PENAL I - NOTA DE AULA 5

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DIREITO PENAL I - J 571
PROF. ARISTÓTELES TAVARES
NOTA DE AULA 05 - DATA: 29/08/2014
UNIDADE III – A APLICAÇÃO DA LEI PENAL (ARTS. 1° ao 12, CP) 
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A LEI PENAL NO TEMPO
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1. PRINCÍPIO DA EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL
Chama-se de atividade o período em que a lei penal está em vigor e surte seus efeitos de forma concreta. Esta é a regra, tendo em vista o princípio da legalidade. Pode ocorrer, entretanto, da lei penal surtir efeitos fora de seu período de vigência, o que se denomina de extra-atividade da lei penal. Se a lei avança no tempo e “invade” o período de vigência de uma lei posterior, que a revogou, teremos a ultra-atividade. Se, por outro lado, a lei volta no tempo, invadindo terreno que pertencia à lei já revogada, teremos a retroatividade (art. 5°, XL, CF/88).
Perceberemos que o estudo da extra-atividade da lei penal nos será útil se tivermos uma sucessão de leis no tempo. Vejamos.
2. TEMPO DO CRIME (art. 4°, CP)
Havendo a sucessão de leis penais no tempo, o primeiro embate que devemos ter na análise de um caso concreto é saber qual lei, de forma originária, deve ser ao mesmo aplicada, vale dizer, teremos que descobrir o tempo do crime. 
2.1 FINALIDADE
Identificar a lei que será aplicável ao caso concreto, para saber, por exemplo, se ao tempo do crime o agente era ou não imputável em razão da idade; para fixar, ainda, o início do prazo prescricional; e, por fim, saber as circunstâncias sociais em que foi praticada a infração.
2.2 TEORIAS
Existem três teorias com vistas a explicar e determinar o tempo do crime:
ATIVIDADE: o tempo do crime é estabelecido pelo momento da conduta, ainda que o resultado se dê sob a vigência de outra lei.
RESULTADO: o tempo do crime seria estabelecido pelo momento do resultado, ainda que outro seja o da conduta.
UBIQUÍDADE OU MISTA: o tempo do crime seria definido tanto pelo momento da conduta como do resultado.
O nosso Código Penal adotou a teoria da atividade para definir o tempo do crime, ou seja, considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. 
2.3 EXTRA-ATIVIDADE: ESPÉCIES
ULTRA-ATIVIDADE: o fato ocorre na vigência da lei A, mas o julgamento se dá na vigência da lei C, mais severa, havendo uma lei intermediária B mais benéfica do que as duas outras. Neste caso a lei B será ultra-ativa, ou seja, avança no tempo, invadindo território de vigência da que a sucedeu, para beneficiar o réu.
RETROATIVIDADE: o fato ocorreu na vigência da Lei A, mas o julgamento se dará na vigência da Lei B, mais benéfica. Neste caso, a Lei B volta no tempo, invadindo território de uma lei já revogada, para regular caso ocorrido na vigência desta.
Conclui-se, pois, que qualquer das espécies de extra-atividade da lei penal só irá ocorrer se em benefício do agente e diante da hipótese de existência de sucessão de leis penais no tempo.
Perceba, ainda, que a retroatividade benéfica (novatio legis in mellius) ocorrerá inclusive quanto aos fatos já decididos por sentença com trânsito em julgado. Assim, se o agente foi condenado a 20 anos, já cumpriu 19 anos e sobreveio uma lei nova mais benéfica, estabelecendo a pena máxima para o mesmo crime em 15 anos, esta lei volta até a data do fato para beneficiar este agente, que terá a declaração de extinção da punibilidade imediatamente. Assim determina o art. 2°, CP.
No mesmo exemplo anterior, se o agente já cumpriu a pena de 20 anos que lhe foi imposta e depois sobreveio lei mais benéfica, esta não mais se aplicará ao seu caso, pois já foi declarada extinta a punibilidade. Aqui também não há que se falar em qualquer reparação por danos morais.
 
2.4 TEMPO DO CRIME E CRIMES PERMANENTES, CONTINUADOS E HABITUAIS
I – TEMPO DO CRIME PARA CRIMES PERMANENTES
O que é um crime permanente? Aquele cuja conduta se prolongam no tempo, indefinidamente. Ex.: arts. 148 e 159, CP.
