RESUMO MATERIA TODA AV 1 CONSTITUCIONAL PLANO DE AULA IV

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Podemos conceituar Constituição como sendo a lei fundamental e suprema que rege o Estado. São diversas as concepções tais como sociológica, política, material, jurídica, culturalista, aberta, pluralista e outras.
O objeto da Constituição é reger a vida em social do Estado e a sua classificação ou tipologia pode ser classificada quanto à origem e a distinção entre Constituição e Carta; quanto à forma, à extensão, ao conteúdo, ao modo de elaboração, à alterabilidade, à sistemática (critério sistemático), quanto à dogmática, à correspondência com a realidade (critério ontológico - essência), quanto ao sistema, à função, à origem de sua decretação: heterônomas (heteroconstituições) x autônomas ("autoconstituições" ou "homoconstituições"), Constituições garantia, balanço e dirigente (Manoel Gonçalves Ferreira Filho), Constituições liberais (negativas) e sociais (dirigentes) - conteúdo ideológico das Constituições (André Ramos Tavar1es), Raul Machado Horta (Constituições expansivas), como percebemos são várias classificações para a Constituição.
O objeto das Constituições é basicamente os direitos e deveres do Estado e dos cidadão, prevendo mecanismos de exercício e controle do poder, direitos e garantias fundamentais, defesa da Constituição, do Estado e das Instituições Democráticas e os fins socioecônomicos do Estado.
A supremacia constitucional advém dos conceitos de superioridade do Poder Constituinte sobre as instituições jurídicas vigente1s e a distinção entr1e Constituições rígidas e flexíveis. Nesse sentido a supremacia prega que as normas constitucionais representam o paradigma máximo de validade do ordenamento jurídico, de modo que todas as demais normas são hierarquicamente inferiore1s a ela, referência a pirâmide normativa de Hans Kelsen quando a Constituição está no àpice e as demais normas estão abaixo dela (relação de compatibilidade vertical).
Princípio da eficácia imediata das normas constitucionais prevê que são normas que trazem todo o conteúdo necessário para a sua materialização prática, não necessitam de lei infraconstitucional. Exemplo: Brasília é a Capital Federal (ART. 18, § 1º, da CF).
O Princípio da Recepção consiste no fenômeno em que normas pertencentes a uma ordem jurídica anterior são recebidas e consideradas válidas por uma nova ordem constitucional, porque seus conteúdos são materialmente compatíveis.
Claúsulas pétreas tem como significado último prevenir a erosão da Constituição Federal, inibindo a tentativa de abolir o projeto constitucional do constituinte, estão previstas no art. 60 , § 4 º, da CF: forma federativa de Estado, voto direto, secreto, universal e periódico, separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.
Fontes bibliográficas: Revisaço Ministério Público Federal, Ed. Jus Podivm, 3ª edição, 2016; Direito Constitucional Esquematizado, Lenza. Pedro; 20ª ed. 2016.
Constitucionalismo é como se denomina o movimento social, político e jurídico e até mesmo ideológico, a partir do qual emergem as constituições nacionais. Em termos genéricos e supranacionais, constitui-se parte de normas fundamentais de um ordenamento jurídico de um Estado, localizadas no topo da pirâmide normativa, ou seja, sua constituição. Seu estudo implica, deste modo, uma análise concomitante do que seja constituição com suas formas e objetivos. O constitucionalismo moderno, na magistral síntese de Canotilho "é uma técnica específica de limitação do poder com fins garantir limitação do poder do Estado" 
Conceito.
Constituição é a Lei Maior de uma sociedade politicamente organizada. É o modo pelo qual se forma, se estabelece e organiza uma sociedade.
Classificação das constituições
As constituições do mundo todo podem ser semelhantes ou diferentes umas de outras. Por isso existe a classificação das constituições sob alguns aspectos. Veja:
1. Quanto à origem: Podem ser outorgadas ou democráticas;
Outorgada: Constituição imposta pelo poder estatal, não havendo participação popular.
Democrática: Constituição com participação popular por meio de representantes escolhidos. A CF/88 encaixa-se nesta categoria.
2. Quanto a forma:
Escrita: Constituição formalizada, isto é, positivada em um único documento escrito, como a CF/88.
Não-escritas: Constituição baseada nos costumes de um país, onde as normas não são solenemente elaboradas por um órgão específico.
3. Quanto ao modo de elaboração:
Dogmáticas: Aquelas que sempre são codificadas, escritas, como a CF/88
Históricas: Que mudam com o lento passar do tempo, não-escritas.
4. Quanto à estabilidade:
Imutável: Que jamais pode ser modificada, é estável, inflexível e totalmente soberana. Este modo está em pleno desuso.
Rígida: Permite modificação em seu texto constitucional, mas, o procedimento para tal modificação é dificultoso e exige uma boa aceitação para o novo texto, como a CF/88.
Flexível: Aquela em que sua modificação exige o mesmo processo legislativo das demais leis.
Semi-rígida: Onde os processos para alteração de texto são diferenciados para textos diferentes
5. Quanto à extensão:
Analítica: Aquela em que o conteúdo é extenso. Além de tratar de matéria própria de constituições, versa mais detalhes, como a CF/88.
Sintética: Conteúdo abreviado, rápido. Versa tão somente sobre princípios básicos e organização do Estado.
Quais são os elementos da Constituição? 
Conforme classificação elaborada por José Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser diferenciadas ou separadas em diversas categorias levando-se em conta a sua estrutura normativa e conteúdo, sendo que essas "categorias" são denominadas de "elementos". São eles:
a) elementos orgânicos , que contêm normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder, que se concentram, predominantemente, nos Títulos II (Da organização do Estado), IV (Da organização dos Poderes e Sistemas de Governo), Capítulos II e III, do Título V (Das Forças Armadas e da Segurança Pública) e VI (Da Tributação e do Orçamento);
b) elementos limitativos , que se manifestam nas normas que consagram o elenco dos direitos e garantias fundamentais (do Título II da Constituição - Dos Direitos e Garantias Fundamentais), excetuando-se os Direitos Sociais, que entram na categoria seguinte;
c) elementos sócio-ideológicos , consubstanciados nas normas que revelam o caráter de compromisso das Constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista, como as do Capítulo II do Título II (Direitos Sociais) e as dos Títulos VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social);
d) elementos de estabilização constitucional , consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição , do Estado e das instituições democráticas, como os encontrados nos arts. 34 a 36 , CF , os arts. 59, I e 60 (processo de emendas à Constituição), art. 102 , I . a (controle de constitucionalidade);
e) elementos formais de aplicabilidade , que são os que se acham consubstanciados nas normas que estabelecem regras de aplicação das normas constitucionais, assim, o preâmbulo, o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação, as disposições constitucionais transitórias e o § 1º, art. 5º, que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata.
Eficácia das normas constitucionais
Trata-se de análise de forma detalhada da eficácia das normas constitucionais. Será feito um paralelo entre a eficácia jurídica e social das normas constitucionais, e, posteriormente, uma abordagem da forma como a doutrina classifica essas normas, com exemplos de citações legais e jurisprudenciais.
I – INTRODUÇÃO
No presente texto será analisada de forma detalhada a eficácia das normas constitucionais.
Com efeito, será estabelecido um paralelo entre a eficácia jurídica e social das normas constitucionais.
Por fim, abordaremos a forma como a doutrina classifica as normas constitucionais quanto à sua eficácia, trazendo à baila, para enriquecimento do texto, exemplos jurisprudenciaisacerca do tema.
Com esse trabalho, esperamos elucidar ao leitor a eficácia das normas constitucionais, sem, contudo, esgotar o tema, notadamente, considerando sua amplitude.
II – DA EFICÁCIA JURÍDICA E SOCIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Inicialmente, é importante ponderar que a questão da eficácia das normas constitucionais é muito debatida pela doutrina pátria.
Com efeito, costuma-se ponderar que todas as normas constitucionais apresentam eficácia, porém, algumas detêm eficácia jurídica e social, enquanto outras têm apenas eficácia jurídica.
Na lição de Michel Temer, em sua obra Elementos de direito constitucional[1]:
“...eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam.”
Destarte, em consonância com as lições da doutrina pátria, é indubitável que inexiste norma constitucional despida de eficácia, já que, por si só, ela terá o condão não apenas de revogar normas anteriores que com ela sejam incompatíveis, mas também de impedir o ingresso no ordenamento jurídico de quaisquer normas que com ela colidam.
Assim, é certo que a eficácia da norma constitucional não depende apenas de suas condições fáticas de atuar.
Isso porque, as condições fáticas de atuação da norma guardam relação, apenas, com sua eficácia social (sociológica), e não com sua eficácia jurídica (sintática).
É possível concluir, pois, pelas ponderações acima, que muitas normas constitucionais, notadamente as programáticas, resultarão na modificação da realidade social, mas, por outro lado, é certo que sua positivação, sem dúvida alguma, terá decorrido da verificação da necessidade de mudanças no âmago da sociedade (sendo, pois, a norma constitucional reflexo da situação fática existente).
III – DA CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIAIS NO TOCANTE À SUA EFICÁCIA
Importante destacar que a doutrina costuma classificar as normas constitucionais segundo a sua eficácia, ou seja, segundo sua aptidão de produzir efeitos jurídicos.
Nesse sentido, vale ponderar que a classificação mais adotada, que é, inclusive, adotada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal em sua jurisprudência, é a estabelecida pelo Professor José Afonso da Silva.
Com efeito, segundo o renomado doutrinador, as normas constitucionais têm eficácia plena, contida ou limitada, conforme será doravante demonstrado.
III.1 – DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA
As normas constitucionais de eficácia plena, são aquelas que são imediatamente aplicáveis, ou seja, não dependem de uma normatividade futura que venha regulamentá-la, atribuindo-lhe eficácia.
São, pois, normas que já contém em si todos os elementos necessários para sua plena aplicação, sendo despiciendo que uma lei infraconstitucional a regulamente.
Nesse sentido, o doutrinador Pedro Lenza[2] explica que:
“Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas normas da Constituição que, no momento em que esta entra em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional (situação esta que pode ser observada, também, na hipótese do art. 5º, § 3º). Como regra geral, criam órgãos ou atribuem aos entes federativos competências. Não têm a necessidade de ser integradas.”
Portanto, tais normas constitucionais são autoaplicáveis, independentemente de regulamentação por uma lei infraconstitucional.
Trazemos à baila, como exemplo de norma constitucional de eficácia plena, o artigo 132, “caput”, da Carta Magna.
Da mesma forma, podemos citar como exemplo de normas constitucionais de eficácia plena os seguintes artigos da Carta da República: art. 1º, art 2º, art. 14, art. 15, art. 44, art. 45, art. 77, etc..
Por fim, trazemos à baila ementa de acórdão do Colendo Supremo Tribunal Federal em que é expressamente mencionada norma constitucional de eficácia plena:
“ADI 3965/MG – Minas Gerais; Relator(a): Ministra Cármen Lúcia
Julgamento: 07/03/2012; Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ORGANIZAÇÃO E ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. LEIS DELEGADAS N. 112 E 117, AMBAS DE 2007. 1. Lei Delegada n. 112/2007, art. 26, inc. I, alínea h: Defensoria Pública de Minas Gerais órgão integrante do Poder Executivo mineiro. 2. Lei Delegada n. 117/2007, art. 10; expressão “e a Defensoria Pública”, instituição subordinada ao Governador do Estado de Minas Gerais, integrando a Secretaria de Estado de Defesa Social. 3. O art. 134, § 2º, da Constituição da República, é norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata. 4. A Defensoria Pública dos Estados tem autonomia funcional e administrativa, incabível relação de subordinação a qualquer Secretaria de Estado. Precedente. 5. ADI julgada procedente.” (grifamos)
Resta, pois, demostrado que as normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que já contêm em si todos os elementos necessários para sua aplicação, independendo, assim, de norma regulamentadora.
III.2 – DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA
Por outro lado, as normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que, nada obstante produzam seus efeitos desde logo, independentemente de regulamentação, podem, por expressa disposição constitucional, ter sua eficácia restringida por outras normas, constitucionais ou infraconstitucionais.
Portanto, tais normas constitucionais têm total eficácia por si, contudo, por expressa disposição constitucional, podem, eventualmente, sofres restrições por outras normas.
Citamos como exemplo de norma constitucional de eficácia contida o artigo 5º, XIII, da Constituição Federal.
Ou seja, o dispositivo constitucional supramencionado, que estabelece o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, tem aplicabilidade independentemente de norma infraconstitucional.
Todavia, eventual norma infraconstitucional pode estabelecer determinadas qualificações para o exercício do trabalho, ofício ou profissão (como é o caso da aprovação no exame de ordem para o exercício da advocacia, nos termos da Lei 8.906/1994), limitando, assim, a abrangência da norma constitucional.
Podemos citar também como exemplos de normas constitucionais de eficácia contida os seguintes dispositivos da Carta Magna: art. 5º, incisos VII, VIII, XXV, XXXIII, art. 15, inciso IV, art. 37, inciso I, etc.
Relacionamos abaixo a ementa do seguinte julgado em que menciona-se expressamente norma constitucional de eficácia contida:
“Tribunal Superior do Trabalho – TST - Recurso de Revista nº 1924798219955045555 - Órgão Julgador: 1ª Turma; Julgamento: 02/02/2000. Ementa: “AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO. ARTIGO 7º, XXI, DACONSTITUIÇÃO FEDERAL. O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço do empregado depende de lei ordinária regulamentadora em que se tracem os critérios por que se deve nortear o intérprete para fixá-lo. O artigo 7º, inciso XXI, da Constituição da República ao inscrever "nos termos da lei", não se revela auto-aplicável, tratando-se de norma constitucional de eficácia contida. Recurso conhecido e provido.” (grifamos)
Resta, pois, demonstrado que a norma constitucional de eficácia contida, embora não dependa de lei regulamentadora para ser aplicada, pode ter sua abrangência reduzida por outra norma.
III.3 – DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA
Finalmente, cumpre-nos tratar das características das normas constitucionais de eficácia limitada.
As normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que dependem de uma regulamentação e integração por meio de normas infraconstitucionais.
E, para exemplificar, segue ementa de julgado proferido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal:
“Embargante: JorgeOrlando Cuellar Noguera / Embargado: Universidade Federal de Santa Maria / RE nº 342459 ED/RS – Rio Grande do Sul; Relator: Ministro Cezar Peluso. EMENTA: RECURSO. Embargos de declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Professor estrangeiro. Contratação. Pretensão de acesso ao Regime Jurídico Único. Vedação por força do art. 37, I, da Constituição Federal. EC nº 19/88, que acrescentou os §§ 1º e 2º, ao art. 207, da Carta da República. Eficácia limitada, porque dependentes de normatividade ulterior Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte.” (grifamos)
Importante ponderar, ademais, tal como visto no tópico II do presente trabalho, que essas normas constitucionais limitadas não são totalmente despidas de eficácia.
Ou seja, elas podem até não ter, momentaneamente eficácia social, porém, sempre terão o condão de revogar as normas do sistema jurídico que com ela colidam, além de impedir o ingresso no ordenamento de normas incompatíveis com seus preceitos.
Aliás, mais do que isso, conforme explica Pedro Lenza[3], citando lição do mestre José Afonso da Silva:
“Nesse sentido, José Afonso da Silva, em sede conclusiva, observa que referidas normas têm, ao menos, eficácia jurídica imediata, direta e vinculante já que: a) estabelecem um dever para o legislador ordinário; b) condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; c) informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum; d) constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; e) condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; f) criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou desvantagem. Todas elas – em momento seguinte conclui o mestre – possuem eficácia ab-rogativa da legislação precedente incompatível (Geraldo Ataliba diria ‘paralisante da eficácia destas leis’, sem ab-rogá-las – nosso acréscimo) e criam situações subjetivas simples e de interesse legítimo, bem como direito subjetivo negativo. Todas, enfim, geram situações subjetivas de vínculo”
Resta, pois, demonstrado, pela citação acima, que essas normas constitucionais não têm a eficácia tão limitada como se pode pensar.
