1) TRANSC CONST 16.03.2018 (1)

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TRANSCRIÇÃO CONSTITUCIONAL IV – Profª. Cristina Telles
DIA 16/03/2018
Transcrita por: Agatha Angeleti, Betina Bornholdt, Bruna de Brito, Débora Rosa, Gabriela Polonia, Gabriele Mello, Gustavo Neiva, Hugo Rissi, Ingrid Cruz, Joyce Ingrid, Laysa Anacleto, Leonardo Xavier, Lorraine Rodrigues, Lorrana Farias, Lucas Miranda, Luísa Reich, Luma Okida, Manuela Araújo, Marcella Ribeiro, Mariana Belini, Nathalia Ribeiro, Rafaella Reis, Rebeca Rocha, Tayane Melo, Thalita Ribeiro, Vinícius Perissé.
Revisada por: Nathalya Lima e Eulina Puridade 
Um pouco diferente do que a gente vinha vendo em Constitucional III, que era uma parte mais positiva do Direito Constitucional: ler a Constituição, ver o que está escrito. 
	A Teoria Geral é muito teoria mesmo: o que seriam direitos fundamentais? Quais são as características que a doutrina costuma reconhecer a esses direitos? E aí, a gente volta para um aspecto mais positivo quando a gente estuda os direitos fundamentais em espécie e, nesse sentido, vamos ver como os direitos foram de fato positivados na Constituição de 1988. Nessa parte, é muito importante que vocês optem por algum desses livros e procurem acompanhar porque é muito teórico. Vocês não vão achar nada disso escrito na Constituição. É teoria. Voltar um pouco naquela lógica de Constitucional I e II que a gente estudava as ideias mais do que está escrito na Constituição. 
	Primeiro item que eu vou tratar aqui sobre Teoria Geral dos direitos fundamentais é um aspecto terminológico e conceitual. O que seriam esses direitos fundamentais e o que essa expressão ‘direitos fundamentais’ quer dizer? Vocês vão ver que esse conceito que eu vou apresentar agora é um conceito muito simples que, ao longo do curso, vai se tornando mais complexo; vocês vão ter mais elementos para formar um conceito realmente completo de direitos fundamentais. Mas, acho importante a gente trazer logo no início o que seria uma noção básica de direitos fundamentais pra vocês saberem do que a gente está falando. 
	Direitos fundamentais têm uma ligação muito próxima com a ideia de direitos humanos, porque o aspecto material dos direitos fundamentais seriam justamente serem os direitos que são inerentes à condição humana. São os direitos que qualquer um de nós tem pelo simples fato de ser humano; algo que decorre da nossa natureza humana. Há, então, essa proximidade com a lógica de direitos humanos até de direito natural. É algo que nós temos independentemente de qualquer coisa, de raça, de classe, de origem nacional. Todos nós teríamos esses direitos. Mas, é só isso direitos fundamentais? Não! Os direitos fundamentais têm atrelado à essa noção mais material de serem os direitos que decorrem da natureza humana um aspecto mais positivo que é a necessidade de estarem previstos em um ordenamento constitucional. 
	Todo direito fundamental é um direito constitucional. É um direito que foi positivado no Direito Constitucional expressamente ou não. 
É um direito que foi positivado no Ordenamento Constitucional expressamente ou não, pode estar implícito no texto Constitucional, mas ele sempre vai ter fundamentos no ordenamento constitucional. 
Então, os direitos fundamentais são sempre os direitos constitucionais. São, então, uma positivação de uma noção mais antiga de direito natural. Quando a gente fala em direitos fundamentais, a gente está falando em direitos que passaram a ter normatividade, que são reconhecidos, de fato, pelos direitos subjetivos, tem eficácia que a gente pode exigir inclusive perante ao Judiciário e que tem esse conteúdo inerente à condição humana. 
A grande diferença entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos, é que a noção atual de Direitos Humanos, ela vai estar muito ligada ao Direito Internacional. Os Direitos Humanos seriam, nesse sentido, os direitos que são inerentes à condição humana e que são reconhecidos como tal em tratados internacionais. Os Direitos humanos, eles atuam nesse campo do Direito Internacional, enquanto os Direitos Fundamentais atuam no campo do Direito Constitucional. Isso significa que os Direitos Humanos têm uma normatividade diferente dos Direitos Fundamentais. Os Direitos Humanos, eles são pleiteados junto a organizações internacionais com as vantagens e desvantagens que se apresenta. A gente viu lá, no início do Curso de Constitucional e vocês, certamente, já viram isso em Direito Internacional Público, que a esfera internacional é cada vez mais poderosa, mas ela tem ainda muitos limites em termo de efetividade, a gente não tem uma polícia internacional, propriamente, que possa garantir implementação desses Direitos Humanos. Enquanto na esfera Constitucional, a gente tem todo o aparato do Estado para garantir/promover esses Direitos Fundamentais. 
Então, os Direitos Fundamentais e os Direitos Humanos eles têm em comum essa materialidade vinculada à Constituição de 88, por serem direitos que decorrem da natureza humana. Mas eles têm positivações diferentes e, com isso, normatizações diferentes, garantias diferentes de efetividade. Não são, portanto, esferas completamente segregadas, há alguma relação entre elas. A gente poderia decidir que um se comunica com o outro. O reconhecimento de um Direito Humano num tratado de Direito Internacional, a gente vai ver, tem influência do modo como os Estados reconhecem os seus Direitos Fundamentais, interpretam os direitos fundamentais. Da mesma forma que se vários Estados reconhecerem certos direitos fundamentais podem influenciar a esfera internacional a reconhecer um direito humano próximo aquele que os Estados vêm considerando como direito fundamental. Então há uma conexão de mão dupla de influência: um influencia o outro - não são esferas completamente segregadas. 
Pergunta de aluno inaudível.
A gente tem normalmente nos órgãos legislativos, por exemplo, as comissões de defesa de direitos humanos. A terminologia "direitos humanos", nesse caso é utilizada com um viés mais político porque não é o termo mais técnico do ponto de vista jurídico. Mas isso não significa que aquela comissão esteja atuando na esfera internacional. Se a gente fosse olhar com base nesse critério que é o critério jurídico de distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos, a gente poderia dizer "olha, esse nome está errado porque, tecnicamente, o papel principal da comissão é proteger direitos fundamentais porque a comissão tem um relacionamento muito mais intenso com o âmbito interno do próprio Estado Brasileiro do que no âmbito internacional". 
Mas é isso, a terminologia nem sempre vai seguir esse rigor. Às vezes você vai ver numa lei ou, enfim, em algum ato normativo a expressão "direitos humanos", mas vai entender: "bom, em termos de dogmática jurídica, o que vou aplicar aqui é a teoria dos direitos fundamentais porque isso foi positivado no ordenamento interno". De alguma maneira, todo direito humano internacional, quando o tratado passa a ser norma dentro do país, se torna também direito fundamental. Então, toda vez que o Brasil incorpora um tratado de direito humano, ele pega o que era antes um direito apenas humano, no sentido de estar previsto só no ordenamento internacional, e ele traz para o ordenamento interno e com isso, dá para esse direito a normatividade típica de um direito fundamental. Ele pega esse direito humano e fala "olha, agora você tem a normatividade de direito fundamental, significa que eu vou ter que proteger esse direito tal como qualquer outro previsto no artigo 5º (da CF/88), vou poder fazer controle de constitucionalidade com base nesse direito", enfim, todo o aparato do Estado Brasileiro vai estar realmente a disposição desse direito que vai se tornar um direito fundamental.