Assim, diante deste conceito, estamos prontos para enfrentar um pequeno problema de ordem técnico-jurídica: o que fazer quando durante a permanência há duas ou mais leis se sucedendo no tempo?
Ora, diante do conceito de crime permanente a solução é bem simples: se a execução do crime teve início sob o império de uma lei e prosseguiu sob a vigência de outra lei que sucedeu a primeira, a lei nova será aplicada inteiramente ao caso concreto, ainda que seja mais severa, pois como a conduta e o resultado se prolongam no tempo, a todo momento são renovados os atos de execução e o resultado. É como se o crime tivesse sendo cometido de novo a cada momento. Esta é a posição consolidada na doutrina e jurisprudência, inclusive do STF.
Esse entendimento pode refletir em outras situações concretas. Por exemplo:
a) Tício inicia a prática de uma extorsão mediante seqüestro aos 17 anos e 11 meses, mas só é preso aos 18 anos e 1 dia de idade, quando o crime ainda estava em andamento, ou seja, a vítima ainda estava presa. Responderá pelo ECA ou pelo CP? Pelo CP, como imputável, devido ao próprio conceito de crime permanente que vimos acima.
b) Tício inicia a prática de um cárcere privado (art. 148, CP) sob a vigência de uma lei A e termina o cárcere privado sob a vigência de uma lei B, posterior, mais severa. Responderá pela sanção da lei A ou da lei B? Pela Lei B, pois esta definirá o tempo do crime. 
II – TEMPO DO CRIME PARA CRIMES CONTINUADOS� 
O art. 71 descreve a ficção jurídica do crime continuado. Vejamos:
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (objetivas), devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Neste contexto há duas posições: 
a) pela aplicação da mesma regra do crime permanente. Neste caso a aplicação da lei nova, ainda que mais severa também se dará, porque o crime é considerado como sendo um só, além do que o agente teve a opção de interromper a série de delitos ao saber do advento da nova lei e não o fez; 
b) pela aplicação da lei posterior, mais grave, apenas em relação aos fatos (a série de crimes) ocorridos na sua vigência. Prevalece a primeira posição, seguida por Nélson Hungria, Rogério Greco, Luís Flávio Gomes, Bitencourt, dentre outros expoentes do Direito Penal. No mesmo sentido a consolidada jurisprudência do Pretório Excelso na Súmula 711, verbis: (veja decisão abaixo).
S 711. A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
ATENÇÃO: 
Temos uma situação sui generis, que merece ser vista com cuidado. Os fatos que compõem a continuidade delitiva, quando considerados de forma isolada, constituem crimes. Por isso, ocorrendo a situação a seguir, teremos o seguinte resultado: 
- Mévio iniciou a prática de uma série de crimes, que reunidos formam o conceito de crime continuado. Quando praticou os primeiros dois ilícitos tinha 17 anos, daí praticou mais três crimes já com 18 anos. Durante todo este período apenas uma lei regulou os crimes, como se dará a sanção do agente? 
Bem, como no crime continuado cada fato, se considerado isoladamente, é típico, o agente responderá pelas condutas praticadas aos 17 anos pelo ECA, pois era inimputável, e pelas condutas praticadas aos 18 anos pelo CP. 
Assim, se no crime continuado o agente pratica 2 furtos com 17 anos e 3 furtos com 18 anos, responderá pelos 2 primeiros pela ECA e pelos 3 últimos pelo CP. Um fato interessante, todavia, ocorrerá e quase sempre levará a condenação a se limitar ao cumprimento da pena, pois a medida sócio-educativa só pode ser cumprida atéos 21 anos de idade.
Ocorre que em casos tais o agente primeiro cumprirá a pena, e só depois cumprirá a medida sócio educativa do ECA. Como esta medida só pode ser imposta até os 21 anos, é pouco provável que ainda dê tempo para se cumprir a medida do ECA. É um caso clássico de impunidade patrocinada pela própria Lei.
