Módulo 4

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FILOSOFIA DO DIREITO
MÓDULO 4
Aula 1
O paradigma culturalista
Um dos pontos principais com relação ao conceito de cultura está no tipo de abordagem que se pretenda fazer, pois a cultura não pode sofrer o reducionismo de ser considerada simples erudição, no sentido de formação intelectual — e, neste caso, privilégio de poucos.
A concepção de cultura deve ser examinada essencialmente em seu sentido antropológico, que abrange toda a transformação exercida pela ação do homem sobre a natureza, considerando, portanto, que todo ser humano é um “ser cultural”. Nada justifica, portanto, a existência de um modelo etnocêntrico (quando determinada classe dominante assume seus valores culturais como padrão universal) nem xenófobo (horror ao estrangeiro).
Ao buscar entender objetivamente “o que é o homem”, pode-se observar que, apesar de possuírem uma essência geral, os seres humanos se situam em seu ambiente de forma diversa. É isso que torna possível a existência de diferentes culturas, cada qual com as suas especificidades; o que não significa que existam culturas inferiores ou superiores, já que o grau de transformação por que passa cada grupo depende da satisfação imediata de suas necessidades.
Os homens começaram a produzir cultura quando fizeram, da pedra bruta, facas e pontas de lança, para cortar, ferir e matar; quando aprenderam a usar como vestimenta as peles dos animais abatidos; quando aprenderam a plantar, a colher e a armazenar mantimentos; quando descobriram os métodos necessários à construção de casas sólidas e confortáveis; e assim por diante.
Ou seja, cultura é um conjunto de atitudes, de conceitos, de valores que perpassam a vida do homem em seu contato com a sociedade. O “estar no mundo” próprio do ser humano, consiste, assim, na ação intencional e racional exercida sobre o meio ambiente. Conforme complementa Miguel Reale (2002, p. 240):
Na cultura, contém-se, portanto, tudo aquilo que o homem adicionou e continua adicionando à natureza, aperfeiçoando-a às suas tendências fundamentais. Daí termos afirmado que a cultura é o espírito em processo de objetivação, a realização objetiva e objetivável do espírito, ou, por outras palavras, “o mundo das intencionalidades objetivadas”, porquanto é no homem, na integridade de seu ser consciente, que se encontra a fonte de toda cultura.
O “culturalismo jurídico” — expressão frequentemente utilizada por Miguel Reale — tem afinidade com o sentido antropológico de cultura, pois concebe a ciência do Direito como uma ciência cultural, vinculada ao homem, à sociedade e à realidade concreta.
Para se aprofundar na cultura jurídica, leia as páginas 114-116 do livro: NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Disponível em Minha Biblioteca.
Portanto, o desenvolvimento de cada sociedade está condicionado à sua própria cultura, que se vincula à comunicação linguística, a símbolos e a valores — valores, neste caso, entendidos como tudo aquilo de que os indivíduos podem valer-se para satisfazer suas necessidades gerais e particulares, inclusive e principalmente a necessidade de ser livre. Segundo Eduardo Bittar (2016, p. 644):
A liberdade, enquanto escolha de valores, é o que dá especificidade à pessoa humana; é só ela em todo o universo que é capaz de criar um mundo contraposto ao da natureza, o mundo ético.
A axiologia designa a teoria dos valores, o estudo valorativo que atribui a certos objetos uma gradação qualitativa, podendo ser positiva ou negativa. No estudo axiológico examinam-se, especialmente, os fundamentos dos valores morais e lógicos.
Embora existam tendências divergentes quanto à inclusão ou não da apreciação de procedimentos culturais nas diretrizes jurídicas, a valoração desempenha hoje um importante instrumento histórico e social na formulação de normas afeitas à ciência do Direito.
Para ampliar a pesquisa sobre valores, leia as páginas 57-65 do livro: NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Disponível em Minha Biblioteca.
O pensador Miguel Reale (1910-2006), jurista e filósofo, desenvolveu suas pesquisas aproximando as questões socioculturais da área do Direito, no sentido de considerar a ciência jurídica ligada à realidade concreta, pois o Direito constitui um objeto cultural, que leva em conta a experiência histórica e temporal do homem.
