaquim e homicdio culposo de Rubem, agravado por ser a vtima maior de 60 (sessenta) anos. c) apenas por tentativa de homicdio privilegiado, uma vez que ocorreu erro quanto pessoa. d) apenas por homicdio privilegiado consumado, uma vez que ocorreu erro na execuo. COMENTçRIOS: No caso em questo houve o que se chama de Òerro na execuoÓ, pois o agente vislumbrou perfeitamente a vtima pretendida, mas errou na execuo do delito. Neste caso, considera-se o crime como tendo sido praticado em face da vtima pretendida, e no da vtima efetivamente atingida, nos termos do art. 73 c/c art. 20, ¤3¼ do CP: Assim, o agente responder apenas por homicdio privilegiado (na forma do art. 121, ¤1¼ do CP, pois se considera como se tivesse sido atingida a vtima pretendida), na forma consumada. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA D. 1.1.2. Instigao ou auxlio ao suicdio Este crime est previsto no art. 122 do CP. Vejamos: Art. 122 - Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa: Pena - recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de um a trs anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 76 Pargrafo nico - A pena duplicada: Aumento de pena I - se o crime praticado por motivo egostico; II - se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a capacidade de resistncia. O suicdio a eliminao direta e voluntria da prpria vida. O suicdio no crime (ou sua tentativa), mas a conduta do terceiro que auxilia outra pessoa a se matar (material ou moralmente) crime. Aqui, a participao no suicdio no uma conduta acessria (porque o suicdio no crime!), mas conduta principal, ou seja, o prprio ncleo do tipo penal. Assim, quem auxilia outra pessoa a se matar no partcipe deste crime, mas AUTOR. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, e admitido o concurso de pessoas (duas ou mais pessoas se reunirem para auxiliarem outra a se suicidar). No entanto, somente a PESSOA QUE POSSUA ALGUM DISCERNIMENTO pode ser sujeito passivo do crime19, eis que se a pessoa (suicida) no tiver qualquer discernimento, estaremos diante de um homicdio, tendo o agente se valido da ausncia de autocontrole da vtima para induzi-la a se matar (sem que esta quisesse esse resultado). EXEMPLO: Imagine que A, desejando a morte de B (um doente mental, completamente alienado), o induz a se jogar do 20¡ andar de um prdio. B, maluco (coitado!), se joga, achando que o ÒsupermanÓ. Nesse caso, no houve instigao ou induzimento ao suicdio, mas HOMICêDIO, pois A se valeu da ausncia de discernimento de B para mat-lo. O crime pode ser praticado de 03 formas: ü Induzimento Ð O agente faz nascer na vtima a ideia de se matar ü Instigao Ð O agente refora a ideia j existente na cabea da vtima, que est pensando em se matar ü Auxlio Ð O agente presta algum tipo de auxlio material vtima (empresta uma arma de fogo, por exemplo) O elemento subjetivo exigido o dolo, no sendo admitido na forma culposa. possvel a prtica do crime mediante dolo eventual. Imagine o pai que coloca a filha, jovem grvida, para fora de casa, sabendo que a filha descontrolada e havia ameaado se matar, no se importando com o resultado (no pacfico na Doutrina). A consumao bastante discutida na Doutrina, mas vem se fixando o seguinte entendimento: 19 PRADO, Luis Regis. Op. Cit., p. 81/82 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 76 ü A vtima morre Ð Crime consumado (pena de 02 a 06 anos de recluso) ü Vtima no morre, mas sofre leses graves Ð Crime consumado (pena de 01 a 03 anos) ü Vtima no morre nem sofre leses graves Ð INDIFERENTE PENAL Assim, para esta Doutrina, o crime se consumaria com a ocorrncia do evento morte ou das leses corporais graves (crime material), ou ser um indiferente penal (quando, no obstante a conduta do agente, o suicida no sofre ao menos leses graves). Trata-se de entendimento da Doutrina moderna.20 Outra parte da Doutrina entende que o crime FORMAL, se consumando no momento em que o infrator pratica a conduta, sendo a ocorrncia da morte ou de leses graves, MERA CONDIÌO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. Trata-se do entendimento da Doutrina clssica.21 Outra parcela doutrinria entende que o crime se consuma com a ocorrncia da morte. No caso de leses graves teramos apenas tentativa punvel (pena mais branda) e no caso de no ocorrer qualquer destes resultados teramos tentativa impunvel. bem dividido na Doutrina, mas eu ficaria com a primeira. O crime pode aparecer, ainda, na forma majorada (Pena duplicada), quando praticado nas seguintes hipteses: ü Por motivo egostico ü Se a vtima menor ou tem diminuda a capacidade de resistncia (Se a vtima no tem nenhumdiscernimento, homicdio, lembram-se?) (FGV Ð X EXAME UNIFICADO DA OAB) Jos e Maria estavam enamorados, mas posteriormente vieram a descobrir que eram irmos consanguneos, separados na