Aluna: Então todo direito fundamental é um direito humano mas nem todo direito humano é um direito fundamental? É isso?
Não. Eu posso ter um país como o Brasil que colocou como direito fundamental a saúde pública universal. Se eu considerar isso na Constituição de 88, não existe um Direito Humano tão amplo assim. Os tratados de Direitos Humanosnormalmente reconhecem a saúde como um Direito Humano, mas eles não, até porque, na esfera Internacional você tem a preocupação de conseguir conciliar diferentes visões de Estado, por isso nesses traçados de Direitos Humanos você não vai ter uma imposição de que a saúde seja universal e gratuita.
Aluna: Seria um direito social, né?!
 Isso, direitos fundamentais inclui direitos sociais. Mas no caso brasileiro, eu posso ter um direito fundamental à saúde pública universal e gratuita, que não é um Direito Humano, que não existe na esfera internacional um reconhecimento a saúde com essa roupagem que o Brasil deu. E da mesma forma, eu posso ter um Direito Humano que não é um direito fundamental em algum Estado. A gente tem os Tratados de Direitos Humanos, por exemplo, o reconhecimento da vedação da pena de morte e da prisão perpétua e em alguns Estados Nacionais não reconhecem esse Direito Humano. Mas nos seus ordenamentos constitucionais possibilitam a pena de morte e a prisão perpétua, como é o caso dos Estados Unidos. 
Então lá (EUA) não é um direito fundamental não ser submetido a pena de morte. Existe esse direito humano, mas ele não foi incorporado no ordenamento constitucional norte Americano. Então não é um direito fundamental lá. É um direito humano e por isso tem alguma influência. O fato de ter um direito humano que não foi incorporado ainda da às pessoas que defendem a incorporação, um argumento político importante. Se você for contrário a pena de morte nos Estados Unidos, você vai poder dizer "olha, a gente tem uma legislação interna, um ordenamento constitucional que está atrasada em relação ao que o resto do mundo entende como inerente à condição humana. A gente não está sabendo delimitar bem aquilo que é realmente inerente à condição humana. Tá atrasado, vamos trazer esse direito para o nosso ordenamento." Se você vai conseguir isso ou não, já é uma questão de cada Estado. Não há necessariamente uma vinculação, de um ser maior que o outro. Eu posso ter direito fundamental que não é humano, no sentido de não ser reconhecido em tratados internacionais, e direito humano que não é direito fundamental em algum Estado.
Isso muitas vezes acontece, vocês vão ver que grande parte dos tratados de direitos humanos surgiram aí depois da Segunda Guerra Mundial, mas isso foi sendo aprimorado, não saiu tudo pronto, perfeito. Nos anos 90, por exemplo, é que a gente teve uma ampliação dos chamados direitos sociais. Isso foi reconhecido na esfera internacional depois de vários estados nacionais terem entendido que era importante para garantir os tais direitos fundamentais você ter um aspecto social também. Então mais do que liberdade, vida e propriedade, eu precisava de saúde, educação, assistência, previdência. Esses direitos sociais muitos dele foram reconhecidos no âmbito nacional como direitos fundamentais antes da esfera internacional comtemplar como direitos humanos. Então há um realmente uma interação que é de mão dupla. Uma hora o direito constitucional nacional influencia o direito internacional dos direitos humanos e em outros momentos, sobre outros aspectos, você tem influência no direito internacional sobre direitos humanos sobre a disciplina constitucional dos direitos fundamentais. 
Há uma diferença terminológica em rigor. Em direitos fundamentais a gente usa para se referir aos direitos que estão necessariamente previstos no ordenamento constitucional implícita ou expressamente como direitos que são inerentes a qualquer ser humano. Direitos que, portanto, independeriam de raça, classe, gênero, orientação sexual, qualquer coisa. São os direitos que todos nós teríamos pelo simples fato de sermos humanos. Alguma dúvida? Antes de a gente ir para a parte de história eu queria fazer um comentário sobre esses conceitos de direitos fundamentais e direitos humanos a partir um pouco das discussões que vocês talvez estejam acostumados. É uma visão como se direitos humanos tivessem se tornado uma pauta de esquerda. Direitos humanos parece que virou, se você é defensor de direitos humanos você é comunista, sendo que é uma contradição, assim quase que em termos... É defender bandido.
Vivemos num momento em que os principais elementos em relação aos direitos fundamentais estão se perdendo. Todos os temas de direito constitucional que estudamos ao longo do curso apresentam problemas. A cada semana, uma manchete de jornal vem desdizendo aquilo que ensinamos em sala. Impossível dar aula nesse cenário. O direito constitucional está ficando cada vez mais distante da realidade. O direito por essência é um dever ser, é uma ciência prescritiva e não descritiva, logo, é normal que haja descompassos. O direito, se é uma ciência, é uma ciência prescritiva. Então, ensina-se o que deve ser e o direito existe para impor à sociedade comportamentos e a gente sabe que não vai ser perfeito. Se fosse perfeito, não precisaríamos do direito. Se todos cumprissem a regra de não matar, não teria no Código Penal uma norma dizendo para não matar, com pena tal. Se todos já cumprissem a lei, o direito não teria razão de existir. Porém, o descompasso parece estar muito maior do que aquilo que seria minimamente razoável. 
A morte da vereadora Marielle Franco permite que levantemos três pontos que são essenciais no contexto de direitos fundamentais, mas que temos perdido. 
1º Todo direito fundamental é inerente a todo ser humano. Este é um aspecto material de um direito que é universal. Todo ser humano tem. Essa essência ele compartilha com os direitos humanos. 
2º Além disso, ele tem um aspecto normativo, pois foi positivado na Constituição. É um direito constitucional, é norma, tem efetividade, ele é norma, existe para ser aplicado e o judiciário está à disposição para garantir este direito. Estar previsto na constituição e não em qualquer outro ordenamento, ainda mais compondo o rol das cláusulas pétreas, significa que os direitos fundamentais têm uma supernormatividade. Eles são como uma reserva de justiça que foi estabelecida pelo constituinte originário a fim de afastá-los do debate da política ordinária. Eles estão imunes à política ordinária. 
