Crime de dano e doutrina e jurisprudência

Prévia do material em texto

1
 
Crime de dano: doutrina e jurisprudência 
 
 
João José Caldeira Bastos, professor de Direito Penal da Escola Superior da 
Magistratura do Estado de Santa Catarina; professor aposentado de Direito Penal da 
Universidade Federal de Santa Catarina 
 
 
Sumário. 1. Anotações prévias 2. Crime de dano 3. Objetividade jurídica 4. Natureza 
jurídica 5. Sujeitos ativo e passivo 6. Tipo objetivo 7. Tipo subjetivo 8. Consumação 
9. Tentativa 10. Concurso de normas 11. Pena e ação penal 12. Dano qualificado: 
violência à pessoa ou grave ameaça 13. Dano qualificado: substância inflamável ou 
explosiva 14. Dano qualificado: patrimônio público 15. Dano qualificado: motivo 
egoístico ou considerável prejuízo 16. Desclassificação do crime (incêndio) e 
conjugação de qualificadoras (dano) 17. Pena do dano qualificado. 18. Divergências 
interpretativas: lei, ideologia e intérprete. 
1. Anotações prévias 
 De início, antes de qualquer observação concernente à estrutura jurídica do crime de 
dano, convém desde logo assinalar que lei e direito não se confundem necessariamente. 
 
 Lei é projeto de direito. Eventual desarmonia entre lei e direito constitui fenômeno 
facilmente demonstrável. Mas o fato, por outro lado, não evita a conclusão da 
existência de vários direitos igualmente desarmônicos. Esses vários direitos estariam 
condicionados pelo teor da sentença final que, por sua vez, dentre outros fatores, 
depende da maneira com que o magistrado encara sua função perante a sociedade. No 
plano contencioso, o que mais importa é a decisão, e não o texto de lei. 
 
 Impossível desconhecer a enorme importância desempenhada pela personalidade do 
julgador, sob todos os sentidos, inclusive no que concerne à ideia que faz de sua missão, 
em face dos outros poderes. Os mais impetuosos não hesitam em abrir caminhos por 
onde o legislador se omitiu ou opôs o seu veto. A “divisão dos poderes” não os inibe de 
considerar prevalente a solução tópica, individualizada, e que se legitima (na falta de 
outro termo) por si mesma, por emanar de quem emana. 
 
 Outros reagem com menos desembaraço, o que não impede – bem ao contrário – se 
afirme, como o faz Chaïm Perelman, que “todo debate judiciário, e toda lógica jurídica, 
apenas concernem à escolha das premissas que serão mais bem motivadas e que 
levantam menos objeções. É papel da lógica formal tornar a conclusão solidária das 
premissas, mas é o da lógica jurídica mostrar a aceitabilidade das premissas” (Logique 
juridique, 1976, p. 176). 
 
 Com estas observações, já esboçadas em outra oportunidade, deixamos clara nossa 
advertência sobre a validade de outros posicionamentos em torno da exegese do crime 
de dano, aqui apresentada sem qualquer pretensão de originalidade e, muito menos, de 
impecável rigor teórico-dogmático. 
 
 2
2. Crime de dano 
 
 A maioria dos crimes ou delitos possui uma característica em comum, ou seja, o fato 
de significarem dano à vítima. A expressão pressupõe uma perda ou diminuição de um 
bem jurídico, ainda que momentaneamente. Na lição de Heleno Fragoso, “dano é a 
alteração prejudicial de um bem; a destruição ou diminuição de um bem; o sacrifício ou 
restrição de um interesse jurídico” (Lições de direito penal: a nova parte geral, 1985, p. 
173). São exemplos de crimes de dano: homicídio, lesões corporais, peculato, roubo, 
estupro etc. 
 
 Em termos de específica tipicidade, no entanto, denomina o Código Penal como 
crime de dano, limitado à esfera patrimonial, o fato de destruir, inutilizar ou deteriorar 
coisa alheia. 
 
 A matéria está inserida no Código Penal, Parte Especial, Título II, Capítulo IV (Do 
dano). Eis o teor do art. 163: 
 
Dano 
Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: 
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. 
Dano qualificado 
Parágrafo único - Se o crime é cometido: 
I - com violência à pessoa ou grave ameaça; 
II - com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui 
crime mais grave 
III - contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de 
serviços públicos ou sociedade de economia mista; (Redação da Lei nº 5.346, de 
3.11.1967) 
IV - por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima: 
Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à 
violência. 
Vejamos o que pode ser dito sobre a estrutura jurídica do crime em análise. 
 
3. Objetividade jurídica 
 
 Cuida-se da proteção ou tutela de bens alheios públicos ou particulares, móveis ou 
imóveis, no sentido de preservação de suas qualidades intrínsecas e integridade 
 3
material, no todo ou em parte. Não se exige no tipo o escopo de obtenção de vantagem 
econômica. 
 
