Núcleo Moral da Contituição

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Revista Jurídica Eletrônica Direito, Sociedade e Desenvolvimento – maio-outubro/2013 
Coordenação : Professor Pós-Doutor Antônio Pereira Gaio Júnior 
Edição: Guilherme Fernandes da Cunha Corrêa Bandeira e Livia Guida Antonío 
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Volume 1 - Nº 1 - Ano 2013 
 
 
 
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O NÚCLEO MORAL DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO 
DEMOCRÁTICO DE DIREITO: DIGNIDADE HUMANA 
 
THE CORE MORAL OF THE CONSTITUTION OF THE STATE OF DEMOCRATIC 
RIGHTS: HUMAN DIGNITY 
 
Márcio Gil Tostes dos Santos
*
 
 
 
RESUMO 
A compreensão do núcleo moral do Estado Democrático de Direito passa pela evolução do 
Constitucionalismo Liberal e do Social realizada em paralelo com o marco teóricos filosóficos 
do Direito então vigente, os positivismos exegético e normativista. O vazio moral do Direito 
daquela época favorecia sua interpretação e preenchimento de acordo com as ideologias 
políticas e morais dominantes, como o nazismo. Como resposta ao uso do Direito como mero 
instrumento para legitimar atrocidades surge após a segunda guerra mundial o 
Constitucionalismo Contemporâneo, cujo marco teórico é o pós-positivismo. Neste o Direito 
e a Moral se tornam cooriginários estabelecidos a partir de Constituições normativas, daí em 
diante o Direito é autônomo porque não mais sujeito à influência de morais exógenas, afinal, 
agora ele possui conteúdo moral próprio, a Dignidade Humana. 
Palavras-chave: Constitucionalismo Contemporâneo. Pós-positivismo. Estado Democrático 
de Direito. Dignidade Humana. 
 
ABSTRACT 
Understanding the moral core of the democratic rule-of-law state involves evolution of 
Liberal and Social Constitutionalism held in parallel with the philosophical theorists of law 
then in force, the exegetical and normative positivism. The moral void the law of that time 
favored the interpretation and fulfillment in accordance with the prevailing moral and political 
ideologies, such as nazism. In response to the use of law as a mere instrument to legitimize 
atrocities arises after the second world war Contemporary Constitutionalism, whose 
theoretical framework is the post-positivism. This Law and Moral cooriginários become 
established from normative constitutions, thereafter the law is autonomous because they no 
longer subject to the moral influence of exogenous, after all, now he has moral content itself, 
Human Dignity. 
 
* Mestre em Direito Público. Professor de Direito Constitucional e Direito Administrativo, Advogado Publicista 
 
 
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Keywords: Contemporary Constitutionalism. Post-positivism. Democratic rule-of-law state. 
Human Dignity. 
 
1. INTRODUÇÃO 
O Constitucionalismo Contemporâneo tem como marco teórico-filosófico o pós-
positivismo que é responsável por rematerializar as Constituições oriundas do pós-segunda 
guerra, nelas inserindo a Dignidade da Pessoa Humana e extenso rol de Direitos 
Fundamentais, visando aproximar o Direito e Moral separados pelo positivismo jurídico, na 
realidade os torna cooriginários. 
A compreensão da atual realidade exige considerações sobre as duas primeiras 
fases do constitucionalismo, o liberal e o social, e dos marcos teórico-filosóficos do Direito de 
suas épocas, o positivismo legalista e o normativista. Por esta via será possível visualizar o 
papel das Constituições e as razões de sua baixa normatividade, bem como a ausência de 
autonomia do Direito dada a separação dele e da Moral, 
O novo constitucionalismo tem inicio na Europa a partir do início da segunda 
metade do século XX e tem como um dos pontos fulcrais a constitucionalização da Dignidade 
Humana como resposta às atrocidades praticadas pelo nazifascismo e ditaduras pelo mundo, 
esta viabilizada por um Direito dissociado da moral que permitiu a criação de normas ou 
interpretação das mesmas segundo valores dum juiz ou partido. 
Dado o conteúdo moral das Constituições, entre eles a Dignidade Humana, o 
Direito e a Moral de tornam cooriginários, porquanto trata-se de agora em diante de 
Constituições normativas, posicionadas no centro do Ordenamento Jurídico de onde é 
irradiado o conteúdo do Direito a ser criado ou interpretado, que só serão legítimos se acorde 
com o Constitucional, logo se de acordo com o conteúdo moral-jurídico da mesma. 
 
 
2. POSITIVISMO E CONSTITUIÇÃO. 
O constitucionalismo nas palavras de Canotilho é “a teoria (ou ideologia) que 
ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão 
estruturante da organização político-social de uma comunidade.” 1 Ou, conforme Streck, é 
“ movimento teórico jurídico-político em que se busca limitar o exercício do Poder a partir da 
concepção de mecanismos aptos a gerar e garantir o exercício da cidadania”2 
Em uma perspectiva histórico-evolutiva o constitucionalismo moderno conheceu 
três momentos, o liberal, o social e o contemporâneo. Cada um destas configurações foi 
deflagrada pelo período histórico antecedente objetivando superá-lo, seja pela eliminação ou 
aperfeiçoamento de elementos àqueles inerentes. Desta forma o Constitucionalismo 
 
1 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 
2002. p.51. 
2 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.37 
 