A “Teoria tridimensional do Direito”, desenvolvida por Reale, agrega os elementos fato, valore norma, para sustentar a inseparabilidade desses pilares na ciência jurídica, entendendo-se que a tridimensionalidade decorre da interação dialética que deve existir entre esses conceitos. É o que explica Miguel Reale (2002, p. 509):
Encontraremos sempre estes três elementos, onde quer que se encontre a experiência jurídica: — fato, valor e norma. Donde podemos concluir, dizendo que a palavra Direito pode ser apreciada, por abstração, em tríplice sentido, segundo três perspectivas dominantes:
1) o Direito como valor do justo, estudado pela Filosofia do Direito na parte denominada Deontologia Jurídica, ou, no plano empírico e pragmático, pela Política do Direito;
2) o Direito como norma ordenadora da conduta, objeto da Ciência do Direito ou Jurisprudência; e da Filosofia do Direito no plano epistemológico;
3) o Direito como fato social e histórico, objeto da História, da Sociologia e da Etnologia do Direito; e da Filosofia do Direito, na parte da Culturologia Jurídica.
Convém destacar que a crítica de Reale a um sistema apenas normativo e formal deriva da concepção da ciência jurídica em estabelecer um modelo unívoco de simples prescrição das leis, influenciado pelo positivismo de Comte, que afastava da ciência qualquer recorrência aos valores (verificar a Unidade 3, aula 3).
Como foi observado, a inspiração do positivismo jurídico obedeceu à estrutura da lógica formal, sem que houvesse qualquer afastamento das regras delimitadas previamente. Portanto, pela visão de Reale, a tridimensionalidade jurídica inter-relaciona fato, valor e norma como instrumento dialético para a compreensão do Direito. A esse respeito, Eduardo Bittar complementa (2016, p. 634):
Por isso, sua filosofia [de Reale], centrada na relação com os valores, é um marco não somente no sentido de se tratar de um ponto referencial teórico divisor de águas na cultura jurídica, mas também por significar a síntese de diversas tendências teóricas que ocuparam o cenário intelectual dos séculos XIX e XX. A teoria tridimensional do Direito, nesse sentido, pode ser vista como a síntese de compreensão e superação de embates filosóficos que dividiram o espaço ao longo dos últimos dois séculos.
Para aprofundar seus conhecimentos sobre Miguel Reale, leia as páginas 328-332 do livro: NADER, Paulo. Filosofia do 
Aula 2
O conhecimento jurídico à luz da lógica e da Teoria da Argumentação
A formulação dos discursos argumentativos põe em xeque a coercitividade de normas monocráticas, que não admitem outros enfoques na observação dos fatos. Esta Unidade vai apresentar uma síntese sobre a Teoria da Argumentação proposta por autores que se voltaram para a dialetização dos conteúdos, ultrapassando os limites estratificados de certas normas.
Toda construção discursiva requer clareza e coerência na exposição de ideias. Daí a importância de uma pesquisa sobre os estudos argumentativos, especialmente no campo das ciências jurídicas, quando a necessidade do uso de um discurso racional deve obedecer à elaboração pertinente dos temas apresentados, para que o diálogo entre as partes ocorra de modo satisfatório.
O jusfilósofo Theodor Viehweg (1907-1988) procedeu a uma rigorosa investigação sobre o uso e o modo de expor as ideias nos discursos do Direito. Nessa pesquisa, Viehweg buscou sustentação no Órganon, de Aristóteles — que contém seis tratados sobre a organização e estrutura do raciocínio —, destacando a teoria dos argumentos dialéticos: os Tópicos.
Topos, topoi, do grego, refere-se a lugar, disposição de temas ou de palavras, fonte de argumentação, matéria de
um discurso. No tratado Tópicos, Aristóteles examina os discursos dialéticos, aqueles que dizem respeito ao confronto racional de ideias, na busca de um consenso a partir de opiniões geralmente aceitas por aqueles que participam de um debate.
