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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO Direito Administrativo Improbidade Administrativa Lei nº 8.429/92 Professor Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 2 SUMÁRIO 1.1 Improbidade Administrativa .................................................................. 3 1.2 Sujeitos da Improbidade ....................................................................... 6 1.3 Agentes políticos ................................................................................. 7 1.4 Agentes administrativos ..................................................................... 11 1.5 Servidores públicos ............................................................................ 12 1.6 Empregados públicos ......................................................................... 12 1.7 Servidores temporários ...................................................................... 13 1.8 Agentes delegados ............................................................................. 13 1.9 Agentes honoríficos ............................................................................ 13 1.10 Agentes credenciados......................................................................... 13 1.11 Outros .............................................................................................. 14 1.12 Terceiro ............................................................................................ 14 1.13 Espécies ou modalidades .................................................................... 15 1.14 Ato de improbidade que importe em enriquecimento ilícito ..................... 15 1.15 Ato de improbidade que causa lesão ao erário ....................................... 17 1.16 Ato de improbidade decorrente da concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário.......................................................... 19 1.17 Ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração ...... 20 1.18 Do Processo Administrativo ................................................................. 21 1.19 Do Processo Judicial ........................................................................... 22 1.20 Da Prescrição .................................................................................... 26 1.21 Das Disposições Penais....................................................................... 26 1.22 Questões Comentadas ........................................................................ 28 1.23 Questões Selecionadas ..................................................................... 126 1.24 Gabarito ......................................................................................... 150 Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 3 Improbidade Administrativa Prevê a Constituição Federal em seu art. 37, §4º, o princípio da probidade administrativa ao estabelecer que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízos da ação penal cabível”. Com efeito, o princípio da probidade administrativa é uma qualificação do princípio da moralidade administrativa, ou seja, entendeu o legislador constituinte de conferir tratamento de destaque à probidade administrativa. Nesse sentido, o renomado Professor José Afonso da Silva destaca que “o princípio da probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão dos direitos políticos (art. 37, §4º)”. Define o mestre que “a probidade administrativa consiste no dever do funcionário de servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada”. É importante dizer que o referido dispositivo constitucional é norma que exige complemento, ou seja, trata-se de norma de eficácia limitada. Por isso, a fim de regulamentar o preceito constitucional, foi editada a Lei nº 8.429/92, denominada de Lei de Improbidade Administrativa (LIA), que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional. Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 4 Deve-se observar que a sanção por improbidade administrativa não tem natureza penal, na medida em que a Constituição dispôs que a sanção de improbidade não traz prejuízo à ação penal cabível. Significa dizer, portanto, que a ação judicial por ato de improbidade administrativa tem natureza de ação civil, ou seja, não tem natureza de ação criminal. Portanto, a Lei de Improbidade não trata de ilícitos penais, não aplica ou impõe penalidades criminais por violação ao princípio da probidade, ou seja, é uma lei que impõe sanções de natureza civil, política e administrativa, mas não penal, muito embora haja previsão de ilícito criminal àquele que represente por ato de improbidade sabendo-o ser falso, conforme o seguinte: Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. Pena: detenção de seis a dez meses e multa. Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. Nesse sentido, Supremo Tribunal Federal já se manifestou em diversas assentadas que a Lei nº 8.429/902 não tem natureza penal, conforme assim consignado: “O Tribunal concluiu julgamento de duas ações diretas ajuizadas pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP e pela Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB para declarar, por maioria, a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, inseridos pelo art. 1º da Lei 10.628/2002 — v. Informativo 362. Entendeu-se que o § 1º do art. 84 do CPP, além de ter feito interpretação autêntica da Carta Magna, o que seria reservado à norma de hierarquia constitucional, usurpou a competência do STF como guardião da Constituição Federal ao inverter a leitura por ele já feita de norma Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 5 constitucional, o que, se admitido, implicaria submeter a interpretação constitucional do Supremo ao referendo do legislador ordinário. Considerando, ademais, que o § 2º do art. 84 do CPP veiculou duas regras — a que estende, à ação de improbidade administrativa, a competência especial por prerrogativa de função para inquérito e ação penais e a que manda aplicar, em relação à mesma ação de