Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 1 Direito Empresarial – Alexandre Introdução - Código Comercial de 1.850: adotava a teoria dos atos de comércio (com origem francesa); - o Código Comercial era dividido em três partes: - Parte 1: Comércio em Geral - tratava do comércio em geral, cuidava do comerciante, que era a pessoa física, e da sociedade comercial, que era a pessoa jurídica; foi revogada pelo atual artigo 2.045 do CC/02. - Parte 2: Do Comércio Marítimo - Parte 3: Das Quebras - essa parte também foi revogada pelo decreto-lei 7.661/45, que logo foi revogado pela lei 11.101/05; - Segundo o Código Comercial de 1.850, comerciante era: pessoa física; - Segundo o Código Comercial de 1.850, sociedade comercial era: pessoa jurídica que com habitualidade, visando lucros, praticasse atos de comércio. Quem regulava esse tema era o regulamento 737/1.850, assim se não estivesse regulado no regulamento, não havia ato de comércio, não sendo a atividade qualificada como comércio. Era regulado no regulamento, por exemplo: compra e venda de bens móveis; câmbio; atividade bancária; transporte de mercadores; etc. Assim, segundo o regulamento, uma imobiliária (compra e venda de bens imóveis) não era qualificada como sociedade comercial, uma vez que só havia disciplina legal em relação à compra e vende de bens móveis; O atual código civil, em seu artigo 2.045 revogou a parte primeira do Código Comercial de 1.850; - Arribada forçada, na parte do comércio marítimo, era a parada, mudando de rota o navio. É permitida somente em casa de iminência de ataque inimigo ou de pirata. - Quadro Atual: - o sistema atual passou a adotar a teoria da empresa (vinda da Itália) e é um sistema subjetivo; - tal sistema trouxe: - empresário individual: pessoa física que individualmente, sozinho, realiza uma atividade empresarial. O empresário individual tem o CNPJ só para ter o mesmo tratamento do que a da pessoa jurídica. Não há desconsideração da personalidade jurídica no caso de empresário individual, uma vez que não há personalidade jurídica. Quem exerce a atividade é a pessoa do empresário. - CONCEITO: empresário é aquele que profissionalmente exerce uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços (ler artigo 966 do CC/02). - profissionalmente � busca trazer a idéia de habitualidade, de continuidade; - atividade econômica � traz a idéia de finalidade lucrativa; - organizada � segundo o professor Fábio Ulhoa Coelho organização é a reunião dos quatro fatores de produção: a) mão de obra contratada; b) matéria prima; c) capital; Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 2 d) tecnologia; Obs.: Na ausência de um desses fatores, segundo o Professor Fábio Ulhoa, não se fala mais em organização; esse contexto também se aplica à sociedade empresária. O posicionamento desse professor é o que a maioria dos concursos tem adotado. No entanto, há concursos que dizem que a organização ocorre quando “a atividade fim não depender exclusivamente da pessoa física empreendedora ou do sócio da sociedade”. - segundo o parágrafo único do artigo 966 do CC/02 “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constitui elemento de empresa”. - no Brasil, quem exerce esse tipo de atividade são os profissionais liberais, que não são empresários: Científica� médico; contador; advogado; Literária� escritor; jornalista; Artística � desenhista; artista plástico; cantor; dançarino; ? - Questão de concurso: dois ortopedistas fazem uma sociedade e montam uma clínica, essa clínica é uma sociedade empresária? Resposta: Não, uma vez que a atividade que exercem está definida no código civil como não formadora de sociedade empresária. Ainda que tenha na clínica faxineira e enfermeira, a sociedade continuará não sendo empresária, uma vez que mesmo com o concurso de auxiliares e colaboradores não se configura a sociedade empresária, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. CONCEITO DE EMPRESA: empresa é a atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou de serviços; empresa significa atividade: Empresa � atividade - o que é empresário é a sociedade, e não o sócio. Empresário só é aquele que sozinho organiza uma atividade empresarial; - sociedade empresária: pessoa jurídica, segue basicamente as mesmas regras do empresário individual, será mais estudado posteriormente; - Requisitos para ser empresário individual: - empresário individual está disciplinado no artigo 972 do CC/02; - o empresário individual deve: - estar em pleno gozo da capacidade civil; - não ter impedimento legal; ? – O menor poderá ser empresário individual? Resposta: Depende. Caso ele esteja emancipado, ele está em pleno gozo da capacidade civil, podendo ser empresário individual. Caso ele não esteja emancipado, ele não pode iniciar uma empresa, mas pode continuar uma Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 3 empresa (empresa aqui usada tecnicamente, no sentido de atividade) antes exercida por seus pais ou por seu autor de herança. Essa não é uma regra de proteção ao menor, mas sim uma regra de continuação da empresa. Em caso de incapacidade superveniente, pode o incapaz continuar a empresa. Tanto no caso da incapacidade superveniente quando no caso do menor, são necessários dois requisitos: ele deve ser representado ou assistido + autorização judicial. ? - O empresário individual tem seus bens pessoais e seus bens empresariais, seria possível a separação desses bens? Resposta: Não, uma vez que o direito brasileiro adotou o princípio da unidade patrimonial, sendo o patrimônio único, não havendo como separá-lo. As dívidas pessoais recairão sobre os bens empresariais, e as dívidas empresariais recairão sobre os bens pessoais. O artigo 974, §2º, diz que não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz possuía ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização para o exercício da empresa. Essa regra do §2º protege os bens do incapaz, tratando-se de um patrimônio de afetação. - quanto aos impedimentos legais, deve-se olhar o material de apoio disponível para download no Portal FLG. - o STJ recentemente entendeu que quem é médico não pode ser sócio de farmácia, sendo que para ter uma, deveria pedir desligamento do Conselho de Medicina; - Empresário casado: - o empresário individual casado que compra um imóvel destinado à sua atividade empresarial, daí, passando por uma crise, resolve vender o imóvel. Ele precisa de autorização do cônjuge ou não? Nesse caso, prevalece a regra do artigo 978 do CC/02, que diz que “o empresário casado, pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real”. - Obrigações do empresário: - registro: prevista no artigo 967 do CC/02, considera obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis na respectiva sede, antes do início de sua atividade. O Registro Público de Empresas Mercantis está definido na lei 8.934/94, dividindo-se em dois órgãos: DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comércio) e Junta Comercial. O DNRC é um órgão federal normatizador e fiscalizador.Já a Junta Comercial é estadual, uma vez que cada Estado possui uma junta comercial, sendo ela um órgão executor. A Junta Comercial é um órgão subordinado, tanto no âmbito da técnica (subordinada à DNRC), quanto no âmbito administrativo (subordinada ao Estado). O STF, no RE 199.793/RS, firmou competência da Justiça Federal para julgar mandado de segurança contra Presidente da Junta Comercial. O artigo 971 traz uma exceção à essa regra do registro, tratando-se daquele que tem atividade rural. Segundo tal artigo, “o empresário cuja atividade rural constitua a sua principal profissão, pode, observada as formalidades [...]” e ainda complemente “[...] caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado para todos os efeitos, ao empresário sujeito á registro.” Ou seja, só se aplica as regras do direito empresarial para aqueles que têm registro na Junta Comercial. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 4 Quanto à natureza jurídica do registro, para o empresário comum, é mera condição de regularidade 1. Para o empresário rural, o registro tem natureza constitutiva. - conseqüências da ausência do registro: - não poderá pedir falência de um terceiro; - tratando-se de sociedade, a responsabilidade do sócio será ilimitada; - não poderá pedir recuperação judicial; - não poderá participar de licitação; - escrituração dos livros comerciais: os livros comerciais se classificam em obrigatórios (exigido por lei) ou facultativo (a lei não exige, mas permite). Os livros obrigatórios se dividem em comum (exigido para todo empresário) e especial (é obrigatório, mas somente exigido em casos excepcionais, como no caso do livro de registros de duplicatas). Livro obrigatório comum, segundo o artigo 1.180 do CC/02 é o livro diário, podendo este livro ser substituído por fichas em caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. - qual é o princípio que rege a escrituração dos livros? O artigo 1.190 do CC/02 responde essa pergunta, tratando-se do princípio da sigilosidade. Livros são sigilosos, ressalvados os casos previstos em lei. - exceções ao sigilo: a) exibição parcial � em qualquer ação judicial pode-se pedir a exibição parcial (súmula 260 do STF); b) exibição total � cai na regra do artigo 1.191 do CC/02, que diz que o juiz só poderá autorizar a exibição integral quando necessário para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. Portanto, os casos são: sucessão; sociedade; administração ou gestão à conta de outrem; falência; c) o artigo 1.193 do CC/02 diz que essa sigilosidade não se aplica às autoridades fazendárias, quando do exercício da fiscalização de impostos; - a escrituração é obrigatória, mas há dispensa no caso do artigo 1.179, §2º, que é o caso do “pequeno empresário” (pequeno empresário é o da Lei Complementar 123/06, mais precisamente no artigo 68 da lei) - no caso de ausência de escrituração, o artigo 178 da lei 11.101/05 (Lei de Falências) prevê como crime falimentar o fato de deixar de escriturar. Lembrando que esse fato só constituirá crime se a empresa vier à falência. - caso o empresário falsifique esse livro, ele terá cometido crime de falsificação de documento público (art. 297, §2º do CP); - realização de demonstrativos contábeis periódicos: o empresário tem a obrigatoriedade de fazer dois tipos de balanço: o balanço patrimonial2 (art. 1.188) e o balanço de resultado econômico3 (art. 1.189) 1 Os enunciados 198 e 199 do Conselho da Justiça Federal na 3ª Jornada de Direito Civil tratam do tema. Afirmam ainda que o registro não é requisito para caracterização do empresário ou da sociedade empresária, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O registro é apenas requisito da regularidade. 2 Apura o ativo e o passivo. 3 Apuro as perdas e lucros. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 5 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL - de acordo com a doutrina majoritária, também é chamado de Fundo de Comércio, Azienda, Fundo Empresarial; - tal assunto está previsto nos artigos 1.142 ao 1.149 do CC/02 (artigos de leitura obrigatória); - Conceito: - está no artigo 1.142 do CC/02, diz que “estabelecimento é todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.” Os bens são bens corpóreos (materiais) e incorpóreos (imateriais). São exemplos de bens corpóreos ou materiais: móveis; maquinários; mercadoria; equipamentos; imóvel; veículos; etc. São exemplos de bens incorpóreos: ponto comercial; nome empresarial; marca; patente; etc. Vale lembrar que o estabelecimento não é só um conjunto de bens, mas sim um conjunto de bens organizados (cada um na sua função ou finalidade). - universalidade de direito ocorre quando os bens são reunidos em decorrência da vontade da lei (ex.: massa falida; herança). Universalidade de fato ocorre quando a universalidade se dá em razão da vontade do empresário ou da sociedade empresária. Portanto, o estabelecimento trata-se de uma universalidade de fato. - o estabelecimento não é sujeito de direitos, porque quem exerce a atividade empresária é a sociedade empresária ou o empresário. O estabelecimento é objeto unitário de direitos (conforme lição do artigo 1.143 do CC/02). Sendo objeto, pode-se vendê-lo, arrendá-lo, dá-lo em usufruto, etc. - a compra e venda do estabelecimento empresarial deve ser dar por um contrato, contrato esse que recebe o nome de trespasse. - como exemplo, a padaria KI PÃO LTDA possui dois estabelecimentos: Estabelecimento I e Estabelecimento II. Se o estabelecimento II for vendido, deve-se fazer um trespasse. Porém, se na verdade, o estabelecimento II não for estabelecimento, e sim um simples imóvel, deverá ser vendido por contrato de compra e venda normal. Para ser estabelecimento, os bens devam estar diretamente destinados à atividade. Portanto, fica claro que o estabelecimento é diferente de patrimônio. O estabelecimento até integra o patrimônio, mas não significa que o patrimônio é o estabelecimento. - em caso de alienação, segundo o artigo 1.146 do CC/02, o adquirente responde pelas dívidas anteriores desde que a dívida esteja regularmente contabilizada. Porém, tal regra não se aplica às dívidas trabalhistas (art. 10 e art. 448 da CLT) e dívidas tributárias (art. 133 do CTN). O alienante responde de forma solidária pelo prazo de um ano: se a dívida for vencida, conta-se um ano da data da publicação do registro contrato de trespasse; se a dívida ainda não for vencida, conta-se um ano da data do vencimento. Quando não há venda do estabelecimento, e sim transferências de quotas, o alienante responde nos termos do artigo 1.103, parágrafo único do CC/02 pelo prazo de 2 anos (esse é o caso da sociedade, onde há cessão de quotas). - a eficácia do contrato de trespasse depende de uma das duas coisas: - autorização de todos os credores; - quitação do débito com todos os credores; - sem cumprir essas exigências, o art. 94, III, alínea “c” da nova lei de falências (Lei 11.101/05) diz que o credor pode inclusive pedir a falência se o estabelecimento foi transferido sem cumprir os requisitos de eficácia do contrato de trespasse, isso se o patrimônio restante não for composto de bens suficientes para arcar com a dívida. O credor também pode optar por pedir a ineficácia desse contrato de trespasse celebrado; Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 6 - o art. 1.147 do CC/02 diz que se o alienante vende um estabelecimentoe o contrato é silente a respeito de concorrência, o alienante não pode fazer concorrência ao adquirente pelo prazo de 5 anos subseqüente à transferência; - segundo o art. 1.148 do CC/02, quando alienado o estabelecimento, haverá uma sub- rogação dos contratos, assim, o adquirente vai subrogar-se nos contratos celebrados anteriormente pelo alienante, visando a continuidade; - no caso de aluguel, onde compra-se o estabelecimento e o imóvel onde situa-se a empresa não é do alienante, e sim alugado, não há sub-rogação automática do contrato de aluguel, uma vez que pela Lei da Locação, o locador precisa autorizar a transferência dessa locação; - Aviamento/Goodwill: - segundo doutrina majoritária (Oscar Barreto Filho) aviamento é o potencial de lucratividade do estabelecimento; - assim, o aviamento é o atributo do estabelecimento, assim ele não pode ser vendido separadamente, porque é impossível, uma vez que ele não é elemento integrante, e sim atributo do estabelecimento; - o autor Oscar Barreto Filho faz algumas comparações: segundo ele, o aviamento está para o estabelecimento assim como a saúde está para o corpo; - o aviamento está relacionado à clientela, mas o conceito de aviamento não deve ser entendido como clientela; clientela também não é elemento do estabelecimento, uma vez que a clientela é uma situação de fato; - Ponto Comercial: - ponto comercial é a localização do estabelecimento empresarial; - a lei protege o ponto comercial por meio da chamada ação renovatória (prevista na lei 8.245/91 nos arts. 51 e seguintes); tal ação tem por objetivo a renovação compulsória do contrato de locação empresarial, dependendo dos seguintes requisitos cumulativos: - contrato escrito e com prazo determinado; - o contrato ou a soma ininterrupta dos contratos tem que totalizar prazo contratual mínimo de 5 anos; - é necessário que o locatário esteja explorando o mesmo ramo de atividade econômica nos últimos 3 anos; - Propriedade Industrial4: - regido pela lei 9.279/96; - o objetivo dessa lei é o de garantir a exclusividade de uso; - a exclusividade serve para: produzir sozinho ou licenciar o uso a terceiros interessados (royalties – remuneração decorrente dessa licença de uso); - bens da propriedade industrial5 (que são classificados como bens móveis): - invenção; - modelo de utilidade; - desenho industrial; -marca; - repressão à falsa indicação geográfica; 4 A propriedade intelectual é um gênero que tem como espécie o direito autoral e a propriedade industrial. 5 A frase “I MI DEI MAL” serve para decorar esses 4 bens da propriedade industrial. Vale lembrar que o programa de computador não se encaixa na propriedade industrial, e sim no direito autoral. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 7 - repressão à concorrência desleal; - a exclusividade de uma invenção ou de um modelo de utilidade se dá por meio da patente; - a patente tem finalidade de proteção e incentivo ao desenvolvimento tecnológico; - o desenho industrial e a marca têm registro; - tanto a patente quanto o registro é feito no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) que é uma autarquia federal com sede no Rio de Janeiro; - prazos: - invenção � 20 anos do depósito no INPI - modelo de utilidade � 15 anos do depósito no INPI - desenho industrial � 10 anos do depósito no INPI - marca � 10 anos da concessão - invenção e modelo são improrrogáveis, ou seja, a patente não admite prorrogação, caindo ela em domínio público. - o registro, ao contrário, admite prorrogação: o desenho industrial pode ser prorrogado por até 3 vezes, sendo cada prorrogação de 5 anos, caindo em domínio público depois da terceira prorrogação; a marca não tem limite de prorrogação, e a prorrogação é sempre por igual período (de dez em dez anos). - a lei não conceitua o que é invenção, mas traz um rol do que não se considera invenção (art. 10 da lei): - programa de computador; - método cirúrgico; - regras de jogo; - planejamento tributário; - obras científicas, literárias ou artísticas; - métodos matemáticos; - Requisitos da Invenção: - novidade (art. 11 da lei): aquilo que não está compreendido no estágio atual da técnica; - atividade inventiva (art. 13 da lei): sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira óbvia ou evidente do estado da técnica (estágio atual da técnica) – deve ser algo engenhoso; - aplicação industrial: o invento deve ser industrializável; - não impedimento (art. 18 da lei): no artigo 18, a lei prevê a não possibilidade de ser objeto de patente: - não podem ser patenteadas invenções contrárias à moral, à ordem e à saúde pública; - tudo que for resultado ou resultante de transformação do núcleo atômico não poderá ser patenteado; - não pode ser patenteado o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos; - Artigo 71 da Lei 9.279/96 – Licença Compulsória: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 8 - em caso de interesse público ou de emergência nacional é possível a licença compulsória (é o que os leigos chamam de quebra de patente); - a licença compulsória deve ser dada pelo Poder Executivo Federal; - tal licença tem caráter temporário e não tem exclusividade; - não haverá prejuízo para o titular da patente, que vai receber um percentual relativo à produção; - a licença compulsória foi trazida pelo decreto 6.108 de 4 de maio de 2007; - Modelo de Utilidade: - a definição de modelo de utilidade está no artigo 9º da lei de propriedade industrial; - é o objeto de uso prático ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação. - o modelo de utilidade traz uma utilidade maior para uma invenção já realizada; - exemplo de modelos de utilidade: - cabo anatômico em vassoura; - churrasqueira sem fumaça (segundo o STJ); - guarda sol para ser colocado em área cimentada; - camisinha com sabor; - Desenho Industrial: - o artigo 95 da lei de propriedade industrial traz o conceito de desenho industrial; - é a forma plástica de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial; - visual novo; estética bonita; design arrojado; visual arrojado � são expressões caracterizadoras do desenho visual; - a doutrina chama o desenho industrial de visual fútil, pois não traz nenhum tipo de utilidade, se restringindo à estética; - exemplos de desenho industrial: aspirador de pó com design moderno; garrafa de água mineral com design moderno; garrafa térmica com desenho diferenciado e bonito; camisinha colorida; - Marca: - o artigo 122 da lei de propriedade industrial (Lei 9.279/96) traz o conceito de marca; - marca é o sinal distintivo, não compreendido nas proibições legais. A marca busca identificar um produto ou um serviço; - no Brasil, sinal sonoro (som) não pode ser registrado como marca, sendo passível de registro somente aquilo que é visualmente perceptível; - Espécies de Marca (art. 123, Lei 9.279/96): - marca de produto ou serviço: é aquela utilizada para distinguir produto ou serviço de um outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa; - marca de certificação: é aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou de um serviço com determinadasespecificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza e material utilizado (ex.: INMETRO; ISO); Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 9 - marca coletiva: é aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade (ex.: Associação Brasileira dos Produtores de Café); - Requisitos da Marca: - novidade: essa novidade não é absoluta, e sim relativa, uma vez que ela está relacionada à determinada classificação no INPI; - não-colidência com marca notória: a marca não pode conflitar, confrontar com uma marca notória; marca notória é aquela ostensivamente pública e conhecida, de popularidade internacional (ex.: Nike; Visa; Motorola; Sony; Honda; Toyota); marca notória não depende de registro no INPI para ter proteção legal (isso porque o Brasil é signatário da Convenção da União de Paris); não se deve confundir marca notória de marca de alto renome: Casas Bahia não tem reconhecimento internacional, não sendo uma marca notória, e sim uma marca de alto renome (o INPI ao reconhecer uma marca de alto renome protege a marca em todos os ramos de atividade, não apenas no ramo da atividade da marca, assim, não pode haver uma água mineral chamada Casas Bahia por exemplo); MARCA NOTÓRIA MARCA DE ALTO RENOME - não precisa de registro; - precisa de registro; - protege apenas no ramo de atividade; - protege em todos os itens de classificação; - tem proteção internacional - alcança somente o Brasil; - não impedimento legal: os casos de não-impedimento estão no artigo 124 da lei de propriedade industrial, sendo os mais importantes deles: - símbolo oficial e monumentos nacionais ou internacionais não podem ser registrados como marca; - a marca não pode representar falsa indicação geográfica (ex.: um perfume feito em campinas não pode ser chamado de Francês; um charuto feito em São José dos Campos não pode se chamar de charuto cubano); - designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público não podem ser registrados como marca (ex.: não se pode abrir um cursinho jurídico e chamá-lo de MP, STF); - Formas de Extinção da Propriedade Industrial: - expiração do prazo de vigência; - renúncia; - caducidade (ex.: artigo 143 da lei de propriedade industrial – caducará o registro a requerimento de qualquer pessoa com o legítimo interesse, se decorrido 5 anos da sua concessão, na data do requerimento: o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 anos); - falta de pagamento da retribuição anual; - inobservância do artigo 217 da Lei de Propriedade Industrial: “Art. 217: a pessoa domiciliado no exterior deverá constituir e manter procurador devidamente qualificado e domiciliado no País, com poderes para representá-la administrativa e judicialmente inclusive para receber citações.” - Aspectos Processuais: - Patente: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 10 - pode ser ajuizada uma ação de nulidade de patente tanto no âmbito judicial quanto no âmbito administrativo. O prazo no âmbito administrativo é de seis meses contados da concessão da patente. No âmbito judicial, pode-se entrar com a ação enquanto a patente for vigente. - Desenho Industrial: - no âmbito administrativo, o prazo é de cinco anos contados da concessão; no âmbito judicial, o prazo se dá enquanto for vigente o registro; - Marca: - no âmbito administrativo, o prazo é de 180 dias contados da expedição do certificado de registro; no âmbito judicial, o prazo é de 5 anos contados da expedição do certificado. - a ação judicial de nulidade de marca ou de patente deve ser ajuizada na justiça federal, e se o INPI não for o autor da ação, ele deverá intervir no processo. - o prazo de contestação dessas ações no âmbito judicial é de 60 dias (o prazo comum da lei de propriedade industrial é de 60 dias, salvo quando definido em contrário); - Nome Empresarial: - é o elemento de identificação do empresário ou da sociedade empresária; - Modalidades: - Firma: - Firma Individual; - somente o empresário individual pode ter firma individual; - Firma Social (Razão Social é a firma individual); - só a sociedade pode ter; - Denominação: - somente a sociedade pode ter; - Composição: - Firma Individual: - segundo o artigo 1.156 do CC/02, coloca-se o nome do empresário individual, que pode estar completo ou abreviado; - exemplo: Rogério Sanches � R. Sanches ou Rogério Sanches - na firma individual basta ter o nome, não precisando acrescentar nada obrigatoriamente, podendo acrescentar algo no nome se quiser. O que se “pode” acrescentar é uma designação mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade: - Ex.: Rogério Sanches, o Galetinho; Rogério Sanches , Comércio de Laquês. - Firma Social: - a regra geral é o nome(s) do(s) sócio(s); o nome do sócio, igualmente à firma individual pode ser completo ou abreviado; Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 11 - exemplo: Pedro Taques e André Barros; P. Taques e A. Barros; P. Taques e Companhia6; - assim como na firma individual, o acréscimo de uma designação mais precisa do objeto social é facultativa; Ex.: Pedro Taques e André Barros Comércio de Miniaturas; - Denominação: - a regra geral é colocar na composição do nome social um elemento fantasia (ex.: Globex; Pingo de Ouro; Pena Branca; Alta Tensão; Primavera); - nome de