APOSTILA 01

•

ESTÁCIO

JULIANA SILVA

31/05/2018

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Direito Administrativo I

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01 - INTRODUÇÃO
AO ESTUDO DO
DIREITO
ADMINISTRATIVO

DIREITO
ADMINISTRATIVO

ADM I – 2018.1

Versão 2.0

DIREITO ADMINISTRATIVO I – 2018.1 – UNESA – CAMPUS RESENDE – Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

PALAVRAS INICIAIS

Querido(a)s aluno(a)s,
Essa apostila está de acordo com o conteúdo programático do Plano de Ensino da
nossa Universidade, cuja compilação foi feita com base em renomadas doutrinas publicistas,
e de acordo com a bibliografia recomendada.
Foi utilizada, também, a mais atual jurisprudência dos nossos tribunais superiores,
pesquisada em sites oficiais.
Procurei, sempre que tal se mostrou necessário, esquematizar os assuntos principais
para a sua melhor aprendizagem e fixação.
É certo que esse material não pretende – e nem poderia! – substituir os livros sobre a
matéria. Assim, procure sempre, dentro das possibilidades de cada um, adquirir as obras
recomendadas.
Bom estudo!

DIREITO ADMINISTRATIVO I – 2018.1 – UNESA – CAMPUS RESENDE – Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

PLANO DE ENSINO

UNIDADE I - DIREITO ADMINISTRATIVO: PREMISSAS INICIAIS

I. Surgimento do Estado de Direito
1. Contexto histórico
2. Estado, Governo e Administração pública
3. Poderes e funções do Estado

II. Direito Administrativo
1. Conceito
2. Objeto de estudo
3. Fontes do Direito Administrativo
4. Interdisciplinaridade com os demais ramos do Direito.

III. Função Administrativa
1. Distinção entre as funções públicas
2. Conceito
3. Critérios de identificação da função administrativa
4. Funções típicas e atípicas dos poderes

DIREITO ADMINISTRATIVO I – 2018.1 – UNESA – CAMPUS RESENDE – Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1ª PARTE
AS TRANSFORMAÇÕES DO ESTADO, DO
DIREITO ADMINISTRATIVO E A
ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
MODERNA

DIREITO ADMINISTRATIVO I – 2018.1 – UNESA – CAMPUS RESENDE – Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

I – INTRODUÇÃO
1.1 Noções introdutórias
1. O estudo desse fascinante ramo do Direito denominado de Direito Administrativo exige,
preliminarmente, o conhecimento e a compreensão de institutos típicos dos mais diversos
ramos do Direito, principalmente os do Direito Constitucional.

2. Assim, antes de iniciarmos o estudo dos institutos do Direito Administrativo, necessário
se faz uma rápida passagem pela Teoria Geral do Estado

1.1.1 O Estado
3. O conceito de Estado não possui fixação temporal ou espacial. Muito ao contrário, a
própria expressão Estado, de modo relativo, é relativamente recente (surgiu na obra O
Príncipe, de Maquiavel, no século XVI).

4. Não obstante, alguns elementos (constitutivos e indissociáveis) costumam ser
constantes, quais sejam: o humano, o geográfico e o político-administrativo. Significa dizer que
a figura do Estado só se faz presente a partir da constituição, nessa ordem, por um POVO, por
um TERRITÓRIO e por um GOVERNO SOBERANO.

5. Vejamos, esquematicamente:

6. José Afonso da Silva acrescenta um outro elemento: a FINALIDADE (interesse público)
como informadora do conceito de estado, verdadeiro elemento teleológico (finalístico).

ESTADO
(Constituição)
POVO GOVERNO
SOBERANO
TERRITÓRIO
Elemento
Humano
Limite do Estado Elemento
Condutor
Base
DEMOGRÁFICA
Base
TERRITORIAL
Base POLÍTICO-
ADMINISTRATI-
VA
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7. Em relação ao elemento POVO, ressalva-se que ele traduz a ideia de CIDADÃO.
Significa dizer que os cidadãos compõem o povo, ao passo que população é conceito mais
abrangente, pois envolve, também, todos aqueles que, mesmo não sendo cidadãos, estejam
ocupando certo território (os estrangeiros naturalizados, por exemplo).

8. Assim:

PREMISSA MAIOR: POVO = CIDADÃOS
PREMISSA MENOR: POPULAÇÃO = POVO + ESTRANGEIROS
SÍNTESE: ESTRANGEIROS ≠ POVO (os naturalizados fazem parte da população e não do
povo)

1.1.2 Formas de Estado
9. São as seguintes as formas de estado, esquematicamente:

10. No Brasil, qual é o sentido jurídico das figuras: União, Estados, Distrito federal e
Territórios? São ENTES POLÍTICOS componentes da Federação Brasileira, com natureza
jurídica de DIREITO PÚBLICO INTERNO. Então:

11. Em relação aos TERRITÓRIOS, salienta-se que eles são inexistentes. Ocorre que,
caso voltassem a existir, deteriam tão somente COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA (não são
FORMAS DE
ESTADO
CONFEDERAÇÃO ESTADO FEDERAL
(Federação)
ESTADO UNITÁRIO
(Puro e Impuro)
Reunião de estados
soberanos
Existência de um único
centro de poder
responsável por todas
as atribuições políticas
Existência de diferentes
polos de poder político
que atuam de forma
autônoma entre si.
FRANÇA BRASIL
FEDERAÇÃO Descentralização
Política
UNIÃO+ESTADOS+DF+
MUNICÍPIOS
Independentes e
autônomos entre si
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entes federados). São reconhecidos como AUTARQUIAS DA UNIÃO (ou AUTARQUIAS
TERRITORIAIS).

12. Neles, em razão de norma constitucional, inexiste capacidade de autogoverno (art. 84,
XIV, da CRFB1).

1.1.3 A Conformação Jurídica da Federação Brasileira
13. Seria a nossa Federação um espelho da Norte Americana? Entendemos que não, visto
que a Federação Brasileira foi formada a partir de um movimento de DESAGRAGAÇÃO
(centrífugo, segregador), do centro para a periferia, enquanto que a Federação Norte
Americana se deu a partir de um movimento AGREGADOR (centrípeto), da periferia para o
centro.

1.1.3.1 A Formação da Federação Norte Americana
14. Nos EUA havia Estados Soberanos, reunidos em CONFEDERAÇÃO desde 1776, os
quais abriram mão de suas soberanias para se aglutinarem em torno da FEDERAÇÃO (1787).
Temos aqui, portanto, um movimento de AGREGAÇÃO (da periferia para o centro -
CENTRÍPETO). Trata-se do FEDERALISMO POR AGREGAÇÃO.

15. Esquematicamente:

1 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos
Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente
e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei;
EF
ES
ES ES
ES
LEGENDA

ES – