reflexao sobre o conceito de obrigacao seus elementos e suas fontes (1)

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Reflexão sobre o conceito de obrigação, seus elementos e suas fontes 
 
 
O direito das obrigações é, dentro do Direito Civil, um dos ramos em que a 
influência do Direito Romano é mais pronunciada, fato já indicado por Caio 
Mário da Silva Pereira. 
 
A doutrina recorda inicialmente que o conceito romano de obligatio1 presente 
na compilação do século VI, de nossa era, que afirma ser a obrigação “o 
vínculo jurídico ao qual nos submetemos coercitivamente, sujeitando-se a uma 
prestação, segundo o direito de nossa cidade”, presume-se ser do jurisconsulto 
Florentino. 
 
Percebe-se nessa definição que se ressalta a existência de um sujeito passivo, 
que deve realizar uma prestação, sob pena de ser compelido a isto. Em outra 
definição constante na compilação justinianeia e atribuída ao jurisconsulto 
Paulo, esclarece-se um pouco mais em que consiste a prestação, considerada 
a essência da obrigação. 
 
Afirma-se que a essência consiste em obrigar forçosamente alguém a dar, 
fazer e/ou prestar , ou alguma tarefa ou, até a se abster de alguma coisa. 
Recordando as fontes romanas, a doutrina salienta ser a obrigação um vínculo 
jurídico que une dois sujeitos, denominados credor e devedor, por força do qual 
este deve realizar em favor daquele uma prestação, consistente em um dar, 
fazer ou não fazer, sob pena de coerção judicial. 
 
Pontes de Miranda2 apontou que em sentido estrito obrigação é a relação 
jurídica entre duas ou mais pessoas, de que decorre a uma delas, ao debitor, 
ou algumas, poder ser exigida, pela(s) outra(s), creditor, outra prestação. 
                                                            
1  Obligatio  est  juris  vinculum  adstringimur  alicujus  solvendae  –  Definição  romana  de  obrigação, 
constante  das  Institutas.  A  obrigação  é  um  vínculo  de  direito,  pela  qual  somos  constrangidos  à 
necessidade de pagar ou cumprir alguma coisa. 
2  Francisco Cavalcanti  Pontes de Miranda  (1892‐1979)  foi um  jurista,  filósofo, matemático  e  escritor 
brasileiro. Publicou mais de 300 obras no Brasil e no exterior. Autor de livros nos campos da Matemática 
e das Ciências Sociais como Sociologia, Psicologia, Política, Poesia, Filosofia e, sobretudo, Direito,  tem 
obras publicadas em português, alemão, francês, espanhol e italiano. É considerado o parecerista mais 
citado na  jurisprudência brasileira. Sua biblioteca pessoal  (16 mil volumes e  fichário) que atualmente 
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Para Caio Mário, a obrigação é um vínculo jurídico em virtude do qual uma 
pessoa pode exigir de outra uma prestação economicamente apreciável. 
 
Tal definição é bem próxima à fornecida por Orlando Gomes3, onde frisa ser a 
prestação patrimonial de interesse da outra, que pode o credor exigi-la, se não 
for cumprida espontaneamente, mediante a agressão ao patrimônio do 
devedor. 
 
Para autores mais recentes, como Carlos Roberto Gonçalves, obrigação é o 
vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do 
devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação. 
Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de crédito e débito, de 
caráter transitório, cujo objeto consiste numa prestação economicamente 
aferível. 
 
Numa perspectiva mais restrita a palavra "obrigação" significa o próprio dever 
de prestação imposto ao devedor. A expressão "obrigação" é usada para nos 
referirmos à própria relação jurídica obrigacional vinculativa do credor e do 
devedor. 
 
Nelson Rosenvald4 bem sintetiza como deve ser encarada a obrigação 
atualmente: “A obrigação deve ser vista como uma relação complexa, formada 
por um conjunto de direitos, obrigações e situações jurídicas, compreendendo 
uma série de deveres de prestação, direitos formativos e outras situações 
jurídicas”. 
 