 4. Natureza jurídica 
 
 Sem embargo de alguma divergência, o delito de dano constitui crime comum, pois 
não exige condição especial do sujeito ativo; unissubjetivo, por sua compatibilidade 
com a conduta de um só agente; de dano (sentido genérico), em termos de efetiva lesão 
aos direitos inerentes à propriedade da coisa; doloso, por força do art. 18, parágrafo 
único, do Código Penal; material, no sentido de exigir para a consumação a efetiva 
destruição, inutilização ou deterioração da coisa alheia; instantâneo, ao coincidir a 
consumação – sem se protrair no tempo – com a referida destruição, inutilização ou 
deterioração. 
 
5. Sujeitos ativo e passivo 
 
 Qualquer pessoa pode praticar o delito, com exceção do proprietário do bem. Em 
relação à coisa comum, no entanto, faz sentido incluí-lo como sujeito ativo. Por 
analogia benigna, ainda assim, é possível que escape o condômino do campo de 
incidência da norma (CP, art. 156, § 2º – coisa comum fungível cujo valor não excede 
a cota a que tem direito o agente). 
 
 Sujeito passivo é o proprietário; por extensão, o possuidor do bem danificado. 
 
 6. Tipo objetivo 
 
 A coisa, móvel ou imóvel, pública ou particular, é tutelada em sua materialidade 
física. E a destruição, inutilização ou deterioração constitui o resultado de uma conduta 
livre, entrelaçada pelo vínculo de causalidade. 
 
 Destruir é aniquilar, destroçar, estraçalhar. Em sua radicalidade, atinge o bem na sua 
própria essência, como na hipótese de quem mata um cão de guarda ou reduz a cinzas 
um quadro de Martinho de Haro. 
 
 Inutilizar, como indica o vocábulo, é atingir a coisa em sua utilidade objetiva. 
Inutiliza um automóvel quem lhe retira o motor, mesmo sem destruí-lo; quem arranca, 
aleatoriamente, muitas páginas de uma obra literária; quem emudece, por lesão, a um 
pássaro canoro várias vezes premiado. 
 
 Deteriorar um bem é o mesmo que estragá-lo, levando-o a estado de ruína ou 
decomposição. Pratica o fato, por exemplo, quem expõe o bem à intempérie, 
enferrujando-o completamente; em se tratando de comestível, tornando-o impróprio 
para consumo. 
 
 Esses resultados não se mostram estanques ou intercomunicáveis. Inutiliza e ao 
mesmo tempo deteriora aquele que arranha as lentes de um par de óculos ou derrama na 
areia precioso vinho (como se verá mais adiante). 
 
 O dano é compatível, além disso, com a forma omissiva – omissão imprópria – desde 
que presentes os pressupostos legais do CP, art. 13, § 2º. Assim, respondem pelo 
 4
resultado de dano vinculado à omissão dolosa todos os que, por lei, contrato ou 
situação análoga, ou comportamento gerador do risco, deveriam garantir a integridade 
do bem. 
 
 Nélson Hungria inclui no tipo, “por força de compreensão, o fazer desaparecer uma 
coisa, de modo a tornar inviável a sua recuperação (ex.: atirando-a a um abismo 
impraticável)” (Comentários ao código penal, v. 7, 1955, p. 102). A tese vem sendo 
corretamente contestada, pois traduz, em verdade, autênticaanalogia in malam partem. 
 
 Parecem-nos imprecisos ou incompletos, no entanto, os exemplos de Paulo José da 
Costa Júnior para esse gênero de fato atípico. Costa Júnior considera impuníveis as 
condutas de “abrir um barril de vinho, esparramando-se todo o conteúdo pelo pavimento 
da adega” ou “soltar pássaro raro da gaiola” (Comentários ao código penal, v. 2, 1988, 
p. 238). Ora, o crime do art. 163 comporta o dolo eventual. Sendo assim, além de 
desaparecer sob o solo, o vinho esparramado sofre dano em suas qualidades intrínsecas, 
o que significa dizer que ele fica objetivamente inutilizado e deteriorado. 
 
 De modo semelhante, não é comum a sobrevivência de pássaro raro que é liberado de 
sua gaiola para ser entregue à própria sorte. É preciso examinar as circunstâncias. Se a 
morte do pássaro, mais que previsível, é assumida previamente pelo sujeito, não se 
pode descartar a figura do crime de dano praticado com dolo eventual. 
 
 Bem diferente é a hipótese, agora impunível, de conduzir para bem longe, sem dolo 
de furto, esse barril de vinho, ou soltar o pássaro em local em que se lhe garantam 
condições mínimas de sobrevivência. 
 
 Na lição de Túlio Lima Vianna, “o crime de dano previsto no art. 163 do Código 
Penal Brasileiro é perfeitamente aplicável à tutela dos dados informáticos, sendo 
completamente prescindível a criação de um novo tipo penal para tal fim. Trata-se de 
interpretação extensiva da palavra 'coisa', elemento objetivo do tipo penal.” E 
acrescenta: “A proteção patrimonial dos dados não se limita a seu valor econômico, 
pois a intentio legis é proteger todo patrimônio da vítima, compreendido não só como 
tutela de valores econômicos, mas também do valor-utilidade e do valor afetivo que 
porventura tenha a coisa” (Do delito de dano e de sua aplicação ao Direito Penal 
informático. Jus Navigandi, n. 482, 2004). 
 
 A propósito, a tese da atipicidade do dano em coisas de valor meramente afetivo, 
porque sem preço de mercado, reflete uma visão dogmática dissociada de calor 
humano. Ao distinguir onde a lei não distingue, retira injustamente de proteção bens 
materiais que, por sua singularidade, mereceriam tutela redobrada. 
 
 
 7. Tipo subjetivo 
 
 Unanimidade na doutrina: o dano só existe na forma dolosa (CP, art. 163 c/c art. 18, 
parágrafo único). Fora do Código Penal, todavia, a lei admite a culpa em sentido 
estrito. Por exemplo: no Código Penal Militar, em certos bens de maior importância ou 
relevo (art. 266); e em vários tipos da Lei sobre Meio Ambiente (parágrafos únicos dos 
arts. 38, 39 e 49, entre outros). Esse último dispositivo traduz, aliás, um visível exagero, 
 5
pois incrimina o dano culposo de “plantas de ornamentação de logradouros públicos ou 
em propriedade privada alheia”. 
 
 No Código Penal, como vimos, o crime de dano somente é compatível com o dolo, 
direto ou eventual. Mas o tema comporta uma nova indagação: basta a consciência e 
vontade de danificar coisa alheia? Em outras palavras: há necessidade do clássico “dolo 
específico”, ou seja, intenção ou fim de causar prejuízo? 
 
 Nélson Hungria optou pela segunda alternativa: “É necessário o concomitante 
propósito de prejudicar o proprietário” (ob. cit., p. 104). Apesar de seu merecido 
prestígio, logrou o inolvidável mestre, nesse ponto, pouca receptividade na doutrina (v. 
bibliografia, no final). 
 
 A jurisprudência, no entanto, até hoje se encontra dividida. Vejamos algumas 
hipóteses em que se considera suficiente o dolo genérico: 
STF. Segunda Turma. “I. - Comete o crime de dano qualificado o preso que, 
para fugir, danifica a cela do estabelecimento prisional em que está recolhido. 
Cod. Penal, art. 163, parag. único, III. II. - O crime de dano exige, para a sua 
configuração, apenas o dolo genérico. III. - H.C. indeferido” (HC 73189 / MS -. 
Relator: Min. Carlos Velloso. Julgamento: 23/02/1996). 
TJSC. Segunda Câmara Criminal. “Crime contra o patrimônio - Destruição 
parcial de automóvel público (art. 163, parágrafo único, inciso III, do CP) - 
Agente que, obstado em sua fuga por policiais militares, chuta a lataria e 
provoca o deslocamento do vidro da porta lateral esquerda da viatura oficial - 
Configuração que independe de dolo específico” (Apelação Criminal n. 
2003.024265-1, de Criciúma. Relator: Des. Irineu João da Silva. Data da 
decisão: 02/03/2004). 
TJSC. Primeira Câmara Criminal. “Comete crime de dano ao patrimônio 
público o agente que danifica a cela e as demais instalações do ergástulo na 
tentativa de escapar da prisão” (Apelação Criminal n. 2007.052794-7, de São 
Miguel do Oeste. Relator: Des. Solon d'Eça Neves. Data da decisão: 
06/12/2007). 
TJSP. 14ª Câmara de Direito Criminal B. “Crime de dano qualificado. 
Responde pelo crime previsto no artigo 163, parágrafo único, III, do CP, o 
preso que danifica a parede da cela com brocas metálicas, objetivando fuga” 
(Apelação Criminal 10017313600, de Capão Bonito. Relator: Des. Alexandre 
Coelho. Data do julgamento: 14/02/2008). 
TJPR. 3ª Câmara Criminal. “Ato praticado por presos que danificam a cela 
para fugir. Exigência apenas do dolo genérico. Ato criminoso configurado. 
Apelo provido. "I. - Comete o crime de dano qualificado o preso que, para fugir, 
danifica a cela do estabelecimento prisional em que está recolhido. Cod. Penal, 
art. 163, parag. único, III. II. - O crime de dano exige, para a sua configuração, 
apenas o dolo genérico. III. - H.C. indeferido." (STF - HC nº 73.189 - 2ª T. - 
Rel. Min. Carlos Velloso - DJU de 29.03.96. p. 9.346)” (Apelação crime n. 
0439556-0, Foro Regional de Colombo da Comarca da Região Metropolitana 
 6
de Curitiba. Relator: Juiz Convocado Rui Bacellar Filho. Data do julgamento: 
24.04.2008). 
 Recentemente, porém, firmou-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no 
sentido da exigência de dolo específico (animus nocendi): 
STJ. Quinta Turma. “O crime de dano exige, para sua configuração, animus 
nocendi, ou seja, a vontade deliberada de causar prejuízo patrimonial a outrem, 
requisito que não se vislumbra na espécie, em que os réus, embora tenham 
danificado o patrimônio público, o fizeram visando, tão-somente, à fuga do 
estabelecimento prisional” (HC 97.678/ MS. Relatora: Min. Laurita Vaz. Data 
do julgamento: 17/06/2008). 
STJ. Quinta Turma. “O dano praticado contra estabelecimento prisional, em 
tentativa de fuga, não configura fato típico, posto que, para tal, exige-se o dolo 
específico de destruir, inutilizar ou deteriorar o bem, o que não ocorre quando o 
objetivo único da conduta é fugir” (HC 90840/MS. Relatora: Min. Jane Silva. 
Data do julgamento: 08/11/2007). 
 