maternidade. Extremamente infelizes com a notcia recebida, que impedia por completo qualquer possibilidade de relacionamento, resolveram dar cabo prpria vida. Para tanto, combinaram e executaram o seguinte: no apartamento de Maria, com todas as portas e janelas trancadas, Jos abriu o registro do gs de 20 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 73/74 21 Nesse sentido, dentre outros, LUIZ REGIS PRADO. PRADO, Luis Regis. Op. Cit., p. 86/87 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 76 cozinha. Ambos inspiraram o ar envenenado e desmaiaram, sendo certo que somente no vieram a falecer porque os vizinhos, assustados com o cheiro forte que vinha do apartamento de Maria, decidiram arrombar a porta e resgat-los. Ocorre que, no obstante o socorro ter chegado a tempo, Jos e Maria sofreram leses corporais de natureza grave. Com base na situao descrita, assinale a afirmativa correta. A) Jos responde por tentativa de homicdio e Maria por instigao ou auxlio ao suicdio. B) Jos responde por leso corporal grave e Maria no responde por nada, pois sua conduta atpica. C) Jos e Maria respondem por instigao ou auxlio ao suicdio, em concurso de agentes. D) Jos e Maria respondem por tentativa de homicdio. COMENTçRIOS: No caso em tela, Jos praticou os atos executrios e tentou matar Maria, bem como tentou se matar. Portanto, responde por tentativa de homicdio, j que a morte no se consumou, nos termos do art. 121, c/c art. 14, II do CP. Maria, por sua vez, no praticou nenhum ato executrio relativo ao tipo penal de homicdio, mas instigou Jos a se suicidar, e da tentativa de suicdio de Jos resultou leso corporal grave, de forma que Maria responde por instigao ou auxlio ao suicdio, nos termos do art. 122 do CP. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA A. (FGV - 2014 - OAB - EXAME DE ORDEM UNIFICADO - XIII - PRIMEIRA FASE) Maria, jovem de 22 anos, aps sucessivas desiluses, deseja dar cabo prpria vida. Com o fim de desabafar, Maria resolve compartilhar sua situao com um amigo, Manoel, sem saber que o desejo dele, h muito, v-la morta. Manoel, ento, ao perceber que poderia influenciar Maria, resolve instig-la a matar-se. To logo se despede do amigo, a moa, influenciada pelas palavras deste, pula a janela de seu apartamento, mas sua queda amortecida por uma lona que abrigava uma barraca de feira. Em consequncia, Maria sofre apenas escoriaes pelo corpo e no chega a sofrer nenhuma fratura. Considerando apenas os dados descritos, assinale a afirmativa correta. a) Manoel deve responder pelo delito de induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio em sua forma consumada. b) Manoel deve responder pelo delito de induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio em sua forma tentada. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 76 c) Manoel no possui responsabilidade jurdico-penal, pois Maria no morreu e nem sofreu leso corporal de natureza grave. d) Manoel, caso tivesse se arrependido daquilo que falou para Maria e esta, em virtude da queda, viesse a bito, seria responsabilizado pelo delito de homicdio. COMENTçRIOS: Manoel, a princpio, responderia por induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio. Contudo, tal delito somente punvel se a morte efetivamente ocorre ou, ao menos, se ocorrem leses corporais de natureza grave, no tendo ocorrido nenhum destes resultados, de forma que o crime no ocorreu. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA C. 1.1.3. Infanticdio O infanticdio o crime mediante o qual a me, sob influncia do estado puerperal, mata o prprio filho recm-nascido, durante ou logo aps o parto: Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps: Pena - deteno, de dois a seis anos. O objeto jurdico tutelado aqui tambm a vida humana. Trata-se, na verdade, de uma Òespcie de homicdioÓ que recebe punio mais branda em razo da comprovao cientfica acerca dos transtornos que o estado puerperal pode causar na me. O sujeito ativo, aqui, somente pode ser a me da vtima, e ainda, desde que esteja sob influncia do estado puerperal (CRIME PRîPRIO). O sujeito passivo o ser humano, recm-nascido, logo aps o parto ou durante ele. CUIDADO! Embora seja crime prprio, plenamente admissvel o concurso de agentes, que respondero por infanticdio (desde que conheam a condio do agente, de me da vtima), nos termos do art. 30 do CP. necessrio que a gestante pratique o fato SOB INFLUæNCIA DO ESTADO PUERPERAL, e que esse estado emocional seja a causa do fato. Mas at quando vai o estado puerperal? No h certeza mdica, devendo ser objeto de percia no caso concreto. O crime s admitido na forma dolosa (dolo direto e dolo eventual), no sendo admitido na forma culposa. A pergunta que fica : E se a me, durante o estado puerperal, culposamente mata o prprio filho? Nesse caso, temos simplesmente um homicdio culposo22. 