improbidade, a previsão do § 1º do citadoartigo — concluiu-se que a primeira resultaria na criação de nova hipótese de competência originária não prevista no rol taxativo da Constituição Federal, e, a segunda estaria atingida por arrastamento. Ressaltou-se, ademais, que a ação de improbidade administrativa é de natureza civil, conforme se depreende do § 4º do art. 37 da CF, e que o STF jamais entendeu ser competente para o conhecimento de ações civis, por ato de ofício, ajuizadas contra as autoridades para cujo processo penal o seria. Vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Ellen Gracie que afastavam o vício formal, ao fundamento de que o legislador pode atuar como intérprete da Constituição, discordando de decisão do Supremo, exclusivamente quando não se tratar de hipótese em que a Corte tenha decidido pela inconstitucionalidade de uma lei, em face de vício formal ou material, e que, afirmando a necessidade da manutenção da prerrogativa de foro mesmo após cessado o exercício da função pública, a natureza penal da ação de improbidade e a convivência impossível desta com uma ação penal correspondente, por crime de responsabilidade, ajuizadas perante instâncias judiciárias distintas, julgavam parcialmente procedente o pedido formulado, para conferir aos artigos impugnados interpretação conforme no sentido de que: a) o agente político, mesmo afastado da função que atrai o foro por prerrogativa de função, deve ser processado e julgado perante esse foro, se acusado criminalmente por fato ligado ao exercício das funções inerentes ao cargo; b) o agente político não responde a ação de improbidade administrativa se sujeito a crime de responsabilidade pelo mesmo fato; c) os demais agentes públicos, em relação aos quais a improbidade não consubstancie crime de responsabilidade, respondem à ação de Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 6 improbidade no foro definido por prerrogativa de função, desde que a ação de improbidade tenha por objeto ato funcional”. ADI 2797/DF e ADI 2860/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15.9.2005. (ADI-2797) (ADI-2860) Sujeitos da Improbidade No âmbito da improbidade administrativa temos o sujeito ativo e o sujeito passivo. O sujeito passivo é aquele que sofre ou sofreu a lesão por ato improbidade. E o sujeito ativo a quem é imputado o ato de improbidade. Quanto ao sujeito passivo, regra geral, a Lei nº 8.429/92 atribui à qualidade a entidade ou ente estatal, ou seja, a Administração Pública direta ou indireta. Todavia, poderá também ser sujeito passivo de ato de improbidade entidade que não integre a Administração, mas que receba recursos estatais, como é o caso das entidades paraestatais. Com efeito, são sujeitos passivos da improbidade administrativa os seguintes: ▪ Administração Direta (União, Estados, DF e Municípios e seus respectivos órgãos) ▪ Administração Indireta (Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista) de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território. ▪ Empresa incorporada ao patrimônio público ▪ Entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual ▪ Entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público; Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 7 ▪ Entidades cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual Atenção: Nos casos de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público ou entidades cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limita-se a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. De outro lado, o sujeito ativo, ou seja, aquele que comete o ato de improbidade administrativa é, em regra, o agente público, considerado este como todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas como sujeito passivo da improbidade. É preciso, no entanto, descortinarmos o alcance da expressão agente público, e, para tanto, utilizamos a clássica lição de Hely Lopes Meirelles, para quem os agentes públicos são divididos em: a) Agentes políticos b) Agentes administrativos c) Agentes honoríficos d) Agentes delegados e) Agentes credenciados Agentes políticos Agentes políticos são aqueles que ocupam cargos que compõe os órgãos constitucionais independentes, ou seja, dotados de independência funcional, prerrogativas do cargo e sujeitos a regime especial, cujas funções advêm Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 8 diretamente da Constituição, investidos, normalmente, por meio de eleição, nomeação ou designação. Dentre esses estariam compreendidos os magistrados, os membros do Ministério Público, dos Tribunais de Contas, além dos representantes do Poder Executivo (Presidente, Governador, Prefeito, e seus auxiliares diretos, Ministros, Secretários etc) e do Poder Legislativo (Deputados, Senadores, Deputados Estaduais, Distritais e Vereadores). Por outro lado, há forte corrente que defende serem agentes político apenas aqueles erigidos a cargos eletivos, tal como o Presidente, Governador, Senador, Deputado, Vereador etc. Nesse sentido, vale salientar, que o STF tem entendido que os agentes políticos são todos aqueles que exercem atribuições decorrentes diretamente da Constituição, não sendo, pois, apenas os detentores de cargos eletivos, de modo que englobam também outros agentes públicos tal como os magistrados, conforme orientação firmada no Informativo 263. Vejamos: Informativo 263 (RE-228977) Dano Moral e Atos Judiciais (Transcrições) RE 228.977-SP* (v. Informativo 259) Relator: Min. Néri da Silveira EMENTA: - Recurso extraordinário. Responsabilidade objetiva. Ação reparatória de dano por ato ilícito. Ilegitimidade de parte passiva. 