STJ. Sexta Turma. “Para a configuração do crime de dano, imprescindível o 
animus nocendi, ou seja, o dolo específico de causar prejuízo ao dono da coisa” 
(HC 48.284/MS Relator: Min. Hélio Quaglia Barbosa. Data do julgamento: 
21/02/2006). 
 
 
 Não temos dúvida de, nessa questão polêmica, endossar o ponto de vista de 
Magalhães Noronha: “Dizer que o agente que cientemente destrói uma coisa não quer 
prejudicar o dono não nos parece sustentável, pela simples razão de que esse prejuízo é 
consequência intrínseca, natural e obrigatória da destruição” (Direito penal, v. 2, 1986, 
p. 309). 
 
 A tese contrária faz lembrar, por analogia, a atipicidade da conduta de quem, por 
motivos religiosos, pretende beneficiar o maníaco sexual através de sua castração; ou 
submete a cárcere privado, preso a uma corrente, o filho viciado em drogas ou afeito à 
prática de furtos; ou destrói o automóvel do reincidente em delitos de trânsito que não 
se convence do perigo de continuar a dirigir em estado de embriaguez; ou mata, contra a 
vontade da vítima, o doente incurável que padece de fortes dores. 
 
 
 8. Consumação 
 
 O evento jurídico-normativo, nodano, é o prejuízo inerente ao resultado material da 
conduta. É esse resultado material que, vinculado à conduta, serve de parâmetro ou 
referência para o momento consumativo: destruição; inutilização; deterioração. 
 
9. Tentativa 
 
 Delito material, a implicar, como se viu, nexo causal objetivo entre conduta e 
resultado, enquadra-se o dano entre aqueles que admitem a tentativa. Assim, a partir do 
elemento subjetivo, não há dificuldade em se reconhecer essa figura na hipótese de um 
 7
arremesso de instrumento contundente que, idôneo para danificar o lustre de cristal, por 
um triz não o alcança; ou na tocha de fogo que atinge o piso de pedra de um 
compartimento de casa isolada e desabitada, sem propagar-se ao tapete, cortinas e sofá. 
 
 Segundo Túlio Lima Vianna, há pouco citado, a dolosa divulgação de vírus 
informáticos pode ser punida como “tentativa de dano, caso o resultado não se 
concretize, ou como dano consumado, caso o resultado naturalístico venha a ocorrer 
efetivamente” (ob.cit.). 
 
10. Concurso de normas 
 
 O crime de dano é lembrado por sua implícita faceta subsidiária; por seu caráter 
genérico diante de outros tipos; por sua função de rito de passagem (delito-meio) para 
delitos mais graves; por sua condição, até mesmo, de eventual fato posterior impunível. 
Cede espaço, pois, a outros tipos que o subentendem em suas formas simples ou 
qualificadas ou que se apresentam com detalhes indicativos de exclusividade. 
 
 Lição de Nélson Hungria: o crime de dano “é sempre absorvido, nunca absorvente” 
(ob. cit., p. 100). 
 
 São infindáveis as hipóteses ou exemplos de figuras delituosas que, uma vez 
identificadas, preponderam ou prevalecem com exclusividade sobre o crime do art. 163. 
Além da legislação especial (Código Penal Militar, art. 259; Lei do Meio Ambiente, 
arts. 62 e 65, por exemplo) merecem referência, no sistema do próprio Código Penal, 
entre outros: furto qualificado pelo rompimento ou destruição de obstáculo (art. 155, § 
4, I); destruição de tapumes (art. 161); violação de sepultura (art. 210); incêndio (art. 
250); explosão (art. 251); destruição de documento (art. 305); inutilização de livro ou 
documento (art. 314). 
 
 11. Pena e ação penal 
 
 Detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Somente se procede mediante queixa 
(art. 167). 
 
12. Dano qualificado: violência à pessoa ou grave ameaça. 
 
 Trata-se da mesma violência ou grave ameaça mencionadas no crime de roubo. No 
caso, a grave ameaça é incorporada ao dano qualificado. Este absorve o delito do art. 
147 (ameaça), tal como ocorre com as vias de fato (LCP, art. 21), incluídas no conceito 
de violência. A lesão corporal, contudo, além da incorporação, mantém sua autonomia, 
a indicar que as penas se somam, como se houvesse concurso material de crimes. 
Portanto, pouco importa se o dano e a lesão corporal se prendem a uma só conduta ou 
decorrem de condutas distintas. 
 
