5 Jusnaturalismo e Positivismo Jurídico

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Prof. Dr. Doglas Cesar Lucas
O Jusnaturalismo e o Positivismo Jurídico e suas 
Implicações na Formação da Educação Jurídica Nacional
Quais as diferenças entre jusnaturalismo e positivismo jurídico?
Em termos gerais, pode se dizer que o jusnaturalismo defende a
existência de um direito que pode ser racionalmente encontrado na
natureza cosmológica, divina ou humana. Este direito é imutável,
anterior e superior ao direito feito pelo homem, razão pela qual as
normas humanas devem ser orientadas por ele. O natural indicaria
uma ideia de ordem, de normalidade, de virtude e de justiça que os
homens devem respeitar ao fazer suas leis. Em palavras bem objetivas:
existe uma permanente tensão entre direito natural e direito positivo.
Para o positivismo o único direito válido é o direito estatal, que muda
de lugar para lugar.
Jusnaturalismo cosmológico: direito oriundo da própria 
essência do universo. Várias são as correntes de pensamento 
neste período. 
Fases do jusnaturalismo
Jusnaturalismo teológico: nesta fase, de enormes influências 
teológicas, a fonte reveladora agora, ainda que por intermédio 
de uma ratio filosófica, é Deus; e o direito que não fosse 
conforme esse jusnaturalismo ou não seria direito ou seria nulo.
Jusnaturalismo antropológico: com a queda de Constantinopla 
nas mãos dos Turcos, em 1453, e o início das grandes 
navegações (descoberta da América, em 1492), inicia-se a Era 
Moderna, marcada pelo Humanismo, pela Reforma, pelo 
renascimento da cultura greco-romana e pela Revolução 
Científica, movimentos que, entrelaçados reciprocamente, irão 
moldar o mundo, especialmente nos três séculos seguintes.
Substituição do Jusnaturalismo pelo Positivismo Jurídico
Cresce em importância a ideia de que o direito deve ser encontrado
na legislação produzida pelo Estado, que encontra seu fundamento
de legitimação no poder popular. O jusnaturalismo humanista, que
defendia a existência de direitos presentes na natureza humana, é
deixado de lado. O direito passa a ser entendido separado da ideia de
justiça e moralidade. O direito é visto como uma tecnologia social que
deve ser estudado e aplicado de modo neutro.
Com o processo de racionalização moderna, a lei estatal passa a 
vigorar como a principal fonte do direito, eliminando-se a 
importância do direito natural.
Para o positivismo jurídico, o único direito válido é o direito 
produzido pelo Estado, o direito positivo. Devemos portanto 
encontrar os direitos nas leis, nos códigos, e não na natureza ou na 
justiça. 
Com a modernidade e a afirmação dos Estados-nação, a lei assume 
um protagonismo. O modo de ser elaborada (abstrata e genérica) e 
aplicada (solução a priori e não a posteriori) muda também. 
A lei passa a ser considerada a expressão máxima da soberania 
popular, soberania essa que é considerada o fundamento central para 
a criação dos Estados modernos  (Escola da Exegese).
O positivismo jurídico se desenvolve no século XIX e defende uma 
objetividade do direito enquanto tecnologia. Desconsidera a 
importância da moral e da justiça para a validade do direito. Ao 
separar direito de moral e direito de justiça, o positivismo defende 
que o jurista deve estar objetivamente as normas jurídicas válidas, 
independentemente de serem justas ou não.
Preocupado em produzir segurança jurídica que eliminasse as 
incertezas e arbitrariedades dos períodos absolutistas, os positivistas 
apostam na validade objetiva da lei como manifestação máxima do 
direito.
O Direito é separado da justiça e da moral. 
O direito tem uma validade OBJETIVA. 
Se para o jusnaturalismo vige a máximo que o direito só é direito se
for justo, para o positivismo a qualidade valorativa da norma não
importa. Interesse apenas se a norma é válida. O positivismo elabora
uma metodologia da pureza que separa o direito da moral e da
justiça. O direito dever ser conhecido e aplicado de maneira que os
valores não interfiram no resultado da compreensão e da aplicação
das normas jurídicas.
O direito é valido independentemente dos valores que ele
carregue, eis que a validade do direito não pode estar
condicionada a nenhum tipo de valor, pois estes são relativos.
Nisso se separa rigorosamente do jusnaturalismo. Este
positivismo que defende a neutralidade total do estudo e
aplicação do direito de modo objetivo, neutro, sem levar em conta
valores, foi mais atuante no século XIX e início do século XX.
Protótipo da Bandeira NacionalAcervo Igreja Positivista do Brasil
O lema de nossa bandeira é uma referência 
direta a máxima comteana: “o amor por princípio e 
a ordem por base; o progresso por meta”.
Se para o positivismo exegeta o juiz é neutro, para Kelsen, o juiz é
um político do direito e não julga de maneira neutra. Veremos que
ao longo do século XX o positivismo radical do século XIX começa a
perder influência e em seu lugar um positismo jurídico crítico,
includente, débil, mais aberto, começa a aceitar algumas pequenas
aproximações com a moral, em situações bem excepcionais.
O positivismo normativista de Kelsen, por exemplo, deve ser
entendido como uma metodologia pura de estudo do direito que
não se aplica ao processo legislativo e nem a aplicação do direito.
De qualquer modo, para o positivismo, em suas mais variadas 
vertentes, a justiça e a moral não são condições de validade 
para o direito.
Formação jurídica nacional: o nascimento 
dos cursos de Direito no Brasil
Formação eclesiástica/eletista no período colonial. É importante
destacar aqui o protagonismo da pedagogia Jesuítica que dominou o
cenário.
Influência jusnaturalista no período imperial. Os 
dois primeiros cursos de direito, em Olinda e 
São Paulo, foram criados no ano de 1827, apenas.
Sua função era formar quadros administrativos para o 
governo que estava se constituindo após a independência. Até 
então a elite brasileira ia estudar em Coimbra, especialmente.
Formação positivista na Velha República. Estudo 
exclusivo dos códigos, de modo acrítico. 
Ensino jurídico nos dias atuais.  O modelo positivista ainda
continua dominante nas faculdades e concursos públicos, mas
algumas modificações na estrutura conteudística dos cursos foram
implementadas, especialmente pela inclusão de disciplinas
humanistas. Uma posição mais pós-positivista no Brasil tem ocupada a
agenda dos Tribunais Constitucionais.
Por que debater disciplinas humanistas nos 
cursos de Direito?