Viehweg resgata o termo tópica, a fim de ressaltar as condições sob as quais são elaborados os discursos jurídicos a partir de uma realidade dada. De acordo com Eduardo Bittar (2016, p. 506):
A tópica faz uso dos “lugares comuns”, ou seja, daquelas ideias e pensamentos que são aceitos, de forma consensual, pelos integrantes da situação comunicacional como primeiros argumentos que tornam possível o início do diálogo. O pensamento, por meio da tópica, oferece a possibilidade desses [sic] “lugares comuns” serem superados pelo exercício comunicacional.
Assim, na retomada das investigações aristotélicas sobre os discursos dialéticos, Viehweg procede à adaptação do tratado Tópicos, do século IV a. C., para o discurso jurídico contemporâneo, até porque certos relatos possuem mais de uma opinião, não havendo comprovação científica formal que sustente determinados casos.
Para aprofundar sua pesquisa sobre Theodor Viehweg, leia as páginas 291-239 do livro: NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Disponível em Minha Biblioteca.
O pensamento de Chaïm Perelman (1912-1984) possibilita uma reflexão crítica sobre as questões contemporâneas, a partir do exame sobre o alcance das práticas argumentativas nas diversas áreas do conhecimento. Filósofo, professor de lógica, moral e metafísica, Perelman era também doutor em Direito e, em suas obras, é patente o seu vínculo com a jurisprudência.
A teoria da argumentação perelmaniana tem como característica principal da atividade argumentativa a capacidade de instaurar um novo modelo de discursividade dialógica que, a exemplo da retórica clássica, de base aristotélica, considera as condições relacionadas à comunicação interpessoal.
Ao centrar sua crítica no positivismo de Comte e no racionalismo cartesiano, Perelman observa que o sistema de René Descartes (1596-1650) impõe uma adesão irrestrita ao conceito de verdade evidente, inspirado na geometria, que não admite contestação. Essa visão estaria ligada à lógica demonstrativa — instrumento auxiliar na construção formal do raciocínio, independentemente de conteúdos específicos. Isso significa que a crítica ao cartesianismo decorre do padrão de evidência do more geometrico (de base matemática), ao contrário do que, segundo Perelman, deve ser a argumentação dialética, onde os temas são livremente debatidos.
Segundo Perelman, não é o caso de se invalidarem as provas demonstrativas, mas é preciso levar em conta outros tipos de prova que não se enquadram, necessariamente, em normas e regras pré-estabelecidas. A esse respeito, Eduardo Bittar complementa (2016, p. 514):
A princípio, há que se dizer que Perelman possui, entre outros, um objetivo muito claro, jamais negado ou desmentido em seus escritos: declarar guerra ao positivismo jurídico. Essa missão de dizer que o raciocínio jurídico não obedece às regeladas mecânicas do raciocínio exato (matemático, mecanicista, rigoroso...) e que o Direito não se resume à lei destacam a força de atuação de seu pensamento, uma vez que suas obras desdobraram-se nas vertentes mais variadas do conhecimento para provar a impropriedade do pensamento positivista.
A passagem da retórica aristotélica para a Nova Retórica perelmaniana significa resgatar a importância dos discursos retóricos na prática argumentativa, ao considerar que a discursividade retórica visa a conseguir a adesão do interlocutor a partir da escolha de argumentos convincentes e eficazes, técnicos ou psicológicos. A Nova Retórica amplia seu campo para vários tipos de conhecimento e para a diversidade de auditório que se pretende atingir. Conforme explica Perelman (1998, p. 216):
O raciocínio judiciário tem de ser matizado segundo os auditórios aos quais se dirige, segundo a matéria tratada, segundo o ramo do Direito: compreende-se que a hierarquia de valores estabelecida pelas cortes e tribunais não seja a mesma em Direito Internacional, em Direito Civil e em Direito Penal, em Direito Fiscal e em Direito Comercial.
A Nova Retórica de Perelman vem complementar dialeticamente a atividade argumentativa na reprodução dos discursos filosóficos ou jurídicos. Vale destacar ainda que o estudo das técnicas capazes de provocar ou aumentar a adesão do auditório possibilita a reavaliação do emprego dos argumentos. É o que ressalta Perelman (1996, p. 370):
Quanto mais precisa for a ordem jurídica determinada pelo legislador, mais ela corresponderá, efetivamente, à ordem política e social à qual deve aplicar-se, mais reduzido será o papel do juiz na aplicação do texto e menor sua parte na elaboração do Direito. Mas, se os textos não forem redigidos com precisão, ou se deixarem de corresponder à ordem política e social ambiente, assistiremos ao primado do pragmatismo, ao triunfo do espírito sobre a letra.