 Por outro lado, a violência posterior não interfere na forma qualificada. Permanece o 
concurso material com o dano simples. 
 
 Colhe-se de Código penal e sua interpretação – doutrina e jurisprudência, 8ª ed., 
2007, sob a coordenação de Alberto Silva Franco e Rui Stoco: 
 8
“Somente restará configurada a qualificadora prevista no art. 163, parágrafo 
único, I, do CP, se for empregado violência ou grave ameaça à pessoa para a 
consecução do delito de dano. Vale dizer, a violência ou grave ameaça deve ser 
um meio para a prática do delito de dano, hipótese em que este será qualificado 
pelo modo no qual foi levado a efeito” (STJ – CE – AP 290 – Rel. Felix Fischer 
– DJU 26.09.2005). 
“Para que se caracterize o crime de dano qualificado pela violência, é 
necessário que o agente a exerça contra a vítima para afastá-la e, assim, possa, 
desembaraçado, atingir o seu verdadeiro objetivo, ou seja, o de danificar a 
coisa a ela pertencente” (TACRIM-SP – AC – Rel. Edmeu Carmesini – 
JUTACRIM 78/414). 
“Dano qualificado, com violência à pessoa, art. 163 parágrafo único, I. Não se 
reconhece a qualificadora quando evidente que a violência praticada não teve a 
finalidade de possibilitar a prática do crime, e nem foi exercida pelo agente 
como meio para assegurar a execução do delito” (TARS – AC – Rel. Érico 
Barone Pires – RT 675/412). 
 
13. Dano qualificado: substância inflamável ou explosiva 
 
 Substância inflamável é aquela que facilmente se deixa contaminar pelo fogo, 
oferecendo-lhe rápida expansão (álcool, petróleo e gasolina, por exemplo). Entende-se 
por substância explosiva aquela que é capaz de provocar detonação, estrondo, por força 
de decomposição química associada à violenta expansão de gases (por exemplo, pólvora 
negra, dinamite, TNT). 
 
 Sua maior eficácia e periculosidade justificam a forma qualificada, que cede espaço, 
por sua vez, a outras figuras delituosas ainda mais graves, como incêndio e explosão 
(CP, arts. 250 e 251). 
 
 Também aqui transparece, e agora de modo explícito (“se o fato não constituir crime 
mais grave”), a subsidiariedade do crime de dano. 
 
 Assim: 
 
Estando comprovada a existência de perigo para a vida, a integridade física ou 
o patrimônio de outrem, configurado está o crime de incêndio. Inexiste delito de 
dano qualificado se do emprego de substância inflamável ou explosiva resultar 
crime mais grave (artigo 163, parágrafo único, II, do CP) (TJSC. Primeira 
Câmara Criminal. Apelação Criminal n. 2003.026634-8, de São Bento do Sul. 
Relator: Des. Amaral e Silva. Data da decisão: 19/10/2004). 
 
 
14. Dano qualificado: patrimônio público 
 
 Trata-se de circunstância relacionada com a qualidade da coisa, em função do sujeito 
passivo. Nas palavras de Júlio Fabbrini Mirabete, “há violação de interesse público e 
protegem-se bens de natureza relevante” (Manual de direito penal, v. 2, 2004, p. 277). 
 9
 
 A forma qualificada não impede o reconhecimento da atipicidade do fato 
insignificante: 
Crime de dano ao patrimônio público. Ínfimo valor do bem danificado. 
Aplicação do princípio da insignificância. Precedentes desta Corte. (TJSC. 
Segunda Câmara Criminal. Apelação Criminal n. 2007.037818-6, de Rio 
Negrinho. Relator: Des. Torres Marques. Data da decisão: 29/11/2007). 
 Não foi o caso, porém, das condutas a seguir descritas, relacionadas com o dano a 
telefone público nos Estados do Rio Grande o Sul e Santa Catarina: 
Agente que destrói parcialmente telefone de orelhão. Ré a confessar o fato, 
dizendo que estava embriagada no momento da ação delitiva. Situação que não 
a beneficia. Declaração de policial a confirmar o dano realizado. Atipicidade 
do delito ditado pelo princípio da insignificância afastada, porque o bem 
destruído possui valor de relevância social, e ela registra antecedentes com 
trânsito em julgado (TJRS. Sétima Câmara Criminal. Apelação-crime n. 
70023454564, de Bagé. Relator: Des. Alfredo Foerster. Data da decisão: 15 de 
maio de 2008). 
Apelação criminal. Dano qualificado. Destruição de telefone público. 
Pretendida absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. 
"Comete o crime de dano qualificado, o acusado que se dirige a telefone público 
e, mediante o emprego de força física, arranca o respectivo fone ou punho, 
arrebentando os fios que o ligavam ao corpo do aparelho" (RT 
699/323).Princípio da insignificância. Almejada aplicação ao caso concreto. 
Inviabilidade. (TJSC. Segunda Câmara Criminal. Apelação Criminal n. 
2003.011732-6, de Lauro Müller. Relator: Des. Sérgio Paladino. Data da 
decisão: 19/08/2003). 
 Não foi o caso, também, dos danos a posto policial e a metrô, no Estado de São 
Paulo: 
Configura o crime do art. 163, parágrafo único, III, do CP a conduta do agente 
que chuta e quebra o vidro da folha daporta de composição do metrô, 
patrimônio de concessionária de serviço público. Para a caracterização do 
delito é desnecessário o fim específico de prejudicar e causar o dano, a noção 
do prejuízo encontra-se ínsita no próprio ato de chutar, socar, destruir, 
inutilizar ou deteriorar bem de outrem (TJSP. Apelação nº 1.389.505/9 – São 
Paulo – 9ª Câmara – Relator: Des. Francisco Vicente Rossi –12.5.2004). 
Incorre nas penas do art. 163, parágrafo único, III, do CP, o agente que, 
nervoso e revoltado por não encontrar milicianos no posto policial, pega uma 
pedra e a atira contra o vidro da repartição, danificando-o. A ausência de 
funcionários explica a conduta do réu, mas não a justifica, de sorte que o local 
dos fatos é um patrimônio público e da comunidade (TJSP. Apelação nº 
1.305.651/7 – Guarujá – 5ª Câmara – Relator: Des. Pereira da Silva –
2.8.2004). 
 10
 