Eles deveriam ser direitos realmente garantidos em qualquer circunstância, nem uma emenda constitucional pode violar um direito fundamental e quais são os problemas que a gente tem na efetividade dessas três ideias nucleares do que seria direitos fundamentais? A gente tem no Brasil historicamente um problema grave nesse aspecto material que é que a gente é um pais extremamente desigual e desigual em termos de classe, de gênero, em termos de tudo, o que faz que essa ideia de direitos fundamentais como direito de todos não se concretize na realidade, não é todo mundo que tem direito a saúde, educação, não é todo mundo que tem direito à vida, não é todo mundo que tem direito à integridade física, a gente continua sendo o país que na prática não consegue dar minimamente esse caráter universal desses direitos mais básicos, a gente vive pra vários direitos uma violação sistemática da ideia de que aquilo é um direito de todo mundo. 
Se a gente for pegar só o número de homicídios no país a gente vê que o direito fundamental mais básico de todos que seria o direito à vida é completamente desrespeitado no estado brasileiro. A gente não tem um Estado que consiga garantir minimamente o direito à vida das pessoas e essa falha é fundada em diferentes status sociais que a pessoa tem, ao invés do direito à vida ser realmente universal ele é um direito à vida pra quem é homem branco, heterossexual, classe média ou alta, e outro direito à vida pro homem negro, pobre e a gente pode sempre dificultando a vida da pessoa né, mas é isso né, a gente é um pais que mata homens negros, jovens em uma quantidade absurda. Então, a gente tem um problema muito gritante de desigualdade na implementação daquilo que deveria ser igual pra todos e mais do que qualquer outra parte do ordenamento jurídico aquele núcleo de direitos fundamentais era pra ser pra todo mundo, então a gente tem um descompasso gigantesconisso e a gente tem outro problema em termos de normatividade dos direitos fundamentais que está vinculado a esse cenário recente de percepção da própria sociedade que os direitos fundamentais não são pra todos, de que a própria constituição em outros aspectos não tem sido cumprida.
A gente tem caminhado talvez para um cenário em que a própria sociedade já não acredita na normatividade dos direitos fundamentais. Já não acredita que o direito realmente possa ser um instrumento, em especial o direito constitucional, instrumento para reverter problemas sociais relevantes. Então, ao invés de muitos de vocês saírem do curso de Direito Constitucional pensando “Direito Constitucional é uma arma para promoção dos direitos”, vocês vão sair “bem, direito constitucional nada é além de politica dentro do direito, vocês não vão conseguir resolver problema nenhum com base nisso, eu tenho que fazer outro tipo de militância outro tipo de atuação. Por vários motivos, quando eu estudei na graduação o Supremo estava crescendo em termos de prestígio e hoje a gente já tem um Supremo que por vários motivos perde prestígio, porque é visto cada vez mais como um órgão político. A gente vai deixando de acreditar no papel normativo dos direitos fundamentais.
 Uma coisa que me marcou muito em relação a essa execução da Marielle e do motorista foi a entrevista da esposa do motorista, em que ela comentava “ah, tinha muita revolta e muita dor”, mas que na revolta, na verdade, ela nem pensava tanto porque “ah eu sei que é meio cliché, mas é isso né, ele é só mais um na estatística” . A gente já se acostumou a pessoas serem assassinadas, a gente já se acostumou com o total inverso de direito à vida, direito a segurança pública, é normal, já não tem mais tanto espanto. Então essa perda na efetividade dos direitos fundamentais, a gente não acreditar mais que isso realmente é norma, isso é muito grave. A gente está perdendo algo que seria fundamental para a nossa construção como sociedade, tal como a gente vinha pensando desde 88. As pessoas cada vez menos acreditam nos direitos constitucionais. 
E o fato de que os direitos constitucionais estão ali no núcleo da constituição, daquilo que seria imune à política, acho que também seria completamente absurdo a gente atrelar direitos fundamentais, aí usando uma terminologia não estritamente técnica, direitos humanos, à esquerda ou direita. Esses seriam os direitos previstos para todos independentemente de ideologia política. Não era para ser uma bandeira de um lado ou de outro. A gente tratar direitos fundamentais como algo esquerdista.
Aí você não concorda com o governo do PT você não concorda com o PSOL e ai você abandona a ideia de direitos fundamentais, isso é muito perigoso. Enfim, as razões políticas disso são variadas, existe muita gente que analisa isso historicamente como, talvez, a esquerda logo depois da Segunda Guerra tenha tido uma habilidade política maior de pegar essa causa dos direitos humanos como uma causa dela, então ela ganhou votos, ganhou apoio popular ao reforçar a sua imagem como uma ideologia que era favorável aos direitos humanos, aos direitos fundamentais. Mas isso não significa que esses direitos humanos/direitos fundamentais sejam uma causa da esquerda, é uma causa de todo mundo, tem que ser. Pelo menos, do ponto de vista jurídico, está prevista na constituição como cláusula pétrea, não é algo para ficar sendo discutido "mudou o governo, vamos aprovar uma nova lei".
 Aquele núcleo de direitos fundamentais independe de qualquer governo, então, não faz sentido a gente politizar a defesa dos direitos humanos. É óbvio, isso não significa que o conteúdo dos direitos fundamentais não esteja passível de discussões políticas "ah eu posso entender que saúde deveria ter uma concepção mais restrita porque é inviável um Estado custear a saúde realmente para todo mundo", eu posso debater isso.
 	
Agora, existe um núcleo que está fora de cogitação, e a gente tem desrespeito nesse núcleo sistemático e a gente não consegue gerar consenso para "olha, isso é errado". Assim, eu não consigo entender porque as pessoas realmente conseguem politizar a execução de uma vereadora às 21 horas da noite no centro do Rio de Janeiro. Isso não é assunto político, isso é simplesmente uma catástrofe, ponto. Isso não é bandeira A ou a bandeira B. Então, não se pode matar ninguém. Então, quando você mata uma vereadora da segunda maior cidade do País da maneira como, ao o que tudo indica, ela foi assassinada, executada por razões políticas, isso é um ato quase de terrorismo, isso não é assassinar só aquela pessoa, isso é assassinar a defesa de todo um ponto de vista jurídico. Matar alguém pelo o que ela representa. E isso atinge todo mundo que não só votou nela, mas todos nós que acreditamos ainda na democracia, né? Parece então que está passível de ser objeto de assassinato a defesa de uma ideologia A ou B. Se estão matando hoje alguém do PSOL, amanhã podem estar matando alguém do DEM. Se a gente começa a banalizar isso acabou né, não sobrou mais nada. 
E enfim, eu acho que essa execução ainda levanta, e esse ponto eu sei que nem todo mundo provavelmente vai concordar, mas pra mim é muito válido também levanta de novo um problema de desigualdade nesse aspecto material dos Direitos Fundamentais que deveriam ser universais. Porque eu, ninguém precisa concordar comigo, mas eu tenho a convicção de que ela foi executada também por ser mulher, negra, pobre... 