Para aprofundar sua pesquisa sobre a Nova Retórica de Chaïm Perelman, leia as páginas 294-297 do livro: NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Disponível em Minha Biblioteca.
O alemão Robert Alexy (1945) elabora sua Teoria da Argumentação Jurídica propondo uma teoria do discurso racional que justifique a prática do Direito, sem deixar de considerar os princípios axiológicos que podem ser interpretados conforme cada caso concreto. Segundo Danilo Marcondes (2015, p. 136-137):
Alexy entende que a argumentação jurídica é um caso especial do discurso prático geral. Em ambos a preocupação é estabelecer o que é proibido, obrigatório ou permitido, ou seja, estabelecer respostas normativas para questões práticas. Mas o discurso jurídico é um caso especial, já que sua pretensão de correção combina critérios críticos ou ideais (que englobam critérios morais) com critérios fáticos ou reais estabelecidos pelo sistema jurídico de um determinado lugar (por exemplo: leis, precedentes e outros documentos jurídicos).
Alexy sustenta que o raciocínio jurídico deve analisar as questões relativas aos objetos próprios do Direito, valorizando, assim, um modelo de interpretação que corresponda à área jurídica, pois as argumentações jurídicas devem ser sempre retomadas. O valor dado à interpretação tem por base a busca de uma verdade jurídica, considerando a importância da argumentação para que se possa chegar corretamente a um entendimento racional. Para Eduardo Bittar (2016, p. 582):
[...] Alexy irá enxergar o Direito, considerando que: a aplicação do Direito depende do exercício da razão prática; a razão prática não se exerce sem a importante tarefa da interpretação; a interpretação depende, para seu exercício concreto, de argumentos, sendo que os argumentos jurídicos constituem caso especial da argumentação prática geral.
Para aprofundar sua pesquisa sobre Robert Alexy, leia as páginas 297-301 do livro: NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 24 ed. R
Aula 3
A questão do pós-positivismo e do neoconstitucionalismo
As transformações e o desenvolvimento de novas teorias jurídicas complementam as investigações teóricas do Direito e os desafios de problematizar e discutir temas conservadores. Nesta Unidade, será apresentado um resumo sobre a questão das discussões jurídicas contemporâneas e de sua relação com os direitos do ser humano.
No âmbito do Direito, muitas são as teorias que seguem um viés filosófico e adaptam alguns temas e conceitos da Filosofia às doutrinas jurídicas. Como essas doutrinas estão em contínuo processo de desenvolvimento, é possível observar que, dependendo da época, elas costumam ser complementadas e atualizadas.
Hoje em dia, dois conceitos similares destacam-se na área jurídica: o pós-positivismo e o neoconstitucionalismo. De início, no entanto, convém retomar as pesquisas sobre teorias da Ciência Jurídica que antecedem esses temas.
RELEMBRE:
No século XIX, a filosofia positivista de Augusto Comte
alcançou grande repercussão e se espalhou pela Europa e por outros países, especialmente devido ao privilégio dado à cientificidade. Em sua Teoria dos Três Estágios, Comte assegura que o conhecimento se desenvolve sucessivamente em três etapas (teológica ou mítica, metafísica ou filosófica e positiva ou científica), e é na última etapa que o progresso do conhecimento chega a seu ápice. Foi a doutrina de Comte que inspirou o positivismo jurídico, no início do século XX, com sua vertente cientificista e normativa.