III – TEMPO DO CRIME PARA CRIMES HABITUAIS 
Nos socorrendo do conceito de crime habitual, sabemos que este, assim como o continuado, também é fruto de uma ficção jurídica, criada para reduzir o rigor punitivo, que o considera um crime só, no qual cada conduta, se considerada isoladamente, é fato atípico, simples elementar do crime habitual. Ex.: curandeirismo, exercício irregular da profissão de médico, odontólogo e farmacêutico. Assim, temos duas situações diversas:
a) o indivíduo que começa a agir aos 17 anos e termina aos 18: se cada ato que compõe o crime habitual, isoladamente, é fato atípico, o agente responderá apenas pelos fatos praticados quando já estava na maioridade penal.
b) agente que começa a agir sob a vigência de uma lei e termina sob a vigência de nova lei mais grave: uma vez que estamos diante de um crime só, segue a regra dos crimes permanentes e continuados, ou seja, responderá pela lei nova mais grave.
2.5 ABOLITIO CRIMINIS
Tem previsão legal no art. 2° do CP, que determina que em razão de sua ocorrência os efeitos penais da sentença condenatória desaparecem�, permanecendo os civis�.
Outra conseqüência é a extinção da punibilidade, conforme previsto no art. 107, III, do CP.
2.5.1 ABOLITIO CRIMINIS TEMPORALIS
Também é um tema pouco explorado pela doutrina, mas que causou muito tormento aos aplicadores do Direito, sobretudo às autoridades de Polícia Judiciária, quando da entrada em vigor da Lei 10.826/2003, Estatuto do Desarmamento.
O art. 12 desta Lei prescreve, verbis:
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
O art. 30 desta mesma Lei determinou o seguinte:
Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos.
Perceba qual é a situação criada por esta lei: o art. 12 define como crime possuir arma de fogo de uso permitido, sem o devido registro desta arma. Mas o art. 30 da mesma lei autoriza aos proprietários de armas em tais condições, a efetuarem o registro da mesma em um prazo de até 180 dias, após a publicação da lei. 
Na prática, logo durante a entrada em vigor desta lei e durante as prorrogações do prazo do art. 30, mediante MP, muitas pessoas foram presas em flagrante, enquanto a doutrina e os Tribunais discutiam o melhor entendimento para a questão. 
Chegou-se ao entendimento de que o art. 30 trazia uma espécie de abolitio criminis temporária, ou suspensão da tipicidade do fato. Ocorre que até se chegar a este entendimento, muita gente foi presa e processada pelo crime do art. 12, só depois sendo beneficiada pela extinção da punibilidade. Este subscritor foi um dos que, a míngua de um entendimento sedimentado acerca do tema, autuou várias pessoas em flagrante delito.
Vejamos a conclusão a que chegou o Colendo STJ, no R. Esp. 804830/PA e no R. Esp 2005/0199528-6, Relatados pelo Exmo. Sr. Min. Felix Fisher, 5ª Turma, julgado em 17/08/206 e publicado no DJ em 16/10/2006, p.246, ipsis literis:
A Lei n° 10.826/03, em seus artigos 30 a 32, estipulou um prazo para que os possuidores de arma de fogo regularizassem sua situação ou entregassem a arma à Polícia Federal. Dessa maneira, até que findasse tal prazo, que teve início em 23/12/2003, e que teve seu termo final prorrogado até 23/10/2005 (cf. Medida Provisória n° 253/2005, convertida na Lei n° 11.191/2005) ninguém poderia ter sido ser processado por possuir arma de fogo nestas condições. 
O STF também adotou este entendimento, conforme se depreende do julgado abaixo:
CRIMINAL. HC. PORTE DE ARMA DE FOGO. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. FLAGRANTE LAVRADO EM SUA VIGÊNCIA. POSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO DA POSSE OU DE ENTREGA DA ARMA. VACATIO LEGIS INDIRETA E ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. EFEITOS QUE NÃO ALCANÇAM A CONDUTA DE “PORTAR ARMA DE FOGO”. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA
TÍPICA. ORDEM DENEGADA.
I. A Lei n.º 10.826/03, ao estabelecer o prazo de 180 dias para que
os possuidores e proprietários de armas de fogo sem registro regularizassem a situação ou as entregassem à Polícia Federal, criou uma situação peculiar, pois, durante esse período, a conduta de possuir arma de fogo deixou de ser considerada típica.