 
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contemporâneo ao originar o Estado Democrático de Direito objetiva a superação e 
aperfeiçoamento do anterior Estado Social de Direito, fruto do constitucionalismo social, 
assim como este, por sua vez, procedeu em relação ao Estado de Direito oriundo do 
constitucionalismo liberal que, por fim, adveio como resposta ao Estado absolutista. 
Marco histórico do Constitucionalismo Liberal é a concepção das Constituições 
liberais dos Estados Unidos da América de 1787, ainda vigente, e da Polônia e da França, 
ambas de 1791; já o Constitucionalismo social tem como marco a Constituições Mexicana de 
1917, da Rússia de 1918 e de Weimar de 1919. 
Na sequencia serão feitos apontamentos sobre os marcos teórico filosóficos destas 
duas fases do constitucionalismo, o positivismo exegético ou legalista e o normativista. 
No século XIX o positivismo como postura científica é elemento dominante, 
positivo seria tudo aquilo passível de ser mensurado medido ou definido por meio de um 
experimento. Transportado para o direito o positivismo jurídico caracterizou-se pela 
pretensão de criar uma ciência jurídica com características semelhantes às ciências exata e 
natural, e nesta busca pela objetividade científica, acentuada na realidade observável e não na 
especulação filosófica, o direito encontra seu objeto, sua mensurabilidade positiva, nos atos 
emanados pelos parlamentos, as leis, mais especificamente nos Códigos, tornando o direito 
apenas norma, afastando com isto elementos extrínsecos à mesma.
3
 
Bobbio, Matteucci e Pasquino aduzem que “transposto o direito racional para o 
código, não se via nem admitiaoutro direito se não este. O recurso a princípios e normas 
extrínsecos ao sistema, a do direito positivo foi considerado ilegítimo” 4 Havia pretensão de 
que os códigos cobrissem toda realidade fática, como se fosse possível ao legislador a todas 
prever. 
Esta pretensa autossuficiência dos Códigos de cobrir toda realidade fática sem a 
necessidade de lançar mão de elementos exógenos se mostrou inviável, mas àquela altura era 
inadmissível um “retrocesso” com a destruição daquela obra, bem como a inserção de 
elementos metafísicos na interpretação do Direito. 
 A solução seria dada num primeiro momento pela análise da própria 
codificação, originando assim na França a escola da exegese e na Alemanha a jurisprudência 
dos conceitos, iniciando o que Streck
5
 menciona como sendo positivismo primevo, exegético 
ou legalista. O termo exegese, cujo significado é conduzir para fora, deixa claro a 
metodologia de interpretação a ser aplicada que se caracterizava em examinar artigo por 
artigo, tendo como parâmetro o conteúdo gramatical, os termos e frases da lei, com isso havia 
o isolamento da norma de seu contexto histórico-social. O juiz não procedia a interpretações 
que alargassem o sentido daquelas leis, porque se assim o fizessem estaria usurpando a 
função legislativa, enfim, caberia ao juiz apenas interpretação literal, ser o boca da lei. 
Importante perceber no século XIX o direito foi aplicado sob a ótica da 
racionalidade, esta manifestada nas operações lógicas para deduzir da norma geral a 
 
3 STRECK, Lenio Luiz..Aplicar a “Letra da Lei” é uma Atitude Positivista?. Revista Novos Estudos Jurídicos – Eletrônica, 
vol 15, n.1, p. 158-173, jan∕abr 2010. 
4 BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASUINO, Gianfranco. Dicionário de Política, 3 ed. Brasília: Editora 
UNB,1986. p.659 
5 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 
 
 
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individual aplicável ao caso concreto, procedendo, assim, a subsunção; o que leva Losano
6
 
afirmar que naquele século as leis da lógica eram tidas como leis naturais descobertas pela 
razão humana, por isto para o jurista do século XIX a lógica era, portanto, o instrumento 
principal para interpretação de uma norma. 
Já a segunda fase do positivismo, o normativista emerge num cenário no qual os 
modelos de interpretação dos códigos próprios do exegetismo se tornaram insuficientes e 
desgastados, levando ao surgimento de movimentos como o “Direito Livre” (livre do vínculo 
com a norma) e, a dele dissidente “jurisprudência dos interesses”, capitaneada por Philipp 
Heck, que favoreciam o aparecimento de argumentos ideológicos, políticos, psicológicos ao 
interpretar o direito. 
Se no século XIX o Direito foi aplicado sob a ótica da racionalidade, já no final 
daquele século e inicio do XX há a substituição da razão pela vontade, o que acarreta uma 
inversão na relação entre lei e as decisões judiciais, pois estas deixam de ser fruto das leis da 
lógica para se tornarem resultado dum ato volitivo, não necessariamente racional, do 
magistrado. 
É neste cenário que advém a proposta de Hans Kelsen
7
 de criar uma teoria geral 
do direito e assim apresenta a Teoria Pura do Direito, de forma a resgatar a tradição 
positivista construída pela jurisprudência dos conceitos, expurgando da interpretação do 
Direito os elementos a ele exógenos trazidos Movimento do Direito Livre e pela 
Jurisprudência dos Interesses, que embora dessem maior autonomia ao magistrado, fortalecia 
a desconstrução do rigor jurídico levando baixa cientificidade do direito. 
No capítulo VIII de Teoria Pura do Direito Kelsen
8
 deixa assente que o texto 
normativo admite uma margem de indeterminação permissionária duma pluralidade de 
significados, seria ele uma moldura continente de diversas possibilidades de aplicação. Estas 
possibilidades seriam indicadas pela doutrina ao através das chamadas proposições, que uma 
vez aplicada por autoridade competente - juiz – se tornaria uma norma jurídica. 
O Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses, uma moldura dentro da qual 
existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato 
que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em 
qualquer sentido possível
9
 
. Em outras palavras, o ato de escolher dentre as múltiplas interpretações é 
discricionário e, por isso, só cabe à consciência do aplicador do direito. Entretanto, se o órgão 
aplicador realizar interpretações não condizentes com as proposições verdadeiras ou que crie 
novo entendimento não respaldado pela ciência do Direito, será inválido, mas caso se o 
equívoco não for reparado pelas instâncias superiores, ao transitar em julgado aquela decisão 
não haverá mais espaço para discutir sobre validade, afinal a criação de normas é ato de 
vontade do órgão estatal. 
A propósito importa notar que, pela via da interpretação autêntica, quer dizer, 
da interpretação de uma norma pelo órgão jurídico que a tem de aplicar, não 
 
6 LOSANO, Mario G. Sistemas e Estrutura no Direito, o século XX. Trad. Luca Lamberti. São Paulo: Martins Fontes, 2010. 
vol 2. 
 
7 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad João Baptista Machado. 6ed. São Paulo: Martins Fontes,1998 
8 Op.cit 
9 ibid. p. 390 
 
 
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somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva 
da mesma norma, como também se pode produzir uma norma que se situe 
completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa.
10
 
 Por isso Streck
11
 aduz que Kelsen fez ciência apenas na ordem das proposições 
jurídicas e deixou de lado a realização concreta do direito, relegando esta ao campo da 
discricionariedade do intérprete no momento de exercer o ato de vontade dentre ou fora dos 
limites da moldura da norma, o que indica a superação do positivismo exegético. 
Importante frisar que neste cenário positivista, seja o exegético ou normativista, as 
Constituições não eram documentos jurídicos, mas sim político e político-jurídico 
respectivamente
12
, meramente organizadores do Estado e que orientavam, sem vinculação, a 
atuação dos Poderes Legislativo e Executivo em promover a concretização constitucional, que 
ficava dependente da conformação do legislador. Isto fica claro no sistema de supra-infra-
ordenação proposto por Kelsen, pelo qual a norma superior, por exemplo, a Constituição, 
regula a forma de produção da inferiores, como as leis ordinárias. 
Por isso “os Direitos Fundamentais valiam apenas na medida em que fossem 
protegidos pelas leis, e não envolviam, em geral, garantias contra o arbítrio ou descaso das 
maiorias políticas instaladas nos parlamentos” 13, enfim, a sua efetivação seria realizada 
quando, como e da forma que melhor aprouvesse aos Poderes Legislativo e Executivo, isto se 
fosse. 
Sobre a relação entre Direito e Moral, Kelsen
14
 nega que o Direito, para ser 
considerado como tal tenha que abarcar uma parcela mínima da Moral,pois se assim fosse se 
pressupõe a existência de uma moral absoluta, comum a todos os ordenamentos jurídicos, 
elemento que inexiste para o autor. Afinal, segundo o autor, se é aceito que em diversas 
épocas entre distintos povos e até mesmo dentre um mesmo grupo social existem sistemas 
morais muito distintos e até mesmo contraditórios, levando com que o considerado injusto e 
mal por alguns seja considerado como justo e bom por outros, porque não há elemento 
comum às diferentes ordens morais. 
Diante desta percepção, Kelsen nega a existência de um a priori comum a todas 
as ordens morais, aquele valor que deveria estar presente em todos o Ordenamentos Jurídicos 
para serem considerados como moral e justo. Situação que sofrerá um revés com a introdução 
da Dignidade Humana nas Constituições do Pós-segunda guerra que aproximarão o Direito e 
Moral, especialmente a matriz kantiana, conforme abordagem infra. 
Com efeito, quando se não pressupõe qualquer a priori como dado, isto é, quando se não pressupõe 
qualquer valor moral absoluto, não se tem qualquer possibilidade de determinar o que é que tem de 
ser havido, em todas as circunstâncias, por bom e mau, justo e injusto. E nesse caso, não se poderá 
negar que também aquilo que aordem coercitiva em questão prescreve pode ser tido por bom ou 
 
10 ibid. p.394 
11 STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a “Letra da Lei” é uma Atitude Positivista?. Revista Novos Estudos Jurídicos – Eletrônica, 
vol 15, n.1, p. 158-173, jan∕abr 2010. Disponível em https: http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/2308. 
Acesso em: 15 set. 2011 
12 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 
13 SARMENTO, Daniel. Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. In Daniel Sarmento (Coord). Filosofia e 
Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 116 
14KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. Trad. Alexandre Krug et alli. São Paulo: Martins Fontes, 2003. 
 