22 PRADO, Luis Regis. Op. Cit., p. 101 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 76 E se a me, por equvoco, acaba por matar filho de outra pessoa (confunde com seu prprio filho)? Nesse caso, responde normalmente por infanticdio, como se tivesse praticado o delito efetivamente contra seu filho, por se tratar de erro sobre a pessoa (nos termos do art. 20, ¤3¼ do CP).23 O crime se consuma com a morte da criana e a tentativa plenamente possvel. (FGV - 2012 - OAB - VIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO) Analise detidamente as seguintes situaes: Casustica 1: Amarildo, ao chegar a sua casa, constata que sua filha foi estuprada por Terncio. Imbudo de relevante valor moral, contrata Ronaldo, pistoleiro profissional, para tirar a vida do estuprador. O servio regularmente executado. Casustica 2: Lucas concorre para um infanticdio auxiliando Julieta, parturiente, a matar o nascituro Ð o que efetivamente acontece. Lucas sabia, desde o incio, que Julieta estava sob a influncia do estado puerperal. Levando em considerao a legislao vigente e a doutrina sobre o concurso de pessoas (concursus delinquentium), correto afirmar que A) no exemplo 1, Amarildo responder pelo homicdio privilegiado e Ronaldo pelo crime de homicdio qualificado por motivo torpe. No exemplo 2, Lucas e Julieta respondero pelo crime de infanticdio. B) no exemplo 1, Amarildo responder pelo homicdio privilegiado e Ronaldo pelo crime de homicdio simples (ou seja, sem privilgio pelo fato de no estar imbudo de relevante valor moral). No exemplo 2, Lucas, que no est influenciado pelo estado puerperal, responder por homicdio, e Julieta pelo crime de infanticdio. C) no exemplo 1, Amarildo responder pelo homicdio privilegiado e Ronaldo pelo crime de homicdio simples (ou seja, sem privilgio pelo fato de no estar imbudo de relevante valor moral). No exemplo 2, tanto Lucas quanto Julieta respondero pelo crime de homicdio (ele na modalidade simples, ela na modalidade privilegiada em razo da influncia do estado puerperal).D) no exemplo 1, Amarildo responder pelo homicdio privilegiado e Ronaldo pelo crime de homicdio qualificado pelo motivo ftil. No exemplo 2, Lucas, que no est influenciado pelo estado 23 PRADO, Luis Regis. Op. Cit., p. 101 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 76 puerperal, responder por homicdio e Julieta pelo crime de infanticdio. COMENTçRIOS: Caso 01 Ð Tendo Amarildo agido mediante relevante valor moral, logo aps injusta provocao da vtima, Amarildo responde por homicdio privilegiado, mas essa circunstncia, por ser de carter pessoal, no se comunica a Ronaldo, que responde por homicdio qualificado pelo motivo torpe (mediante paga ou promessa de recompensa); Caso 02 Ð Embora o delito de infanticdio seja crime prprio, que s pode ser praticado pela me contra o prprio filho, durante o estado puerperal, atualmente pacfico o entendimento no sentido de que possvel concurso de agentes, desde que o comparsa saiba da condio de sua comparsa, ou seja, saiba que ela est matando o prprio filho sob a influncia do estado puerperal. Assim, ambos respondero por infanticdio; Assim, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA A. (FGV Ð 2015 Ð OAB Ð XVI EXAME DE ORDEM) Paloma, sob o efeito do estado puerperal, logo aps o parto, durante a madrugada, vai at o berrio onde acredita encontrar- se seu filho recm-nascido e o sufoca at a morte, retornando ao local de origem sem ser notada. No dia seguinte, foi descoberta a morte da criana e, pelo circuito interno do hospital, verificado que Paloma foi a autora do crime. Todavia, constatou-se que a criana morta no era o seu filho, que se encontrava no berrio ao lado, tendo ela se equivocado quanto vtima desejada. Diante desse quadro, Paloma dever responder pelo crime de a) homicdio culposo. b) homicdio doloso simples. c) infanticdio. d) homicdio doloso qualificado. COMENTçRIOS: No caso em tela, Paloma responder pelo delito de infanticdio, nos termos do art. 123 do CP. O fato de Paloma ter acabado por matar o filho de outra pessoa, neste caso, irrelevante, pois houve o que se chama de Òerro sobre a pessoaÓ e, neste caso, o agente responde como se tivesse atingido a pessoa visada (art. 20, ¤3¼ do CP). Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA C. 1.1.4. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Est previsto no art. 124 do CP. Vejamos: Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 76 Pena - deteno, de um a trs anos. Nesse caso, o sujeito ativo s pode ser a me (gestante). No caso de estarmos diante da segunda hiptese (permitir que outra pessoa pratique o aborto em si), o crime praticado somente pela me, respondendo o terceiro pelo crime do art. 126 (Exceo teoria monista, que a teoria segundo a qual os comparsas devem responder pelo mesmo crime). Assim, este crime um crime DE MÌO PRîPRIA. O sujeito passivo o feto (nascituro). Como se v, pode ser praticado de duas formas distintas: ü Gestante pratica o aborto em si prpria ü Gestante permite que outra pessoa pratique o aborto nela. O crime s punido na forma dolosa. Se o aborto culposo, a gestante no comete crime (Ex.: Gestante pratica esportes radicais, vindo a se acidentar e causar a morte do filho). O crime se consuma com a morte do feto, claro. A tentativa plenamente possvel. 1.1.5. Aborto praticado por terceiro sem o consentimento da gestante Nesse crime o terceiro pratica o aborto na gestante, sem que esta concorde com a conduta. Vejamos o que diz o art. 125: Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - recluso, de trs a dez anos. A conduta aqui bem simples, no havendo muitas observaes a se fazer. No necessrio que se trate de um mdico, podendo ser praticado por qualquer pessoa (CRIME COMUM). O sujeito passivo, aqui, como em todos os outros delitos de aborto, o feto. Entretanto, nesse crime especfico tambm ser vtima (sujeito passivo) a gestante. Embora o crime ocorra quando no houver o consentimento da gestante, tambm ocorrer o crime quando o consentimento for prestado por quem no possua condies de prest-lo (menor de 14 anos, ou alienada mental), ou se o consentimento obtido mediante fraude por parte do agente (infrator). O crime se consuma com a morte do feto, sendo plenamente possvel a tentativa. Se o agente pretende matar a me, sabendo que est grvida, e ambos os resultados ocorrem, responder por ambos os crimes (homicdio e aborto) em concurso. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 76 1.1.6. Aborto praticado com o consentimento da gestante Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - recluso, de um a quatro anos. Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze anos, ou alienada ou debil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia Aqui, embora o aborto seja praticado por terceiro, h o consentimento da gestante. Trata-se da figura do camarada que praticou o aborto na gestante, com a concordncia ou a pedido desta. A gestante responde pelo crime do art. 124 e o terceiro responde por este delito. Como disse a vocs, o consentimento s vlido (de forma a caracterizar ESTE crime) quando a gestante tem condies de manifestar vontade. Quando a gestante no tiver condies de manifestar a prpria vontade, ou o faz em razo de ter sido enganada pela fraude do agente, o crime cometido (pelo agente, no pela gestante) o do art. 125, conforme podemos extrair da redao do art. 125 c/c art. 126, ¤ nico do CP. O sujeito ativo aqui pode ser qualquer pessoa, COM EXCEÌO DA PRîPRIA GESTANTE! O sujeito passivo apenas o feto. O elemento subjetivo aqui, como nos demais casos de aborto, SOMENTE O DOLO. O crime se consuma com a morte do feto, podendo ocorrer a modalidade tentada, quando, embora praticada a conduta, o feto no falece, sobrevivendo.24 ü Se no aborto provocado por terceiro (arts. 125 e 126), em decorrncia dos meios utilizados pelo terceiro, ou em decorrncia do aborto em si, a gestante sofre leso corporal grave, as penas so aumentadas de 1/3; se sobrevm a morte da gestante as penas so duplicadas. Vejamos: Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas de um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte. ü O aborto PRATICADO POR MDICO, quando for a nica forma de salvar a VIDA da gestante, ou QUANDO A 24 PRADO, Luis Regis. Op. Cit., p. 115/116 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 76 GESTAÌO FOR DECORRENTE DE ESTUPRO (e houver prvia autorizao da gestante), NÌO CRIME25: Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico: Aborto necessrio I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Abortono caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. ü No se exige que haja sentena reconhecendo o estupro; basta que haja, ao menos, boletim de ocorrncia registrado na Delegacia.26 1.1.7. Ao Penal TODOS os crimes contra VIDA so de ao PENAL PòBLICA INCONDICIONADA. 1.2. Das leses corporais As leses corporais podem ser definidas como quaisquer danos provocados no sistema de funcionalidade normal do corpo humano. O crime de leses corporais est previsto no art. 129 do CP, e possui diversas variantes, que esto previstas nos seus ¤¤: Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano. Leso corporal de natureza grave ¤ 1¼ Se resulta: I - Incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido ou funo; IV - acelerao de parto: Pena - recluso, de um a cinco anos. ¤ 2¡ Se resulta: I - Incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incuravel; III - perda ou inutilizao do membro, sentido ou funo; IV - deformidade permanente; 25 Atualmente o STF entende que o aborto de fetos anencfalos (ou anenceflicos, ou seja, sem crebro ou com m-formao cerebral) no crime, estando criada, jurisprudencialmente, mais uma exceo. Ver: ADPF 54 / DF (STF) 26 PRADO, Luis Regis. Op. Cit., p. 123. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 76 V - aborto: Pena - recluso, de dois a oito anos. Leso corporal seguida de morte ¤ 3¡ Se resulta morte e as circunstncias evidenciam que o agente no qus o resultado, nem assumiu o risco de produz-lo: Pena - recluso, de quatro a doze anos. Diminuio de pena ¤ 4¡ Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. Substituio da pena ¤ 5¡ O juiz, no sendo graves as leses, pode ainda substituir a pena de deteno pela de multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris: I - se ocorre qualquer das hipteses do pargrafo anterior; II - se as leses so recprocas. Leso corporal culposa ¤ 6¡ Se a leso culposa: (Vide Lei n¼ 4.611, de 1965) Pena - deteno, de dois meses a um ano. Aumento de pena ¤ 7¡ No caso de leso culposa, aumenta-se a pena de um tero, se ocorre qualquer das hipteses do art. 121, ¤ 4¡. ¤ 7¼ - Aumenta-se a pena de um tero, se ocorrer qualquer das hipteses do art. 121, ¤ 4¼. (Redao dada pela Lei n¼ 8.069, de 1990) ¤ 8¼ - Aplica-se leso culposa o disposto no ¤ 5¼ do art. 121.(Redao dada pela Lei n¼ 8.069, de 1990) Violncia Domstica (Includo pela Lei n¼ 10.886, de 2004) ¤ 9o Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: (Redao dada pela Lei n¼ 11.340, de 2006) Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei n¼ 11.340, de 2006) ¤ 10. Nos casos previstos nos ¤¤ 1o a 3o deste artigo, se as circunstncias so as indicadas no ¤ 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um tero). (Includo pela Lei n¼ 10.886, de 2004) ¤ 11. Na hiptese do ¤ 9o deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia. (Includo pela Lei n¼ 11.340, de 2006) ¤ 12. Se a leso for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituio Federal, integrantes do sistema prisional e da Fora Nacional de Segurana Pblica, no exerccio da funo ou em decorrncia dela, ou contra seu cnjuge, companheiro ou parente consanguneo at terceiro grau, em razo dessa condio, a pena aumentada de um a dois teros. (Includo pela Lei n¼ 13.142, de 2015) A leso corporal um crime que pode ser praticado por qualquer sujeito ativo, tambm podendo ser qualquer pessoa o sujeito DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 76 O CP trata ambas como leses graves, mas em razo da pena diferenciada para cada uma delas, a Doutrina chama as primeiras de LESÍES GRAVES e as segundas de LESÍES GRAVêSSIMAS.27 A leso corporal seguida de morte um crime qualificado pelo resultado, mais especificamente, um crime PRETERDOLOSO (dolo na conduta inicial e culpa na ocorrncia do resultado) pois o agente comea praticando dolosamente um crime (leso corporal) e acaba por cometer, culposamente, outro crime mais grave (homicdio). Nesse caso, temos a leso corporal seguida de morte, prevista no ¤3¡ do art. 129, qual se prev pena de 04 A 12 ANOS. H, ainda, a figura da leso corporal privilegiada, que ocorre em duas situaes: ü Agente comete o crime movido por relevante valor moral ou social, ou movido por violenta emoo, logo em seguida injusta provocao da vtima Ð A pena diminuda de 1/6 a 1/3 (aplicam-se as mesmas consideraes acerca do homicdio privilegiado). ü No sendo graves as leses: a) Ocorrer a situao anterior; ou b) se tratar de leses recprocas entre infrator e ofendido Ð O JUIZ PODE SUBSITTUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA DE MULTA. A leso corporal na modalidade culposa est prevista no ¤6¡ do art. 129, e praticada quando h violao a um dever objetivo de cuidado (negligncia, imprudncia ou impercia). Lembrando que o crime de leses corporais culposas em direo de veculo automotor crime especial, previsto no CTB, logo, no se aplica o CP nesse caso. possvel, ainda, que havendo leso corporal culposa, o Juiz conceda o perdo judicial ao infrator, conforme tambm ocorre no homicdio culposo, quando as consequncias do crime atingirem o infrator de tal forma que a pena se torne desnecessria. Finalizando o crime de leses corporais, o CP trata da VIOLæNCIA DOMSTICA. A violncia domstica aquela praticada em face de ascendente, descendente, irmo, cnjuge, companheiro, pessoa com quem conviva, OU TENHA CONVIVIDO, ou, ainda, quando o agente se prevalece de relaes domsticas de convivncia ou hospitalidade. Em casos como este, a pena de 03 meses a 03 anos. Alm disso: ¥ SE O CRIME FOR QUALIFICADO (LESÍES GRAVES, GRAVêSSIMAS OU MORTE) Ð A PENA AUMENTADA DE 1/3. 