Já na contemporaneidade, que se seguiu à Segunda Guerra, a teoria do pós-positivismo vem apresentar uma nova alternativa de se estabelecer uma relação do Direito com a ética. Dentre os pensadores mais representativos desta linha, merecem ser citados, pela importância de suas obras: o americano Ronald Dworkin (1931-2013), e Robert Alexy, com sua Teoria da Argumentação Jurídica (mencionado na aula 2 desta Unidade). Ambos mantêm duras críticas ao modelo clássico do positivismo jurídico, de base dedutivista. A esse respeito, vale mencionar Eduardo Bittar (2016, p. 529):
Na construção teórica dworkiniana, duas regras presidem a ideia da interpretação: a primeira consiste na “conveniência”: esta é a fase do levantamento dos casos relativos à situação a ser decidida, bem como na empírica constatação dos argumentos cabíveis; a segunda corresponde ao “valor”: trata-se da escolha do valor de justiça que se resolve acolher para orientar o processo de seleção dos argumentos a serem acolhidos, de acordo com a “moral política”, ou seja, de acordo com a ideia de que a justiça não prescinde da igualdade para se realizar. Isso quer dizer que a posição teórica de Dworkin não se afasta completamente da ideia de que os direitos individuais devam ser protegidos, tampouco que a ideia de igualdade deva ser abolida da reflexão sobre o justo e o injusto.
Para aprofundar sua pesquisa sobre Ronald Dworkin, leia as páginas 230-233 do livro: NADER, Paulo. Filosofia do Direito.24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Disponível em Minha Biblioteca.
É interessante perceber que as transformações pelas quais passou o Direito têm por fundamento a reflexão filosófica sobre os problemas jurídicos, no sentido de superar tendências clássicas positivistas, a fim de retomar os princípios da justiça e da moral. De acordo com Paulo Maycon Costa da Silva (2104, p. 173):
O neoconstitucionalismo rediscute as premissas filosóficas da ciência jurídica, como a relação existente entre o Direito e a moral. Propõe, por conseguinte, o pós-positivismo, no qual não prepondera sua completa separação, mas uma postura de convergência normativo-axiológica. No momento, os princípios constitucionais, na sua perspectiva axiológica e normativa, dão conta de uma nova ponte entre o Direito e a moral.
Assim, a relação entre axiologia e norma possibilita a percepção de uma nova prática jurídica, como forma de complementar os preceitos constitucionais. Com relação ao novo papel da jurisprudência, Paulo Maycon cita o magistrado e professor Luiz Roberto Barroso (2014, p. 173-174):
De maneira didática, Barroso [...] enxerga três marcos que caracterizariam essa nova fase do Direito Constitucional moderno: o marco histórico, pautado pelo constitucionalismo do pós-guerra e pela redemocratização; o marco filosófico, no qual surgiu a construção do pós-positivismo; e o marco teórico, com a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e a reelaboração doutrinária da interpretação constitucional.
Esses marcos enfatizam a convergência entre as normas jurídicas com os pressupostos filosóficos da justiça, da moral, da liberdade e da dignidade do ser humano que, em última instância, deve ser o sujeito desse processo.
Ainda que o conceito de “mundo globalizado” anteceda a contemporaneidade, é necessário destacar que uma das maiores transformações do século XX foi a do processo de globalização. O projeto de um mundo sem fronteiras, sem barreiras, sem entraves em todos os níveis, deveria possibilitar o bem-estar de toda a comunidade planetária. Embora este objetivo não tenha sido efetivamente concretizado, não se pode esquecer de que, graças à tecnologia, o desenvolvimento do conhecimento e o acesso às informações alcançou uma dimensão extraordinária, também no que tange às teorias jurídicas.
Na divulgação e implementação de novas ideias, é possível então perceber a preocupação da ciência do Direito com o resgate da justiça e da ética no campo da jurisprudência, a fim de garantir a valorização dos direitos do homem. É o que sintetiza Eduardo Bittar (2016, p. 820):
A preocupação hodierna com o Direito, portanto, valoriza a dimensão da sensibilidade como princípio, e deve propor-se a refletir sobre as práticas que o definem em seu agir socialmente relevantes, agora na base de uma cultura de desrepressão da tradição masculina-viril, enraizada social e culturalmente, arquetipicamente determinando a forma como funcionam as instituições, as relações e as formas de construção do social. Nesta medida, tomando-se a ética do cuidado como base e retomando aspectos conceituais esquecidos da tradição greco-romana, pode-se pensar num ponto de apoio fundamental na determinação da cultura em geral do Direito.