                                                                                                                                                                              
integra o acervo do  Supremo Tribunal Federal. Paulatinamente, desde a década de 1990,  suas obras 
estão sendo atualizadas e retornando ao mercado editorial brasileiro, através de várias editoras.  
3 Orlando Gomes (1909‐1988) foi jurista brasileiro e autor de várias obras jurídicas. Professor de Direito 
da UFBA.  Foi membro  da Academia  de  Letras  da  Bahia,  tendo  sido  eleito  no  ano  de  1968.   Doutor 
Honoris Causa da Universidade de Coimbra (1982). 
4 Nelson Rosenvald é procurador de justiça do Ministério Público de Minas Gerais e Professor de Direito 
Civil, autor de  livros  jurídicos, professor de Direito Civil do Curso Satelitário Damásio de Jesus. É ainda 
congressista e seminarista. Doutor em Direito Civil pela PUC‐SP, Mestre em Direito Civil pela PUC‐SP. 
É  brilhante  doutrinador  com  várias  publicações  relevantes  como:  “Dignidade  humana  e  boa‐fé  no 
Código  Civil”;  em  parceria  com  Cristiano  Chaves  Farias,  “Teoria Geral  do Direito  Civil”,  “Direitos  das 
Obrigações” e “Direitos Reais”. 
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A obrigação é tida como um processo, uma série de atos relacionados entre si, 
que desde o início se encaminha a uma finalidade: a satisfação do interesse na 
prestação. Hodiernamente, não mais prevalece o status formal das partes, mas 
a finalidade à qual se dirige a relação dinâmica. 
 
Indo além da perspectiva tradicional de subordinação do devedor ao credor 
existe o bem comum da relação obrigacional, voltado ao adimplemento da 
forma mais satisfativa ao credor e menos onerosa ao devedor. 
 
O bem comum na relação obrigacional traduz a solidariedade mediante a 
cooperação dos indivíduos para a satisfação dos interesses patrimoniais 
recíprocos, sem comprometimento dos direitos da personalidade e da 
dignidade do credor e do devedor. 
 
Quando Rosenvald se refere à obrigação como processo, faz menção ao 
trabalho de Clóvis Veríssimo do Couto e Silva5 que, inspirado na doutrina 
germânica, ensina que a obrigação deve ser vista como processo de 
colaboração contínua e efetiva entre as partes. 
 
A obrigação vincularia assim sujeitos determinados (o que diferencia dos 
direitos reais, em que o sujeito passivo seria indeterminado – erga omnes). Por 
isso, é que se cogita que os direitos de crédito têm eficácia relativa, posto que 
se dirijam contra a pessoa adstrita à realização da prestação; ao passo que os 
direitos reais possuem eficácia absoluta, valem erga omnes, sendo eternos, daí 
justificar-se o droit de saisine, que é próprio do direito das sucessões. 
 
A eventual coerção judicial só poderia ser exercida sobre o patrimônio do 
devedor, visto, portanto, como garantia comum ou geral dos seus credores. 
 
Desta forma, afirma-se em consequência, um conceito dualista ou binário da 
obrigação, onde se vislumbram dois fatores, o primeiro chamado débito 
(schuld), e o segundo sendo conhecido pelo nome de responsabilidade 
(haftung). 
                                                            
5  Clóvis Veríssimo  do  Couto  e  Silva,  professor  universitário,  professor  catedrático  de Direito  Civil  da 
UFRS. Doutrinador de várias obras relevantes para o Direito Civil. 
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Tal concepção tem origem na doutrina de Brinz6, que considera que a 
obrigação gera para o devedor o dever de prestar, que normalmente será 
adimplido, mas que, uma vez violado, permite a agressão ao seu patrimônio a 
fim de permitir ao credor a satisfação do seu crédito. 
 
Esta concepção dualista é esposada por quase todos os doutrinadores. Para 
Washington de Barros Monteiro7, entretanto, deve ser adotada outra posição, 
denominada eclética, uma vez que “efetivamente a doutrina binária rebaixa o 
elemento espiritual, valorizando em demasia o patrimonial”. Partindo que o 
adimplemento obrigacional é a regra e o inadimplemento é a exceção. 
 
A doutrina de Brinz afirmava que os dois fatores,débito e responsabilidade, 
embora normalmente estejam presentes na mesma obrigação, não precisam 
necessariamente estar. Por exemplo, a existência de débito sem 
responsabilidade ou de responsabilidade sem débito. 
 
No primeiro caso ocorre a chamada obrigação natural e, no segundo, uma 
garantia real, como o penhor ou a hipoteca que é oferecida por terceiro, ou 
ainda, o caso da fiança em que a obligatio nasce antes do debitum. 
 