2. Responsabilidade exclusiva do Estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. (...) (...) os magistrados se enquadram na espécie agente político. Estes, são investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 9 desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica, requisitos, aliás, indispensáveis ao exercíciode suas funções decisórias. (...) É o que elucida o saudoso HELY LOPES MEIRELLES, em sua obra "Direito Administrativo Brasileiro" (18ª ed., pág. 72): "Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juizes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilidade civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder. Nesta categoria encontram-se os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos)..." Aqui, porém, fica uma ressalva. É que o STF, no julgamento da Reclamação nº 2.138/RJ, asseverou que "A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, §4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950)". Com isso, o STF firmou orientação no sentido de que agentes políticos submetidos ao regime especial de responsabilização da Lei 1.079/50 não podem ser processados por crimes de responsabilidade e pelo Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 10 regime da Lei de Improbidade Administrativa, sob pena da usurpação de sua competência e principalmente pelo fato de que referidos diplomas (LIA e Lei 1.079/1950) preveem sanções de ordem política, como, v. g., infere-se do art. 2º da Lei n. 1.079/50 e do art. 12 da Lei n. 8.429/92. É que, nesse caso, haveria possibilidade de bis in idem, com dupla punição política por um ato tipificado nas duas leis. Vejamos: INFORMATIVO Nº 471 TÍTULO: Improbidade Administrativa e Competência - 7 PROCESSO: Rcl - 2138 ARTIGO Quanto ao mérito, o Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamação para assentar a competência do STF para julgar o feito e declarar extinto o processo em curso no juízo reclamado. Após fazer distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, § 4º, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. Vencidos, quanto ao mérito, por julgarem improcedente a reclamação, os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio, Celso de Mello, estes acompanhando o primeiro, Sepúlveda Pertence, que se reportava ao voto que proferira na ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), e Joaquim Barbosa. O Min. Carlos Velloso, tecendo considerações sobre a necessidade de preservar-se a observância do princípio da moralidade, e afirmando que os agentes políticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais (CF, art. 85, parágrafo único), mas, em relação ao que não estivesse tipificado como crime de responsabilidade, e estivesse definido como ato de improbidade, Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 11 deveriam responder na forma da lei própria, isto é, a Lei 8.429/92, aplicável a qualquer agente público, concluía que, na hipótese dos autos, as tipificações da Lei 8.429/92, invocadas na ação civil pública, não se enquadravam como crime de responsabilidade definido na Lei 1.079/50 e que a competência para julgar a ação seria do juízo federal de 1º grau. Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl- 2138) Contudo, o próprio STF vem mitigando a aplicação dessa decisão, em razão de ter sido proferida em sede de controle concreto de constitucionalidade, produzindo efeitos apenas inter partes. Vejamos: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE COM TRÂNSITO EM JULGADO. EX PREFEITO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NA RECLAMAÇÃO 2.138 E NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO 6.034. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. As decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nas Reclamações 2.138/DF e 6.034/SP têm efeitos apenas inter partes, não beneficiando, assim, o ora Agravante. 2. Inviável o agravo regimental no qual não são impugnados todos os fundamentos da decisão agravada. 3. Não cabe Reclamação contra decisão com trânsito em julgado. Súmula STF n. 734. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (Rcl 8221 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 25/02/2010) Agentes administrativos Agentes administrativos são todos aqueles agentes que estão submetidos à hierarquia funcional, não sendo membro de poder, não exercendo funções políticas ou governamentais, estando sujeitos ao regime jurídico da entidade a que servem. Nesse conceito estão todos os que têm com os entes Políticos (Administração Direta) e entidades administrativas (Administração Indireta) vínculo funcional Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 12 ou relação laboral, de natureza profissional e caráter não eventual, sob vínculo de dependência. Por isso, dividem-se em servidores públicos, empregados públicos e funcionários temporários. Servidores públicos Servidores públicos são todas as pessoas físicas que ocupam um cargo público mantendo vínculo de subordinação com o Estado ou com suas entidades mediante retribuição pecuniária. Vale lembrar que cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas em uma estrutura organizacional, que devem ser cometidas a um servidor (art. 3º, Lei nº 8.112/90), que são criados por lei e com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, cujo provimento poderá ser em caráter efetivo ou em comissão. Assim, teremos servidores públicos de cargos efetivos (concursados) e servidores públicos de cargos comissionados (cargos de Direção e Assessoramento Superior). Empregados públicos Empregados públicos são pessoas físicas que ocupam emprego público, ou seja, são os contratados sob o regime da legislação trabalhista (celetistas) por prazo indeterminado. Via de regra, os empregados públicos são contratados, por meio de seleção ou concurso público, e ocupam postos nas empresaspúblicos e sociedades de economia mista. No entanto, a EC n. 19/98 permitiu a contratação de empregado público no âmbito da Administração direta, regra que foi suspensão pelo STF por força da ADI 2341. Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 13 Servidores temporários Servidores ou funcionários temporários, ou simplesmente temporários, são agentes contratados de forma temporária, por excepcional interesse público, para exercer função por prazo determinado, conforme estabelece a Constituição Federal em seu art. 37, inciso IX, ao permitir a contratação de servidor visando atender necessidade temporária em razão de excepcional interesse público. Nesse sentido, a Lei nº 8.745/93 regulamentou na esfera federal a contratação de pessoal para o exercício de atividade temporária, dispondo que as pessoas jurídicas de direito público poderiam contratar pessoal observando as condições e os requisitos legais. Agentes delegados Agentes delegados são particulares que, por força de contrato ou ato administrativo em que se delega a realização de uma atividade, obra ou serviço público, a executam sob sua conta e risco, sob fiscalização do Estado, por isso atuando em colaboração a este (descentralização por colaboração). Temos como exemplo os delegatários de serviço público, tal como os concessionários, permissionários, tabelião, leiloeiros etc. Agentes honoríficos Agentes honoríficos são particulares que, em razão de sua condição cívica, honra, ou de sua notória capacidade profissional, são requisitados ou designados pelo Estado para exercerem, de forma provisória, certa atividade ou função, podendo ser remunerados ou não. (Ex. Mesário, Jurado, Membros dos Conselhos Tutelares das crianças e adolescentes etc). Agentes credenciados Os chamados agentes credenciados são aqueles que o Estado dá a incumbência de representá-lo para certa e específica atividade ou para um ato determinado, mediante remuneração. Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 14 Outros É possível, ademais, constatarmos a existência de outras classificações, a exemplo daqueles que colocam dentre tais agentes os militares e os terceirizados (agentes em colaboração). É o que explicita a Profa. Di Pietro, em relação aos militares que antes da EC 18/98 enquadravam-se na categoria de servidores públicos, porém após a emenda retirou-se a expressão, por isso não são considerados como servidores, figurando-se como mais uma categoria de agente público, denominados simplesmente de militares. Cuidado, pois há pessoas que ainda utilizam a expressão funcionário público de forma indistinta para qualificar todos os agentes públicos. Trata-se de uma expressão já bastante ultrapassada, prevista no Código Penal Brasileiro no art. 327, que se refere a qualquer agente público para fins penais apenas. Com efeito, o termo atualmente mais usual, e podemos dizer mais adequado, inclusive com previsão legal (Lei nº 8.429/92) é o de agente público, conforme assim expresso: Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Terceiro Contudo, a lei também admite o terceiro como sujeito ativo da improbidade administrativa. Então, também será sujeito ativo todo aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Significa dizer que um particular, que não tenha qualquer vínculo com a Administração Pública ou com as entidades tuteladas, mas que induza um Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 15 agente público ou concorra com este, ou ainda que se beneficie do ato de improbidade praticado por ele, também será considerado sujeito ativo da improbidade administrativa. Espécies ou modalidades Quanto aos atos de improbidade administrativa, a LIA estabelece quatro espécies ou modalidades de atos de improbidade, sendo atos que: ▪ Importam em enriquecimento ilícito (art. 9º); ▪ Causam prejuízo ao erário (art. 10); ▪ Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário (art. 10-A) ▪ Atentam contra os princípios da Adm. Pública (art. 11) Ato de improbidade que importe em enriquecimento ilícito Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 16 qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público,durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. Para os casos de enriquecimento ilícito são previstas as seguintes sanções (penalidade): • Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, • Ressarcimento integral do dano, quando houver, • Perda da função pública, Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 17 • Suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, • Pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial, e • Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; Ato de improbidade que causa lesão ao erário Na segunda modalidade, dispõe a LIA que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 18 VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 19 XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. Para os casos de lesão ao erário são previstas as seguintes sanções (penalidade): • Ressarcimento integral do dano, • Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, • Perda da função pública, • Suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, • Pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano, • Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; Ato de improbidade decorrente da concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário A LC nº 157/2016 acresceu o Art. 10-A, estabelecendo que constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. Art. 8o-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento). § 1o O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de créditopresumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 20 indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar. Ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração Dispõe, ainda, a Lei de Improbidade que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; V - frustrar a licitude de concurso público; IV - negar publicidade aos atos oficiais; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação. Para os casos de improbidade por violação aos princípios da Administração Pública são previstas as seguintes sanções (penalidade): • Ressarcimento integral do dano, se houver, • Perda da função pública, • Suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, • Pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, e Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 21 • Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Do Processo Administrativo A Lei de Improbidade prevê que qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade, conforme art. 14, observando o seguinte: Art. 14 § 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento. § 