Porque a pessoa que defende o que ela defende já atrai, digamos assim, nesse mundo em que a gente vive, um tipo de perseguição, mas o Marcelo Freixo tá atraindo esse tipo de perseguição há não sei quantos anos e ele não foi assassinado. É muito sutil como isso é incutido nas pessoas, mas é incutido, a gente é criado em um mundo em que o corpo da mulher vale menos, e o corpo da mulher negra vale menos ainda, e o corpo do pobre vale menos ainda. Então se você é mulher, negra e pobre o seu corpo não vale quase nada, vale muito menos o que de qualquer outra pessoa que está defendendo a mesma coisa que você do ponto de vista político. Então sim, também tem, pra mim, esse aspecto muito claro de ser um atentado a essa lógica mais básica de que todo mundo aqui deveria ser igual e não somos iguais. Então vocês podem ter certeza que aqui entre vocês quem é mulher tá pior lá fora, quem é mulher negra tá pior ainda, quem é pobre tá pior ainda, e aí você vai somando uma série de dificuldades.
E o nosso papel ao estudar Direitos Fundamentais deveria ser acreditar que é possível reverter isso né, a gente tem condições de, através do direito, mudar. Mas acho que o básico pra vocês entenderem que realmente é possível mudar é, bom, não vamos politizar Direitos Fundamentais, porque Direitos Fundamentais não é um tema pra gente ficar discutindo se é direita ou esquerda, a gente pode politizar o papel do Estado na economia, a gente pode politizar uma série de outras coisas, agora que ninguém deve ser executado porque defende um ideal político democraticamente, foi eleito ali, não tá fazendo nenhum ato terrorista, não, a pessoa foi executada simplesmente porque defendia uma ideologia política. Pensa que é a sua né, se você não concordava com a dela, sei lá, pensa que executaram um vereador do NOVO, é obvio que isso tem um impacto. Aí também bem as pessoas e falam "Ah mas tão fazendo um estardalhaço por conta desse assassinato, vários vereadores já foram assassinados no Brasil, vários políticos são assassinados...". Me mostra um vereador do Rio de janeiro que foi assassinado depois as Constituição Federal de 1988, não tem e é obvio que é diferente, não vamos confundir o que prescritivo com o que é descritivo, a gente não tem essa realidade.
 É obvio que em uma realidade pequena a política é ainda pior do que ela é em uma cidade como o Rio de Janeiro e isso faz diferença, é como se o Rio de Janeiro tivesse em alguns aspectos avançado na promoção de uma ideia de democracia e direitos fundamentais mais do que em outras cidades muito pequenas em que o poderpolítico ainda é exercido de uma maneira oligárquica, muito vinculado ao poder policial, então faz diferença você ter sido um ex-vereador que foi assassinado no interior e ser uma vereadora que foi assassinada em exercício na segunda maior cidade do Brasil. Não do ponto de vista da pessoa, nós somos iguais em dignidade, em termos da pessoa que faleceu é igual, mas o que isso representa. Não foi, ao que tudo indica, obvio que as investigações podem mostrar algo diferente, mas ao que tudo indica não foi o assassinato de uma pessoa, não foi alguém que estava sendo assaltado, não foi alguém que foi objeto de crime passional, assassinaram o que ela representava, assassinaram um político pelo o que ele representa, se isso não viola a democracia, eu não sei o que mais viola. 
Direitos fundamentais, vocês vão ver que vai ser um tema em que a gente vai ter várias vezes esse descompasso com a realidade muito grande e eu espero que vocês consigam acreditar ainda nos direitos fundamentais como algo passível de gerar mudanças sociais, que vocês não caiam nessa tendência atual de “ah, isso é balela, direito universal pra ninguém, não adianta nada estar previsto na Constituição Federal porque o Supremo Tribunal Federal só reconhece o quando quer e é uma pauta de esquerda”. Não defendam isso, tentem realmente acreditar que é o nosso mínimo, o consenso que a gente tem que defender qualquer que seja o nosso lado, faz parte da teoria que a gente vai estudar aqui, se vocês não conseguirem acreditar nisso, os direitos fundamentais se tornam um pouco “sexo dos anjos”. Tudo que a gente vai estudar parte do pressuposto que sim, a gente é capaz de através do direito, através da norma positiva dar efetividade a valores universais e deixar esses valores universais sem negar a politica ordinária. A gente não quer que esses valores universais sejam modificados conforme o regime politico. A gente não pode deixar se surgir, por exemplo, um regime nazista, aprovar uma lei que matem os judeus. Isso tá fora da política ordinária – a gente não pode matar alguém por conta de sua religião. Tá fora de cogitação. Não é algo de “direita” e “esquerda”, então enfim. Vamos considerando a nossa noção básica de direitos fundamentais, apesar de todas as dificuldades que essa noção tem enfrentado hoje em dia, continuar falando aqui um pouco de história dos direitos fundamentais.
Quando a gente estuda a história dos direitos fundamentais, vamos estudar o que chamam de “gerações” de direitos fundamentais. Vocês vão ver que no livro com o Ingo, ele prefere a expressão de “dimensões”, ao invés de gerações. Mas esse livro reconhece que essa expressão é minoritária. A gente usa “dimensões” para se referir a outras coisas, que não as gerações históricas. Temos aqui um quinto item que tem esse outro sentido. Só para saber que se vocês forem estudar pelo livro do Ingo, ele vai preferir falar em dimensões. Por quê isso? Porque o que esses termos querem dizer, é que eles querem se referir a diferentes temas históricos para consagração dos direitos fundamentais. Então quando a gente usa esse termo de “gerações” no livro, parece que uma substitui a outra, ou seja, quando falar da segunda geração, parece que a primeira acabou para sobrevir a segunda, que ela morreu, e agora tem uma geração nova. E quando vier a terceira, vai parecer que a segunda acabou. Mas não é assim, porque as gerações são relativas, por isso ele não gosta desse termo e prefere dimensões.
 Mas a gente teria 3 gerações de direitos fundamentais, vamos falar um pouco delas. E a gente prossegue com a parte histórica na outra aula. A gente vai ver que essas gerações de direitos fundamentais, essas gerações históricas de direitos fundamentais, elas vão começar com os chamados direitos individuais no século XVII, século XVIII, mais ou menos no início ali, iluminismo, a própria formação dos estados nacionais modernos, da ideia de constitucionalismo. Então os direitos fundamentais eles começariam mais ou menos junto com a ideia de constitucionalismo nessa época, século XVII, século XVIII. 
Isso não significa que não havia de forma alguma uma ideia preliminar de direitos fundamentais antes disso, mas o marco considerado pela maior parte da doutrina como inicial dos direitos fundamentais é esse justamente porque os direitos fundamentais têm ligados a si, como agente acabou de ver, além desse aspecto material de serem os direitos inerentes a qualquer ser humano, em um aspecto de positivação do ordenamento constitucional. Como antes dessa fase histórica, eu não tinha propriamente um constitucionalismo, uma ideia de constituição como norma, eu não tinha como ter direitos fundamentais, porque eu jamais teria esse outro dado mais formal, processual, desses direitos. 