 
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justo, e aquilo que ela proíbe por mão ou injusto; e que, portanto, também ela é – relativamente – 
moral e justa.15 
Se não há uma ordem Moral absoluta para o autor não é possível pautar a 
validade do Direito com sua conformidade com a Moral, pois uma ordem jurídica valorada 
como “moral ou imoral, justa ou injusta, isto traduz a relação entre a ordem jurídica de um 
dos vários sistemas de Moral e não a relação entre aquela e “a” Moral”. Assim, imorais e 
não-Direito serão as ordens jurídicas dum determinado Estado que outro julgue dissonante 
daquilo que é entendido como Moral absoluta, por exemplo, “reconheçam ou não 
reconheçam a propriedade privada, tenham caráter democrático ou não democrático, etc.” 16 
Ainda sobre a temática em tela, Kelsen
17
 assevera que embora os princípios 
morais e políticos possam ser chamados de jurídicos por terem influenciado o legislador na 
criação da norma geral ou ao juiz quando da decisão judicial, eles não integram ou passam a 
fazer parte do Ordenamento Jurídico. Tal influencia sobre os atos destas autoridades não 
denotam qualquer obrigatoriedade destes princípios. O autor dedica o capítulo 28 do seu 
Teoria Geral das Norma para criticar a obra de Josef Esser que embora opusesse princípios e 
normas, não negava aqueles a condição de integrante do ordenamento jurídico. As críticas de 
Kelsen denotam a separação do Direito e Moral, já que os princípios não são jurídicos e como 
tais obrigatórios, o desinteresse da ciência jurídica pela razão prática, a não autonomia do 
direito, afinal Kelsen reconhece que pode o Direito geral ou individual é influenciado por 
moral e convicções políticas particulares do agente, o que significa discricionariedade tanto 
do legislador e julgador, ao “escolher” qual moral lhe influenciará. 
O positivismo passou a ser alvo de uma série de críticas e, embora tenha iniciado 
o séc. XX como a filosofia dos juristas, sofreu uma dramática derrota, ante que jamais foi 
possível transpor de maneira totalmente satisfatória os métodos das ciências naturais para a 
área da humanidade. É impossível ao Direito, ao contrário de outras ciências, deter uma 
postura puramente descritiva da realidade, ou seja, catalogar todos os elementos existentes nas 
relações sociais. 
Mas a afirmativa de o juspositivismo legitimou movimentos autoritários mundo a 
fora que em virtude do acrítico da lei viabilizou e legitimou o Nazismo alemão e o Fascismo 
italiano, porque “acenderam ao poder dentro do quadro da legalidade vigente e promoveram 
barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da 
lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente” 18 é um tanto simplista. 
Na realidade, conforme Losano, o nacional-socialismo se valendo de forma 
extremada da crítica da escola do direito livre, levou ao esvaziamento do Direito anterior a 
1933, remanescente da república de Weimar, exigindo dos juízes que o interpretasse segundo 
os valores nazistas, o racismo e o autoritarismo. Com tal carga axiológica o caminho estava 
pavimentado para o holocausto num Estado não mais regido pela lei, mas sim pela vontade do 
Fuhrer e seu partido. 
A diferença, porém, de outros movimento revolucionários, o nacional-socialismo não 
substituiu um ordenamento jurídico velho por um novo, mas destruiu o direito herdado do 
 
15 ibid.p.73∕74 
16 ibid.p.75∕76∕78 
17 KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 
1986. 
18 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.235 
 
 
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império alemão e da república de Weimar, esvaziando as velhas normas e impelindo os 
juízes a preencher o esse vazio jurídico com as diretivas do partido-Estado, que podiam 
assim, agir sem vínculos. Do ponto de vista da teoria do direito, o nacional-socialismo, foi 
portanto um movimento antipositivista e anti-sistémico: o direito vigente devia ser mudado, e 
as partes mudadas não deviam ser influenciadas por aquelas remanescentes à revolução. Ao 
alcançar o poder o nacional-socialismo impôs um respeito total pelas normas jurídicas 
inspiradas em sua ideologia, tanto que (...) o positivismo jurídico foi substituído por um 
Fuhrerpositivismus.19 
Por isto após a segunda guerra foi percebido a necessidade de (re) introduzir 
valores morais no Direito, entretanto de forma distinta da admitida por Kelsen
20
·, conforme 
linhas acima, mas de maneira indisponível, vinculante, enfim, um a priori não alcançável, 
substituível seja pela ideologia política dominante, pelo legislador ou julgador, ficando fora 
inclusive das deliberações de maiorias eventuais, com sito fazendo com que o Direito fosse 
dotado de autonomia e, portanto, não indiferente com injustiças. 
 
 
3. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO E PÓS-
POSITIVISMO, A DIGNIDADE HUMANA NO ESTADO 
DEMOCRÁTICO DE DIREITO 
O fim da segunda guerra mundialé o marco inicial da nova fase do 
constitucionalismo que emergiu na Europa e originou o Estado Democrático de Direito cuja 
principal referência é a Constituição Alemã de 1949 - Lei Fundamental de Bonn – seguida da 
Constituição italiana de 1947, de Portugal de 1976 e da Espanha de 1978. Posteriormente, 
com especificidades próprias, produziu efeitos em países em desenvolvimento, como no 
Brasil com a Constituição de 1988, Colômbia, Argentina, México e África do Sul. 
Esta fase do constitucionalismo é denominado de Contemporâneo por Streck
21
 e 
de Neoconstitucionalimo por Barroso 
22
, Sarmento
23
·, com base na obra de Carbonell
24
·. Este 
constitucionalismo do pós-segunda guerra herda e aperfeiçoa elementos dos modelos 
antecedentes, principalmente do social, todavia o principal é asseverar que as Constituições 
originadas desta fase, cujo marco teórico-filosófico é o pós-positivismo, foram reformatadas e 
rematerializadas, haja vista o reconhecimento de sua normatividade, inclusive os princípios 
nela carreados, passando a mesma ser documento jurídico-político, além da 
constitucionalização da Dignidade Humana acompanhada do alargamento e aprofundamento 
do rol de Direitos Fundamentais para protegê-la e promovê-la, decorrendo disto a necessidade 
do surgimento de” nova hermenêutica” voltada para atual realidade constitucional.25 
 
19 LOSANO, Mario G. op.cit 
20 KELSEN, Hans. op. cit. 
21 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 
22 BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O Triunfo tardio do Direito 
Constitucional no Brasil). In Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (Coord). A Constitucionalização do Direito. 
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 203-249 
23 SARMENTO, Daniel. Op cit. 
24 CARBONELL, Miguél. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003 
25 MAIA, Antônio Cavalcanti. As Transformações dos Sistemas Jurídicos Contemporâneos: Apontamentos Acerca do 
Neoconstitucionalismo. Revista de Direito do Estado: Rio de Janeiro: Renovar, n. 5, p. 243 -266, jan∕mar. 2007 
 
 
 
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Frente ao fracasso político do positivismo pelo qual a desvinculação entre direito 
e moral não mais correspondiam aos anseios humanos, foi aberto espaço para uma ampla e 
ainda inacabada reflexão sobre o Direito, sua função social e interpretação. Certamente não 
era desejado um simples retorno para os fundamentos abstratos e metafísicos do 
historicamente superado jusnaturalismo, isto porque o discurso científico já havia tornado 
parte do Direito, era preciso um resposta da ciência jurídica, que a um só tempo mantivesse a 
cientificidade do direito e o dotasse da autonomia necessária para não ser solapado por teses 
políticas, morais e outras à disposição do sujeito solipsista. 
 
 
 
3.1 Pós-positivismo. 
Para Bonavides
26
 o pós-positivismo corresponde aos grandes movimentos 
constitucionais das últimas décadas do século passado, quando há o reconhecimento da 
normatividade dos princípios, deixando a posição de fonte subsidiária, de integração do 
direito, para se tornarem o centro das novas Constituições responsáveis pela aproximação do 
Direito e Moral. 
Conforme visto na abordagem supra sobre a obra de Kelsen
27
, o positivismo 
nunca se preocupou em fazer ciência sobre a razão prática no direito deixando-a assim 
relegada à mera discricionariedade do autoridade julgadora, a mero ato volitivo. Por isto o 
pós-positivistas têm por escopo enfrentar os problemas da razão prática através da delimitação 
de teorias interpretativas e concretizantes das normas constitucionais, enfim, fazendo ciência 
jurídica também sobre a razão prática, dando a ela “uma espécie de ‘dignidade 
epistemológica’ 28“ 
 Neste novo paradigma constitucional o Direito é dotado de autonomia, pois se ele 
é alçado a elemento de transformação social não pode sua efetividade ficar a mercê de fatores 
econômicos, políticos, morais entre outros usados para impedi-lo, frustrá-lo ou “corrigi-lo” no 
cumprimento de seu desiderato transformador. Esta autonomia é conquistada no pós-
positivismo mediante a incorporação daqueles sistemas no próprio Direito, tornando-os parte 
deste na forma de princípios. 
“Se a moral fora colocada ‘para fora’ do direito, os fracassos do modelo forma-
burguês e dos modelos que o sucederam exigiram que fossem incluídos no direito os 
componentes que não o deixassem indiferente às injustiças sociais, aos golpes, aos 
desmandos e às desumanidades. Mas, de que modo fazer isso? Deixar a cargo dos 
juízes que, agora sem a limitação formal-burguês-liberal que os “transformava” em a 
“a boca da leis”, passariam a introduzir juízos morais em suas decisões? Passariam, 
 
26 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 14a ed. São Paulo: Malheiros: 2004 
27 _____________. Teoria pura do Direito. Trad João Baptista Machado. 6ed. São Paulo: Martins Fontes,1998 
28 STRECK, Lenio Luiz.. Pósfácio à obra “Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico”, de Écio Oto Ramos Duarte e 
Susanna Pozzolo. 2ª. ed. São Paulo: Ed. Landy, 2010 b. p.22 
 
 
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assim a corrigir os defeitos e∕ou insuficiências da lei? Mas, antes disso, não era o 
direito que deveria mudar? 
29
 
Perceba que com esta institucionalização da moral pelo direito, o que inclui a 
Dignidade Humana, além de superar dicotomia positivista que estabelecia a dependência ou a 
vinculação entre os dois, promove mudança na teoria das normas, pois os princípios 
constitucionais passam ser expressões deonticas. Desta forma, os novos princípios 
constitucionais não são meros sucessores diretos dos antigos princípios gerias do direito, 
“válvulas de escape” do positivismo, como já referido, não são aqueles agora positivados nas 
Constituições. “É nesse contexto que os princípios ingressam no direito neoconstitucional. No 
seu âmago, introduzem no direito as virtudes republicanas, a igualdade, os direitos 
fundamentais, as promessas de vida boa, a liberdade....!”30. 
No mesmo sentido Nascimento reconhece que embora haja diversas abordagens 
sobre a relação direito e moral, assevera o seguinte: 
O novo constitucionalismo é ideologicamente alinhado com a ideia de que a força 
racionalizadora do “meio” jurídico de organização da convivência guarda relação de 
dependência para com “virtudes cívicas” de conteúdo moral tais como respeito ao 
diferente e solidariedade, implicando : proibição de tratamento discriminatório; 
dever de assistência aos vulneráveis; e repúdio ao enriquecimento sem causa 
(rejeição ao parasitismo social e reconhecimento de que todos que contribuem com 
o patrimônio comunitário têm igual direito de usufruir do seu produto).
31
 
 Observe que Dworkin
32
 não pretende a normatização pura e simples dos 
princípios e sim uma reaproximação do Direito e a moral afastada pelo positivismo para que 
na resolução dos chamados hard cases o magistrado embasado em normas principiológicas 
decida o casoconcreto sem lançar-se ao campo do subjetivismo ilimitado. 
Dada normatividade constitucional a Constituição passa a pertencer ao mundo do 
dever ser, objetiva transformar a realidade social com a materialização fática de seu conteúdo, 
transformando o mundo do ser, fazendo-o aproximar-se dos desígnios traçados pelo poder 
constituinte. Assim, se o Estado Liberal objetivava abstenção, o Social a intervenção, o 
Democrático tem como objetivo a transformação social empreendida a partir de normas 
jurídicas constitucionais, dando efetividade à Dignidade Humana, cujo significado será visto 
no próximo item. 
 
 3.2 Dignidade Humana e o Estado Democrático de Direito 
Diante da virada copernicana estabelecida pelo constitucionalismo do pós-
segunda guerra, a reaproximação do Direito com a Moral foi resposta às atrocidades 
vivenciadas no nazismo, fascismo e ditaduras várias, inclusive no Brasil, neste movimento a 
 
29Ibid., p.32∕33 
30 Ibd., p.33 
31 NASCIMENTO, Rogério José Bento do. A Ideia do Justo como Chave para Compreensão do Constitucionalismo 
Contemporâneo. In Renata Braga Klevenhusen (coord). Temas sobre Direitos Humanos Em Homenagem do Professor 
Vicente de Paulo Barreto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 157 
32 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. trad. Nelsom Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. 
 
 
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Dignidade Humana é alçada a núcleo moral das atuais Constituições, tem-se nela o principal 
valor a ser respeitado e promovido pelo Estado Democrático de Direito. 
 A contribuição kantiana para reflexão sobre o estado democrático de direito 
caracteriza-se pela ênfase na necessária complementariedade entre a moral e 
o direito, como condição de institucionalização dessa forma de regime 
político. A relação entre essas duas ordens normativas assume função 
destacada no quadro do estado contemporâneo porque em função delas é 
que se pode estabelecer o argumento legitimador do sistema democrático. A 
leitura das constituições do estado democrático de direito torna-se, assim, 
necessariamente diferenciada em virtude da fonte moral de onde nasce o 
sistema político-institucional e jurídico. A Constituição por ter uma fonte 
moral, pois é fruto da manifestação da vontade de agentes morais 
autônomos estabelece limites ao arbítrio e à desigualdade social.”33 
A partir de tal marco histórico a Dignidade Humana é inserida nas declarações de 
Direitos e nas Constituições, mais recentemente após a queda do comunismo na década de 90 
foi consagrada em Constituições do Leste Europeu, como a da Croácia de 1990, Bulgária, 
Romênia e Letônia de 1991, Rússia de 1993, entre outras. Na Brasileira está consagrada como 
um dos princípios fundamentais, já no art. 1º inc. III. 
Mas qual o significado de Dignidade Humana, qual o conteúdo deste agora 
princípio, norma constitucional? A resposta está na contribuição kantiana, pois como aduz 
Barreto “a discussão que se processa na contemporaneidade em torno do assunto tem como 
interlocutor o filósofo iluminista” 34. A proposta e a influência de Kant no Direito 
contemporâneo é paradigmática se confrontada com de outros filósofos, conforme Sandel
35
 é 
umas das mais poderosas e influentes já feitas por um filósofo. Neste sentido a definição não é 
jurídica, mas sim de cunho filosófico, moral, o que denota a reaproximação do Direito com a 
Moral. 
A Dignidade Humana é entendida de acordo com o imperativo categórico de Kant 
pelo qual o ser humano é um fim em si mesmo e não um meio para qualquer finalidade. Na 
mesma linha, o ser humano é insubstituível, diferente das coisas e dos seres irracionais, por 
isto estes possuem valor e aqueles possuem dignidade, elemento que impede sua reificação. 
Nas palavras de Kant 
“O homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como um fim em si 
mesmo, não simplesmente como meio para uso arbitrário desta ou daquela vontade. 
Pelo contrário, em todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como 
nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado 
simultaneamente como um fim (...) Os seres cuja existência depende, não em 
verdade da nossa vontade, mas da natureza, têm contudo, se são seres irracionais, 
apenas um valor relativo como meios e por isso se chamam coisas, ao passo que os 
seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue já como fins 
em si mesmos, quer dizer, como algo que não pode ser empregado como simples 
meio e que, por conseguinte, limita nessa medida todo o arbítrio. (...). no reino dos 
 
33 BARRETO, Vicente de Paulo. Fetiche dos direitos humanos e outros temas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. p. 31 
34Ibid.,p. 69 
35 SANDEL, Michel J. Justiça O que é fazer a Coisa certa. Trad. Heloísa Matias e Maria Alice Máximo. 8 ed. Rio de 
Janeiro: Civilização Brasileira, 2012. 
 
 
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fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode 
pôr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está 
acima de todo preço, e portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade 
(...) Nunca ela poderia ser posta em cálculo ou confronto com qualquer coisa que 
tivesse um preço, sem de qualquer modo ferir a sua santidade.” 36 
A Construção de Kant sobre Dignidade Humana exige compreender o seu 
entendimento sobre autonomia, ação moral e imperativo categórico e sua diferença para o 
imperativo hipotético, visto que só é possível agir com autonomia se ação estiver assente com 
o imperativo categórico e não com o hipotético. 
Agir com autonomia para Kant é agir com liberdade, mas esta não significa agir 
livremente para fazer o que quer obter satisfação de desejos, pois se assim fosse feito a atitude 
não seria livre, mas um meio para satisfazer algo não racionalmente exigido, mas 
instintivamente desejado. Por isto só existe autonomia se ação é realizada de acordo com uma 
lei que alguém se impõe a si mesmo, isto porque, “quando nós, como animais, buscamos o 
prazer ou evitamos a dor, na verdade não estamos agindo livremente. Estamos agindo como 
escravos dos nossos apetites e desejos” 37. 
Neste sentido as escolhas, como o que comer e beber, não são exercício de 
liberdade, mas sim obediência a um desejo, quando será escolhido o meio para atingir o fim, 
que é a satisfação. As coisas ficam sujeitas às leis da física e os animais são refém de seus 
instintos e por isto, ambos, não podem fazer escolhas, não agem com liberdade e não possuem 
autonomia. 
Eis, portanto, a relação entre liberdade como autonomia e a concepção de Kant sobre moral. 
Agir Livremente não é escolher as melhores formas para atingir determinado fim; é 
escolher o fim em si- uma escolha que os seres humanos podem fazer e bolas de bilhar (e a 
maioria dos animais) não podem.
38
 
Não por outro motivo só há que se falar em responsabilidade moral pelas 
ações praticadas com autonomia, com liberdade em realizar atos por serem eles um fim em si,por serem a coisa certa a ser feita, uma ação não é boa devido ao resultado que produz, ela 
deve ser boa em si mesma.
39
 