15. Dano qualificado: motivo egoístico ou considerável prejuízo 
 Danifica-se um objeto, em regra, por motivo de vingança, despeito, indiferença 
afetiva ou prazer mórbido de lesar, nem sempre conectados a momentâneo acesso de 
cólera. Por detrás de tudo, ou quase tudo, vislumbra-se o denominador comum do 
egoísmo. Sendo assim, alertam os doutrinadores para uma indispensável interpretação 
restritiva do texto legal, em consonância com o espírito da lei. 
 
 Mas a grande e dolorosa verdade é que permanecem vagos os próprios termos 
explicativos da doutrina. Na prática, motivo egoístico é aquele como tal considerado 
pelo juiz. 
 
 A circunstância qualificadora reside no íntimo do sujeito ativo, que nela se enquadra 
quando pretende alcançar alguma vantagem no prejuízo provocado. É o que se passa 
com o dano aos bens de algum rival no plano artístico, amoroso ou profissional. 
Exemplo de Heleno Cláudio Fragoso: “destruição do trabalho de um concorrente, para 
evitar a competição ou dar mais valor ao próprio” (Lições de direito penal – parte 
especial, v. 1, 1962, p. 312). De modo semelhante, aquele que estraçalha o vestido de 
sua ex-noiva, na véspera do casamento com terceiro, revela um despeito identificável 
com o motivo egoístico preconizado em lei. 
 
 Em síntese, é mais fácil falar em motivo egoístico quando o agente busca proveito 
pessoal. Não basta, então, o simples extravasamento da própria ira: 
TJSP. Terceira Câmara. “Dano qualificado. Agente que apenas extravasa a sua 
ira. Reconhecimento da qualificação pelo motivo egoístico. Impossibilidade: no 
crime de dano é impossível falar-se em qualificação pelo motivo egoístico, que 
tem por objetivo futuro proveito econômico ou moral, quando na sua conduta o 
agente apenas extravasa a sua ira, sendo necessário, para tanto, que vise a 
algum proveito pessoal” (Apelação. Ementa 119431. V.U. Relator: Des. Carlos 
Bueno. Data do julgamento: 23/10/2001). 
 O “considerável prejuízo” tem conteúdo predominantemente objetivo. Melhor 
dizendo, necessita de uma certa contabilidade que leve em conta o grau de riqueza 
econômico-financeira da vítima. A destruição da motocicleta nova de um 
multimilionário não lhe causa prejuízo relevante, em contraste com o notório gravame 
ao patrimônio de um simples e modesto assalariado. 
16. Desclassificação do crime (incêndio) e conjugação de qualificadoras (dano) 
 Merece especial registro o acórdão da 2ª Câmara do 1º Grupo da Seção Criminal do 
Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Criminal n. 00495004.3/6-0000-000, da 
Comarca de Santa Cruz do Rio Pardo). Por força da ausência de “perigo concreto à 
integridade ou ao patrimônio de um número indeterminado de pessoas”, deu-se 
provimento parcial ao recurso, desclassificando-se o delito de incêndio (CP, art. 150 
caput ) para o dano qualificado do CP, 163, § 1º, II e IV. Decretou-se ainda a extinção 
da punibilidade, pelo advento da prescrição da ação (CP, art.107, IV). 
 11
 Por que o dano triplamente qualificado? A prática do fato – colocação de fogo em 
edifício isolado, em que ninguém pernoitava – eliminou a figura do incêndio, mas 
revelou: a) danos de monta (considerável prejuízo); b) emprego de álcool (substância 
inflamável); c) o motivo egoístico vinculado à frustração em face da ausência de bens 
para furtar. 
 