sócio é possível na denominação, mas como medida excepcional: - homenagear o sócio (ex.: acionista fundador, sócio que contribuiu para o sucesso da sociedade); - a designação do objeto social é obrigatória na denominação, ou seja, deve ser colocado o ramo de atividade, ex.: Pena Branca Transportes; Globex Comércio de Celulares – art. 1.158, §2º do CC/02. - Quadro Comparativo: FIRMA SOCIAL DENOMINAÇÃO - nome dos sócios; - elemento fantasia sem o nome dos sócios (excepcionalmente admite-se o nome do(s) sócio(s)); - sociedade com sócio com responsabilidade ilimitada (ex.: Sociedade em Nome Coletivo; Sociedade em Comandita Simples); - exceção: Sociedade Limitada (art. 1.158)¹; - sociedade tem sócio com responsabilidade limitada (ex.: Sociedade Anônima; Sociedade Limitada); - é facultativa a designação do objeto social; - é obrigatória a designação do objeto social; - a assinatura será a reprodução do nome empresarial; - a assinatura será a assinatura pessoal do representante legal; ¹Art. 1.158 - Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura. - Observações típicas de concurso: - se o examinador perguntar sobre o que seja “Secos e Molhados LTDA” a resposta é que é uma denominação; - Sociedade Anônima pode ter firma social? Não, ela só pode ter denominação; - Sociedade Limitada foge à regra, e pode ter firma ou denominação. - Pedro Taques e André Barros LTDA é firma social porque não tem designação do objeto social (atividade); - Proteção do nome empresarial: - a lei 8.934/94, em seu artigo 33, diz que a “proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual, de sociedades ou de suas alterações”. - portanto, a proteção do nome empresarial decorre automaticamente do registro do empresário ou da sociedade empresária na junta comercial; 66 O termo “ e companhia” significaque tem outros sócios na companhia. Porém, se a expressão “companhia” estiver no início do nome ou no meio do nome comercial, não tem nada a ver com sócios, mas sim significa que aquela sociedade é uma sociedade anônima. Ex.: Companhia Vale do Rio Doce. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 12 - o âmbito de proteção geográfica dessa proteção é estadual, uma vez que a junta comercial é órgão estadual (art. 1.166 do CC/02); - deve ficar claro que nome empresarial é diferente de marca: o nome empresarial está identificando o empresário individual ou a sociedade empresária, já a marca está, em regra, identificando um produto ou um serviço. A título de exemplo, podemos ir à Loja Reunidas de Calçados LTDA e compra uma chuteira de marca GOL; pode ser que a Companhia Cacique de Café Solúvel (denominação de Sociedade Anônima) seja dona da marca Café Pelé; Vulcabrás S/A (sociedade anônima) pode possuir várias marcas: Olympikus, Reebok, Azaléia; - o registro da marca deve ser feio no INPI (órgão federal), já o nome empresarial deve ser registrado na junta comercial (órgão estadual); - nome empresarial também é diferente de título de estabelecimento: o nome empresarial identifica o empresário ou a sociedade empresária, já o título de estabelecimento é um apelido comercial dado a um estabelecimento empresarial, exemplo: - Companhia Brasileira de Distribuição (nome empresarial) � Pão de Açúcar (título do estabelecimento7); - Globex Utilidades S/A (nome empresarial - denominação) � Ponto Frio (título de estabelecimento); - Pedro Franco e Renata Braga Produtos Alimentícios LTDA (nome empresarial – sorveteria) � Beijo Gelado (título de estabelecimento) � Panegel (nome do panetone com sorvete distribuído pela empresa); - há casos em que usam o mesmo nome para nome empresarial, marca e título do estabelecimento, para facilitar a vida do consumidor (ex.: Itaú); - título de estabelecimento não é registrado, não tendo proteção legal em regra. A lei só diz que o uso indevido do título de estabelecimento pode gerar crime de concorrência desleal; - Princípios: - o nome empresarial obedecerá aos princípios da novidade e veracidade (art. 34 da lei 8.934/94); - Princípio da Novidade � não poderão coexistir, na mesma unidade federativa, dois nomes empresariais idênticos ou semelhantes, prevalecendo aquele já protegido pelo prévio arquivamento (art. 1.163 do CC/02). O nome empresarial, ao contrário do nome civil, não admite homonímia nem semelhança que possa causar confusão; - Princípio da Veracidade � também chamado de princípio da autenticidade, impõe que a firma individual ou a firma social seja composta a partir do nome do empresário ou dos sócios respectivamente. O nome deve ser verdadeiro, deve corresponder com a realidade, com a atualidade; segundo o artigo 1.165 “[...] o nome do sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social.” 7 O uso de nome fantasia para representar o título de estabelecimento não é indicado. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 13 - Observações: - o nome empresarial é um direito da personalidade? O artigo 52 do CC/02 estendeu os direitos de personalidade à pessoa jurídica, portanto, o nome empresarial é um direito de personalidade, segundo a doutrina majoritária; - o nome empresarial é alienável? Quando essa pergunta é feita na primeira fase, devemos responder que a regra do artigo 1.164 do CC/02 que diz que “o nome empresarial não pode ser objeto de alienação”. Caso essa pergunta seja feita em uma segunda fase ou em um exame oral, deve ser feito um comentário: para alguns doutrinadores (embora não seja posição majoritária ainda) haverá a possibilidade de alienação da denominação e não da firma social; - título de estabelecimento pode ser alienado, por isso na prática a discussão acima fica meio vazia, uma vez que o interesse maior sempre é pelo título do estabelecimento; - a ação que busca anulação do nome empresarial registrado posteriormente na mesma unidade federativa e com o mesmo nome tem prazo imprescritível, assim, pode a ação de anulação de nome empresarial indevido ser ajuizada a qualquer tempo (art. 1.167 do CC/02); DIREITO SOCIETÁRIO - Quadro Geral das Sociedades: - Sociedade Não-personificada: não possui personalidade jurídica; - Sociedade em comum: - encontrada no artigo 986 do CC/02; - se a sociedade não tem registro ela se chama de sociedade em comum, ou seja, ela é uma sociedade que não foi levada a registro; - para que não se incentive esse tipo de sociedade, deve-se criar um regramento que incentive o registro, portanto, nessa sociedade, a responsabilidade do sócio será ilimitada; - a responsabilidade que o sócio tem perante a sociedade sempre será subsidiária (não importando o tipo de sociedade); assim, o sócio tem o famoso benefício de ordem (art. 1.024 do CC/02): - 1º � devem ser perseguidos os bens da sociedade; - 2º � insuficientes os bens da sociedade, deve-se perseguir os bens pessoais; - a responsabilidade que os sócios tem perante os demais sócios será uma responsabilidade solidária; - aquele que contratou pela sociedade não pode alegar o benefício de ordem (por exemplo, aquele que fez um contrato, um leasing, uma alienação fiduciária, etc); - o artigo 988 chama o patrimônio da sociedade comum de patrimônio especial e diz que quem vai ser o titular desse patrimônio são os sócios da sociedade, portanto, os sócios serão co-titulares do patrimônio especial; - Sociedade em conta de participação8: - encontrada no artigo 991 do CC/02; - nesse tipo de sociedade temos duas categorias de sócios: 8 Esse é disparado o tema do Direito Societário que mais cai em prova. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 14 - sócio ostensivo: é ele quem vai exercer o objeto social (administra, explora a atividade, etc.); ele tem responsabilidade exclusiva (ele quem responde perante terceiros); age em seu nome individual (sociedade em conta de participação, como não tem personalidade jurídica, também não terá nome empresarial, portanto, tudo que o sócio ostensivo faz, faz em favor da sociedade em nome próprio); - sócio participante: só participa dos resultados; também é chamado de “sócio-oculto9”; - o artigo 993 do CC/02 diz que “[...] o contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.10” - Sociedade Personificada: possui personalidade jurídica; - Quanto ao objeto: - Sociedade Empresária; - definida no artigo 982 do CC/02; - é aquela que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro; - organização empresarial + produção/circulação de bens/serviços; - Sociedade Simples; - definida por exclusão pelo artigo 982 do CC/02; - sociedade simples é a sociedade tida por não-empresária; - sociedade simples é aquela que exerce uma atividade não classificada como de empresária; - exercendo profissão intelectual de natureza: científica, literária ou artística � sociedade simples; - além dessas sociedades acima citadas, outras podem ser sociedades simples. Assim são sociedades simples todas aquelas que não possuem organização empresarial; - Quanto à forma: - o artigo 983 do CC/02 diz que “[...] a sociedade empresária deve constituir-se segundo um dostipos regulados nos artigos 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias”: - o artigo 982, parágrafo único do CC/02 diz que “[...] independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e simples, a cooperativa”; - Portanto, segue o resumo das sociedades que podem ser empresárias e das sociedades que podem ser simples: - Sociedades Empresárias: - Sociedade em nome coletivo; - Sociedade em comandita simples; - Sociedade em comandita por ações; - Sociedade Anônima (S/A); - Sociedade Limitada (LTDA); 9 Normalmente o contrato não é registrado, então, não se conhece o sócio participante. 