Assim, se para Kant o respeito à Dignidade Humana implica em tratarmos 
as pessoas como fim em si mesma não se admite que sejam usadas como meros objetos, 
mesmo se o resultado deste uso trouxer um bem-estar geral, conforme pensa o utilitarismo. 
Por exemplo, é utilitarismo defender a tortura de alguém para que confesse onde está artefato 
explosivo e assim resguardará a vida de várias pessoas; mas também é utilitarismo ato de 
alguém contrário a esta tortura para por temer que aquilo se torne prática comum no Estado e 
um dia seja praticado contra ele e outras pessoas ou porque cause mal estar e insegurança; 
diferente daquele que condena o ato por ser ele reprovável em si, independente de qualquer 
benefício, simplesmente porque coisifica alguém. 
“Empurrar o homem corpulento nos trilhos a fim de deter o bonde seria usá-lo como um 
meio, e não respeitá-lo como um fim em si mesmo. Um utilitarista iluminado (como Mill) 
 
36 KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes, in: Os Pensadores. Trad. Paulo Quintela. São Paulo: 
Abril Cultural, 1980, p. 133 
37 SANDEL, Michel J. op. cit., p.140 
38 Ibid., p.142 
39 KANT, Immanuel. Op. cit. 
 
 
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poderia recusar-se a empurrar o homem pelas consequências secundárias do ato que 
diminuiriam a felicidade em longo prazo. (Logo as pessoas passariam a ter medo de ficar 
paradas no alto de pontes etc.) Mas Kant argumentaria que esse seria um motivo errado 
para desistir de empurrá-lo, pois a vítima em potencial ainda é tratada como um 
instrumento, um objeto, um mero meio para proporcionar a felicidade alheia. Este 
raciocínio não preserva a vida do homem para o seu próprio bem, mas para que outras 
pessoas passem por pontes sem ter medo.
40
 
Para Kant a definição do que é o certo a ser feito decorre da razão, mas não como 
instrumento para atingir objetivos, como defendem os utilitaristas, “o conceito kantiano de 
razão” de razão prática, aquela que tem a ver com moralidade – não é o de uma razão 
instrumental e sim ‘uma razão prática pura, que cria suas leis a priori, a despeito de quaisquer 
objetivos empíricos’”41. 
Os meios como a razão pode comandar a vontade são dois: o imperativos 
hipotético, que é condicional, e o imperativo categórico, incondicional. Se ação for boa 
apenas para se atingir determinado fim, razão como instrumento, trata-se do imperativo 
hipotético, por isto ele é condicional, porque será praticada ação que dentre várias que melhor 
resultado produza.
42
 
Já se ação for boa em si trata-se do imperativo categórico, que não admite 
condições ou opções de outras atitudes, é invariável, porquanto não visa outro fim que não o 
da própria ação, trata-se de uma lei prática de comado absoluto. Nas palavras de Barreto, “é 
categórico quando representa uma ação como, objetivamente necessária, sem relação com 
qualquer fim; a ação é representada como boa em si mesma” 43 Apenas este pode ser 
considerado como imperativo da moralidade. 
Perceba com isto a posição de Kant contra relativismos, para ele “o julgamento e 
o ato moral não dependem de sentimentos pessoais, de decisões arbitrárias, de valores 
socioculturais ou de convenções” 44 
Desta forma, só agirá livremente, com autonomia aquele que age segundo este a 
priori, de acordo com o imperativos categórico e não a partir de imperativos hipotéticos. 
O primeiro imperativo categórico apresentado por Kant é “Aja apenas segundo 
um determinado princípio que, na sua opinião, deveria constituir uma lei universal” Agir de 
acordo com princípios que podem ser universalizados e que não coloquem nossos desejos, 
interesses acima de qualquer outra pessoa. 
Para Kant, ao tentar universalizar a máxima da nossa ação e continuar a agir de acordo com 
ela, não estamos especulando sobre possível consequências. Isso é um teste para verificar se 
nossa máxima está de acordo com o imperativo categórico. Uma falsa promessa não é 
moralmente errada porque, de modo geral, subverte a confiança social (embora isso possa 
ser verdade). Ela é errada porque, ao fazê-la, priorizamos nossas necessidades e nossos 
desejos (...) em relação às necessidades e aos desejos de todos os outros.
45
 
 
40 SANDEL, Michel J. Op. cit ., p.143 
41 Ibid., p.151 
42 BARRETO, Vicente de Paulo. Op. cit.. 
43 Ibid. p.44 
44 Ibid.p.43 
45 SANDEL, Michel J. op. cit.. p.153∕154 
 
 
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O Outro imperativo categórico é “trate as pessoas como fins em si mesmas”, 
tornando a humanidade como um fim. Neste imperativo Kant afasta a possibilidade de 
fundamentar a lei moral em interesses e objetivos particulares, pois se assim fosse 
consideraria apenas os interesses das pessoas envolvidas na questão, motivo pelo qual deve se 
buscar algo que tenha valor absoluto, este é a dignidade que apenas a humanidade possui. Por 
isto o ser humano não pode ser meio para algo, pois ele existe como um fim em si mesmo. 
Disto Kant estabelece aquilo que denomina dever de respeito, deixando claro que 
a dignidade humana é intrínseca a todas as pessoas, devendo respeitar os demais seres 
humanos e a si próprio, o que implica em não praticar contra os outros e contra si atos que o 
torne um meio. “O dever de respeito é um dever que temos para com as pessoas como seres 
racionais, que têm humanidade, sejam elas quem for” 46. 
Isto significa que não se pode abrir mão da dignidade que nos é atribuída, como escreveu 
Pico Della Mirandola, pela nossa condição nativa. Em outras palavras a dignidade é um 
respeito que deve antes de tudo a si mesmo. Por essa razão, ninguém pode submeter-se 
voluntariamente à violência ou desrespeitar-se. 
47
 