E, essas normas constitucionais de eficácia limitada, são dividas pela doutrina em: (i) normas constitucionais de princípio institutivo (ou organizativo) e (ii) normas de princípio programático.
As normas constitucionais de princípio institutivo ou organizativo, contém apenas comandos de estruturação geral da instituição de determinado órgão, entidade ou instituição, de forma que a efetiva criação, organização ou estruturação, por expressa disposição constitucional, deve ser feita por normas infraconstitucionais.
Citamos o § 2º do artigo 18 da Carta Maior, como um exemplo de norma constitucional de eficácia limitada de princípio institutivo.
Mencionamos, ademais, outros exemplos de normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo: art. 33, art. 90, § 2º, art. 109, inciso VI, etc., todos da Constituição Federal.
Já as normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático, são aquelas que estabelecem programas a serem implementados pelo Estado, objetivando a realização de fins sociais, como o direito à saúde, educação, cultura, etc..
Destarte, citamos como exemplo de norma constitucional de eficácia limitada programática o artigo 196 da Carta Magna.
Outros exemplos de norma constitucional de eficácia limitada programática são encontrados nos seguintes artigos da Carta da República: art. 6º, art. 205, art. 227, etc..
IV – CONCLUSÃO
Esperamos ter analisado, a contento, de forma sintética, ou seja, sem a pretensão de esgotar a matéria, a eficácia das normas constitucionais.
Para tanto, foi estabelecido uma paralelo entre a eficácia jurídica e social das normas constitucionais, com a conclusão de que todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia, ainda que apenas jurídica.
Ademais, no decorrer do trabalho esperamos ter abordado de foram satisfatória a forma como a doutrina classifica as normas constitucionais quanto à sua eficácia, o que foi feito, inclusive, com a transcrição de jurisprudência acerca do assunto.
Por fim, esperamos ter elucidado ao leitor a eficácia das normas constitucionais, enriquecendo seus conhecimentos acerca do tema.
Hermenêutica constitucional – método jurídico ou hermenêutico clássico
Dando continuidade aos artigos sobre hermenêutica constitucional, iniciaremos tratando do método mais comum, mais usual e conhecido da maioria dos estudantes, qual seja o método jurídico ou hermenêutico clássico.
Segundo esse método de interpretação, o texto constitucional deve ser interpretado seguindo os métodos tradicionais, ou seja, aqueles que são utilizados para interpretar outras leis, utilizando para tantos os mesmo elementos.
Frise-se que esse método de interpretação é utilizado também para o Direito Civis e outros ramos do direito privado, por isso, considerado menos eficaz a interpretação constitucional.
Para a doutrina que estuda esse método de interpretação, podemos elecar os seguintes elementos:
a) Elemento gramatical: leva em consideração o texto e a análise deve ser textual e literal, observando exatamente o texto de uma determinada norma.
b) Elemento lógico: busca na análise interpretativa a lógica de todas as normas constitucionais.
c) Elemento histórico: leva em consideração o momento e os aspectos sociológicos e culturais de um determinado povo em um determinado momento.
d) Elemento sistemático: analisa o todo
e) Elemento doutrinário: leva em consideração a interpretação feita pela doutrina na analise das normas constitucionais.
Acima, podemos conhecer os principais elementos levados em consideração na analise do texto constitucional quando se utiliza o método de interpretação Jurídico ou hermenêutico Clássico, método esse que, como dissemos, se adéqua a todos os ramos do Direito e portanto não considera as nuances e peculiaridades do texto constitucional.
A Constituição de 1988 está basicamente estruturada em um preâmbulo, uma sequência de nove títulos, que podem ou não estar divididos em capítulos, seções e subseções; e finalmente no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ou simplesmente ADCT. A seguir, são analisados em detalhes o preâmbulo e o ADCT.
Preâmbulo da Constituição de 1988
O preâmbulo da Constituição de 1988 está abaixo reproduzido:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Importante destacar a literalidade de algumas declarações do preâmbulo, tendo em vista serem cobradas em provas de concursos públicos.
Dentre elas, a que se destina o Estado Democrático estabelecido: assegurar, como valores supremos da sociedade, o exercício de direitos individuais e sociais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e justiça.
Além disso, importante lembrar também, conforme dispõe o preâmbulo, quais as características da sociedade (fraterna, pluralista e sem preconceitos) e os seus fundamentos (harmonia social e comprometimento interno e externo com a solução pacífica de controvérsias).
Natureza jurídica do preâmbulo
Quanto à naturezajurídica do preâmbulo, a doutrina aponta três teses. A primeira é a da relevância jurídica plena, segundo a qual o preâmbulo tem a mesma eficácia jurídica das normas constitucionais, embora não esteja articulada da mesma forma.
A segunda é a tese da relevância jurídica indireta, por meio da qual o preâmbulo, embora não tenha a mesma eficácia das normas constitucionais, ainda tem natureza jurídica.
A terceira e última tese é a da irrelevância jurídica total, que considera o preâmbulo situado no domínio da política, não do direito. Embora usual em contextos históricos de ruptura entre regimes, ele não é componente obrigatório de uma Constituição. Apenas reflete uma posição ideológica do constituinte, não tendo relevância jurídica.
Essa é a tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal. A Corte já decidiu que seu conteúdo não é de reprodução obrigatória nas Constituições estaduais. Os princípios expostos no preâmbulo da nossa Constituição já se encontram positivados em seu corpo.
O STF firmou entendimento também de que a invocação de Deus no preâmbulo, além de não ser de reprodução obrigatória, não prejudica a laicidade da República Federativa do Brasil, nem a separação entre Estado e Igreja, decretada desde o advento do regime republicano. A liberdade de crença e consciência, inclusive, é constitucionalmente garantida pelo artigo 5º, inciso VI.
Art. 5º, VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
Em resumo, o preâmbulo da Constituição de 1988 não tem relevância jurídica nem força obrigatória, e não cria direitos nem deveres. Ele serve apenas de norte interpretativo das normas constitucionais, porém sem qualquer força normativa.
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)
Com exceção da primeira Constituição brasileira, de 1824, todas as demais tiverem disposições constitucionais transitórias. Na Constituição de 1988, elas aparecem de forma destacada do corpo principal, iniciando nova numeração, e sem divisão em títulos, capítulos, seções e subseções. Além da Constituição atual, as disposições transitórias também foram dispostas de forma destacada nas Constituições de 1891, 1934 e 1946. Nas demais, se encontravam integradas ao texto principal.
Finalidade das normas do ADCT
A finalidade do ADCT é estabelecer regras de transição entre o ordenamento jurídico antigo e o novo, de forma a evitar confronto de normas com a mesma hierarquia. Para isso, faz uso do instituto da recepção.
Porém, são vários os exemplos históricos em que não há interesse nessa acomodação do direito anterior à nova ordem jurídica. É o caso de movimentos revolucionários, onde há uma ruptura total com a ordem jurídica e política anteriores. A Constituição nascente, com vistas à construção de uma nova sociedade, busca ordens sociais, políticas, jurídicas e econômicas totalmente distintas.
Dada a natureza de temporalidade nas normas do ADCT, uma vez produzidos seus efeitos, sua eficácia é exaurida e a norma passa a ter somente valor histórico. Dessa forma, normas de caráter permanente no ADCT são consideradas anomalias da técnica legislativa.
A despeito disto, o constituinte reformador brasileiro, desvirtuando a finalidade do ADCT, vem adicionando em seu conteúdo normas de caráter permanente e sem qualquer relação com o momento de transição ou com o direito intertemporal.
Classificação das normas do ADCT
Dentre as classificações mais conhecidas, destacam-se a de dois autores. Luís Roberto Barroso divide as disposições constitucionais transitórias em 3 categorias: propriamente ditas, de efeitos instantâneos e definitivos, e de efeitos diferidos.
As disposições constitucionais transitórias propriamente ditas são as disposições típicas, que regulam de forma transitória determinadas relações, estabelecendo condições resolutas ou a termo. Como exemplo, podemos citar o artigo 23 do ADCT, que manteve as funções dos censores federais até a regulamentação do artigo 21, XVI, da Constituição.