10 A sociedade em conta de participação é a única que com o registro não adquire personalidade jurídica. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 15 - Sociedades Simples: - Sociedade em nome coletivo; - Sociedade em comandita simples; - Sociedade Limitada (LTDA); - Cooperativa; - Sociedade Simples Simples11 ou Sociedade Simples Pura; - a sociedade só ganha personalidade jurídica depois do registro: - sociedade empresária � junta comercial; - sociedade simples � registro civil de pessoa jurídica (cartório); - exceções a essa regra: - a sociedade de advogados, apesar de ser uma sociedade simples, ele deve ser feito na OAB; - em que pese a cooperativa ser uma sociedade simples, ela deve ser registrada na junta comercial12; - Classificação das sociedades personificadas empresariais: - Sociedade de pessoa VS Sociedade de capital: - Critério: leva em conta o grau de dependência da sociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios; - Sociedade de Pessoas: as características subjetivas dos sócios são indispensáveis ao desenvolvimento da sociedade; - Sociedade de Capitais: o mais relevante é o capital investido pelo sócio na sociedade; - Sociedade Contratual VS Sociedade Institucional: - Critério: regime de constituição e dissolução do vínculo societário; - Sociedade Contratual: o ato constitutivo da pessoa jurídica é o contrato social; nessa sociedade, sobre esse contrato incidirá os princípios contratuais; - Sociedade Institucional: o ato constitutivo é um estatuto social; sobre o estatuto social, não incidirá princípios contratuais, devendo observar a lei 6.404/76 (lei de S/A); - Responsabilidade Ilimitada VS Responsabilidade Limitada VS Responsabilidade Mista: - Critério: responsabilidade do sócio pelas obrigações sociais; - Responsabilidade Ilimitada: o sócio responderá com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade; - Responsabilidade Limitada: o patrimônio pessoal do sócio não responde pelas dívidas da sociedade; - Responsabilidade Mista: quando na mesma pessoa jurídica há sócios com a responsabilidade limitada e sócios com a responsabilidade ilimitada (ex.: sociedade em comandita simples); 11 Simples Simples porque ela é simples quanto ao objeto e quanto à forma. 12 O artigo 32 da lei 8.934/94 diz que a cooperativa deve ter o registro na junta comercial; Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 16 - Sociedade Nacional VS Sociedade Estrangeira: - Critério: para ser nacional, deve a sociedade atender a dois requisitos do artigo 1.126 do Código Civil: tem de ser organizada de acordo com a lei brasileira + a sede da administração tem de ser no país; - Sociedade Nacional: quando presente os dois requisitos do artigo 1.126 do CC/02; - Sociedade Estrangeira: quando faltar um dos requisitos do artigo 1.126 do CC/02; - não importa o tipo de atividade que a sociedade estrangeira exerça, ela sempre precisará para se constituir no Brasil de autorização do Poder Executivo Federal (art. 1.134 do CC/02); - Sociedade em nome coletivo: - prevista no artigo 1.039 do CC/02; - a responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada (sendo também subsidiária); - pessoa física (não permite-se sociedade em nome coletivo de pessoa jurídica); - nome da sociedade � firma social; - aplica-se a ele subsidiariamente as normas da sociedade simples (art. 1.040 do CC/02); - é muito raro no Brasil sociedade em nome coletivo; - Sociedade em comandita simples: - prevista no artigo 1.045 do CC/02; - há duas categorias de sócios: sócio comanditado + sócio comanditário; - sócio comanditado --> responsabilidade solidária e ilimitada; tem de ser pessoa física; - sócio comanditário --> responsabilidade limitada; pode ser pessoa física ou jurídica; - Sociedade limitada (LTDA): - Legislação Aplicável: - capítulo próprio no Código Civil (começa no art. 1.052); na omissão do capítulo, aplica- se as regras da sociedade simples de forma subsidiária. Quanto à regência supletiva da lei de sociedade anônima, pode-se aplicar a lei de S/A de forma supletiva desde que o contrato social permita expressamente tal aplicação; - Características: - pode ser uma sociedade empresária ou uma sociedade simples; - é uma sociedade contratual � o ato constitutivo é um contrato social; - nome empresarial � firma social ou denominação; - Constituição: - é feita por meio de um contrato social, que possui alguns requisitos de validade: - agente capaz13; - objeto lícito14; - forma legal15; 13 O RE 82.433/SP chegou ao STF para se discutir se o menor pode ser sócio de uma sociedade limitada. Segundo o STF, menor pode sim ser sócio, desde que preencha os seguintes requisitos: tem de estar devidamente assistido ou representado + não pode exercer a administração + o capital social deve estar totalmente integralizado. 14 Deve-se observar as peculiaridades de cada região, uma vez que o poder público pode proibir determinadas atividades. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 17 - requisitos específicos: a) contribuição dos sócios com a formação do capital social (todos os sócios devem contribuir com a formação do capital social). O ato de comprometimento de integralizar o capital na sociedade na proporção do contrato chama-se subscrição. Capital social é o valor destinado para exploração da atividade provindo da contribuição dos sócios. O ato de integrar o valor à sociedade chama- se integralização. - formas de integralização: - com dinheiro; - com bens (carro, imóvel16, computador, etc)17; - com créditos; - art. 1055, §2º, CC/02 ���� é vedada a contribuição que consista em prestação de serviços. - obs.: o sócio que não integralizou (total/parcialmente) o capital (as quotas sociais) será chamado de “sócio remisso”. O sócio remisso pode ser (art. 1.004, parágrafo único do CC/02): - excluído da sociedade; - indenização (cobrar a sociedade o que ele deve); - redução da quota; b) distribuição dos resultados: todos os sócios devem participar dos lucros e das perdas da sociedade. O art. 1.008 diz que “é nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas”. - pressupostos de existências: a) pluralidade de sócios: são necessários dois ou mais sócios, portanto, na constituição da sociedade não é possível sociedade unipessoal, mas depois de constituída é possível que haja a unipessoalidade temporária. Assim, quando a sociedade tiver dois sócios e um sair (exemplo: marido que separa da mulher e quer sairda sociedade limitada que têm juntos) pode haver a sociedade unipessoal no prazo de 180 dias no máximo, sob pena de desconstituição da sociedade (ver artigo 1.033, IV). Quanto à possibilidade de sociedade entre cônjuges, o artigo 977 do Código Civil nos responde, dizendo que “[...] facultam aos cônjuges contratar sociedade entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens ou no regime de separação obrigatória.” - art. 1.639, §2º – é admissível a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. - casamentos em comunhão universal de bens em sociedades constituídas antes do CC/02 � o DNRC (Departamento Nacional de Registro de 15 É possível por instrumento particular ou instrumento público, necessitando em ambos os casos de “visto do advogado”, sob pena de nulidade. Micro-empresa e empresa de pequeno porte não necessitam de visto de advogado. 16 Quem integraliza com bens imóveis o ITBI (art. 156, II da CRFB/88) não é cobrado, portanto, sobre a operação não incide ITBI, é um caso de imunidade especial (art. 156, §2º, da CRFB/88). 17 Quem integraliza com bens responde pela evicção, ou seja, tem a mesma responsabilidade do que um vendedor. O valor não integralizado (ex.: sócio deixa de integralizar; sócio integraliza bem mas com valor estipulado acima do que realmente vale) fará com todos os sócios se responsabilizem por essa não- integralização pelo prazo de cinco anos contados do registro da sociedade (art. 1.055, §1º). Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 18 Comércio) é um órgão normatizador e emitiu um parecer (parecer 125/03) no sentido de que as sociedades já constituídas devem ser mantidas em razão do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. b) Affectio Societatis: é a disposição dos sócios em formar e manter a sociedade uns com os outros. Quanto não existe ou desaparece esse ânimo, a sociedade não se constitui, ou deve ser dissolvida. - cláusulas contratuais essenciais18: a) art. 997 do CC traz o rol das cláusulas: - qualificação dos sócios; - nome empresarial; - objeto; - sede da sociedade; - se o prazo é determinado ou indeterminado; - valor do capital social; - administrador; - cláusulas contratuais acidentais19: a) pro labore: existe diferença entre lucro e pro labore. Lucro é decorrente do o investimento inicial. Pro labore é a remuneração decorrente do trabalho em favor da sociedade. Assim, todos os sócios têm direito ao lucro, mas somente os que trabalham têm direito ao pro labore. - Responsabilidade dos sócios: - segundo o artigo 1.052 do CC/02, na sociedade limitada, a responsabilidade do sócio está restrita ao valor de suas quotas, mas todos os sócios respondem de forma solidária pelo que falta para a integralização do capital social; - como exemplo, uma padaria em que o capital social seja R$100.000,00, onde um pontepretano tem 40%, um flamenguista tem 30%, um são-paulino tem 24% e um corinthiano tem 6%. Cada um desses sócios é obrigado a integralizar o valor de suas quotas, assim, integralizada a quota parte de cada um, acabou-se a responsabilidade dos sócios. Essa é a grande diferença da sociedade limitada e da sociedade em comandita simples. Na sociedade limitada o sócio não responde com o seu patrimônio, respondendo apenas com o patrimônio da sociedade, sendo o seu dever apenas integralizar as quotas a que se comprometeu. No caso em que m dos sócios deixe de integralizar (ex.: Flamenguista), faltará R$30.000,00 assim, todos os sócios respondem por esse valor que faltou, ou seja, quem vai ter de pagar serão todos os sócios, visto que eles respondem de forma solidária pelo que falta para a integralização. - exceções a regra (serão citadas dívidas que recaem sobre o patrimônio dos sócios, exceções à regra da limitação das sociedades limitadas): - dívidas trabalhistas; - dívidas com o INSS; - casos de desconsideração da personalidade jurídica; - quando a sociedade não for levada à registro; 18 Cláusulas essenciais não podem deixar de existir no contrato. 19 A presença dessas cláusulas são dispensáveis, mas podem constar no contrato. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 19 - quando a sociedade violar a regra do artigo 977 (sociedade entre cônjuges); - Obs 1 .: nesses casos acima todos os sócios vão se responsabilizar com o patrimônio pessoal e de forma solidária. - Obs 2 .: as deliberações infringentes do contrato ou da lei torna ilimitada a responsabilidade somente dos sócios que expressamente a aprovaram (art. 1.080 do CC/02). - Obs 3 .: o CTN, em seu artigo 135, diz que “[...] são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.” O inciso III do mesmo artigo diz que quem responde nesse caso é o administrador. - entendimento do STJ � quando a sociedade deixa de pagar o imposto porque não possui recurso suficiente para o pagamento, isso vai se chamar inadimplência. Na inadimplência, o administrador não responde pela dívida tributária. Agora, caso a sociedade deixe de pagar o imposto por qualquer outro motivo, isso vai se chamar sonegação. Na sonegação o administrador responde com o seu patrimônio pessoal. - Quotas sociais: - Natureza Jurídica: - segundo Rubens Requião as quotas sociais tem duplo aspecto: é de direito patrimonial e de direito pessoal. Direito patrimonial: identificado com um crédito consistente em percepção dos lucros durante a existência da sociedade e participação no acervo da sociedade em caso de liquidação final. Direito pessoal: está revelado como aquele que decorre do status de sócio (ex.: direito de participar das decisões, direito de fiscalização, direito de preferência). - art. 1.055 do CC/02 --> “O capital social divide-se em quotas iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.” - as quotas podem ser iguais (exemplo: R$10.000,00 divididas em 10 quotas de R$1.000,00); - as quotas também podem ser desiguais (exemplo: R$ 10.000,00, dividido em 2 quotas, uma de R$ 6.000,00 e uma de R$ 4.000,00); - Transferências das quotas sociais: - o contrato social que disciplina a transferência de quotas; - acontece, que o contrato social pode ser omisso, seguindo o seguinte regramento (art. 1.057 do CC/02): - o sócio da sociedade, para transmitir as quotas para outro sócio, não há necessidade de autorização; - o sócio da sociedade, para transmitir as quotas para um terceiro estranho, só é possível ser não houver a oposição de mais de ¼ do capital social; - Penhora de quotas sociais: - a doutrina diz que a sociedade limitada pode ser uma sociedade de capital ou uma sociedade de pessoa. No caso de sociedade de capital, a quota seria Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 20 penhorada, uma vez que depois de arrematada a quota na execução, qualquer um pode ingressar na sociedade, uma vez que ela é de capital. Porém, se a sociedade limitada for de pessoa, a doutrina diz que ela é impenhorável, uma vez que em processo de execução, a substituição do proprietário poderiacausar a desconfiguração da sociedade, uma vez que a pessoa do proprietário é importante para a existência da sociedade; - o STJ diz que não importa se a sociedade é de pessoas ou de capital, as quotas sociais sempre são penhoráveis. Segundo o Egrégio Tribunal, deve ser observado o princípio da ordem pública, conforme o artigo 591 do CPC, onde o devedor deve responder para o cumprimento de suas obrigações com todos os seus bens, presentes e futuros. Ademais, o artigo 649 do CPC enumera os bens absolutamente impenhoráveis, e não estão nesse rol as quotas sociais. Porém, segundo o STJ, no processo executivo, deve ser dada preferência para os sócios na arrematação (em analogia ao art. 1.116 à1.119 do CPC); - Deveres dos sócios: - a) integralização do capital social: - b) dever de lealdade: segundo Fábio Ulhôa Coelho é o dever do sócio de colaborar com o desenvolvimento da sociedade, abstendo-se de praticar atos que possam prejudicar a sociedade (ex.: o sócio não pode fazer concorrência com a sociedade); - Direitos dos sócios: a) participação dos lucros e perdas: b) participação nas deliberações sociais: segundo o artigo 1.072 do Código Civil as decisões da LTDA são tomadas em reunião ou são tomadas em assembléia. O CC/02 traz todas as formalidades da assembléia, mas é permitido que se crie regras mais simples para que se possa realizar as reuniões. Quando o contrato social é omisso em relação à reunião (artigo 1.079), aplica-se as normas da assembléia20. O §1º do artigo 1.072 diz que se a sociedade limitada possui mais de 10 sócios21, é obrigatória a realização de assembléia. - deliberações (art. 1.010) --> tal artigo diz que deve-se respeitar a maioria de votos, e que esses votos devem levar em conta o capital social, portanto, prevalece a opinião da maioria do capital social. Em caso de empate, o primeiro critério de desempate é (§2º) o de número de sócios; o segundo critério de desempate é decisão judicial; c) direito de fiscalização: o sócio pode a qualquer tempo exigir uma prestação de contas por parte do administrador. Essa fiscalização é feita pelo conselho fiscal, sendo um órgão facultativo na sociedade LTDA (art. 1.066 do CC/02). Esse conselho tem que seguir uma composição delimitada no artigo 1.066 do código civil, onde deverá ter três membros, sócio ou não sócio, mas deve ser residente no país (ter domicílio no Brasil); d) direito de retirada ou direito de recesso: é a possibilidade que o sócio tem de sair, de retirar-se da sociedade. Esse direito tem que observar a regra prevista no artigo 1.029 20 Na prática, raramente um contrato social vai estabelecer as regras da reunião. 21 Para decorar, deve-se lembrar que se a sociedade limitada for um time de futebol (11 pessoas) ou mais, a assembléia é obrigatória. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 21 do CC/02: tem que analisar o contrato (se for o por prazo determinado só pode sair por justa causa, devendo provar judicialmente; se for pro prazo indeterminado, não há necessidade de justa causa, mas a lei exige que o sócio que for sair notifique o demais sócios mediante uma notificação com antecedência de 60 dias, ou seja, ter o mínimo de respeito com os demais sócios): - o sócio tem direito a sair da sociedade e receber valores de acordo com o balanço realizado especialmente para esse fim22 (ver artigo 1.031 do CC/02). A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário. Na prática, há empresas que possuem grandes patrimônios mas não possuem capital, assim, para que a saída do sócio não cause a “quebra” da empresa, deve haver contrato social prevendo o pagamento do sócio em muitas prestações; e) direito de preferência: aumento do capital social gera novas quotas sociais que devem ser oferecidas preferencialmente aos sócios (art. 1.081 do CC/02), valendo lembrar que os sócios têm direito de preferência na proporção de suas quotas; - Administrador: - na sociedade limitada podem ser administrador o sócio ou o não-sócio. Para que o não sócio seja administrador, são necessários dois requisitos cumulativos (art. 1.061 do CC/02): - previsão no contrato social23; - aprovação dos sócios, com o seguinte quórum: - capital social integralizado -> 2/3 da quotas sociais; - capital social não está totalmente integralizado -> unanimidade; Obs.: pessoa jurídica não pode ser administradora da sociedade LTDA, podendo ser somente a pessoa natural, conforme o artigo 997, inciso VI. - nomeação: - contrato social -> a nomeação se dá no próprio contrato social; - ato separado -> reunião específica para tal (ex.: nomeação dada em reunião e feita a ata de assembléia); - segundo o artigo 1.013 do Código Civil, na omissão do contrato, todos os sócios vão exercer a administração. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas funções24 (art. 1.016); - a “teoria ultra vires” -> ato ultra vires é aquele praticado pelo administrador além das forças a ele atribuídas pelo contrato social, com extrapolação dos limites de seus poderes contratuais. Segundo essa teoria, não é imputável à sociedade o ato ultra vires, mas sim ao administrador. No nosso atual código civil, a teoria está prevista no artigo 1.015, parágrafo único, que prevê as hipóteses em que a sociedade pode adotar a teoria: - se a limitação de poderes estiver escrita ou averbada no registro próprio da sociedade; 22 Para o fim de excluir o sócio. 23 Não havendo previsão no contrato social, somente o sócio pode ser administrador. 24 Somente em caso de culpa no desempenho de suas funções que o administrador tem responsabilidade perante a sociedade e perante terceiros. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 22 - provando-se que era conhecida do terceiro25; - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade26; Obs.: a teoria ultra vires é uma teoria inglesa e nem mesmo na Inglaterra se usa mais essa teoria, além dela ainda estar contra a orientação do STJ. Para este Tribunal Superior, deve ser aplicada a teoria da aparência. - Sérgio Campinho traz um conceito muito interessante: segundo ele, a teoria ultra vires deve ser aplicada para os fornecedores e instituições financeiras de crédito, mas em se tratando de relação de consumo e de trabalho deve prevalecer a teoria da aparência. - Dissolução: - dissolução parcial -> ocorre quando um ou mais sócios saem da sociedade, porém a sociedade é mantida, é preservada, continua em atividade; - dissolução total -> há extinção da sociedade, uma vez que esta fecha as portas, encerra suas atividades; - causas de dissolução parcial: - falecimento do sócio; - falência do sócio; - direito de retirada (possibilidade que o sócio tem de sair da sociedade); - exclusão de sócio; - o sócio que deixa de integralizar o capital, chama-se sócio remisso. Segundo o artigo 1.004 do CC/02 o sócio remisso pode ser excluído; - sócio que cometeu falta grave ou teve incapacidade superveniente (devendo nesse caso, necessariamente, que a exclusão seja judicial). Mesmo que prevista no CC/02, a doutrina diz que essa exclusão por incapacidade superveniente não se aplica à sociedade de capital, mas somente à sociedade de pessoas; - o art. 1.085 trata da exclusão do sócio minoritário quando cumprido os seguintes requisitos: - praticar ato deinegável gravidade colocando em risco a atividade da sociedade; - previsão no contrato social de exclusão por justa causa; Obs.: essa exclusão é extrajudicial, se dando por uma simples alteração do contrato social. Embora seja extrajudicial, o sócio excluído deve ter direito à ampla defesa e ao contraditório: deve a exclusão se dar em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, cientificando o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e exercício de defesa (art. 1.085, parágrafo único); - liquidação da quota a pedido do credor; - causas de dissolução total: - vontade dos sócios; - decurso do prazo; 25 Caso prove que o terceiro sabia que o administrador não tinha poderes para isso, a sociedade não será responsabilizada. 26 Exemplo: padaria vendendo televisores de plasma. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 23 - após o término do prazo, se os sócios não providenciarem a liquidação da sociedade, haverá sua prorrogação por prazo indeterminado; - falência da sociedade (art. 1.044 do CC/02); - unipessoalidade por mais de 180 dias; - extinção de autorização para funcionamento (art. 1.033, V do CC/02); - passado o prazo de 30 dias, quem deve fazer o pedido da liquidação da sociedade (se a sociedade ou os sócios não ao fizeram), a partir desse prazo o Ministério Público tem o prazo de 15 dias para pedir a dissolução dessa sociedade; - anulação do ato constitutivo; - exaurimento do objeto social27; - Sociedade Anônima (S/A): - Legislação Aplicável: - lei 6.404/76; - Características: - a sociedade anônima sempre será uma sociedade empresária, não podendo ser uma sociedade simples; - é uma sociedade institucional, não possuindo contrato social, mas sim, estatuto social; - Conceito: - é a sociedade cujo capital social está dividido em ações; - Espécies (previstas no artigo 4º da lei de S/A): - companhia aberta -> é aquela em que os valores mobiliários são admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários; - companhia fechada -> é aquela em que seus valores mobiliários não são admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários; Obs.: não existe companhia mista, sendo a companhia ou aberta, ou fechada. - o mercado de valores mobiliários se subdivide em: - bolsa de valores -> entidades privadas constituídas sobre a forma de associações civis ou sociedades anônimas, tendo por membros corretoras de valores mobiliários. Conquanto sejam privadas, atuam sobre a supervisão da CVM (Comissão de Valores Mobiliários), pois atuam na prestação de serviços públicos, devendo fiscalizar seus membros e as operações realizadas pelos mesmos. Objetiva aumentar o fluxo de negociação de valores mobiliários, sempre com a supervisão de uma entidade autárquica em regime especial vinculada ao Ministério da Fazenda (que é a C.V.M.); - mercado de balcão -> toda operação realizada fora da bolsa de valores é chamada de mercado de balcão. Normalmente se dá quando se adquire os valores mobiliários de uma instituição financeira; - mercado primário -> ocorre quando se adquire os valores mobiliários diretamente da companhia, portanto, ocorre entre a companhia emissora e o investidor. O mercado de balcão opera no mercado primário, também operando no mercado secundário. 27 Ou seja, fim do objeto social. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 24 - mercado secundário -> adquire-se os valores mobiliários de um acionista, ou seja, de alguém que já é titular dos valores mobiliários, não diretamente da instituição. A bolsa de valores só opera no mercado secundário. - Constituição da S/A: - requisitos preliminares: a) subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto (pluralidade de sócio)28; b) realização, como entrada, de 10 %, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro; Exceção -> tratando-se de instituição financeira, esse percentual de 10% passar para 50%; c) depósito no Banco do Brasil ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela CVM; - constituição propriamente dita: a) na companhia aberta há subscrição pública e sucessiva: - registro de emissão na CVM; - contratação de uma instituição financeira (se aprovado o registro na fase anterior) para intermediar a venda das ações; - assembléia de fundação; b) na companhia fechada há subscrição particular ou simultânea29: - escritura pública ou assembléia de fundação (ficando a escolha a critério dos acionistas); Obs.: resta ficar clara que não necessita de autorização da CVM no caso de companhia fechada; - Órgãos de uma S/A30: *Assembléia Geral: - é órgão deliberativo, não sendo órgão de administração. Subdivide-se em: - Assembléia Geral Ordinária: deve ser realizada anualmente. O artigo 132 da lei de S/A define qual é a competência privativa da Assembléia Geral Ordinária: tomar as contas dos administradores + destinação dos lucros + eleição de administradores e membros do Conselho Fiscal + aprovação da correção da expressão monetária do capital social (qualquer competência que não seja alguma dessas 4 serão objetos de assembléia geral extraordinária – ex.: destituição de administrador; alteração do estatuto). A convocação se dará por meio de um edital de convocação, onde serão colocadas as principais informações em relação à assembléia. Esse edital de 28 Isso significa que a S/A tem de ter pelo menos dois ou mais sócios no momento de sua constituição. A princípio a S/A não poderia ser unipessoal no momento de sua constituição, mas essa regra comporta duas exceções: quando se tratar de empresa pública; subsidiária integral (sociedade do artigo 251 da lei de S/A -> é um tipo de sociedade anônima que admite um único acionista que necessariamente será uma sociedade nacional, como por exemplo, a TRANSPETRO, onde a única acionista é a Petrobrás). Porém, depois que a sociedade anônima já foi constituída, é possível que ela tenha apenas um sócio, na forma do art. 206, I, “d” da lei de S/A, sendo o prazo para se ter um só sócio entre uma assembléia geral ordinária e outra (prazo esse que normalmente é de um ano). 