Observe que é diferente dos sentimentos pelas pessoas próximas que se conhece e 
convive, como o amor e a solidariedade, o respeito kantiano independe de proximidade, de 
simpatia, de comungar das mesmas ideias, valores, sexualidade, cultura e etc. “O respeito 
kantiano, no entanto, é o respeito pela humanidade em si, pela capacidade racional que todos 
possuímos.” 48 
Importante perceber neste ponto, conforme chama atenção Barreto o contributo de 
Kant para superação do positivismo, a discricionariedade que permitiu o uso do Direito para 
qualquer fim, e da personalização da moralidade, como no Nazismo. “Kant rejeita a 
moralização do direito, ou seja, assunção pelo sistema de leis, portanto, tornando-os 
obrigatórios, dos valores morais individuais” 49). 
A Consagração da Dignidade Humana nas Constituições estabelece para o Estado 
Democrático de Direito um a priori cuja observância afasta qualquer possibilidade de 
violação do ser humano, e exige sua promoção, mesmo que contra a vontade da majoritária. 
Dessarte, conceito de democracia nesta nova realidade não é mais mera vontade da maioria, 
mas a conjugação desta com o respeito à Dignidade Humana. 
Entretanto, esta não é posição unânime na doutrina, porque conformeNascimento
50
 a dignidade humana não traz “carga se sentido” densa o suficiente para que 
possa ser apontada como elemento central das Constituições, aquele que deve ser sempre 
priorizado em detrimento dos demais. De acordo com o autor o consenso que há sobre o 
significado da dignidade é rejeitar qualquer atitude que leve a completa aniquilação da 
autonomia individual, como a tortura e a escravidão. 
Ainda de acordo com Nascimento, é insuficiente afirmativa de que o ser humano 
deve ser tratado como um fim e não como um objeto, meio para algo, isto porque são 
 
46 Ibid. p.155 
47 BARRETO, Vicente de Paulo. Op. cit. p.72 
48 SANDEL, Michel J. Op Cit. p.156 
49 BARRETO, Vicente de Paulo. Op Cit. p.40 
50 NASCIMENTO, Rogério José Bento do. Op cit. p. 155-171 
 
 
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admitidas diversas situações nas quais há a reificação de pessoas, servindo como meio para 
satisfazer a vontade ou interesse de terceiros. Ainda na esteira do autor, podem ser 
mencionados como exemplos desta situação a alienação da força de trabalho que acaba por 
transformar a pessoa em mercadoria; cessão dos direitos federativos de atletas profissionais e 
a indústria da pornografia. 
“Portanto, para que se tome a dignidade como vetor será preciso ampliar seu sentido 
para além do conceito de que a pessoa humana é sempre fim e nunca meio ou 
instrumento para satisfação de interesses quaisquer que sejam eles. Será preciso ver 
na dignidade uma síntese (não no sentido hegeliano, e sim no sentido de sumo, de 
condensar fatores) das ideias de liberdade, de igual solidariedade. Neste papel 
dignidade e justiça terminam por se confundir” 51 
Nos termos do indicado pelo autor, embora haja importância em considerar a 
Dignidade Humana como elemento das Constituições do Estado Democrático de Direito, a 
realização da pauta constitucional passa antes pela realização da justiça, na busca do justo, de 
harmonização da convivência social, cuja inserção no humanismo democrático faz com que a 
mesma não se contente com qualquer resultado, renegando, taxando de injustas qualquer 
postura utilitarista violadora do indivíduo, que desconsidere o pluralismo e diversidade, bem 
como a constitucional pauta social. 
 
 
4. CONCLUSÃO 
Positivismo normativista supera o exegético, no qual o juiz era o boca da lei, 
tendo com um dos fundamentos a aposta na discricionariedade depositada no intérprete 
aplicador, pela qual interpretar é ato de vontade, viabilizada pela moldura normativa. 
No âmbito dos positivismos as Constituições não eram dotadas de força 
normativa, eram documentos políticos voltados aos poderes majoritários, como tal não podia 
a jurisdição aplicar as normas constitucionais aos casos decidendo. O Direito era aquele 
consagrado nas leis, cuja discricionariedade positivista permitia a entrada de valores 
particulares na formação da norma geral ou individual. 
As Constituições advindas do constitucionalismo contemporâneo passam a ser 
dotadas de força normativa e têm como centro irradiador a Dignidade Humana, fator que faz 
com que o novo modelo estatal por ela constituído, o Estado Democrático de Direito, tenha 
por finalidade a transformação social. 
Diante da força normativa da Constituição e seu novo centro irradiador, a 
transformação objetivada pelo Estado Democrático terá o Direito como instrumento de 
efetivação, ou seja, a realidade social será transformada através da efetivação dos Direitos 
Fundamentais que ao final protegem e promovem a Dignidade Humana. 
A superação do positivismo tem como ponto fulcral a inserção da Dignidade 
Humana nas Constituições do Pós-segunda Guerra cujo sentido é inspirado pela doutrina 
 
51 Ibid. p. 166 
 
 
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Kantiana, estabelecendo-se assim, um a priori no Direito do Estado Democrático de Direito 
a ser observado inclusive de forma contra majoritária. 
Embora importante o reconhecimento da Dignidade Humana pela Constituições 
pós- segunda guerra existe posicionamento de que não há densidade semântica sobre seu 
significado, havendo algum consenso sobre o impedimento de reificação do ser humano, 
mas que de certa forma é contradito pela admissão de certas comportamentos que coisificam 
o homem. 
 
 
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