As disposições constitucionais transitórias de efeitos instantâneos e definitivos operam seus efeitos de forma imediata ou no prazo estabelecido, sem o implemento de qualquer condição, a exemplo do artigo 13 do ADCT, que criou o Estado de Tocantins.
Finalmente, as disposições transitórias de efeitos diferidos suspendem os efeitos da norma constitucionais por prazo determinado ou até a ocorrência de algum evento específico. É o caso do artigo 5º do ADCT, que suspendeu a aplicação dos artigos 16 e 77 às eleições realizadas em 15 de novembro de 1988.
Raul Machado Horta elaborou uma classificação mais analítica, separando as normas do ADCT em 6 categorias, abaixo relacionadas:
Normas sobre benefícios e direitos, como o artigo 53 do ADCT, que estabelece direitos aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial;
Normas de duração temporária expressa, como o artigo 40 do ADCT, que estabeleceu o prazo de 25 anos de duração da Zona Franca de Manaus;
Normas exauridas ou inexistentes, cujo ato previsto já foi realizado ou a condição já ocorreu, a exemplo do artigo 1º do ADCT, definindo compromisso a ser prestado pelos chefes de poderes no ato da promulgação da Constituição de 1988;
Normas dependentes de legislação e execução, que só operam seus efeitos até a edição de lei, como o artigo 10, § 1º, do ADCT, que definiu o prazo de 5 anos de licença paternidade até lei disciplinando o artigo 7º, I, da Constituição;
Normas de recepção, cuja finalidade é determinar explicitamente a recepção de normas anteriores à Constituição, como o artigo 66 do ADCT, que manteve as concessões dos serviços públicos de telecomunicação;
Normas de prazo constitucional ultrapassado, aquelas dependentes de legislação para produzir efeitos, porém não elaborada no prazo determinado. Atualmente, não há mais normas desse tipo no ADCT.
Natureza jurídica das normas do ADCT
As normas do ADCT tem natureza jurídica de norma constitucional. Dessa forma, podem estabelecer exceções a regras contidas no corpo da Constituição, vez que não há qualquer hierarquia entre elas.
Por esse mesmo motivo, as normas do ADCT também servem de paradigma para a análise da constitucionalidade de leis e atos normativos. Além disso, a alteração ou o acréscimo de normas ao ADCT só podem ocorrer por meio de Emenda Constitucional, observados os limites do poder constituinte reformador. As novas regras eventualmente acrescidas também se sujeitam ao controle de constitucionalidade.
Por meio de Emendas, vários novos dispositivos já foram acrescidos ao ADCT da Constituição de 1988, bem como vários outros foram alterados. Diante isso, discute-se a possibilidade e legitimidade dessas alterações.
Em relação às normas já exauridas, a doutrina considera não ser razoável alterar o sentido já concretizado. Porém, se ainda não exauridos seus efeitos, e desde que observados os limites do poder de reforma, é aceito que as normas transitórias sejam alteradas por Emenda.
O caso paradigma no qual o STF firmou entendimento nesse sentido foi o julgamento da Emenda Constitucional que antecipou a realização do plebiscito previsto no artigo 2º do ADCT. Na ocasião, decidiu a Corte Constitucional que não há imutabilidade da norma em razão de sua transitoriedade.
Veja como essas características do preâmbulo e do ADCT são cobrados em provas de concursos:
Questão (PC/SP – Delegado de Polícia): A Assembleia Nacional constituinte instituiu, de acordo com o “Preâmbulo” da Constituição Federal, um Estado Democrático destinado a assegurar
a) a promoção da integração ao mercado de trabalho
b) a assistência social e a descentralização político-administrativa
c) a liberdade, o bem-estar, o desenvolvimento e a segurança.
d) que a fauna e a flora tenham sua função ecológica ampliada.
e) que o casamento religioso tenha efeito civil, independentemente delei.
Resposta: Letra C.
Comentário: Conforme literalidade do texto do preâmbulo.
 
Questão (EJEF – TJ/MG – Juiz): A jurisprudênciado Supremo Tribunal Federal vem adotando, quanto ao valor jurídico do preâmbulo constitucional, a teoria da:
a) relevância jurídica;
b) relevância jurídica direta;
c) irrelevância jurídica;
d) relevância jurídica indireta.
Resposta: Letra C.
Comentário: O STF adota o tese da total irrelevância jurídica do preâmbulo, que não possui qualquer força normativa, servindo apenas de norte interpretativo das normas.
 
Questão (FCC – MPE/CE – Promotor de Justiça): A invocação à proteção de Deus, constante do Preâmbulo da Constituição da República vigente,
a) é inconstitucional.
b) é ilícita.
c) não tem força normativa.
d) não foi recepcionada pelo texto constitucional.
e) é expressão de reprodução obrigatória nas Constituições estaduais.
Resposta: Letra C.
Comentário: O preâmbulo como um todo, inclusive quanto à invocação da proteção divina, não tem força normativa, vez que pertence ao domínio da política, não do direito.
Poder Constituinte - Conceito, esboço histórico, titularidade, tipos de poder constituinte e outras considerações acerca do tema
A noção de supremacia da Carta Maior frente às outras normas jurídicas decorre de sua gênese, embasado em um poder fundador e instituidor dos demais poderes, nascendo daí seu epíteto, poder constituinte. O poder constituinte pode ser analisado em uma dupla perspectiva, qual seja: originário e reformador, o primeiro trata-se do poder elaborar as cartas constitucionais, o segundo tem como atribuição a reforma das constituições, como objetivo de adequá-las ao contexto social e político vigente.
As normas confeccionadas pelo poder constituinte – seja o originário ou reformador – estão insertas em um corpo normativo, à Constituição, situado em uma posição de primazia às demais normas do ordenamento jurídico.
Conceito de Poder Constituinte.
Os conceitos formulados pelo os doutrinadores brasileiros são análogos e seu objeto evoca a formação de uma Carta Constitucional. Vejamos o que dizem os grandes doutrinadores do tema:
CANOTILHO diz que: “o poder constituinte, como próprio nome indica, visa constituir, criar, positivar normas jurídicas de valor constitucional”.
MALUF afirma o seguinte: “o poder constituinte é uma função da soberania nacional. É o poder de constituir e reconstituir ou reformular a ordem jurídica estatal”.
Para BONAVIDES o poder constituinte é “um poder político, um poder de fato, um poder que não se analisa em termos jurídicos formais e cuja existência e ação independem de configuração jurídica”.
O poder constituinte não se subordina a qualquer outro, possui sua própria natureza, é absolutamente livre, se expressando do modo que lhe convier, se funda sobre si mesmo, precisamente por ser antecedente ao ordenamento jurídico e consequentemente aos poderes constituídos.
Resta demonstrado homogeneidade doutrinária acerca da conceituação do Poder Constituinte.
Tipos de Poder Constituinte
Pacificamente, a doutrina admite duas espécies de poder constituinte denominados de originário e reformador. O poder constituinte originário é o poder de elaborar uma carta constitucional, já o poder reformador é utilizado para alterar formalmente uma Constituição existente. Essas duas formas de poder constituintes serão melhores ponderadas adiante.
Somadas a essas duas formas tradicionais de poder constituinte, doutrinas contemporâneas acolhem a existência de mais duas espécies de poder constituinte, quais sejam: o poder difuso e o poder constituinte supranacional.
O Poder constituinte difuso é manifestado mediante as chamadas mutações constitucionais, que podem ser concebidas como mudanças interpretativas no texto da Constituição, sem que haja uma alteração em sua estrutura formal. A norma expressa conservar-se com a mesma escrita, alterando apenas a sua acepção interpretativa, onde é adotada uma nova interpretação ao texto constitucional
O poder constituinte supranacional basea-se na ideia de cidadania universal, na qual há uma maior relativização no princípio da soberania estatal, onde as Constituições assentem ao direito comunitário, tornando-se Textos Constitucionais supranacionais, globalizando o direito constitucional e acolhendo em especial, a influência do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Poder Constituinte Originário
O Poder constituinte originário, genuíno ou de 1ºgrau instaura novo agrupamento social e político, com fulcro de organizar e conceber poderes com fins de reger os anseios de uma sociedade.
Teoricamente ele é percebido como uma manifestação soberana da máxima aspiração política de um povo, social e juridicamente aparelhado. A inteligência de um Poder Constituinte é amparo racional de que há um documento legal súpero ao resto do ordenamento jurídico, que em princípio não poder ser alterado pelos poderes estabelecidos, já que ele é fonte de autoridade e soberania destes.
É o poder que tem como razão de existência o início de uma nova ordem jurídica, seja pelo o nascimento de um Estado, por exemplo, como ocorreu com os Estados Unidos da América em 1776, ou porque uma Constituição é abandonada em detrimento de outra, como no caso da República Federativa do Brasil de 1988, esta pode ser realizada por diversas formas, tais como: democrática, revolucionária e por golpe de Estado.
O poder constituinte de primeiro grau é a legitimação de uma nova forma de Poder, assentado na concepção de soberania nacional e popular, conferindo expressão jurídica às estes termos, imbuídos de filosofia iluminista e do pensamento mecanicista, historicista e antiautoritário das razões francesas.
Esta espécie de poder se traduz incessantemente como um atributo de força, legitimação com competência de garantir, criar ou destruir uma constituiçãode um determinado Estado, alterando a sua estrutura e informando novos valores a nação.
Como dito a idealização da teoria do Poder Constituinte surge na Insurreição Francesa de 1789 a partir da obra “o panfleto "Qu’est-ce que le tiers état?", significando em português “O que é o terceiro Estado”, do abade Emmanuel Joseph Sieyès.
Este autor utiliza-se de fundamentos da doutrina do contrato social, vislumbrando a existência de um poder inerente à nação, preponderante aos poderes ordinariamente compostos e por eles inalteráveis: o Poder Constituinte. O objetivo era a legitimação e a ascensão do Terceiro Estado ao poder político, esta obra delineou as linhas mestras da Teoria do Poder Constituinte, relevante tema de estudo do Direito Constitucional.
7. Características do Poder Constituinte
Na teoria de Sieyes o Poder Constituinte originário tem como características ser inicial, autônomo e omnipotente. Inicial porque não há anterior a ele nenhum outro poder, situando-se nele por primazia o desejo da vontade soberana. É um poder autônomo, pois é o único capacitado a deliberar o modo e o tempo da nova Constituição e Omnipotente porque não encontra-se subordinado a nenhuma forma ou comando.
Destaca-se, ainda que o Poder Constituinte é imperecível, vez que não desparece com a consumação de sua obra, ou seja, com a criação de uma nova Constituição. Sieyés, ao tratar sobre o tema, diz que “o Poder Constituinte não esgota sua titularidade, que permanece latente, manifestando-se novamente mediante uma nova Assembleia Nacional Constituinte ou um ato revolucionário”.
Poder constituinte derivado
O poder constituinte de reforma é um poder secundário ou derivado, advindo do poder constituinte originário que regula o procedimento a ser empregado e os limites a serem vigiados, diferindo-se daquele por não ser inicial, nem incondicionado, nem ilimitado.
Como dito acima, as normas originadas do Poder Constituinte regulam um corpo normativo situado em uma posição privilegiada em relação aos demais preceito jurídicos de uma nação, dividindo-o em originário e reformador. O Poder reformador nasceria do originário e teria como função precípua alterar o texto da constituição, sendo suas características substanciais a limitação material de reforma e a condicionalidade, pois se não existissem limiares, não haveriadistinção entre o Poder criador e o revisor.
Características
O poder constituinte reformador não esboça as mesmas particularidades do Poder constituinte originário, pois um advém do outro, daí se arrebata a sua exordial característica, qual seja, a derivação, já que ele se origina de outro poder que é estabelecido na própria constituição, além de descender, ele é também subordinado ao Poder constituinte que o criou, existindo uma série de limites que podem ser explícitos, quando aparecem no texto constituinte, e implícitos, já que não constam expressamente na constituição.
A doutrina tem o hábito de diferenciar a titularidade do exercício do Poder Constituinte, sendo entendimento majoritário que a primeira é pertencente ao povo, ou seja, os anseios do constituinte é a vontade do povo, que apresenta-se por meio de seus representantes legais. No Brasil, a atribuição para exercício do poder constituinte reformador predito pela Constituição Federal de 1988 compete aos membros do Congresso Nacional, na figura dos deputados federais e senadores devidamente eleitos, que efetuam função legislativa proveniente do Poder legislativo e extraordinariamente idem exercem a função reformadora que advém do poder constituinte derivado.
Maior parte da doutrina afirma que a reforma constitucional é um procedimento técnico de alteração constitucional, sendo ela tida como gênero do qual são espécies a revisão constitucional e a emenda.
A emenda constitucional é uma modificação da constituição de um Estado, resultando em mudanças pontuais do texto constitucional, advindos de um processo legislativo rígido previsto na própria Carta Magna. Já a revisão é ampla alteração da redação do texto constitucional, destinando-se ao processo de transformações constitucionais pelos procedimentos e conformação as demarcações estabelecidas na Magna Carta.
Formas de Expressão do Poder Constituinte Originário
Não existe procedimento determinado pelo qual se apresenta o poder constituinte originário, uma vez que tem como características ser incondicionado e ilimitado. Analisando historicamente a constituição de diversos países, há a possibilidade de assinalar duas formas básicas de expressão do poder constituinte originário, qual seja: Assembleia Nacional Constituinte e o Movimento Revolucionário, também chamado de outorga.
A Assembleia Constituinte é um mecanismo gerado dentro da ordem política e institucional de um Estado, munido de plenos poderes, para propor uma alteração ou a concepção de uma nova carta constitucional. Comumente, ela é composta a partir da escolha de representantes exclusivos para este fim e é dissolvida quando finda seus trabalhos. Em algumas nações, é comum que um referendo homologue a Constituição sugerida.
No Brasil, a última Assembleia Constituinte instaurada foi justamente a que apresentou o texto da Constituição Federal de 1988, que vigora até hoje.
O outro procedimento é a outorga, este de processo mais simples, pois, o agente simplesmente promulga a nova constituição, à qual o povo dá eficácia por aceitação tácita, cumprindo-a. Como exemplo podemos citar a Constituição Política do Império do Brasil, outorgada por uma Carta Régia do Imperador Dom Pedro I, em 25 de março de 1824.
A relação entre a nova Constituição e a ordem jurídica anterior
Resolução da questão 01 - Direito Constitucional
1 - Promulgada a nova Constituição , as leis ordinárias com ela compatíveis continuam válidas pela teoria
a) da descontitucionalizaçao
b) da integração
c) da recepção
d) da repristinação
e) do poder constituinte subordinado
NOTAS DA REDAÇÃO
A questão trata da relação entre a nova Constituição e a ordem jurídica anterior.
A alternativa correta é a letra C , ou seja, as leis ordinárias compatíveis com a nova Constituição continuam válidas pela teoria da recepção.
A contrário sensu , as normas infraconstitucionais anteriores à nova Constituição , e com ela incompatíveis, serão revogadas, por falta de recepção. Não se trata, portanto, de inconstitucionalidade superveniente, a qual não é admitida pelo STF.
Vejamos porque as demais alternativas estão incorretas.
a) da descontitucionalização
Segundo a teoria da desconstitucionalização, "as normas da Constituiçãoanterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional." (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 97.)
Em outras palavras, a desconstitucionalização é a recepção da Constituiçãoanterior como norma infraconstitucional, desde que compatível com a nova Constituição.
Essa teoria não é aceita no Brasil.
No entanto, conforme observa Pedro Lenza, o fenômeno da desconstitucionalização "poderá ser percebido quando a nova Constituição , expressamente, assim o requerer, tendo em vista ser o poder constituinte originário ilimitado e autônomo, podendo tudo, inclusive prever o aludido fenômeno, mas desde que o faça, como visto, de maneira inequívoca e expressa. " (LENZA, 2008, pág 97.)
b) da integração
A integração, ou princípio do efeito integrador, é um método de interpretação da Constituição , segundo o qual "nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais debe ser dada primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social produzindo um efeito criador e conservador desta unidade". (NOVELINO, Marcelo. Teoria da Constituição e Controle de Constitucionalidade. Jus Podvm, 2008, pág. 122)
d) da repristinação
Repristinação é fenômeno pelo qual a norma revogada volta a ter vigência com a revogação da norma revogadora.
Só é admitida a repristinação expressa, conforme artigo 2º , parágrafo 3º , da Lei de Introdução ao Código Civil
"Art. 2º, § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. "
Por outro lado, possível o "efeito repristinatório tácito ", que pode ocorrer nas seguintes hipóteses, conforme NOVELINO (Teoria da Constituição e Controle de Constitucionalidade. Jus Podvm, 2008, pág. 143). artigo 11 , parágrafo 2º , da Lei 9868 /99
"Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo, § 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário . "artigo 24 , parágrafos 1º a 4º da Constituição Federal .
"Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...)
§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. "
Se a lei federal que suspendeu a eficácia da lei estadual, for posteriormente revogada, aquela lei estadual poderá voltar a produzir efeitos. na declaração de inconstitucionalidade com efeito "ex tunc" e eficácia vinculante.
Adin 2.884 . M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - A QUESTÃO PERTINENTE AO MINISTÉRIO PÚBLICO ESPECIAL JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL: UMA REALIDADE INSTITUCIONAL QUE NÃO PODE SER DESCONHECIDA - CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O MINISTÉRIO PÚBLICO ESPECIAL SER SUBSTITUÍDO, NESSA CONDIÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO COMUM DO ESTADO-MEMBRO - AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. OS ESTADOS-MEMBROS, NA ORGANIZAÇÃO E COMPOSIÇÃO DOS RESPECTIVOS TRIBUNAIS DE CONTAS, DEVEM OBSERVAR O MODELO NORMATIVO INSCRITO NO ART. 75 DA CONSTITUIÇÃODA REPÚBLICA. - (...) . A QUESTÃO DA EFICÁCIA REPRISTINATÓRIA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE "IN ABSTRACTO". - A declaração final de inconstitucionalidade, quando proferida em sede de fiscalização normativa abstrata, importa - considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente - em restauração das normas estatais anteriormente revogadas pelo diploma normativo objeto do juízo de inconstitucionalidade, eis que o ato inconstitucional, por juridicamente inválido (RTJ 146/461-462), não se reveste de qualquer carga de eficácia derrogatória. Doutrina. Precedentes (STF) . na rejeição ou revogação de uma medida provisória.
"Caso a medida provisória responsável pela suspensão da eficácia de uma lei seja rejeitada, ou revogada por outra medida provisória, a lei cuja eficácia estava suspensa, volta a produzir efeitos novamente " (NOVELINO, 2008, pág. 143)
e) do poder constituinte subordinado
Enquanto o poder constituinte originário é inicial, autônomo e incondicionado, o poder constituinte derivado é limitado e condicionado à Constituição , ou seja, é a ela subordinado.
Teoria Geral dos Direitos Fundamentais
Importância da distinção entre:
Direitos Humanos
Reconhecidos no plano internacional, em declarações, tratados e convenções, dentre outros documentos. Um dos nossos princípios nas relações internacionais é a prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, CF/88).
O Direitos Fundamentais
Positivados no plano interno de cada Estado, especialmente no texto constitucional. No Brasil estão positivados na CF/88.
Conceito e natureza dos direitos fundamentais
• Conceito de direitos fundamentais: prerrogativas, faculdades e instituições reconhecidos e positivados no direito constitucional de determinado Estado, em geral atribuídos à pessoa humana. (Ingo Sarlet Wolfgang)
• A natureza fundamental dos direitos constitucionais pode ter um sentido formal ou material.
• O sentido formal está relacionado à sua positivação na ordem constitucional e seu sistema de aplicação (imediata) e proteção (em nosso caso por ex, cláusula pétrea, intervenção federal).
• O sentido material se relaciona ao conteúdo do direito, e sua importância reconhecida pelo constituinte tenham ou não assento formal na CF.
Breve Evolução Histórica
• Há estreita relação entre direitos Fundamentais e Constitucionalismo.
• A adoção dos direitos fundamentais pela Constituição é uma das características do Estado Democrático de Direito.
• São fruto de um processo evolutivo lento, gradual e constante da humanidade.
• Não são um dado, e sim um construído (Hanna Arendt).
• Para Dimitri Dimoulis, são necessários três elementos para ser falar, com alguma propriedade, em direitos fundamentais:
• Estado
• Noção de indivíduo
• Forma escrita
Evolução Histórica
• Esses elementos aparecem de forma integral apenas no final do século XVIII, mas são resultado de uma "consciência ética coletiva, a convicção, longa e largamente estabelecida na comunidade, de que a dignidade da condição humana exige o respeito a certos bens ou valores em qualquer circunstância.”. (Fábio Konder Comparato).
Evolução Histórica (principais documentos)
• a) Magna Carta Libertatum (1215)
• b) Petition of Rights (1628);
• c) Habeas Corpus Amendment Act (1679);
• d) Corpo de Liberdades de Massachusetts (1641);
• e) Forma de Governo da Pensilvânia (1682);
• f) Bill of Rights (1689);
• g) Declaração de direitos do bom povo da Virgínia (12/06/1776);
• h) Declaração de Independência dos Estados Unidos (04/07/1776);
• i) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Assembleia Constituinte Francesa, 26/08/1789);
• j) Carta das Nações Unidas (26/06/1945);
• k) Declaração Universal dos Direitos do Homem (10/12/48).
Breve Evolução Histórica em nosso constitucionalismo
• a) Constituição de 1824
• b) Constituição de 1891
• c) Constituição de 1934
• d) Constituição de 1937
• e) Constituição de 1946
• f) Constituição de 1967
• g) Emenda nº 01/1969
• h) Constituição de 1988
Dimensões ou Gerações dos Direitos Fundamentais
O Gerações ou dimensões de Direitos Fundamentais : Karel Vasak
O 1ª Geração/Dimensão de Direitos Fundamentais- liberdade- Relacionado à afirmação do Estado liberal, direitos civis, liberdades, direitos de defesa, status negativus- Jellinek -Ex: direito à vida, à liberdade, à vedação à prisão arbitrária, à propriedade, à manifestação, à expressão, à reunião, à associação, ao voto, ao devido processo legal, à igualdade perante a lei (igualdade formal).
O 2ª Geração/Dimensão de Direitos Fundamentais - igualdade -Surge no início do Século XX, com a Constituição Mexicana de 1917, a Constituição de Weimar de 1919. Relacionado ao Estado de Bem Estar Social (Welfare State, ou Estado Providência).
O São os direitos sociais, econômicos e culturais (ideia de igualdade material).
O Direitos relacionados principalmente às funções de prestação e ao status positivus de Jellineck.
O 3ª Geração de Direitos Fundamentais - fraternidade ou solidariedade- constituições concebidas após as Grandes Guerras, direitos de titularidade difusa. Ex: o direito à paz, ao meio ambiente, ao desenvolvimento, à conservação do patrimônio cultural e do patrimônio público.
Características dos Direitos Fundamentais
• a) Historicidade - a constatação de que o direito é fundamental varia ao longo da história. Ex. Direitos das mulheres e direito de acesso à internet
• b) Constitucionalização
Os direitos fundamentais são aqueles positivados em um ordenamento jurídico, o que deve ser feito no plano constitucional.
• c) Inviolabilidade
• Devem ser obrigatoriamente observados pelas normas infraconstitucionais e pelos atos do poder público, bem como pelos demais particulares.
• C.1) Eficácia vertical dos direitos fundamentais
• Os atos dos poderes constituídos devem observância aos direitos fundamentais, sob pena de invalidação. A vinculação atinge o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário. Eficácia vertical dos direitos fundamentais.
• C.2) Eficácia nas relações privadas - eficácia horizontal
• Não descarta a eficácia vertical, mas agrega a ideia de que os direitos fundamentais também incidem nas relações entre os particulares, não só para que sejam respeitados os direitos alheios, mas também para que se evolua no sentido da implementação positiva (concretização) de todos os direitos fundamentais.
• d) Personalidade
Os direitos fundamentais são personalíssimos, se extinguem com a morte do seu titular.
• e) Possibilidade de restrições à autonomia-
• Há controvérsia se os direitos fundamentais são irrenunciáveis ou indisponíveis. A tendência é entender que alguns são e outros não.
• Ex de inalienabilidade-“Art. 199 da CF. (...) § 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.”
• Ex. de alienabilidade- reality show
• Mas tais renúncias são limitadas no tempo.
• f) Imprescritibilidade
• Os direitos fundamentais não prescrevem, não se perdem pelo decurso do tempo, são sempre exigíveis.
• Como anota José Afonso da Silva, a prescrição atinge a exigibilidade de direitos patrimoniais, não de direitos personalíssimos.
• g) Aplicabilidade imediata
• Os direitos fundamentais devem ter a máxima aplicabilidade possível.
• Conforme o Art. 5º, § 1º, da CF/88, “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
• Todas as normas de direitos fundamentais, portanto, são normas de eficácia plena ou contida? Ou, excepcionalmente, podem ser normas de eficácia limitada de natureza programática?
• Reserva do possível e custos dos direitos
• h) Limitabilidade (relatividade)
• Os direitos fundamentais não são absolutos. Eles podem sofrer limitações em face de outros valores constitucionais ou de outros direitos fundamentais.
• Para conhecermos os limites dos direitos fundamentais devemosidentificar qual é o seu âmbito de proteção: a) Teoria interna- o direito nasce com os limites e b) externa- as restrições são externas aos direitos fundamentais.
• A relatividade dos direitos fundamentais fica clara, por exemplo, pela leitura do princípio da legalidade (art. 5º, II): “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
• “OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. (...)
• O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros” (STF, MS 23.452/RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. em 16/09/1999).
• Possibilidades de restrição:
• 1) por outros direitos fundamentais
• Há necessidade de conciliação, ponderação ou concordância prática entre os direitos fundamentais envolvidos, no caso concreto, à luz da proporcionalidade e da cedência recíproca.
Critério/Princípio da proporcionalidade- adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A proporcionalidade veda a restrição excessiva ao direito e a proteção insuficiente do direito fundamental.
Exemplo: liberdade de manifestação do pensamento versus intimidade, vida privada, honra e imagem.
Art. 5º, IV: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”
Art. 5º, V: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”
2) por situações excepcionais de ameaça ao Estado ou à sociedade (regime excepcional de estado de necessidade).
• Estado de defesa
• Estado de Sítio
• i) Indivisibilidade e Interdependência
• Os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais são indivisíveis e interdependentes entre si.
• j) Não Taxatividade / Abertura sistêmica
• Na CF/88 diz o art. 5º, § 1º, que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
• k) Proibição de retrocesso –uma vez reconhecidos os direitos fundamentais não podem ser abandonados nem diminuídos naquela mesma ordem constitucional.
• Proteção do núcleo essencial do direito fundamental.
• l) Concorrência
• Segundo Gilmar Mendes, a concorrência significa que determinada situação ou conduta pode ser sub sumida no âmbito de proteção de diversos direitos fundamentais.
• Em outras palavras, os direitos fundamentais podem ser exercidos cumulativamente por um mesmo titular.
• Uma procissão a céu aberto, por exemplo, está protegida pela liberdade de crença e culto (art. 5º, VI), pela liberdade de reunião (art. 5º, XVI) e pela liberdade de locomoção (art. 5º, XV).
• m) Perspectiva subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais
• Na perspectiva subjetiva, que é a clássica, os direitos fundamentais são percebidos como direitos subjetivos.
• Na perspectiva objetiva os direitos fundamentais constroem situações jurídicas- objetivas: a) servem como critério de interpretação: “interpretação conforme os direitos fundamentais”, b) geram deveres de proteção do Estado; e c) formam direito organizacional e procedimental em favor dos direitos fundamentais (garantias institucionais).
• n) Universalidade
• 1) Plano da Titularidade (amplitude subjetiva) – todos os seres humanos são titulares.
• 2) Plano Temporal (amplitude atemporal) – estão presentes em todas as épocas da história.
• 3) Plano Cultural – estão (ou devem estar) presentes em todas as culturas do globo.
• 4) Plano da vinculação – obrigam a todos: Estados, legisladores, magistrados, pessoas jurídicas, particulares em suas relações privadas, etc.
• r) Universalidade
• A universalidade dos direitos humanos é reforçada pela recente construção do jus cogens no Direito Internacional.
• O jus cogens, é formado por normas cogentes, imperativas no âmbito internacional, que excepcionam a regra da observação da vontade dos sujeitos de direito internacional.
• Reconheceram o jus cogens: a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados; o Estatuto de Roma (Tribunal Penal Internacional); o Tribunal Internacional Penal da ex-Iugoslávia; a Corte Interamericana de Direitos Humanos (caso Villagrán Moralles – meninos de rua da Guatemala -, voto de Cançado Trindade)
Há sérias críticas à universalização (plano cultural) dos direitos humanos, tendo em vista o relativismo ou a diversidade cultural existente no mundo.
• A ideia de universalização sugere que há níveis hierarquizados de desenvolvimento cultural. Em outras palavras, os que adotam valores diversos e ainda não aceitam os direitos humanos estariam em um estágio inferior de desenvolvimento racional.
Funções dos Direitos Fundamentais.
- A doutrina costuma identificar quatro funções exercidas pelos Direitos Fundamentais:
- 1) Funções de Defesa (ou de liberdade);
- 2) Funções de Prestação;
- 3) Funções de Proteção Perante Terceiros; e
- 4) Funções de Não - discriminação.
Direitos x garantias fundamentais.
O Classificação de Ruy Barbosa:
a) Direitos (disposições meramente declaratórias)
b) Garantias (disposições assecuratórias)
• Destinatários / Titulares dos direitos fundamentais
• Destinatários expressos no artigo 5º da CF:
A) Brasileiros
B) Estrangeiros residentes no país
• Questão acerca dos destinatários/titulares expressos:
• Todos os brasileiros usufruem igualitariamente de todos os direitos fundamentais ou há diferenças no tratamento de grupos?
• Há diferenças constitucionais entre brasileiros natos e naturalizados:
• Art. 5º, LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
• Art. 12, § 3º (cargos públicos exclusivos de brasileiros natos):
• I - de Presidente e Vice - Presidente da República;
• II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
• III - de Presidente do Senado Federal;
• IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
• V - da carreira diplomática;
• VI - de oficial das Forças Armadas.
• VII - de Ministro de Estado da Defesa (Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)
• Há diferenças constitucionais entre brasileiros natos e naturalizados:
• Art. 89, VII (seis cidadãos brasileiros natos na composição do Conselho da República);
• Art. 222 e seus §§ (propriedade e gestão de meios de comunicação social)
• OBS: Só são admitidas as diferenciações constitucionais (art. 12, § 2º)
• Há diferenças entre brasileiros e brasileiras (gênero):
• Art. 5º, I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
• Art. 40, § 1º, IV;
• Art. 201, § 7º, I e II.
• Há diferenças entre brasileiros ricos e pobres:
• Art. 5º, LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
• Art. 5º, LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:
• a) o registro civil de nascimento;
• b) a certidão de óbito;
• Outra questão, ainda acerca dos destinatários/titulares expressos:
A menção a estrangeiros residentes no país afasta a titularidade de estrangeiros não residentes, como porexemplo os turistas?
• A menção a brasileiros e estrangeiros residentes no país invoca a ideia de pessoa física.
• Surge a questão:
• Desde quando se inicia a proteção da pessoa? Nascituros, embriões? Até quando? Depois da morte?
Pessoas jurídicas podem ser titulares de direitos fundamentais?
• Há direitos fundamentais que podem ser usufruídos por pessoas jurídicas:
• Art. 5º, XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
• Os animais podem ser destinatários/titulares de direitos fundamentais?
- Art. 225, § 1º, VII, da CF/88:
- “Art. 225. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito [ao meio ambiente ecologicamente equilibrado], incumbe ao Poder Público: (…) VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
Direito à vida, à LIBERDADE E igualdade
• “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)”
• Direito à vida
• É o maior de todos os direitos, até porque sem ele os demais perdem seu significado. Abrange diversos desdobramentos, dentre os quais:
• a) o direito à existência;
• b) o direito à dignidade da pessoa humana;
c) o direito à integridade
• Direito à vida: existência
• O direito à existência “Consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria vida, de permanecer vivo” (José Afonso da Silva).
A vida é um processo
• Correntes doutrinárias sobre o nascituro:
• Teoria natalista: a personalidade tem início a partir do nascimento com vida. Não há direitos sem sujeito, e o nascituro não é um ser humano já formado. Essa é a teoria que adotamos.
• Teoria da personalidade condicional: o nascituro tem personalidade, sob a condição de que nasça com vida.
• Teoria concepcionista: desde a vida intra - uterina o nascituro é pessoa, sendo portanto titular de direitos:
• Desde que haja vida viável, a partir da nidação; ou desde a fertilização pura e simples.
• O termo final do direito à vida, na sua projeção de existência, é a morte, que pode ser:
• Natural; ou
• Provocada.
• Considera-se morte a ausência de atividade cerebral (morte encefálica, ou melhor, morte neurológica), não a ausência de batimento cardíaco ou atividade cardiorrespiratória: convenção humana.
• Em princípio toda morte provocada é ofensiva ao direito à vida, mas há exceções admitidas pelo direito, como a legítima defesa e o estado de necessidade.
• Pena de morte:
• Art. 5º, XLVII – “não haverá penas:
• a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;”
• Fora da hipótese de guerra declarada é vedada, e é cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV).
• A PEC 01/88, de 06-10-88, de autoria do Dep. Amaral Neto, previa a pena de morte. Foi inadmitida pela CCJ da Câmara em 04-12-1997, à unanimidade.
Mesmo no caso de guerra externa a previsão de pena morte tem que obedecer à proporcionalidade.
• Direito à vida: dignidade
• O direito à dignidade: não basta existir, a vida há que ser digna.
• O direito à dignidade da pessoa humana é hoje considerado o fundamentodo próprio direito.
• A dignidade é um princípio e um valor fundamental.
• Direito à vida: dignidade x existência
• Eutanásia
Significado do termo “eutanásia”: “morte bela”, “morte suave”, “morte tranquila”, “morte sem dor”, “morte sem padecimento”.
Não confundir eutanásia com ortotanásia, que implica não mais prolongar artificialmente a vida para não gerar mais sofrimento.
• Direito à vida: integridade
• O direito à integridade abrange:
• Integridade física
• Integridade moral
• Há uma preocupação constitucional especial em relação à integridade física e moral do preso. (5º, XLIX).
• Uma das piores formas de violação à integridade física é a tortura.
• A tortura é vedada constitucionalmente:
Art. 5º, III – “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;”
Art. 5º, XLIII – “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”
É crime previsto na lei 9.455/97.
• Como derivação da proteção à integridade física e da inalienabilidade dos direitos fundamentais, temos a vedação constitucional a qualquer forma de comercialização de órgãos, tecidos e substâncias humanas, prevista no artigo 199, § 4º, da Lei Maior:
“A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização”.
• Direito à vida: integridade moral
• A integridade moral também é protegida constitucionalmente:
Art. 5º, V – “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;”
Art. 5º, X – “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moraldecorrente de sua violação;”
Art. 5º, XLIX – “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral
• Direito à liberdade
• Liberdade: aspiração primeira do ser humano.
• Espécies de liberdade:
a) Interna (subjetiva, psicológica, moral)
b) Externa (Objetiva) . Esta é limitada.
• Direito à liberdade
• Proteção constitucional à liberdade:
• Liberdade de manifestação do pensamento, vedado o anonimato (art. 5º, IV);
• Pode se proibir máscaras em manifestação?
• Porém, “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” (inciso V).
• Proteção constitucional à liberdade:
• Vedação à censura:
• Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
• Proteção constitucional à liberdade:
• Vedação à censura:
• \§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
• § 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
• Proteção constitucional à liberdade:
• Liberdade de consciência e crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias (art. 5º, inciso VI).
• Para melhor garantir a liberdade de todas as religiões o Estado deve ser laico. Deve haver um distanciamento entre Estado e Religião.
• É vedado explicitamente à União, aos Estados e aos Municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público (art. 19, I, da CF/88);
• VII - e assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
• Liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e decomunicação, independentemente de censura ou licença (art. 5º, inciso IX);
Liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (art. 5º, inciso XIII).
• Liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens (art. 5º, inciso XV);
• LXVIII - conceder-se-á" habeas-corpus "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
• Liberdade de reunião, assegurando que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente (art. 5º, inciso XVI);
• Liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (art. 5º, inciso XVII), dispondo ainda que:
1) é garantida a liberdade de criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas, que independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento (art. 5º, inciso XVIII);
• 2) as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado (art. 5º, inciso XIX);
• 3) ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado (art. 5º, inciso XX);
• 4) as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente (art. 5º, inciso XXI)
• Direito à igualdade
• O direito à igualdade na CF/88:
Preâmbulo
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.
• O direito à igualdade na CF/88:
• “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
• (...) III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
• IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
• Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
• I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
• O direito à igualdade na CF/88:
• “Direito à igualdade:
• a) igualdade formal – “Corresponde à igualdade “Perante a lei” citada no caput do art. 5º;
• b) igualdade material – É aquela realizada no mundo dos fatos. É a equiparação de todos no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres. É perseguida pela nossa CF/8818: arts. 3º, III; 3º IV.
• O direito à igualdade na CF/88:
• a) Entre Homens e Mulheres, além de homossexuais (implícito). Arts. 5º, I; 7º XXX.
• b) Perante a tributação – Arts. 145, § 1º; 150, II.
• c) Perante a lei penal – Art. 5º, XLVI.
• d) Sem distinção de qualquer natureza – homossexuais, nordestinos, negros, etc (art. 3º, IV; 5º, caput).
• OBS: Há distinções na CF/88. Ex.: art. 40, a, CF/88.
• O direito à igualdade na CF/88:
• Igualdade e ações afirmativas:
• Ações afirmativas são instrumentos que utilizam tratamentos formais desiguais com o objetivo de alcançar tratamento material igualitário
• Obedecem à lógica de tratar desigualmente os desiguais.
• Normalmente constituem políticas públicas de promoção de igualdade.
• Cotas são uma espécie de ação afirmativa.
• Ações afirmativas geralmente são temporárias, mas excepcionalmente podem ser permanentes
• Igualdade e ações afirmativas:
• Ações afirmativas buscam realizar as duas dimensões de Justiça:
• Justiça Distributiva
• Justiça de Reconhecimento de Identidades
• O direito à igualdade na CF/88:
• Igualdade e ações afirmativas:
• Ações afirmativas na CF/88:
• “Art. 37, VIII – “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;”
• Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…)
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Direito à vida privada, à intimidade, à inviolabilidade do domicílio e à propriedade
• Art. 5º, X – “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”
• Assim, o direito à privacidade compreende:
• Intimidade
• Vida privada (pessoa pública e pessoa comum)
• Honra
• Imagem
• Direito à vida privada
• Mundo digital e proteção da privacidade
• Inviolabilidade do domicílio
• Art. 5º, XI - “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
• A inviolabilidade do domicílio é uma garantia do direito à intimidade e à vida privada.
• Os espaços de trabalho estão protegidos por essa inviolabilidade?"Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (‘invito domino’), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material.” (HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6- 2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.)
• Art. 5º, XII - “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
• Essa é uma garantia também relacionada à vida privada .
• Direito à vida: privacidade
• Sigilo de dados inclui os dados:
• Telefônico
• bancários
• fiscais
• Esses sigilos estão protegidos pela cláusula da reserva de jurisdição?
• O Supremo Tribunal Federal admitiu que o sigilo das correspondências dos presidiários não está protegido pela reserva de jurisdição, e portanto pode ser excepcionalmente quebrado pela administração penitenciária, por ato fundamentado do diretor do estabelecimento – Art. 41, parágrafo único da Lei 7.210/84 (HC 70.814/SP).
• Exame de DNA e STF:
1ª Decisão: “Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA” (HC