27 PRADO, Luis Regis. Op. Cit., p. 146/149 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 76 ¥ SE A VêTIMA DE VIOLæNCIA DOMSTICA, NO CASO DO ¤9¡, PORTADORA DE DEFICIæNCIA (FêSICA OU MENTAL) Ð A PENA AUMENTADA DE 1/3. ü Em caso de violncia domstica, s se aplicam as disposies especficas se a leso for dolosa. Se a leso for culposa, a regra a mesma das leses comuns (no domsticas). ü No crime de violncia domstica, possvel o enquadramento, por exemplo, da Bab, que se prevalece da convivncia com a criana para agredi-la. ü Nos crimes de leso corporal, a AÌO PENAL PòBLICA INCONDICIONADA. No entanto, em caso de LESÌO LEVE OU LESÌO CORPORAL CULPOSA, A AÌO SERç PòBLICA CONDICIONADA Ë REPRESENTAÌO (art. 88 daLei 9.099/95). ü CUIDADO! Se a leso praticada com violncia domstica MULHER, EM QUALQUER CASO, A AÌO PòBLICA INCONDICIONADA (Posicionamento do STF)28. ü CUIDADO: A Lei 12.720/12 alterou a redao do ¤7¼ do art. 129 do CP, de forma a estabelecer uma causa de aumento de pena (em 1/3) no caso de o crime de leso corporal, em sendo culposa, resultar de inobservncia de regra tcnica da profisso ou no caso de o agente no prestar socorro ou fugir. Incidir a mesma causa de aumento de pena no caso de, em sendo leso dolosa, o crime for praticado: a) Contra menor de 14 anos ou maior de 60 anos; b) Por milcia privada ou grupo de extermnio. ¥ CUIDADO MASTER! A Lei 13.142/15 incluiu o ¤12 no art. 129 do CP, trazendo uma NOVA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. A pena ser aumentada de 1/3 a 2/3 se o crime de leses corporais for praticado contra integrantes das Foras Armadas (Marinha, Exrcito e Aeronutica), das foras de segurana pblica (Polcias federal, rodoviria federal, ferroviria federal, civil, militar e corpo de bombeiros militar), dos agentes do sistema prisional (agentes penitencirios) e integrantes da Fora Nacional de Segurana. Contudo, no basta que o crime seja praticado contra alguma destas pessoas para a causa de aumento de pena seja aplicada, necessrio 28 O STF passou a adotar este entendimento no julgamento da ADI - 4424. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 76 que o crime tenha sido praticado em razo da funo exercida pelo agente. Se o crime no tem qualquer relao com a funo pblica exercida, no se aplica esta causa de aumento de pena! Alm dos prprios agentes, o ¤12 relaciona tambm os parentes destes funcionrios pblicos (cnjuge, companheiro ou parente consanguneo at terceiro grau). Assim, o crime de leses corporais praticado contra qualquer destas pessoas, desde que guarde relao com a funo pblica do agente, ser majorado (haver aplicao da causa de aumento de pena).29 1.3. Da periclitao da vida e sade Aqui o CP cuida de crimes de ÒperigoÓ, ou seja, atos praticados pelo agente que, embora no causando danos, expem a perigo de dano outra ou outras pessoas. Temos aqui, portanto, crimes FORMAIS, pois a ocorrncia do dano irrelevante para a consumao destes delitos. Alguns Doutrinadores entendem que h, nos crimes deste captulo, crimes de perigo concreto (em que se exige demonstrao de quem sofreu a exposio real de perigo de dano) e crimes de perigo abstrato (nos quais a lei presume que a conduta exponha a perigo de dano, no sendo necessrio provar que algum foi exposto a este risco). O debate existe, pois parte da Doutrina entende que os crimes de perigo abstrato no foram recepcionados pela Constituio, pois, pelo PRINCêPIO DA LESIVIDADE, uma conduta s pode ser penalmente tutelada se causar dano ou pelo menos perigo concreto de dano a algum. Vamos analisar cada um dos delitos: 1.3.1. Perigo de Contgio venreo Art. 130 - Expor algum, por meio de relaes sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que sabe ou deve saber que est contaminado: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa. ¤ 1¼ - Se inteno do agente transmitir a molstia: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. ¤ 2¼ - Somente se procede mediante representao. 29 Tal conduta passou a ser considerada, ainda, crime hediondo, nos termos do art. 1¼, I-A da Lei 8.072/90, includo pela Lei 13.142/15. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 76 Nesse crime, tutela-se a sade da pessoa (alguns Doutrinadores entendem que se tutela tambm a vida). Sujeito ativo e passivo podem ser qualquer pessoa. Parte da Doutrina entende que o crime prprio, pois exige do sujeito ativo uma condio especial (estar contaminado com molstia grave que possa ser transmitida sexualmente). O tipo objetivo (conduta) a prtica de relao sexual ou ato libidinoso, por pessoa portadora de molstia venrea com outra pessoa, expondo-a a risco de se contaminar. 