Antes disso eu tinha algumas ideias que contribuíram para a geração desses direitos fundamentais. O que ocorreu antes dessa geração, alguns autores têm alguns livros: “ a pré-história dos direitos fundamentais”. Eles falam de uma fase intermediária, onde você já passa a ter uma noção um pouco mais clara dos direitos do homem, mas ainda sem a positivação constitucional. Então, aqui no que seria essa pré-história dos direitos fundamentais, a gente pode remeter desde lá da antiguidade, ideia aristotélicas do que é o ser humano, da virtude humana. Em uma fase intermediária a gente já começa a ter alguns primórdios ali do iluminismo, o próprio Hobbes, Locke, ao defenderem o indivíduo. O homem como centro valorativo da sociedade, mas vai ser nessa época de início do constitucionalismo que a gente realmente vai ter que passar pela primeira vez a conceber direitos fundamentais mais ou menos como a gente concebe hoje. Como sendo esses núcleos de valor, de direito, que todo mundo tem pelo simples fato de ser humano e que é garantido politicamente. É de alguma maneira uma obrigação estatal promove-los, garanti-los e protege-los, e é por isso que eles estão positivados no texto constitucional, que é a norma com maior hierarquia. Então quando contamos essa história, dos direitos fundamentais, vocês já veem que ele está muito atrelado a ideia de constitucionalismo e é por isso que os direitos fundamentais “surge” aqui nessa época.
Alguns autores acham que já existia direitos fundamentais na Antiguidade, mas é bem minoritário. O entendimento majoritário que vocês vão ver nos livros, no do Gilmar, por exemplo, é esse. Uma pré-história que vai me dar uma noção básica das virtudes humanos, algumas ideias relacionadas ao que faz o ser humano ser um ser humano, o que caracteriza e distingue a gente das outras espécies, mas não tinha uma pretensão de universalidade, não tinha uma pretensão de garantia política desses valores. Eu tenho uma fase intermediária em que eu começo a defender um aspecto universal, independentemente de uma matriz religiosa, algo realmente vinculado ao próprio ser humano, até eu chegar ao que hoje concebemos como direitos fundamentais, que será esse núcleo de valor que todos nós temos e que nos geram direito com a positivação.
Na primeira geração, ou seja, no primeiro momento quais foram os direitos fundamentais contemplados pela maior parte dos Estados? São os chamados direitos individuais, contemplam os direitos civis e políticos. Basicamente liberdade, participação de alguma forma do Estado, uma igualdade formal – todos são iguais perante a lei -, vida, integridade física. Os direitos individuais são basicamente direitos de defesa de cada um de nós perante o Estado. São direitos- temos que lembrar das Teorias Contratualistas: O Estado surgiu para garantir que nós conseguíssemos viver em sociedade sem matar ao outro, se a gente entende que o ser humano inerentemente é mau ou não – para que a gente consiga viver da melhor forma possível em sociedade. A gente abdicaria- de acordo com aquelas Teorias Contratualistas- de parte de nossa liberdade, para que o Estado, por outro lado, promovesse segurança para todos nós. Então, o papel principal do Estado, nesse sentido dos direitos fundamentais, nessa fase inicial, nessa primeira geração,é de não interferência, de garantir que as pessoas consigam ser livres, que elas consigam ter a sua vida pautada naquilo que elas entendem que é correto. O Estado não teria uma atuação muito positiva no sentido de garantir, como a gente vai ver depois, saúde, educação. O que o Estado faz, em relação aos direitos fundamentais, é garantir que as pessoas tenham direito à vida, à liberdade, à propriedade privada, que elas tenham possibilidade de alguma participação política e ponto. Os direitos fundamentais, nesse primeiro momento, não iam muito além disso, eles teriam principalmente uma dimensão negativa de não intervenção, direito de defesa das pessoas em relação ao Estado, para evitar que o próprio Estado ofenda o direito dessas pessoas e que uma pessoa ofenda os das outras.
Num segundo momento, que aí já vai virar do século XIX para o século XX, a gente teria essa segunda geração, uma visão maior dos direitos fundamentais. A gente não apaga os individuais, a gente agrega a concepção de que todo ser humano, para que possa, inclusive ter efetividade os direitos individuais, ter alguns direitos sociais, que seriam direitos prestacionais. E aí, os exemplos básicos são saúde, educação, começa a ter uma ideia de previdência, assistência social. É como se não bastasse mais o Estado garantir a vida e a integridade física, ele tem que construir mecanismos para que as pessoas possam ter acesso à saúde. Não necessariamente a saúde universal, pública e gratuita, como o Estado brasileiro optou em 1988, mas ele tem que se preocupar em promover a saúde. Então, vamos imaginar: se a gente pensar em um cenário norte americano, a gente poderia defender que há uma consagração do direito à saúde, mas tem um viés muito menor. O Estado tem que regular, por exemplo, para que não sejam oferecidos serviços sem eficácia comprovada, para que não seja vendido um remédio que não tenha efetividade assegurada ou ele tem que regular os agentes privados para que haja uma oferta ainda que privada de saúde a todos. Criar estímulos, por exemplo, pra que um plano de saúde ofereça um plano para pessoas que moram em determinada região. 
	Então o fato de eu reconhecer esses direitos sociais não significa que necessariamente o Estado vai prestar diretamente esses direitos, mas o Estado ele tem que estruturar uma política que promova esse direito. Da mesma forma que se a gente pensar em educação, o direito social à educação não acarreta necessariamente que seja o Estado obrigado a prestar o serviço educacional de forma gratuita para todos desde a creche ao ensino superior. O fato de ser um direito fundamental significa que o Estado tem que criar uma política pública que permita que a educação seja acessível à todos. Essa política pública pode ser através do estímulo à atuação de agentes privados, à regulação de agentes privados. E é justamente nesse meandro do que significa exatamente o que é direito fundamental que entra a política ordinária. Aqui a gente tem discussões de política ordinária; isso não está fechado ao debate político. O que está fechado, digamos assim, à política ordinária é você dizer que alguém não tem acesso ao direito à educação, que o Estado poderia negar a educação aos negros, que poderia ser indiferente à dificuldade de pobres a terem acesso à educação. Não. Quando eu consagro um direito social como fundamental, passo a incorporar esses direitos à ideia de direito fundamental, eu estou dizendo que o Estado tem, de alguma maneira, que agir com o propósito de assegurar que todos tenham esse direito. Se vai ser diretamente ou não, a gente discute na política ordinária. Mas o Estado não pode agir contrariamente a esse direito, nem pode ser completamente omisso em relação a esse direito; tem que debater na sociedade, estatuir uma política pública a partir dos debates da política ordinária que vá, dentro do possível, promover esses direitos sociais. 
	Pergunta: Você falou da primeira geração que surgiu naquele contexto em que o Estado não tinha uma política muito positiva. Nessa segunda geração, o Estado ainda tinha essa atuação de não ser muito positiva?
	Professora: Não. Quando você contempla direitos sociais, você começa a ampliar o papel do Estado. Em vários países, a consagração dos direitos sociais veio sim atrelada à uma ideia de prestação imediata pelo Estado. É só porque não é necessário que isso ocorra. Mas, historicamente, na maior parte dos países quando houve essa consagração em direitos sociais com os direitos fundamentais, o Estado se estruturou para prestar diretamente parte desses direitos. 
	A gente vai ver que no caso brasileiro, logo no momento da edição da Constituição de 1988 houve uma opção por prestar educação creche e ensino básico gratuito e universal. Fora isso, havia uma previsão de que gradativamente o Estado fosse ampliando sua oferta. Depois houve emenda constitucional pra alterar. Mas independentemente dessa delimitação do tanto que o Estado vai exigir eu já tinha no artigo 6º uma previsão genérica de direito a educação. Então ainda que o Estado brasileiro em 1988 não tivesse assumido a obrigação de prestar crédito gratuita e universal, eu já poderia extrair do direito fundamental a educação que fosse estimular as pessoas a fornecerem o serviço de creche, que fosse regulamentar o serviço de creche, criar estímulos para que o mercado privado assuma isso.
	 Então, mesmo que o Estado não vá prestar diretamente ele tem uma obrigação de garantir que esta prestação ocorra, dando os estímulos que muitas vezes o mercado vai precisar pra prestar esses direitos. Bom, então depois dessa segunda geração que seria a chamada geração dos direitos sociais -educação, saúde, previdência, assistência- a gente teria uma terceira geração já no século depois da Segunda Guerra, no final dos anos 40, anos 50 os chamados direitos transindividuais. Essa terceira geração se caracteriza basicamente pelo reconhecimento de direitos que são de todo ser humano, por ser humano, mas que estão vinculados a uma coletividade humana, pode ser uma coletividade específica - um povo - ou pode ser difuso - todos nós. Essa coletividade está, por exemplo, na raiz de uma proteção ao meio ambiente. O direito ao meio ambiente ele é um direito fundamental, no sentido de que todos nós, por sermos seres humanos, temos esse direito; continua tendo o titular individual humano. Agora, todos nós somos titulares dele, e ele não tem como ser assegurado pra um de nós e não ser pra outros.
	 Então, basicamente o que essa terceira geração trouxe foi a percepção de que é necessário haver instrumentos próprios para a defesa desses direitos que são fundamentais - em algum sentido, individuais -, mas que têm uma alcance coletivo e, por isso, precisam de uma proteção diferenciada. Então, a gente falar aqui em direito ao meio ambiente, direito ao patrimônio histórico e cultural, etc. Algumas pessoas colocam aqui, nessa mesma categoria, uma lógica geral de direito à paz, direito à autodeterminação dos povos; aqui, a gente vai ter muitos dos chamados direitos culturais, de comunidades culturais e minoritárias dentro dos estados maiores; então, direito dos indígenas, direito das comunidades quilombolas, ou seja, preservar a própria cultura, etc. 
	Todos esses direitos continuam seguindo uma lógica básica dos direitos fundamentais, de serem direitos do indivíduo que decorrem da sua própria humanidade, mas a gente dá aqui um olhar especial pro aspecto coletivo; é como se houvesse o reconhecimento de que por mais que todos nós sejamos indivíduos autônomos e tenhamos esses direitos fundamentais, independentemente de qualquer coisa, o lugar que a gente pertence no fundo faz diferença naquilo que a gente precisa ter protegido. Então, se a pessoa é um quilombola, ela vai ter um direito, em razão disso, à preservação da sua cultura. Em outras formas, a gente poderia ultrapassar esse aspecto da coletividade de determinada cultura e reconhecer que todos nós somos indivíduos, mas sem a proteção realmente difusa do meio ambiente não há como ter esse valor asseguradopara todos. 
	[Pergunta inaudível]
	Resposta: Quase todas as liberdades a gente vai classificar como primeira geração. O que não significa - e aí, é por isso que o Ivo não gosta de geração - que historicamente ele sempre tenha vindo nesse momento histórico, porque várias liberdades não surgiram ali já de cara no século XVII/XVIII. A história dos direitos fundamentais não é linear, não é assim bonitinho, como a gente segmenta para fins didáticos. Então, várias liberdades foram incluídas depois, mas é um direito que tem esse viés de ser um direito negativo; é a não-intervenção do Estado na minha liberdade, na minha crença, seja ela qual for. É um direito que está ligado, realmente, a esse aspecto mais individual da pessoa, e por isso a gente classifica como um direito da primeira geração, ainda que, em muitos Estados nacionais, ele não tenha sido previsto já naquele momento histórico.
 
	[Pergunta inaudível]
 
	Resposta: Esse é o único momento em que eu realmente me apego à mania do Barroso e falo “gente, para na terceira”. Até porque viraria bagunça. Tem gente que fala até em sexta geração! Mas o majoritário ainda é parar aqui na terceira.
 
	[Comentário inaudível]
 
	Resposta: É como qualquer classificação teórica. A gente está estudando teoria, não está estudando uma norma escrita. Então tem gente que vai entender de maneira diferente, mas o entendimento majoritário é de reconhecer essas três aqui.
 
	[Pergunta inaudível]
 
	Resposta: É, tem gente que vincula essa terceira geração um pouco mais a essa ideia de os direitos fundamentais se aproximarem mais e se inserindo nos direitos humanos. Se a gente passar para o Meio Ambiente, eu não tenho nem como limitar, no âmbito do Estado. Poluição é uma só; vai afetar todo mundo. Não tem como dizer que “só os nacionais aqui do meu Estado eu vou conseguir proteger”.
	Assim, quando a gente começa a reconhecer direitos transindividuais, a gente tem uma aproximação com os tais direitos humanos e um aspecto do Estado talvez mais referente a uma ordem global, de proteção dos direitos... mas, assim, a gente está tentando olhar para a parte interna do Estado e ai não tem uma mudança muito grande do papel dele. Eu não teria uma nova forma de atuação sabe (...) Aqui é uma atuação defensiva de não-intervenção, aqui é uma atuação positiva de prestação, aqui não tem nenhuma atuação diferente. (Sobre as gerações de direitos fundamentais, respectivamente). Eu posso ter tanto uma atuação defensiva como prestacional. Enfim, não tem algo de muito novo em relação a isso. No máximo você poderia pensar: ah, em geral os Estados começam a ter uma deferência maior com a ordem global, mas isso não é necessário, não tem uma vinculação necessária. 
	A gente vai ver depois aqui nas classificações de direitos fundamentais que, enfim, outra forma de você lidar com os direitos fundamentais é, ao invés de tratar dessas gerações históricas, simplesmente classificar como direito negativo ou positivo. E aí tem gente que fala também “ah direito de participação porque tira os políticos daqui e ai eu teria essa classificação... Direitos de defesa ou negativos, direitos prestacionais ou positivos e direitos de participação”. É uma forma de você classificar e ai a maior parte dos individuais vão ser negativos, a maior parte dos sociais vão ser prestacionais e os políticos especificamente são os de participação. Esses transindividuais vão poder ser um ou outro, vai depender do caso, não tem um encaixe automático. São diferentes formas de você classificar os direitos. 