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta lei. § 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares. Assim, caso seja aberto procedimento administrativo a comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas, podendo tais órgãos designar representantes para acompanhar o procedimento. De todo modo, para apurar qualquer ilícito previsto na LIA, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo. Ademais, nos termos do art. 16 da LIA, havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 22 procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, o qual observará o Código de Processo Civil (arts. 822 e 825). Podendo, neste caso, o pedido incluir a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. Do Processo Judicial Prevê o art. 17 da LIA que a ação principal seguirá o rito ordinário, e será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada. Poderá ocorrer, mesmo administrativamente, o afastamento do agente do exercício do cargo, empregou ou função, conforme previsto no art. 20, parágrafo único, que assim expressa: Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. Caso tenha sido proposta a medida cautelar, a ação principal deverá ser proposta dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. Não há prerrogativa de foro na ação de improbidade administrativa. Assim, ação deverá ser proposta junto ao juízo de primeiro grau. Nesse sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Ilustrativamente: INFORMATIVO Nº 572 TÍTULO: Improbidade Administrativa - Ação Civil - Competência do Magistrado de Primeiro Grau (Transcrições) PROCESSO: RE - 439723 ARTIGO [...] Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 23 Cumpre enfatizar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, no referido julgamento plenário da ADI 2.797/DF, ao declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002, na parte em que esta introduziu o § 2º no art. 84 do CPP, explicitou que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois, em processos dessa natureza, a ação civil deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. Cabe assinalar, por outro lado, que esta Suprema Corte, em tal julgamento, reconheceu a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002 também no ponto em que esse diploma legislativo atribuía prerrogativa de foro a ex-ocupantes de cargos públicos e a ex- titulares de mandatos eletivos, sendo indiferente, para esse efeito, que, contra eles, houvesse sido instaurado ou estivesse em curso, quer processo penal de índole condenatória, quer processo resultante do ajuizamento de ação civil por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92). Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal, relembrando antiga lição ministrada porJOÃO BARBALHO (“Constituição Federal Brasileira”, p. 303/304, edição fac-similar, 1992, Brasília), advertiu que a outorga desse tratamento seletivo a determinados cidadãos que não mais se acham no desempenho da função pública – cujo exercício lhes assegurava a prerrogativa de foro “ratione muneris” – ofende o princípio republicano, que traduz postulado essencial e inerente à organização político-constitucional brasileira. Nada pode autorizar o desequilíbrio entre os cidadãos da República. Isso significa, na perspectiva da controvérsia suscitada pela Lei nº 10.628/2002, que as atribuições constitucionais dos Tribunais devem merecer interpretação que impeça a indevida expansão, por efeito de imprópria atividade legislativa comum, de sua competência originária, para que não se transgrida, com a (inadmissível) concessão de prerrogativa de foro a ex-ocupantes de cargos públicos ou a ex-titulares de mandatos eletivos, um valor fundamental à própria configuração da idéia republicana, que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade, viabilizando-se, desse modo, em relação a quem não mais detém certas titularidades funcionais no Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 24 aparelho de Estado, a aplicação ordinária do postulado do juiz natural, cuja importância tem sido enfatizada, em sucessivas decisões, por esta Corte Suprema (RTJ 149/962-963 – RTJ 160/1056-1058 – RTJ 169/557 – RTJ 179/378-379, v.g.). Vê-se, portanto, como anteriormente assinalado, que o acórdão impugnado nesta sede recursal extraordinária ajusta-se, nesse específico ponto, à orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou no exame da matéria ora em análise. Sendo assim, em face das razões expostas, e considerando, sobretudo, o julgamento plenário da ADI 2.797/DF, conheço, em parte, do presente recurso extraordinário, para, nessa parte, negar-lhe provimento. Publique-se. Brasília, 24 de novembro de 2009. Ministro CELSO DE MELLO Relator * decisão publicada no DJE de 17.12.2009 Com efeito, proposta a ação, prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. A ação poderá ser proposta contra o agente público, o terceiro e inclusive a pessoa jurídica. Assim, no caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se a possibilidade de inversão do polo prevista na Lei da Ação Popular. Ou seja, a pessoa jurídica (de direito público ou de direito privada) que tiver sido lesada pelo ato de improbidade, poderá deixar de contestar a ação e atuar ao lado do autor da ação, conforme o seguinte: Art. 6º § 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. Cumpre destacar que, o Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 25 Ademais, no âmbito do processo judicial é vedada a transação, acordo ou conciliação. Na fase instrutória, ação deverá ser instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas. É importante salientar que no procedimento judicial, haverá a chamada defesa prévia ou preliminar, é que, conforme dispõe o §7º, do art. 17, estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. Diante disso, o juiz ao receber a manifestação, terá prazo de trinta dias para, em decisão fundamentada, rejeitar ou admitir a ação. Rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Se receber a petição inicial, determinará a citação do réu para apresentar contestação. Dessa decisão caberá agravo de instrumento. O juiz poderá, em qualquer fase do processo, ao reconhecer a inadequação da ação de improbidade, extingui-la sem julgamento do mérito. Nos termos do art. 18, a sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito. Em todo caso, a Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público, mesmo antes da sentença. Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 26 Ademais, conforme dispõe o art. 20, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. De qualquer forma, a aplicação das sanções decorrentes da Lei de Improbidade não depende: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. Da Prescrição A prescrição é a perda do poder de se propor a ação, ou seja, não haverá mais a pretensão, que se trata do ilícito de improbidade. Assim, uma vez ocorrida a prescrição não haverá mais como aplicar eventuais punições e o processo deverá ser extinto. Nesse sentido, conforme dispõe o art. 23 da LIA, as ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Das Disposições Penais É importante destacar, mais uma vez, que a Lei de Improbidade Administrativa não é uma lei de natureza criminal. Todavia, ainda que não se destine a tratar especificamente de ilícito criminal, há algumas hipóteses de tipificação criminal. Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 27 Nesse sentido, dispõe o art. 19, que “Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente”. A pena será de detenção de seis a dez meses e multa. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. Então, vamos às questões. Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marqueswww.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 28 Questões Comentadas 1. (PROMOTOR DE JUSTIÇA – MPE/SE – CESPE/2010) As disposições da lei, aplicáveis apenas aos agentes públicos, alcançam os que exercem cargo, emprego ou função pública, de modo efetivo ou transitório, e os que exercem, por eleição, mandato eletivo. Comentário: Verifica-se que tanto os agentes públicos, sejam efetivos ou que tenham vínculo transitório, ocupem cargos, exerçam função pública ou tenham um emprego público, seja por eleição, mandato ou nomeação, são considerados sujeitos ativos da improbidade administrativa, conforme o seguinte: Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 29 No entanto, não apenas àquele considerado agente público (servidor ou não) responde por ato de improbidade, a lei alcança terceiros, ou seja, aquele que induzam, concorram ou se beneficie de ato de improbidade, de acordo com o art. 3º da LIA, assim expresso: Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Gabarito: Errado. 2. (DEFENSOR PÚBLICO – DPE/AC – CESPE/2012) Ato de improbidade é definido como o ato lesivo ao ordenamento jurídico praticado exclusivamente por servidor público, no exercício de sua função, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos estados, do DF e dos municípios. Comentário: De acordo com o art. 2° da Lei nº 8.429/92, verifica-se que o ato de improbidade administrativa pode ser praticado por agente público, servidor ou não. Gabarito: Errado. 3. (ANALISTA TÉCNICO - MJ - CESPE/2013) A Lei de Improbidade Administrativa é aplicável a qualquer agente público que seja servidor estatutário vinculado às pessoas jurídicas de direito público, não abrangendo os empregados públicos vinculados à administração indireta. Comentário: Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 30 A Lei de Improbidade aplica-se ao agente público, seja ele ocupante de cargo efetivo ou de emprego público, alcançado inclusive terceiros que não seja agentes públicos. Gabarito: Errado. 4. (ANALISTA JUDICIÁRIO - TJDFT - CESPE/2013) Somente são sujeitos ativos do ato de improbidade administrativa os agentes públicos, assim entendidos os que exercem, por eleição, nomeação, designação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos estados, do DF e dos municípios. Comentário: Além dos agentes públicos, também são sujeitos ativos do ato de improbidade o terceiro, ou seja, aquele que mesmo não sendo agente público, induz, concorre ou se beneficia, direta ou indiretamente, de ato de improbidade. Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Gabarito: Errado. 5. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TRE/MT – CESPE/2010) Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os deputados federais, os senadores e o presidente da República, na qualidade de agentes políticos, não se submetem às regras da lei em apreço, em Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 31 razão de se sujeitarem a regime especial de responsabilização. Comentário: De fato, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento na Reclamação nº 2.138 no sentido de que os agentes políticos que estejam submetidos à Lei de crime de responsabilidade (Lei nº 1.079/50) não respondem por improbidade com base na Lei nº 8.429/92, conforme o seguinte: “(...) o Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamação para assentar a competência do STF para julgar o feito e declarar extinto o processo em curso no juízo reclamado. Após fazer distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, § 4º, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. Vencidos, quanto ao mérito, por julgarem improcedente a reclamação, os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio, Celso de Mello, estes acompanhando o primeiro, Sepúlveda Pertence, que se reportava ao voto que proferira na ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), e Joaquim Barbosa. O Min. Carlos Velloso, tecendo considerações sobre a necessidade de preservar- se a observância do princípio da moralidade, e afirmando que os agentes políticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais (CF, art. 85, parágrafo único), mas, em relação ao que não estivesse tipificado como crime de responsabilidade, e estivesse definido como ato de improbidade, deveriam responder na forma da lei própria, isto é, a Lei 8.429/92, aplicável a qualquer agente público, concluía que, na hipótese dos autos, as tipificações da Lei 8.429/92, invocadas na ação civil pública, não se enquadravamcomo crime de responsabilidade Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 32 definido na Lei 1.079/50 e que a competência para julgar a ação seria do juízo federal de 1º grau. Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl-2138) Contudo, doravante é preciso ter cuidado com esse tipo de questão. É que, o próprio STF tem mitigado essa decisão sob o fundamento de ter sido proferida em controle concreto e, portanto, o efeito somente seria inter partes, não se aplicando, sobretudo, aos Prefeitos por não constarem do art. 102, inc. I, alínea “c”, da CF/88. Aliás, no Superior Tribunal de Justiça (STJ) já há entendimento uniforme no sentido de que a Lei nº 8.429/92 aplica-se a agentes políticos, sobretudo os que não respondem por crime de responsabilidade típico. Ilustrativamente: “2. Conforme decidido pela Corte Especial, no julgamento da Rcl 2.790/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 4/3/10, a Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes políticos municipais, tais como prefeitos, ex- prefeitos e vereadores. (AgRg nos EREsp 1119657/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2012, DJe 25/09/2012)” Gabarito: Certo. 6. (JUIZ – TJ/BA – CESPE/2012) O disposto na lei 8.429/92 não se aplica a prefeitos, agentes políticos que se submetem ao regime do Decreto-Lei n.º 201/1967 (crime de responsabilidade). Comentário: O STF e o STJ já firmaram entendimento de que o disposto na Lei 8.429/92 aplica-se a agentes políticos municipais (ex. prefeitos), ainda que se submetem ao regime do Decreto-Lei n.º 201/1967, por se tratar de norma que estabelece crime funcional ou de responsabilidade impróprio (não é de responsabilidade propriamente dito). Ilustrativamente: Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 33 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.429/92 E DO DECRETO N. 201/67 DE FORMA CONCOMITANTE. ATO IMPROBO QUE TAMBÉM PODE CONFIGURAR CRIME FUNCIONAL. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. JUÍZO SINGULAR CÍVEL E TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE DO PRECEDENTE DO STF (RECLAMAÇÃO N. 2.138/RJ) IN CASU. 1. Os cognominados crimes de responsabilidade ou, com designação mais apropriada, as infrações político-administrativas, são aqueles previstos no art. 4º do Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967, e sujeitam o chefe do executivo municipal a julgamento pela Câmara de Vereadores, com sanção de cassação do mandato, litteris: "São infrações político- administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato" [...]. 2. Deveras, as condutas tipificadas nos incisos do art. 1º do Decreto-Lei n. 201/67 versam os crimes funcionais ou crimes de responsabilidade impróprios praticados por prefeitos, cuja instauração de processo criminal independente de autorização do Legislativo Municipal e ocorre no âmbito do Tribunal de Justiça, ex vi do inciso X do art. 29 da Constituição Federal. Ainda nesse sentido, o art 2º dispõe que os crimes previstos no dispositivo anterior são regidos pelo Código de Processo Penal, com algumas alterações: "O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as seguintes modificações" [...] (Precedentes: HC 69.850/RS, Relator Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ de 27 de maio de 1994 e HC 70.671/PI, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 19 de maio de 1995). 3. A responsabilidade do prefeito pode ser repartida em quatro esferas: civil, administrativa, política e penal. O código Penal define sua responsabilidade penal funcional de agente público. Enquanto que o Decreto-Lei n. 201/67 versa sua responsabilidade por delitos funcionais (art. 1º) e por infrações político-administrativas (art. 4º). Já a Lei n. 8.429/92 prevê sanções civis e políticas para os atos improbos. Sucede que, invariavelmente, algumas condutas encaixar-se-ão em mais de um dos diplomas citados, ou até mesmo nos três, e invadirão mais de uma espécie de responsabilização do prefeito, conforme for o caso. Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 34 4. A Lei n. 8.492/92, em seu art. 12, estabelece que "Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito" [...] a penas como suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens e obrigação de ressarcir o erário e denota que o ato improbo pode adentrar na seara criminal a resultar reprimenda dessa natureza. 5. O bis in idem não está configurado, pois a sanção criminal, subjacente ao art. 1º do Decreto-Lei n. 201/67, não repercute na órbita das sanções civis e políticas relativas à Lei de Improbidade Administrativa, de modo que são independentes entre si e demandam o ajuizamento de ações cuja competência é distinta, seja em decorrência da matéria (criminal e civil), seja por conta do grau de hierarquia (Tribunal de Justiça e juízo singular). 6. O precedente do egrégio STF, relativo à Rcl n. 2.138/RJ, cujo relator para acórdão foi o culto Ministro Gilmar Mendes (acórdão publicado no DJ de 18 de abril de 2008), no sentido de que "Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab- rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição", não incide no caso em foco em razão das diferenças amazônicas entre eles. 7. Deveras, o julgado do STF em comento trata da responsabilidade especial de agentes políticos, definida na Lei n. 1.079/50, mas faz referência exclusiva aos Ministros de Estado e a competência para processá-los pela prática de crimes de responsabilidade. Ademais, prefeito não está elencado no rol das autoridades que o referido diploma designa como agentes políticos (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp 884.083/PR, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJ de 26 de março de 2009; REsp 1.103.011/ES, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 20 de maio de 2009; REsp 895.530/PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 04 de fevereiro de 2009; e REsp 764.836/SP, Relator Ministro José Delgado, relator para acórdão ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 10 de março de 2008). 