30 O CP no diz o que molstia venrea (NORMA PENAL EM BRANCO), devendo a norma ser complementada, o que ocorre mediante portaria do Ministrio da Sade. IRRELEVANTE SE A OUTRA PESSOA CONCORDA! A Doutrina entende que ela no pode dispor de sua sade, sendo, portanto, irrelevante a anuncia da vtima (CONTROVERTIDO ISTO). A efetiva contaminao irrelevante para a consumao do delito, que se d com a mera ocorrncia da relao, que o ato que gera a exposio a perigo. A tentativa possvel, pois o crime plurissubsistente. O elemento subjetivo exigido o dolo (direto ou eventual). No se exige o dolo de QUERER CONTAMINAR (dolo especfico), mas apenas o dolo de querer MANTER RELAÍES SEXUAIS, pouco importando se o agente quer ou no contaminar o parceiro. No se admite na forma culposa. Embora no se exija um dolo especfico do agente, caso o infrator possua inteno de efetivamente contaminar a vtima, incidir a qualificadora do ¤1¡ (pena mais grave). A ao penal neste crime PòBLICA CONDICIONADA Ë REPRESENTAÌO. 1.3.2. Perigo de contgio de molstia grave Nos termos do art. 132 do CP: Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem molstia grave de que est contaminado, ato capaz de produzir o contgio: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. 30 A transmisso do vrus da AIDS no caracteriza este delito. Segundo a doutrina majoritria, tal conduta poder caracterizar perigo de contgio de molstia grave, leso corporal grave ou homicdio, a depender do dolo do agente e do resultado obtido (h FORTE divergncia doutrinria). CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 122 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 76 O bem jurdico tutelado aqui tambm a sade da pessoa, entendendo alguns autores que a vida tambm tutelada nesse tipo penal. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, desde que contaminada com molstia grave (crime PRîPRIO). Essa a posio predominante. Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa QUE NÌO ESTEJA CONTAMINADA PELA MESMA MOLSTIA. O elemento subjetivo aqui exigido o dolo, mas exige-se, ainda, o chamado ELEMENTO SUBJETIVO ESPECêFICO (OU DOLO ESPECêFICO OU ESPECIAL FIM DE AGIR), que consiste numa vontade alm da mera vontade de praticar o ato que expe a perigo. Aqui o CP exige que o agente QUEIRA TRANSMITIR A DOENA. Havendo necessidade de que o AGENTE QUEIRA O RESULTADO, NÌO CABE DOLO EVENTUAL, tampouco CULPA. No se exige que o agente se utilize da relao sexual para transmitir a molstia grave, podendo ser QUALQUER MEIO APTO PARA TRANSMITIR A DOENA. O crime se consuma com a mera realizao do ato (crime formal), no se exigindo que o resultado ocorra (contaminao). A tentativa admissvel. Se o resultado ocorrer, duas situaes podem se mostrar: ü A doena que contaminou a vtima causou leso leve Ð Nesse caso, fica absorvida pelo crime de perigo de contgio de molstia grave. ü A doena que contaminou a vtima causou leses graves ou a morte Ð O agente responde por estes crimes (leses corporais graves ou morte). A ao penal aqui PòBLICA INCONDICIONADA. 1.3.3. Perigo para a vida ou sadede outrem Art. 132 - Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente: Pena - deteno, de trs meses a um ano, se o fato no constitui crime mais grave. Pargrafo nico. A pena aumentada de um sexto a um tero se a exposio da vida ou da sade de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestao de servios em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. ( Includo pela Lei n¼ 9.777, de 29.12.1998) Trata-se da conduta da pessoa que, mediante qualquer ao ou omisso, expe a perigo a vida ou a sade de outra pessoa. Pode ser na forma omissiva, como disse, quando o infrator deixa de fazer algo para DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 76 evitar a exposio de perigo (Patro que deixa de fornecer equipamentos de segurana, por exemplo). Os sujeitos, ativo e passivo, podem ser quaisquer pessoas. O elemento subjetivo exigido o dolo, mas no o dolo de causar dano, e sim o dolo de expor a perigo (inteno meramente de praticar o ato que gera o perigo). No se admite na forma culposa. Se o agente pratica o ato como meio para obter um resultado mais grave (tentativa de homicdio, por exemplo), responde pelo crime mais grave (Trata-se, aqui, de um crime subsidirio, conforme podemos ver da redao do art., que fala Òse o fato no constitui crime mais graveÓ). O crime se consuma com a mera exposio da vtima ao RISCO DE DANO (perigo). Caso o resultado ocorra, duas hipteses podem ocorrer: Ø O resultado gera um delito mais grave Ð Responde pelo delito mais grave Ø O resultado menos grave do que o crime de exposio a perigo Ð Responde pelo crime de exposio a perigo Na forma comissiva (mediante uma ao), o crime plurissubsistente (pode ser fracionado em vrios atos), admitindo, portanto, a tentativa. O crime possui, ainda, uma causa de aumento de pena, prevista no ¤ nico, que incidir sempre que o crime ocorrer em decorrncia de transporte irregular de pessoas para prestao de servios em estabelecimentos. EXEMPLO: Transporte de Òboias-friasÓ na caamba do caminho, sem qualquer proteo. 