A tradicional doutrina via o vínculo jurídico num estado de subordinação do 
devedor, que seria o único responsável pelo adimplemento da obrigação, 
garantindo-o com seu patrimônio. 
 
A doutrina contemporânea mais recente tem enfatizado o aspecto dinâmico e 
não estático da obrigação, salientando existir uma verdadeira relação jurídica 
obrigacional que tem por conteúdo uma série de direitos e deveres de ambas 
as partes. 
                                                            
6  Alois  (Aloys)  Ritter  von  Brinz  (1820‐1887)  foi  político,  jurista  e  professor  universitário  alemão,  e 
lecionou nas universidades de Erlangen, Praga, Tübingen e Munique. Também foi pesquisador de Direito 
Romano (pandectista). 
7 Washington de Barros Monteiro  (1938‐1999),  jurista brasileiro,  foi desembargador do TJSP,  lecionou 
na Faculdade de Direito da PUC‐SP, e professor emérito da Faculdade de Direito da USP. Nacionalmente 
conhecido pela publicação do seu Curso de Direito Civil, obra composta de seis volumes, consistindo em 
um dos maiores clássicos da literatura jurídica contemporânea e havendo formado gerações inteiras de 
juristas brasileiras. Atualmente a obra vem sendo atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França 
Pinto. 
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Aliás, foi Karl Larenz8 que destacou a existência de deveres para ambas as 
partes da relação obrigacional, ressaltando que eles excedem ao próprio e 
estrito dever de prestação, cujo cumprimento constitui normalmente objeto da 
demanda. 
 
A concepção atual da relação jurídica em razão da boa-fé é a ordem de 
cooperação em que se colocam as posições do devedor e do credor. Ao credor 
não caberá, a toda evidência, a efetivação da obrigação principal, porque isso 
significaria uma pensão precípua do devedor. 
 
Assim são cabíveis certos deveres, como os de indicação e de impedir que a 
sua conduta venha a dificultar a prestação do devedor. Esse derradeiro dever 
tem caráter bilateral. 
 
Caso venha a descumprir um desses deveres, não poderá exigir a pretensão 
para haver a obrigação principal. Dir-se-ia que sua pretensão precluiu. 
 
Clóvis do Couto e Silva traz uma visão de obrigação como vínculo de 
cooperação entre as partes, jungidas a uma conduta segundo os ditames da 
boa-fé objetiva, que ganha a cada dia, novos adeptos em nossa doutrina e 
também em nossa jurisprudência. 
 
Mas não se pretende ao valorizar a colaboração entre as partes na obrigação, 
eliminar o fato de a relação obrigacional estar destinada à satisfação do 
interesse do credor. Assim, reafirma-se que a obrigação é mais uma relação de 
cooperação. 
 
É indispensável lembrar que o interesse creditório seja digno de tutela e, 
portanto, deve obedecer aos valores e princípios constitucionais. Ratifica Pietro 
Perlingieri9, enfatizando os princípios fundamentais e, o mito da neutralidade 
                                                            
8 Karl  Larenz  (1903‐1993)  foi  jurista e  filósofo do direito alemão. Professor de duas universidades da 
Alemanha:  de  Kiel  e  de  Munique.  E,  nesta  derradeira  lecionou  até  1960  até  o  fim  de  sua  carreira 
acadêmica. Destacou‐se na área de Direito Civil, tendo produzido diversas obras que se fizeram e fazem 
parte da literatura jurídica. Foi um dos pensadores da escola da jurisprudência de valores. 
9 Piero Perlingieri é jurista, advogado, político e professor universitário e senador da República Italiana 
do  Partido  Popular  Italiano.  É  autor  de  mais  de  quinhentas  publicações  em  Direito  Civil,  teoria  e 
interpretação de fontes e direito constitucional. 
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que está destinado a romper-se. Aliás, a incidência constitucional se realiza de 
vários modos: não apenar na individuação dos conteúdos das cláusulas gerais, 
como a diligência, a boa-fé, a lealdade, o estado de necessidade etc. Mas, 
sobretudo, na releitura axiológica de toda disciplina das obrigações 
principalmente no controle do valor dos interesses e na condução da estrutura 
formal da relação jurídica. 
 
Dos elementos da obrigação, o primeiro é o subjetivo, que tem aspecto difuso, 
um sujeito ativo ou credor e um sujeito passivo ou devedor, sendo que é 
justamente da pluralidade de sujeitos na relação obrigacional que deriva a 
classificação das obrigações em solidárias e divisíveis (vide os art. 257 a 285 
do C.C.). 
 
Tais pessoas devem ser determinadas, ou pelo menos, determináveis, não se 
admitindo a indeterminação subjetiva que perdure para além da fase 
executória. 
 
Além de pelo menos determináveis, exige-se também que as partes sejam 
capazes de se obrigar, diferenciando-se a capacidade negocial da capacidade 
delitual, tendo-se em vista que a obrigação tanto pode resultar de um negócio 
jurídico como de um ato ilícito. 
 
Conveniente recordar que se houver a confusão dos dois centros de interesse 
em uma só pessoa, isto acarreta a extinção da obrigação, vide os arts. 381 e 
384 do Código Civil. 
 
É regra que a obrigação já nasça entre sujeitos determinados, sendo esta uma 
das formas de diferenciar os direitos de crédito dos direitos reais. 
 
Lembre-se, ainda, que com o abandono do excessivo personalismo que tanto 
marcou o Direito Romano primitivo, hoje é perfeitamente admissível a 
substituição subjetiva dos sujeitos da relação obrigacional, tal como ocorre, 
com a cessão de crédito10 e a assunção de dívida11. 
                                                            
10 Cessão de  crédito: é a venda de um direito de crédito; é a  transferência ativa da obrigação que o 
credor faz a outrem de seus direitos; corresponde à sucessão ativa da relação obrigacional. Em Direito a 
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Outro elemento essencial é o seu objeto, cabendo diferenciar o objeto imediato 
e o objeto mediato. Em verdade, o objeto imediato consiste em conduta do 
devedor, recebendo o nome de prestação debitória. Nesse diapasão, a 
obrigação poderá ser positiva ou negativa, correspondendo esta à obrigação de 
não fazer. 
 
                                                                                                                                                                              
sucessão pode ocorrer  inter  vivos ou mortis  causa. A  sucessão mortis  causa é estudada em Civil  (no 
direito  das  sucessões)  que  é  a  herança. A  cessão  de  crédito  corresponde  à  sucessão  entre  vivos  no 
direito obrigacional.   
A cessão de crédito  também não se confunde com a cessão de contrato que é a cessão de direitos e 
deveres daquela  relação  jurídica,  e não  apenas de um  crédito. Com  relação  ao pagamento por  sub‐
rogação  constatamos que  a  cessão de  crédito é uma de  suas espécies, mas na  sub‐rogação  a dívida 
mantem o valor, já a cessão de crédito pode envolver valores diversos tendo em vista a liberdade entre 
as partes  (exemplo: Antonio deve  cem  reais a Bruno para pagar daqui a  seis meses, Carlos então  se 
oferece para adquirir este crédito contra Antonio por oitenta reais pagando a Bruno a vista; Carlos age 
na esperança de ter um lucro ao receber os cem reais de Antonio no futuro; isto acontece no comércio 
no desconto de cheques “pré‐datados” que na verdade são pós‐datados). 
Cessão de crédito é o negócio jurídico onde o credor de uma obrigação, chamado “cedente”, transfere a 
um  terceiro,  chamado  “cessionário”,  sua  posição  ativa  (crédito)  na  relação  obrigacional 
independentementeda autorização do devedor, a quem se chama “cedido”. Tal transferência pode ser 
onerosa  ou  gratuita,  ou  seja,  o  terceiro  pode  comprar  o  crédito  ou  simplesmente  ganhá‐lo  (igual  à 
doação)  do  cedente. O  cessionário  (ou  seja,  novo  credor)  perante  o  cedido/devedor  fica  na mesma 
posição do cedente (credor antigo). A cessão dispensa a anuência do devedor que não pode impedi‐la, 
salvo se o devedor se antecipar e pagar logo sua dívida ao credor primitivo. Todavia, o cedido (ou seja, o 
devedor) deve ser notificado da cessão, não para autorizá‐la, mas para pagar ao cessionário (realizando 
o pagamento devido ao novo credor). 
11 Assunção de dívida: é a transferência passiva da obrigação, enquanto a cessão é a transferência ativa. 
A assunção é rara e só ocorre se o credor expressamente concordar, afinal para o devedor  faz pouca 
diferença  trocar o credor  (ou seja, cessão de crédito), mas para o credor  faz muita diferença trocar o 
devedor,  pois  o  novo  devedor  pode  ser  insolvente,  irresponsável  etc.  É  conceitualmente  o  contrato 
onde um terceiro assume a posição do devedor, responsabilizando‐se pela dívida e pela obrigação que 
permanece íntegra, com autorização expressa do credor. E, mesmo que o novo devedor seja mais rico, o 
credor pode também se opor, afinal mais dinheiro não significa mais caráter, e muitos devedores ricos 
usam  os infindáveis recursos da lei processual para não pagar suas dívidas.  
Ressalto que o silêncio do credor na troca do devedor implica em recusa, afinal em direito nem sempre 
quem cala consente (vide art. 299, parágrafo único, do C.C.: "Art. 299. É facultado a terceiro assumir a 
obrigação  do  devedor,  com  o  consentimento  expresso  do  credor,  ficando  exonerado  o  devedor 
primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava. Parágrafo único. 
Qualquer  das  partes  pode  assinar  prazo  ao  credor  para  que  consinta  na  assunção  da  dívida, 
interpretando‐se o seu silêncio como recusa." 
Na  assunção o novo devedor  assume  a dívida  como  se  fosse própria,  ao  contrário da  fiança onde o 
fiador responde por dívida alheia.   Observação: ao contrário do parágrafo único do art. 299 do Código 
Civil,  percebemos  que  “quem  cala  consente”  no  art.  303  do Código  Civil;  trata‐se  de  uma  aceitação 
tácita do credor para a troca do devedor, afinal na hipoteca a garantia é a coisa. 
 