 Busquemos a fonte jurisprudencial: 
O laudo pericial de fls. 89/92 esclareceu que ela provocou danos de monta no 
local dos fatos. Quebrou vidros, cadeiras e poltronas, e para causar ainda 
maior destruição, espalhou álcool e ateou fogo, dando causa a um incêndio 
proposital. A conclusão da prova técnica foi confirmada pelos relatos dos 
policiais João Alex e Alessandro, dos quais não há nenhuma razão para 
duvidar. Ao atenderem a ocorrência, eles ouviram da própria acusada a 
confissão de ter danificado e posto fogo no local, pelo simples fato de nada ter 
encontrado para furtar (TJSP. 2ª Câmara do 1º Grupo da Seção Criminal. 
Apelação Criminal n. 00495004.3/6-0000-000, de Santa Cruz do Rio Pardo. 
Relator: Des. Roberto Mortari. Data da decisão: 25 de junho de 2007). 
17. Pena do dano qualificado. 
 
 Eis a pena do dano qualificado: detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da 
pena correspondente à violência. 
 
 Vê-se uma radical alteração dos limites da pena privativa de liberdade. A multa, que 
era alternativa na hipótese de dano simples, tem agora caráter cumulativo. Tudo isso 
sem prejuízo da pena correspondente à violência, de que já tratamos acima. 
 
 É visível, no entanto, o descompasso normativo quando se atenta, por exemplo, para 
os limites de pena do furto qualificado e outros crimes em que o agente, longe de 
danificar a coisa, pretende preservá-la em proveito próprio ou alheio. O legislador, de 
alguma forma, tolera o vândalo, que destrói o bem. Não gosta de quem o cobiça. 
 
18. Divergências interpretativas: lei, ideologia e intérprete. 
 
 Eis, relembrando, os principais itens sobre o crime de dano sujeitos a controvérsia: 
tipicidade ou não do simples “fazer desaparecer”; concurso de normas; coisa de valor 
afetivo; dados informáticos; dolo genérico/dolo específico; relevância do prejuízo etc. 
 
 A maioria dessas divergências existe há dezenas e dezenas de anos. E elas persistem 
ao lado de milhares de outras no próprio âmbito judicial, ou seja, entre aqueles que, 
encarregados de zelar pelo estrito cumprimento das Leis e da Constituição, constroem 
um direito penal visivelmente diferenciado. Tudo isso, aliás, sem embargo de 
revigorada atualização dogmática a partir das melhores fontes europeias. 
 
 Nada a estranhar. Em linhas gerais, na síntese de Renato Nalini, “toda a 
normatividade é suscetível de inúmeras leituras. Depende de quem a lê e do objetivo a 
que se propõe” (A rebelião da toga, 2006, p. 263). 
 
 12
 Assegurada, previamente, a liberdade de ação – já o dissemos alhures – prepondera a 
vontade de agir, que se esconde ou se manifesta ora na invocação de textos legais, ou de 
seu espírito, ora na referência a princípios hermenêuticos não escritos, centrados na 
ideia de justiça ou de oportunidade política. 
 
 Em suma: os intérpretes refletem e constroem as contradições do direito na medida 
em que se apegam à lei ou à ideologia social, na hipótese de conflito, engajando-se 
eticamente no processo pelo grau de vontade e liberdade conformadoras da opção. Em 
termos dialéticos, todavia, inexiste normatividade em qualquer das fontes formais do 
direito, assim como inexiste teoria dogmática em condições de apontar os rumos de uma 
juridicidade à espera de conscientização objetiva (Curso crítico de direito penal, 2ª ed., 
2008, p. 95). 
 
 É o que entendemos. Mas é bom advertir que estas últimas observações já se 
encaixam em outro esquema de percepção do direito penal, de ordem crítico-
metodológica. 
 
 Lei, ideologia e intérprete, em suas interações recíprocas, sempre sesobrepuseram a 
qualquer tentativa de padronização de um direito que se denota em si mesmo 
contraditório e com raízes no fato histórico investido de força, poder, vontade e 
liberdade. 
 
 O crime de dano, em sua estrutura jurídica, não haveria de escapar dessas raízes, as 
quais, de tão sólidas e profundas, nem sempre são percebidas por quem prefere a ilusão 
de uma dogmática impessoal, objetiva, a caminho do pensamento único, universal. 
 
 Opinar é preciso, e com ampla liberdade de expressão, assegurada pelo texto 
constitucional. Não é preciso, no entanto, delegar as respostas às certezas dogmáticas 
que a história, um dia, pode desnudar, tal como o fez em relação a tantas outras certezas 
agora preservadas no museu das contradições jurídico-penais. 
 