29 Não há sucessão de etapas, sendo uma única etapa. 30 Usa-se a regra A+C+D+C (antes de Cristo, depois de Cristo) para decorar. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 25 convocação deve ser publicado três vezes na imprensa oficial e em jornal de grande circulação31(entre a data da primeira publicação e a data da realização da assembléia deve haver um prazo mínimo de 15 dias, sob pena de nulidade da assembléia). A assembléia só se iniciará se presente o quórum de instalação da assembléia, que corresponde a ¼ do capital social com direito de voto. Não havendo o quórum, deve se fazer uma segunda convocação, repetindo o procedimento, porém com prazo diferente, sendo que entre a data da primeira publicação e da assembléia deve obedecer o prazo mínimo de 8 dias, instalando-se a assembléia na segunda convocação com qualquer número de presentes. Esse regra é da companhia aberta. Na companhia fechada, os prazos mudam: na primeira vez, o prazo mínimo deve ser de 8 dias, e na segunda convocação o prazo mínimo será de 5 dias; - Assembléia Geral Extraordinária: *Conselho de Administração: - todos os órgãos da S/A são obrigatórios, comexceção do conselho de administração, que é facultativo. Mas há a exceção da exceção, ou seja, três situações em que o Conselho de Administração é obrigatório: - quando se tratar de companhia aberta (art. 138 da lei); - quando se tratar de sociedade de capital autorizado (art. 168 da lei); - sociedade de economia mista (art. 239 da lei); - competência (prevista no artigo 142 da lei): a) fixar as diretrizes gerais da sociedade anônima; b) eleger e destitui os diretores; c) supervisionar os atos da diretoria; - composição: a) mínimo de três membros (que obrigatoriamente devem ser acionistas, conforme orientação do artigo 140 da lei de S/A); b) devem ser pessoas naturais (não podem ser pessoas jurídicas); *Diretoria: - composição: a) mínimo de dois membros (acionistas ou não, porém, residentes no país); - competência (compete a qualquer dos diretores): a) representação da companhia; b) prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular; *Conselho Fiscal: - é órgão de existência obrigatória, mas de funcionamento facultativo, conforme o artigo 161 da lei de S/A; - composição: a) mínimo de três membros e máximo de 5, com igual número de suplentes (acionistas ou não, porém residentes no país); - Mercado mobiliário: - ações: - são frações do capital social que confere ao seu titular a função de sócio da sociedade anônima; - o acionista só responde pelo preço da emissão de suas ações; 31 Vale lembrar que deve ser publicado no jornal de grande circulação E na imprensa oficial. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 26 - as ações, além de ser pagas por dinheiro, também podem ser pagas com bens ou com créditos; - tal como na sociedade limitada, não se admite integralização por meio de prestação de serviços; - valor das ações: - o valor nominal das ações é o valor do capital social divido pelo número de ações; - o valor patrimonial é o patrimônio líquido (ativo menos o passivo) dividido pelo número de ações; - o preço de emissão é o valor cobrado pela subscrição da ação, isto é, é o valor que tem que ser pago pelo acionista em troca das ações (esse preço é pago quando se compra as ações diretamente da sociedade anônima); - o valor de mercado é o valor pelo qual as ações são negociadas no mercado de valores mobiliários32; - o valor econômico leva em conta perspectiva da futura rentabilidade da sociedade (é necessário a realização de uma perícia técnica para se apurar a rentabilidade de uma sociedade anônima); - a diluição acionária se dá quando há emissão posterior de ações por preço inferior ao seu valor nominal (vedando essa prática, artigo 13 da lei 6.404); - classificação das ações quanto à espécie: a) ações ordinárias: são aquelas que conferem direitos comuns aos sócios (ex.: direito de participar dos lucros e direito de fiscalização). O artigo 110 da lei de S/A diz que toda ação ordinária concede direito de voto. Ações ordinárias são de emissão obrigatória; b) ações preferenciais: são aquelas que trazem certas preferências, principalmente no sentido de vantagens econômicas (situações expressamente previstas no artigo 17 da lei de S/A). Como exemplo de ações preferenciais: prioridade de recebimento – primeiro paga as ações preferenciais e depois paga-se as ações ordinárias; recebimento de, no mínimo, 10% mais do que aquele que possui uma ação ordinária. A ação preferencial não tem voto ou o voto é limitado a determinados assuntos. O mecanismo de proteção para o sócio com ações preferenciais é o artigo 111 da lei de S/A, onde há a regra de que caso a sociedade deixe de pagar os lucros para o acionista por prazo não superior a 3 exercícios consecutivos (exercício é de 1º de janeiro a 31 de dezembro), o sócio passa a ter direito de voto. As ações preferenciais também possuem vantagens políticas. Golden share (ação de ouro) é instrumento de defesa dos interesses nacionais efetivamente relevantes, possibilitando, desta forma, a retirada do estado da atuação direta na atividade econômica: essa ação pode dar o poder de veto às deliberações da assembléia geral. O número máximo de ações preferenciais sem voto que uma companhia pode emitir é de 50% do total de ações. A emissão de ações preferenciais não é obrigatória; - acionista controlador é aquela figura do artigo 116 da lei de S/A: aquele que tem a maioria de votos33 da sociedade e o poder de eleger a maioria dos administradores. O acionista controlador deve usar efetivamente desse poder que ele possui para ser caracterizado acionista controlador. Os 32 As ações de sociedade anônima fechada não tem valor mobiliário, uma vez que elas não podem ser vendidas no mercado. 33 Tem o maior número de ações com direito de voto. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Empresarial - Danilo Pereira Meneses – Intensivo II Página 27 acionistas podem ser reunir por meio de um contrato entre eles para que haja um vínculo obrigacional entre eles (o chamado acordo de acionistas34), assim eles unem em um único bloco para fazerem o papel de acionista controlador. Exemplo: João (21% das ações com voto), Alfredo (9% das ações com voto) e Ana (31% das ações com voto), onde Alfredo e Ana fazem um acordo para votar em “A” como presidente (esse acordo deve ser arquivado na sede da companhia). Se Alfredo, contrariando o acordo, vota em “B”, o voto em contrário ao acordo não vai ser computado (quem computa o voto é o Presidente da companhia), sendo possível, segundo o §3º do artigo 118, que nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas. Caso quem deveria votar (era parte do acordo de acionistas), não compareça, se abstendo de votar, deve-se aplicar o §9º do artigo 118, ocasião na qual autoriza-se aos integrantes do acordo que estão presentes a votar em nome do acionista que faltou ou deixou de votar; c) ações de gozo ou fruição: prevista no artigo 44, §5º. Trata-se de amortizamento. No caso de dissolução total da sociedade, os bens são liquidados, com o dinheiro paga-se os credores: o valor que sobrar chama- se acervo. O acervo portanto, é repartido pelos acionistas de acordo com a proporção de ações de cada um. Nas ações de gozo ou fruição, faz-se as contas se acaso a sociedade feche, venda-se tudo, o dinheiro que sobra é convertido em ações de gozo ou fruição. Amortização é a antecipação do acervo; - debêntures: - trata-se de contrato de mútuo (de empréstimo) onde o mutuante é o debenturista e o mutuário é a S/A; - a debênture dá um direito de crédito, assim, se no dia do vencimento a companhia não pagar o valor devido, pode ser ajuizada ação de execução, uma vez que o artigo 585, I do CPC diz que a debênture é um título executivo extrajudicial; - a companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado. A lei não diz, mas a debênture é de médio a longo prazo; - comercial paper: - a instrução normativa 134 da CVM estabelece que em caso de companhia aberta, o comercial paper deve ter prazo de reembolso no prazo de 30 a 360 dias, e tratando-se de companhia fechada, o prazo seria de 30 a 180 dias. Mas a função do comercial paper35 é a mesma da debênture; - bônus de subscrição: - os bônus de subscrição conferirão aos seus titulares direito de subscrever ações do capital social, que será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações (é um direito de preferência);
Compartilhar