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O objeto da obrigação deve atender a três requisitos: ser lícito, possível, 
determinado ou determinável. Tal qual o objeto do ato jurídico. Apura-se a 
ilicitude in concreto, que resulta da contrariedade aos princípios e valores 
consagrados no ordenamento. Sendo ilícito o seu objeto, a obrigação será 
nula, desobrigando-se o devedor. 
 
A impossibilidade do objeto determina igualmente a invalidade da obrigação, 
mas deve-se atentar se a impossibilidade é atual ou superveniente e, ainda, 
diferenciar se a impossibilidade é absoluta ou relativa. 
 
Dessa forma, a impossibilidade absoluta contemporânea à formação da 
obrigação determina sua nulidade; se, ao contrário, for relativa, não acarretará 
tal efeito, pois poderá ser cumprida por outrem, uma vez que não se trate de 
obrigação personalíssima. 
 
Do mesmo jeito, se a prestação era absolutamente impossível, mas se tornou 
possível até o implemento da condição a que o negócio estava subordinado, 
não será reputada inválida. 
 
Refere-se à impossibilidade material de realização da prestação, uma vez que 
à chamada impossibilidade jurídica pode ser aplicada a mesma regra de 
nulidade afirmada quanto à ilicitude do objeto da obrigação. 
 
O objeto da obrigação há de ser determinável, e o momento da determinação 
do objeto se chama concentração do débito, que será realizada por um dos 
sujeitos, pela escolha de um deles (obrigação alternativa), ou por terceiro 
(como se dá com o preço na compra e venda, cuja fixação fica ao arbítrio de 
terceiro), ou por fato impessoal, como a cotação de Bolsa de Valores. 
 
Um quarto requisito é a patrimonialidade, que nos remete ao fato de a 
prestação ser economicamente apreciável, e é fator diferenciador da obrigação 
em relação aos outros deveres reconhecidos nos demais ramos do Direito. 
 
Todavia, como objeção de que a patrimonialidade afastaria do domínio do 
Direito das obrigações a reparação de violações aos direitos não patrimoniais 
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(é o caso da reparação por dano moral) contrapôs-se a afirmação de que o 
interesse do credor pode não ser patrimonial, mas a prestação, ao contrário, 
sempre apresentará este aspecto. 
 
Eis, aí, a tese mais aceita pela doutrina brasileira. Embora, também tal visão 
possa ser contestada, sob o argumento de que atualmente o direito prevê 
outras formas de reparação dos danos que não a simples condenação a uma 
reparação pecuniária. 
 