	A gente vai ver que na verdade como quase todas as formas de classificar, isso aqui é uma generalização. Não significa que o direito individual seja sempre negativo. Nenhum direito é só negativo. Quando eu digo por exemplo, olha os direitos individuais exigem que do Estado eminentemente uma atuação de não-intervenção, eu digo “olha, o Estado não pode matar alguém”, mas é óbvio que pra garantir o direito à vida o Estado tem que instituir uma política pública de segurança, então tem sim um aspecto prestacional. Da mesma forma que quando eu falo em direito social tem algumas coisas que são simplesmente uma atuação não-interventiva do Estado, vai ter gente que vai defender que, por exemplo, na educação o Estado tem que permitir homeschooling – é a criança ser educada pelos pais. Então assim, não intervir, é basicamente não fazer nada, você não precisa necessariamente prestar. 
	Então se a gente for ser mais preciso, nenhum direito é só de defesa ou só prestacional. Os direitos vão exigir normalmente do Estado atuação nesses dois campos: sempre vai ter uma não-intervenção, mas vai ter algum grau de prestação. Quando a gente estudar isso um pouco mais a fundo, a gente vai ver que uma das críticas que fazem aos direitos sociais é que eles exigiriam realmente um Estado muito grande, que já teria se revelado nos anos 80 e 90 inviável economicamente. “O Estado de Bem-Estar Social faliu então vamos ter uma visão mais neoliberal e os Estados não têm que ter uma política pública muito intensa de direitos sociais. Isso não funciona na prática. Enfim, o Estado não é um bom prestador de serviços, fica mais caro e é democraticamente complicado. Vamos voltar para um mínimo de direitos individuais.” 
Qual é o problema disso? Os direitos individuais também têm custo; não dá para achar que só os direitos sociais têm custo. É óbvio que os direitos sociais devem custar mais – custa mais você ter o SUS do que ter uma política de respeitar a liberdade religiosa, porque para respeitar a liberdade religiosa em tese o que o Estado tem que fazer é só ter estruturas ali de Ministério Público e polícia e, se alguém ofender, o Estado vai lá e garante que o direito seja respeitado, mas tem um custo. Se a gente pensar no Estado brasileiro, o direito individual à vida talvez seja algo que tenha um custo gigantesco porque aparentemente a gente vai precisar parar o país pra garantir que as pessoas não sejam mais assassinadas. Tem um custo financeiro nisso. O orçamento de segurança pública no Estado brasileiro tem que ser necessariamente grande, porque a gente vive num total descalabro – talvez um custo até maior que a educação. 
Se alguém pesquisar, talvez hoje o orçamento da segurança pública federal já seja maior que o da educação. Chamar de negativo não significa que não tenha custo nenhum, que o Estado não precisa se estruturar; é mais uma ideia de que em geral basta o Estado não fazer, mas mesmo esse não fazer pode ter um aspecto positivo, prestacional por trás. Normalmente a gente não enxerga, não dá ênfase a isso, mas todo direito vai ter essas diferentes dimensões aqui.
Pergunta: Cristina, a primeira geração é de defesa, pelo menos em regra né, o da segunda geração é prestacional e o terceiro participação?
Resposta: Não, alguns autores colocam participação, como o Gilmar, mas não todos. Se vincula mais a esses direitos políticos aqui. Porque o que que acontece, hoje em dia, quando a gente fala em direito individuais, a gente costuma englobar esses direitos políticos. Mas, do ponto de vista histórico, se a gente for pensar lá séc. XVII, séc. XVIII, não tinha a noção de democracia que a gente tem hoje. Quase ninguém tinha direito de voto, todo mundo era igual perante a lei, mas não podia votar mulher, não podia votar, em alguns Estados, negros, não podia votar. Enfim, em alguns casos até tinha o voto censitário. Então, do ponto de vista histórico, esses direitos políticos eles não surgiram exatamente nessa época, eles acabam sendo tratados como direito de 1ª geração em grande medida porque eles têm esse viés mais negativo de, enfim, bastar que o Estado garanta que as pessoas votem, não precisa instituir uma política pública muito ativa para aquilo e esses direitos políticos é que estariam vinculados a essa lógica de participação. 
Ai, até aproveitando, a 4ª geração, para o Paulo Bonavides, que é um cientista político bem renomado no país e tal, seria justamente uma geração que vai envolver pluralismo, democracia e informação. Eleprefere tratar disso como uma 4ª geração, justamente, para dar um destaque ao fato de que esses direitos políticos que foram contemplados aqui no início, eles não eram o que a gente vê hoje como direito político. Então, seria uma 4ª geração de direitos. Algo que surgiu depois historicamente e por isso ele dá esse destaque aqui como uma 4ª geração. Mas isso é minoritário, assim, a gente não tem a previsão doutrinária de uma 4ª geração na maior parte dos livros, não há um consenso quanto a isso. Ainda tem gente que vai dizer que “não, a 4ª geração de direitos fundamentais estaria ligada às novas tecnologia” e ai a gente fala “biodireito”. 
Então, trataria de aspectos que são dilemas éticos contemporâneos que não existiam antes de reprodução assistida, clonagem, enfim, você traz novidades tecnológicas que não existiam antes para uma 4ª possível geração de direitos. Mas, em geral, as pessoas mantêm essa divisão em 3 e simplesmente entendem as novas tecnologias ou o avanço tecnológico de maneira geral, eles simplesmente vão dizer que a gente tem que reler direitos que estavam contemplados nessas gerações anteriores. Mas não preciso criar uma geração nova para eles.
	Então, talvez, o que há de novidades, em termos assim, de privacidade, comunicação, direito à informação, não é propriamente uma nova geração de direitos, o que ela traz é uma reinterpretação de direitos que já estavam previstos em lá na primeira geração, como a liberdade de expressão, acesso à informação, não são direitos propriamente novos, são direitos que já existiam, já estavam previstos e hoje em dia incidem em uma realidade diferente e por isso vão ter que ser reinterpretados, mas não é propriamente uma novidade. É nesse sentido que muitas pessoas preferem não falar de uma nova geração de direitos fundamentais e param aí na terceira geração.
	Do ponto de vista histórico, só pra gente fechar a parte histórica na aula de hoje, essa história que eu falei aqui, a pré-história, uma fase intermediária e essas três gerações de direitos fundamentais, é uma história que tem por eixo o conteúdo dos direitos. Primeiro a gente foca nos conteúdos individuais, direito civil principalmente, depois sociais e depois transindividuais. Do ponto de vista da positivação desses direitos, vocês vão ver que os livros muitas vezes vão comentar já aqui nessa fase intermediária, a gente tinha muitas vezes textos que previam direito e aí vai ter a Carta Magna da Independência da Inglaterra, aquelas declarações de direitos das revoluções inglesas iniciando esse processo de positivação dos direitos. 
	Do ponto de vista da história, a gente pode traçar a história em um aspecto material, o que que é o direito fundamental? Aquilo que é inerente à condição humana, e aqui (pré-história) eu tenho uma fase de ideais vastas sobre a condição humana, depois eu começo na fase intermediária a olhar o indivíduo como centro e aí eu teria aquelas gerações. Na primeira, a condição humana é o direito individual, a segunda, social e a terceira, transindividual. Mas o direito fundamental não é só esse aspecto material. A gente viu que ele é também a positivação, ele necessariamente é um direito constitucional, um direito que foi assumido pelo Estado como obrigatório e por isso que ele só vai começar aqui, só temos direitos fundamentais propriamente a partir do séc. XVII, XVIII quando vai surgir a Constituição Norte Americana e a Declaração de Direitos dos Homens na Revolução Francesa; começa junto com o constitucionalismo. O que eu estou falando agora é justamente do aspecto da positivação, como que foi essa história; eu tive na fase intermediária um princípio de positivação de direitos e aí são os mesmos fatos ou os mesmos documentos que a gente adota como a pré-história do constitucionalismo, a fase intermediária do constitucionalismo. 
	Eu tive a Carta Magna de 1815, as Revoluções Inglesas, e eu tenho a primeira grande positivação de direitos fundamentais, justamente da Const. América e o Declaração de Direitos dos Homens na Revolução Francesa. Esses dois documentos seriam os dois primeiros documentos a preverem direitos fundamentais. Foi a primeira vez (...) Surgiram esses dois documentos, que foi a primeira vez que direitos com esse conteúdo material de direitos que são inerentes ao ser humano positivados e garantidos pelo Estado. 
	No caso da Constituição Americana especificamente, na verdade mesmo, os direitos fundamentais começaram a ser previsto na Const. como emenda. A Constituição originária da Const. Americana, ela se limitava, salvo um ou outro direito, ela era basicamente a estruturação do Estado, a federação americana. Aí a primeira emenda, a segunda emenda, são as chamadas “declarações de direito nos EUA”. Elas fazem o papel que a Declaração da Rev. Francesa fez historicamente para França. Então em termos de positivação, os documentos que nós temos como marco vão ser basicamente aqueles que a gente viu no constitucionalismo. Tem vários documentos intermediários quando começa a se formar o Estado inglês e os documentos realmente originários que seriam os documentos consagrados pela primeira vez desde os direitos fundamentais de modo próximo ao que a gente consegue hoje, seriam a Declaração de Direitos dos Homens na Revolução Francesa e a Const. Americana principalmente a partir das suas emendas. 
	[Pergunta inaudível, no entanto é possível compreender que faz referência ao direito do cidadão norte-americano possuir uma arma]
	Resposta: É, você tem um texto super polêmico que fala justamente como esse direito de defesa do cidadão não era interpretado, até meados do sec. 20, como um direito a ter armas. Isso foi uma construção de interpretação do direito. Existe na emenda um texto que certamente dá margem para essa interpretação. Então, existe no Texto Constitucional norte-americano, por meio de uma emenda constitucional, uma redação de um direito para que qualquer um se defenda, inclusive se necessário com emprego de instrumentos de defesa. Mas, na sua redação originária, as pessoas que redigiram aquela emenda não tinham o propósito de que qualquer um tenha um rifle, que tenha uma baioneta em casa. Não era esse o propósito do constituinte. E, ao longo da história na maior parte do tempo, essa não foi a interpretação. 
	Agora, mais recentemente, passou-se a ter uma pressão política para que esse fosse o sentido dado àquela redação do Texto. É como se tivesse tido uma mutação constitucional. Havia um entendimento de que aquele direito não necessariamente iria contemplar todo mundo ter qualquer tipo de arma em casa. Isso foi modificado. Grande parte da sociedade norte-americana hoje enxerga sim como um direito fundamental. E é por isso que realmente não tem como imaginar que irá ter uma mudança sem uma mobilização popular em torno disso. 
	Quando a gente estudou poder constituinte, a gente viu com Bruce Ackerman aquela história de que os movimentos cívicos que fazem a mudança da Constituição. O que um Texto Constitucional significa muda ao longo do tempo, ainda mais se a gente pensar em uma Constituição que é de 1789. Ela hoje certamente não possui o mesmo sentido que ela tinha naquela época. Assim como foi possível, digamos assim, mudar para contemplar a interpretação hoje predominante na política norte-americana de que qualquer um tem direito à arma, é possível mudar de novo para entender que não e que aquilo ali contempla no máximo que a política pública tem como regra viabilizar que as pessoas têm que ter instrumentos de defesa. Agora, ter rifle ou uma arma automática eu acho que talvez não. É difícil você defender que o Texto Constitucional prevê genericamente uma ideia de defesa do cidadão ele tenha possibilitado qualquer tipo de armamento, sem qualquer tipo de regulação. Isso dificilmente teria como se sustentar. 
[Comentários inaudíveis de um aluno]
Professora: Assim, essa forma de interpretação do direito constitucional à defesa lá nos EUA é um prato cheio para as ciências políticas, porque evidencia muito o lobby político. Como a RRA, a principalinstituição de defesa desse direito, que é obviamente financiada pelos fabricantes de arma, que querem vender armas, e é o caso de maior sucesso de lobby no final do século XX. Eles convenceram os deputados e senadores a interpretar o direito dessa forma, mas não significa que é a única interpretação possível. Mas, assim como eles se fortaleceram politicamente, vai caber a outros setores da sociedade civil norte-americana também, através de associações, conseguir se fortalecer pra mudar a interpretação desse direito.
	Hoje é o posicionamento que prevalece dentro da política, mas nem sempre foi assim. “Ah, lá eles podem ter um rifle em casa porque a Constituição diz.”. Não, esse foi o entendimento de um direito fundamental que passou a se tornar dominante no final do século XX, mas nem sempre foi assim. Mas realmente é muito forte. O sentimento constitucional é muito forte, os direitos fundamentais fazem parte daquilo que deveríamos sentir como nosso mínimo, o nosso consenso. Por isso é muito difícil mexer nesse assunto lá, as pessoas pensam “isso faz parte de ser americano, eu tenho que poder me defender do Estado. Vai que ele decide se voltar contra mim, vai que ele decide se voltar contra meus direitos fundamentais. O Estado serve pra me servir, então eu tenho que estar preparado para me defender, preciso ter uma arma em casa”. É um pouco a visão que prevalece lá hoje em dia, se tornou o sentimento constitucional de algumas pessoas. Alguns indivíduos começaram a acreditar que isso faz parte de seu direito. Mas isso pode mudar.
	Pegando um exemplo completamente diferente, mas que, por ser justamente diferente do ponto de vista ideológico, seja mais fácil de entender: na Constituição brasileira, nem sempre se entendeu igualdade como algo a se viabilizar casamento entre pessoas do mesmo sexo. Passamos a entender que, cada vez mais, existe um sentimento constitucional na sociedade brasileira que isso é sim direito fundamental. Não tem como ser diferente disso. Se viesse uma emenda constitucional declarando algo distinto, o Supremo teria que declarar a inconstitucionalidade dessa emenda. Mas não era assim logo após a Constituição de 88; as coisas vão ganhando novos sentidos.