1.3.4. Abandono de incapaz Art. 133 - Abandonar pessoa que est sob seu cuidado, guarda, vigilncia ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono: Pena - deteno, de seis meses a trs anos. ¤ 1¼ - Se do abandono resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de um a cinco anos. ¤ 2¼ - Se resulta a morte: Pena - recluso, de quatro a doze anos. Aumento de pena ¤ 3¼ - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um tero: I - se o abandono ocorre em lugar ermo; II - se o agente ascendente ou descendente, cnjuge, irmo, tutor ou curador da vtima. III - se a vtima maior de 60 (sessenta) anos (Includo pela Lei n¼ 10.741, de 2003) DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 76 A conduta punida aqui a de deixar ao relento pessoa incapaz que esteja sob a guarda do agente, de forma a proteger a vida e a integridade daquele que no tem meio de se proteger. O crime PRîPRIO, pois se exige que o sujeito ativo tenha uma qualidade especial: Ter o dever de guarda e vigilncia da pessoa abandonada. A condio de ÒincapazÓ no a mesma que se tem no direito civil. Incapaz, para os fins deste delito qualquer pessoa que no tenha condies de se proteger sozinha, seja ela incapaz civilmente ou no.31 O elemento subjetivo o dolo, consistente na inteno de abandonar o incapaz, causando perigo a ele, ainda que no se pretenda que com ele acontea qualquer coisa. No se admite na forma culposa. Caso o agente tenha dolo de produzir algum dano (abandonou o incapaz para que lhe ocorresse algo de ruim, como a morte), responder pelo crime na modalidade tentada (caso o resultado no ocorra) ou consumada, caso o resultado ocorra. A consumao do delito se d com o mero ato de abandonar o incapaz, sendo indiferente, para a consumao do delito, a ocorrncia de algum dano.32 No entanto, caso ocorram leses graves, ou morte, as penas sero diferentes, conforme previso dos ¤¤ 1¡ e 2¡ do CP (Formas qualificadas pelo resultado). Poder, ainda, haver uma causa de aumento de pena (de 1/3), caso: ü O abandono ocorra em local ermo (deserto) ü O agente for ascendente (pai, me), descendente (filho, neto), irmo, cnjuge, tutor ou curador da vtima ü Se a vtima possuir mais de 60 anos 1.3.5. Exposio ou abandono de recm-nascido Art. 134 - Expor ou abandonar recm-nascido, para ocultar desonra prpria: Pena - deteno, de seis meses a dois anos. ¤ 1¼ - Se do fato resulta leso corporal de natureza grave: Pena - deteno, de um a trs anos. ¤ 2¼ - Se resulta a morte: Pena - deteno, de dois a seis anos. 31 PRADO, Luis Regis. Op. Cit., p. 187. CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 132 32 Sustenta-se que necessrio que a vtima seja exposta, ao menos, a uma situao de risco CONCRETO (crime de perigo concreto). PRADO, Luis Regis. Op. Cit., p. 190 e CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 133. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 06 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 76 A Doutrina no unnime, mas a maioria entende que, neste caso, o sujeito ativo s pode ser a me ou pai do recm-nascido, sendo, portanto, crime prprio.33 A conduta pode ser comissiva (ao) ou omissiva (omisso), na medida em que o agente pode expor o recm-nascido a perigo (ao) ou abandon-lo (ao ou omisso). O elemento subjetivo o dolo, consistente na vontade de expor o recm-nascido a perigo, com a finalidade de ocultar a prpria desonra. Assim, alm do dolo, exige-se o especial fim de agir, consistente na inteno de ocultar a prpria desonra. Caso no haja essa inteno, o agente responde pelo crime de abandono de incapaz (art. 133). No se pune na modalidade culposa. A consumao se d com a mera colocao do recm-nascido na situao de perigo concreto, e pode haver tentativa, quando a conduta for comissiva, na medida em que, POR EXEMPLO, pode a me ser surpreendida quando deixava a criana na lata do lixo. (FGV - 2015 - OAB - XVIII EXAME DE ORDEM) Cacau, de 20 anos, moça pacata residente em uma pequena fazenda no interior do Mato Grosso, mantm um relacionamento amoroso secreto com Noel, filho de um dos empregados de seu pai. Em razo da relaço, fica grvida, mas mantm a situaço em segredo pelo temor que tinha de seu pai. Aps o nascimento de um bebê do sexo masculino, Cacau, sem que ningum soubesse, em estado puerperal, para ocultar sua desonra, leva a criança para local diverso do parto e a deixa embaixo de uma rvore no meio da fazenda vizinha, sem prestar assistência devida, para que algum encontrasse e acreditasse que aquele recm-nascido fora deixado por desconhecido. Apesar de a fazenda vizinha ser habitada, ningum encontra a crianca̧ nas 06 horas seguintes, vindo o bebê a falecer. A percia confirmou que, apesar do estado puerperal, Cacau era imputvel no momento dos fatos. Considerando a situaço narrada, correto afirmar que Cacau dever ser responsabilizada pelo crime de A) abandono de incapaz qualificado. B) homicdio doloso. C) infanticdio. D) exposic ̧o ou abandono de recm-nascido qualificado. 33 H quem sustente que
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