É o caso da execução específica de obrigação de fazer ou o caso da retratação 
pública de uma afirmação de tema afetado à honra ou à reputação comercial 
de alguém. Tal visão coaduna com a previsão do Código Civil português de 
1966, em seu art. 398, número 2. 
 
O terceiro elemento da obrigação seria o vínculo jurídico, chamado, por alguns, 
de elemento abstrato. O vínculo não se confunde com o conteúdo da relação 
jurídico-obrigacional nem com a sua finalidade, que é a satisfação de um 
interesse do credor digno de tutela. 
 
Alguns autores ainda apontam como elemento essencial da obrigação o fato 
jurídico. Mas é um desvio de perspectiva posto que seja um aspecto exterior à 
própria relação. 
 
Parte da doutrina ainda menciona como quinto elemento a garantia, não se 
tratando de elemento autônomo na configuração da relação jurídica 
obrigacional. Em verdade, verifica-se que a garantia pode muitas vezes 
permanecer em estado potencial, não vislumbrada na hipótese de cumprimento 
espontâneo da obrigação, visto que então não ocorrerá a agressão judicial ao 
patrimônio do devedor. Não devemos vê-lo como elemento autônomo (é a 
opinião de Antunes Varela, Orlando Gomes e Fernando Noronha). 
 
A obrigação perfeita é a chamada obrigação civil, desde que integralmente 
presentes todos os seus elementos. Entre as obrigações imperfeitas, temos a 
obrigação natural, que corresponde àquela em que o credor não tinha ação 
para exigir do devedor o pagamento, mas, se o recebeu, podia retê-lo. 
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Reconhece-se o debitum mas negava-se a obligatio. Sobre a obrigação natural 
há, sob a ótica legislativa, três posições distintas: a) completa omissão dos 
Códigos (é o caso dos Códigos alemão e suíço); b) refere-se a esta 
modalidade de obrigação, sem apresentar definição (é o caso do Código Civil 
brasileiro); c) consagração legislativa expressa, regulando-se, igualmente, seus 
efeitos (é o caso do Código Civil português de 1966). 
 
Diverge a doutrina quanto à natureza jurídica12 e os efeitos a serem atribuídos 
à obrigação natural. Há autores, contudo, que negam o caráter obrigacional a 
este tipo de relação jurídica que representaria, em verdade, mero dever moral 
ou social. 
 
Por fim, outro entendimento enxerga a obrigação natural como terceiro gênero 
que se situa exatamente no meio do caminho entre a moral e o direito, se situa 
assim entre a obrigação civil ou jurídica e os deveres morais. É assim que 
definiu Caio Mário da Silva Pereira com amparo em Planiol, Ripert e 
Boullanger. 
 
Quanto aos efeitos, a obrigação natural se destaca em primeiro lugar pela 
impossibilidade de repetição do que voluntariamente pago, reconhecendo-se, 
contudo, ao credor, a possibilidade da soluti retentio (retenção do pagamento). 
 
Em verdade, discute-se na doutrina se o ato em questão corresponde ao 
pagamento ou a ato de liberalidade daquele que o realiza. O cumprimento 
espontâneo da obrigação natural corresponde ao reconhecimento dalegitimidade do vínculo jurídico obrigacional, o que a descaracteriza como ato 
de liberalidade, conferindo-lhe aspecto de ato oneroso. 
                                                            
12 Alguns defendem que a natureza jurídica da obrigação natural é um meio termo entre as obrigações 
civis e morais. O Direito não protege essas obrigações com o poder coercitivo (tutela da ação  judicial), 
mas concede  juridicidade ou amparo  legal no momento em que são executadas. A  ideia de obrigação 
natural nasceu em Roma Antiga, quando os escravos, e os  filhos‐famílias  (aqueles que estavam ainda 
sob  a  égide  do  pátrio  poder)  não podiam  obrigar‐se  sem  autorização  do  pater  familias. Assim,  se  o 
fizessem,  a  obrigação  seria  natural,  não  dispondo  da  ação  para  protegê‐la,  mas  dando  causa  a  um 
pagamento válido, e de retenção permitida (irrepetibilidade). De acordo com as Institutas, a obrigação 
natural consiste no vínculo entre duas pessoas, conforme o jus gentium, o Direito das Gentes, dirigido a 
todos os romanos, considerados ou não cidadãos e não amparado pelo jus civile (Direito dos Cidadãos 
romanos). 
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Prevalece o entendimento de que o estado de ânimo do solvens, ou seja, a 
irrepetibilidade terá lugar tão logo “o devedor cumpra espontaneamente, sem 
coação, ainda que erroneamente persuadido da natureza exigível da 
prestação”. 
 