8. O STF, no bojo da Rcl n. 2.138/RJ, asseverou que "A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político- administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 35 (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950)" e delineou que aqueles agentes políticos submetidos ao regime especial de responsabilizaçãoda Lei 1.079/50 não podem ser processados por crimes de responsabilidade pelo regime da Lei de Improbidade Administrativa, sob pena da usurpação de sua competência e principalmente pelo fato de que ambos diplomas, a LIA e a Lei 1.079/1950, preveem sanções de ordem política, como, v. g., infere-se do art. 2º da Lei n. 1.079/50 e do art. 12 da Lei n. 8.429/92. E, nesse caso sim, haveria possibilidade de bis in idem, caso houvesse dupla punição política por um ato tipificado nas duas leis em foco. 9. No caso sub examinem, o sentido é oposto, pois o Decreto n. 201/67, como anteriormente demonstrado, dispõe sobre crimes funcionais ou de responsabilidade impróprios (art. 1º) e também a respeito de infrações político-administrativas ou crimes de responsabilidade próprios (art. 4º); estes submetidos a julgamento pela Câmara dos Vereadores e com imposição de sanção de natureza política e aqueles com julgamento na Justiça Estadual e com aplicação de penas restritivas de liberdade. E, tendo em conta que o Tribunal a quo enquadrou a conduta do recorrido nos incisos I e II do art. 1º do diploma supra ("apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio" e "utilizar- se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos"), ou seja, crime funcional, ressoa evidente que a eventual sanção penal não se sobreporá à eventual pena imposta no bojo da ação de improbidade administrativa. Dessa forma, não se cogita bis in idem. 10. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1066772/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 03/09/2009) Gabarito: Errado. 7. (ANALISTA – ADVOCACIA – EBC – CESPE/2011) Os empregados públicos, regidos pelas normas trabalhistas, não se submetem aos preceitos contidos na lei de improbidade administrativa, por não serem agentes políticos nem constarem expressamente no rol de sujeitos Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 36 ativos, previstos taxativamente na norma de regência. Comentário: Os empregados públicos são considerados agentes públicos, e, portanto, estão submetidos aos preceitos da Lei de Improbidade Administrativa, conforme prescreve o art. 2º da LIA, que assim prevê: Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Gabarito: Errado. 8. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TRE/MS – CESPE/2013) Considera-se agente público todo aquele que exerce, exclusivamente com remuneração, função pública como preposto do Estado. Comentário: De acordo com o art. 2° da Lei nº 8.429/92, reputa-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas como sujeito passivo de ato de improbidade. Gabarito: Errado. 9. (CESPE/2014 – FUB – TODOS OS CARGOS DE NÍVEL MÉDIO) Aquele que exercer, mediante designação, função transitória e sem remuneração na Universidade de Brasília poderá responder por ato de improbidade administrativa. Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 37 Comentário: Para fins de improbidade administrativa é considerado agente público qualquer pessoa que, ainda que transitoriamente, mesmo sem remuneração, seja por eleição, nomeação, designação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerça cargo, emprego ou função pública na administração pública ou demais pessoas qualificadas como sujeitos passivos de ato de improbidade. Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Gabarito: Certo. 10. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TRE/MT – CESPE/2010) Aquele que, não sendo agente público, induz ou concorre para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficia sob qualquer forma não se submete às disposições da Lei n.º 8.429/1992, devendo a sua conduta ser apurada de acordo com o Código Penal. Comentário: Submete-se ao regramento da Lei de Improbidade aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta, conforme preconiza o seu art. 3º da Lei nº 8.429/92: Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 38 Gabarito: Errado. 11. (DEFENSOR PÚBLICO – DPE/MA – CESPE/2011) Particular não responde por eventual ação de improbidade por não ser agente público. Comentário: Não só o agente público está submetido à Lei de improbidade, mas o terceiro (particular) que concorra, induza ou que se beneficie, direta ou indiretamente, de ato de improbidade, conforme prevê o art. 3º da Lei 8.429/92. Gabarito: Errado. 12. (ANALISTA MINISTERIAL – MPE/PI – CESPE/2012) No sistema adotado pela referida lei, são sujeitos ativos do ato de improbidade os agentes públicos, assim como aqueles que, não se qualificando como tais, induzem ou concorrem para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiam direta ou indiretamente. Comentário: De fato, além do agente público, também é sujeito ativo da improbidade, de acordo com o art. 3º da LIA, aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Gabarito: Certo. 13. (AUDITOR DE CONTROLE EXTERNO – TC/DF – CESPE/2012) A Lei de Improbidade Administrativa pune atos praticados contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes do DF, inclusive os realizados por aqueles que não sejam servidores públicos. Direito Administrativo Tribunal Regional Federal da 1ª Região Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Professor Edson Marques 39 Comentário: Considera-se também como sujeito ativo da improbidade administrativa o terceiro, isto é, aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (art. 3º da LIA). Gabarito: Certo. 14. (AGENTE ADMINISTRATIVO – PRF – CESPE/2012) Um terceiro que pratique, juntamente com um agente público, ato do qual decorra prejuízo ao erário não
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