II. A vacatio legis indireta - assim descrita na doutrina – criada pelo legislador tem aplicação, tão-somente, para os delitos de posse de arma de fogo.
III. A conduta de portar arma de fogo não se inclui na abolitio criminis temporária.
IV. O agente que for surpreendido portando arma de fogo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, incorre nas sanções do art. 14 ou art. 16 do Estatuto do Desarmamento. HC 57818/SP; HABEAS CORPUS 2006/0083261-0. Ministro GILSON DIPP (1111). 5ª Turma. Julgamento: 15/08/206. DJ 11.09.2006 p. 331. (sem grifos no original)
2.6 OUTROS CASOS DE SUCESSÃO DE LEIS PENAIS NO TEMPO
Já vimos que havendo a sucessão de leis penais no tempo, regulará o caso concreto aquela que for mais benéfica ao agente, de modo que poderá haver tanto a retroatividade como a ultra-atividade de uma delas.
Há casos, porém, que merecem ser vistos com mais cautela. Vejamos:
A) LEI INTERMEDIÁRIA
Consideremos como marcos inicial e final em nossa linha do tempo, a data do fato e a data da sentença. Se entre estes marcos vigoraram três leis, sendo a intermediária a mais benéfica, mesmo que esta não seja a da data do fato e nem a data da sentença, ela será aplicada ao agente. Assim, não importa se a lei vigorou na data do fato, na data da sentença, ou entre uma e outra (o que seria durante o processo): sempre será aplicada a lei mais benéfica ao agente. 
B) SUCESSÃO DE LEIS TEMPORÁRIAS OU EXCEPCIONAIS 
Estas leis têm previsão no art. 3° do CP, assim redigido:
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência (grifo nosso).
Temporária é a lei que traz em seu texto as datas de início e de término da vigência. 
Excepcional, por sua vez, é a lei que não traz a data da vigência, mas só vige enquanto durar a circunstância excepcional que motivou sua edição. Ex.: uma situação de calamidade pública em razão de uma enchente ou de um terremoto. Estas leis estabelecem tipos penais para combater situações emergenciais (saques, furtos, invasões de domicílios etc.). 
CORRENTES DOUTRINÁRIAS 
Para Rogério Greco, Nilo Batista, Eugênio Raúl Zaffaroni, Alagia e Slokar tais leis seguem a regra geral da CF e do CP: se a lei posterior for mais branda retroage para alcançar os fatos ocorridos na vigência da lei temporária ou da lei excepcional. Sendo mais grave, não retroage, de modo que aquelas é que serão ultra-ativas. 
Para esta corrente o art. 3° do CP não teria sido recepcionado pela CF/88, por ferir o princípio da irretroatividade da lei penal, contido no art. 5°, verdadeira garantia individual. 
Para Damásio Evangelista de Jesus, Frederico Marques� e Alberto Silva Franco, lei posterior mais favorável ao agenteque praticou crime sob a vigência de lei temporária ou excepcional não pode retroagir. 
Adotamos a segunda corrente, pois se uma lei posterior, temporária ou não, desconsiderar crime fato tipificado pela lei temporária anterior, corresponde a transformar aquela em inócua. Além do que, de fato os fundamentos para a criação de cada norma são diversos. Se assim fosse, da próxima vez que aparecesse uma lei temporária no ordenamento jurídico as pessoas simplesmente a descumpririam, pois já estariam cientes de que uma lei posterior poderia sempre descriminalizar suas condutas.
O mesmo entendimento adotamos para a norma complementar à norma penal em branco, quando esta tem natureza temporária (tabelamento de preços).
Não há posição definida na jurisprudência do STJ ou STF sobre o tema, haja vista a raridade destas leis em nosso ordenamento jurídico.
C) COMBINAÇÃO DE LEIS
Em simples palavras, havendo sucessão de leis penais no tempo, a combinação de leis corresponderia ao juiz retirar o melhor de cada lei para beneficiar o agente. A maioria da doutrina aceita, embora haja divergências. Vejamos.