No entanto, se ocorrer apenas o pagamento parcial, a obrigação permanece 
judicialmente inexigível quanto ao restante. Porém, saliente-se que a retenção 
não terá lugar se quem paga for incapaz, pois proteção legalmente conferida a 
este último prevalece sobre a existência de um vínculo jurídico privado de 
coerção – ou se for efetuada em prejuízo de terceiros que sejam credores civis 
do solvens. 
 
Também se revela hesitante a doutrina quanto às demais formas de extinção 
das obrigações no que se refere à obrigação judicialmente inexigível. Com 
relação à novação prevalece o entendimento majoritário no sentido de ser a 
mesma incabível à espécie, principalmente porque a novação não é só a 
substituição da dívida anterior; é a criação da dívida nova para o fim de 
extinguir a antiga, e admitir-se a novação é dar à obrigação natural os efeitos 
da obrigação civil. 
 
Quanto à compensação, parece inquestionável que o credor da obrigação 
juridicamente inexigível não a pode opor ao devedor, sob pena de este ser 
forçado indiretamente ao cumprimento. 
 
 
Admite-se, ainda, por acordo entre as partes, a dação em pagamento para a 
extinção da obrigação judicialmente inexigível e, se ocorrer a evicção, 
renascerá uma obrigação de mesma espécie por força do art. 359 do Código 
Civil, que cogita de “obrigação primitiva”, sendo mantidas, portanto, as 
características desta. 
 
Sílvio Venosa admite a novação em respeito à liberdade negocial das partes, 
que concordam em novar uma obrigação natural por outra civil. Questão 
igualmente controvertida em doutrina é a possibilidade de serem apostas a 
uma obrigação inexigível garantias pessoais (exemplo: fiança) ou garantias 
reais (exemplo: penhor e hipoteca). 
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A partir do art. 824 do Código Civil se pode argumentar que, se a obrigação 
nula por incapacidade pessoal do devedor e a obrigação anulável são 
suscetíveis de fiança, também o será a obrigação inexigível. 
 
Contra tal argumento, contudo, objeta-se que as obrigações anuláveis, que são 
afiançáveis, são sempre as civis, definidas na lei, e que tais garantias 
pressupõem uma obrigação primitiva exigível, o que não se verifica. 
 
Da mesma forma, a obrigação nula por incapacidade da parte ou por defeito de 
forma não se converte em obrigação judicialmente inexigível, podendo o 
devedor que espontaneamente fez pagamento repetir o quanto foi pago. 
Somente a ratificação ou o atendimento à forma legal convertem tais 
obrigações de nulas em obrigações plenamente exigíveis. 
 
Serpa Lopes faz distinção entre obrigações naturais de causa lícita (como a 
dívida prescrita) e obrigações naturais de causa ilícita (como por exemplo: 
dívida de jogo, aposta). As primeiras admitiam novação, fiança, penhora e 
hipoteca; as segundas só permitem a retenção do pagamento recebido. 
 
Podemos concluir que atualmente as obrigações judicialmente inexigíveis são 
pouco numerosas e de efeitos bem reduzidos, ao contrário do que se verificou 
no Direito Romano. 
 
Além da dívida prescrita e da dívida de jogo há outras hipóteses de obrigações 
naturais. Exemplos de novos casos seriam o pagamento do devedor incapaz, 
depois de se tornar capaz, ao fiador que por ele satisfez a dívida (art. 824 do 
C.C.) e o pagamento do devedor, que invocou a prescrição, ao fiador que 
cumpriu a obrigação, por não querer invocá-la. 
 
Nesse sentido, antigo julgado do TJRS da 6ª Câmara Cível, Ap. Cível 
587022880, Relator Des. Adroaldo Furtado Fabrício, em 01/09/1987. Em 
verdade, acredita-se que em Roma além da possibilidade de soluti retentio no 
caso de pagamento espontâneo feito pelo devedor, admitia-se em alguns 
casos a compensação entre uma obrigação natural e uma obrigação civil, além 
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da novação e aposição de garantias pessoais e reais a uma obrigação natural 
(neste sentido reafirma Moreira Alves). 
 