 
 Florianópolis, 4 de março de 2009 
 
 
 
BIBLIOGRAFIA 
 
BASTOS, João José Caldeira. O poder judiciário e a lei. A decisão contra a lei na 
jurisprudência penal catarinense. Dissertação de mestrado. Florianópolis: 
CPGD/UFSC, 1979. Texto disponível em Buscalegis (www.buscalegis.ufsc.br); Clube 
Jurídico do Brasil (www.clubjus.com.br); Conteúdo Jurídico 
(www.conteudojuridico.com.br.). 
------- Crimes contra o patrimônio: anotações crítico-metodológicas. Revista Seqüência 
– Estudos Jurídicos e Políticos, n. 33. Florianópolis: CPGD/UFSC, dez. 1996. 
Igualmente em: Jurisprudência Catarinense, v. 78. Florianópolis: TJSC, 1997. Portais 
jurídicos: Jus Navigandi (www.jus.com.br); Buscalegis (www.buscalegis.ufsc.br). 
-------- Interpretação e analogia em face da lei penal brasileira: visão teórico-
dogmática e crítico-metodológica. Florianópolis: ed. do autor, 2006. Texto disponível 
em: Jus Navigandi (www. jus.com.br); Buscalegis (www.buscalegis.ufsc.br); Clube 
 13
Jurídico do Brasil (www.clubjus.com.br); Conteúdo Jurídico 
(www.conteudojuridico.com.br). 
----------- Curso crítico de direito penal, 2ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. 
 
BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código penal em exemplos práticos, 5ª ed. 
Florianópolis: OAB/SC, 2006. 
 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, v. 3, 4ª ed. São Paulo: 
Saraiva, 2008. 
 
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, v. 2. São Paulo: Saraiva, 2007. 
 
COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal – parte especial, v. 2. Rio de Janeiro: 
Forense, 1986. 
 
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentários ao código penal, v. 2. São Paulo: 
Saraiva, 1988. 
 
CUNHA, Rogério Sanches. Direito penal – parte especial, v. 3. São Paulo: RT, 2008. 
 
DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; 
DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Código penal comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: 
Renovar, 2007. 
 
FARIA, Bento de. Código penal brasileiro comentado, v. 5. Rio de Janeiro: Record, 
1961. 
 
FRAGOSO, Heleno Cláudio: Lições de direito penal, vol. 1, 2ª ed. Rio de Janeiro: José 
Bushatsky, 1962. 
----------- Lições de direito penal, parte especial (arts. 121 a 160 CP), 6ª ed., 1981. Rio 
de Janeiro: Forense, 1981. 
----------- Lições de direito penal: a nova parte geral, 7a ed. Rio de Janeiro: Forense, 
1985. 
 
FRANCO, Alberto Silva. Dos crimes contra o patrimônio. In: Código penal e sua 
interpretação jurisprudencial, 7ª ed. Coordenadores: Alberto Silva Franco e Rui Stoco. 
São Paulo: RT, 2001. 
 
FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (coords.). Código penal e sua interpretação: 
doutrina e jurisprudência, 8ª ed. São Paulo: RT, 2007. 
 
GRECO, Rogério. Código penal comentado. Niterói, RJ: Impetus, 2008. 
 
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal, v. 7. Rio de Janeiro: Forense, 1955. 
 
JESUS, Damásio E. Direito penal, v. 2, 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991. 
---------- Código penal anotado, 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. 
 
JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE, v. 9. Edição especial em DVD. Florianópolis: 
TJSC, 2008. 
 14
 
LEAL, João José. Direito penal geral, 3ª ed. Florianópolis: OAB/SC, 2004. 
 
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, v. 2, 22ª ed. São Paulo: Atlas, 
2004. 
 
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis; SAAD, Marta. Dos crimes contra o 
patrimônio. In: Código penal e sua interpretação – doutrina e jurisprudência, 8ª ed., 
coordenação de Alberto Silva Franco e Rui Stoco. São Paulo: RT, 2007. 
 
NALINI, José Renato. A rebelião da toga. Campinas: Millennium, 2006. 
 
NEPOMOCENO, Alessandro. Além da lei. A face obscura da sentença penal. Rio de 
Janeiro: Revan, 2004. 
 
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, v. 2, 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986. 
 
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado, 8ª ed. São Paulo: RT, 2008. 
 
PARIZATTO, João Roberto. Dos crimes contra o patrimônio. São Paulo: Saraiva, 
1995. 
 
PERELMAN, Chaïm. Logique juridique. Nouvelle Rhétorique. Paris: Dalloz, 1976. 
 
PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal, v. 2, 2ª ed. São Paulo: RT, 
2007. 
 
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, v. 2. São Paulo: RT, 2000. 
------------- Comentários ao código penal, 4ª ed. São Paulo: RT, 2007. 
 
QUEIROZ, Paulo. Direito penal. Parte geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 
 
ROSA, Antônio José Miguel Feu. Direito penal – parte especial. São Paulo: RT, 1995. 
 
TELES, Ney Moura. Direito penal, v. 2. São Paulo: Atlas, 2004. 
 
VIANNA, Túlio Lima. Do delito de dano e de sua aplicação ao direito penal 
informático. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 482, 1 nov. 2004. Disponível em: 
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5828>. Acesso em: 16 set. 2008.