René Ariel Dotti ensina que “o mito da terceira lei”, que nasceria com a combinação de dispositivos favoráveis da lei anterior e da lei posterior, é antigo no nosso meio jurídico, e que ainda hoje tem adeptos. Porém, segundo o autor, a tendência mais moderna da doutrina e da jurisprudência é no sentido de aceitar a combinação de dispositivos de leis diversas, sucessivas (uma anterior e uma posterior), para beneficiar o agente. Isso seria, na verdade, apenas mais uma forma de integração do ordenamento jurídico, e não, como reza o mito, a construção de uma terceira lei pelo juiz.
Na doutrina são favoráveis: José Frederico Marques, Damásio de Jesus, Celso Delmanto, Magalhães Noronha, Cézar Bitencourt, Mirabete, Luis Flávio Gomes e Rogério Greco, para quem a combinação de leis é apenas a melhor forma de atender aos princípios da ultra-atividade e retroatividade benéficas.
Nos anais da jurisprudência brasileira é crescente a corrente favorável à combinação de leis para beneficiar o agente. A primeira decisão data de 1942, do Tribunal de Alçada do RN, da lavra de Seabra Fagundes. 
ENTENDIMENTO DO STF
É favorável à combinação de leis penais em benefício do agente: HC nº 69.033-5, sendo Relator o Min. Marco Aurélio, tendo o Pretório decidido:
“Admite-se a retroatividade da lei penal, a ponto de alcançar fatos anteriorers, no que se mostre mais favorável ao agente – art. 2º, parágrafo único, CP. Separáveis as partes das normas em conflito, possível é a aplicação do que nelas transpareça como mais benigno. Isso ocorre relativamente à regência do crime continuado.”
A fundamentação para que se aceite esta combinação de leis penais sucessivas, para beneficiar o agente, está exatamente nos dois princípios constitucionais: a irretroatividade da lei nova mais grave e a retroatividade da lei mais benigna. De fato não haverá aplicação da lei mais benigna, se em algum ponto a lei aplicada for mais severa que a outra.
D) COMPETÊNCIA PARA APLICAR A LEI BENÉFICA 
Temos as seguintes possibilidades:
D1) Se o julgamento ainda não ocorreu: juiz de primeiro grau;
D2) Se o julgamento já ocorreu e há recurso interposto: compete ao Tribunal; 
D3) Após o trânsito em julgado da decisão, há alguma controvérsia doutrinária: a maioria afirma que cabe ao Juiz da Execução Penal,� posição que conta com apoio da Jurisprudência de vários Tribunais, inclusive do Pretório Excelso; a minoria afirma que caberia ao Tribunal, pela via da Revisão Criminal. Nossa posição: a do STF.
Acerca do tema Rogério Greco faz um lembrete importante: aplica-se a Súmula 611 e o art. 61 da LEP, desde que a aplicação da lei melhor implique apenas em cálculos matemáticos, que de algum modo reduzam ou extingam a execução da pena. Se, por outro lado, fruto da aplicação desta lei, houver a necessidade de se retornar ao mérito da questão, o juiz da execução não poderá fazer tal apreciação. Isso ocorre porque este juiz estaria entrando no mérito da ação penal de conhecimento, o que foge à sua competência constitucional.
Neste caso, a competência para a aplicação da lei melhor será do Tribunal, via interposição de revisão criminal. Ex.: lei posterior que cria causa de diminuição de pena quando da menor participação do condenado no crime. É preciso reapreciar o mérito para aferir o grau de participação para estes fins.
CONTINUA N.A. 06
� É a pluralidade de crimes da mesma espécie, que a lei unifica em um crime só em razão de sua homogeneidade objetiva. Vide art. 71 do CP.
� O agente será posto em liberdade; seu nome será retirado do rol dos culpados; não poderá gerar efeito de reincidência ou de maus antecedentes.
� A sentença condenatória transitada em julgado é título judicial a ser executado no cível. Assim, a vítima não precisa ingressar com uma ação cognitiva para discutir o an debeatur (se deve), mas para apurar o quantum debeatur (valor devido).
� Frederico Marques afirma que as situações tipificadas na lei temporária ou excepcional e na lei que as sucedem, são diferentes, daí não falar em retroatividade da segunda no território das primeiras.
�	 S 611 - STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”. Neste sentido também a LEP, art. 66, I.