Originalmente Gaio em suas Institutas afirmava apenas duas fontes das 
obrigações: o contrato e o delito. Posteriormente reconheceu a terceira fonte 
como “várias figuras de causas”. 
 
Encontra-se nas Institutas de Justiniano uma classificação quadripartida a 
saber: contratos, quase contratos, delitos e quase delitos. 
 
Pothier13 retomou as quatro figuras romanas e, ainda acrescentou a quinta: a 
lei. Tal elaboração foi acolhida no Código Civil Francês de 1804, mas não 
escapou à crítica da doutrina daquele país. 
 
Os demais Códigos Civis atualmente em vigor simplesmente silenciam sobre 
as fontes das obrigações. Mas a doutrina contemporânea acautela que a lei 
não deve ser tomada como a única fonte imediata, pois entre a norma e a 
obrigação está sempre um acontecimento e se ele é pressuposto (ou seja, 
suporte fático) da norma, então este é que será a fonte da obrigação 
correspondente. 
 
E cogitar que toda e qualquer obrigação tem pressuposto normado é o mesmo 
que dizer que toda e qualquer obrigação há de nascer de uma situação fática 
juridicamente relevante. 
 
O fortalecimento do direito obrigacional no Código Civil de 2002 pode ainda ser 
captado pela unificação das obrigações civis e comerciais, substituindo a 
obsoleta teoria dos atos de comércio pela teoria da empresa (art. 966 do C.C.). 
 
                                                            
13 Robert  Joseph Pothier  (1699‐1772)  foi um  jurista  francês,  foi  juiz em 1720 do Tribunal de Orléans 
Presidial, seguindo os passos de seu pai e avô.  Dedicou atenção para a correção e coordenação do texto 
das Pandectas. Sua Pandectae Justinianae em novum ordinem digestae (Paris e Chartres 1748‐1752) é 
um clássico no estudo do Direito Romano. Em 1749 foi nomeado professor de Direito na Universidade 
de Orleans. Escreveu muitas monografias sobre a lei francesa, e muito do seu trabalho fora incorporado 
quase  integralmente  no  Código  Civil  Francês.  Suas  teorias  sobre  as  obrigações  e  contratos  foram 
influentes na Inglaterra bem como nos Estados Unidos. 
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Supera-se, assim, a duplicidade de códigos e trazer a unificação das 
obrigações pela adoção da teoria da empresa é um marco alcançado pelo 
Código Civil Italiano de 1942 e uma tendência universal no Direito. 
 
Mas é equivocado acreditar que o Código Civil de 2002 não unificou o Direito 
Comercial e o Direito Civil. A autonomia do Direito Comercial é referida e 
explícita no art. 22, I, da Constituição Federal brasileira. 
 
Mantém-se, então, o direito privado de forma bipartido,mas o Direito Comercial 
passa a delimitar-se do Direito Civil pela empresarialidade. E, além do Código 
Civil brasileiro existem as relações de consumo baseadas em ofertas de 
produtos e serviços, que não passam de obrigações de dar (produtos) e fazer 
(serviços) que recebem tratamento especializado em atenção ao dispositivo 
constitucional (art. 5º, inciso XXXII) da tutela ao consumidor. 
 
 
Referências 
TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Obrigações – Estudos na perspectiva civil-
constitucional. In: CALIXTO, Marcelo Junqueira. Reflexões em torno do 
conceito da obrigação, seus elementos e suas fontes. Rio de Janeiro: 
Editora Renovar, 2005. pp. 1-28. 
ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora 
Impetus, 2004. 
TARTUCE, Flávio. Direito civil. Direito das obrigações e responsabilidade 
civil. 7ª ed. São Paulo: Editora Método, 2012. v. 2. 
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de 
direito civil, obrigações. 9ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. v. II. 
ALMEIDA, Washington Carlos. Direito civil – Obrigações. Série Leituras 
Jurídicas – Provas e Concursos. 2ª ed. São Paulo: Editora Atlas. 
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigações (Parte Geral) 5ª ed. 
São Paulo: Editora Saraiva, 2002. v. 5.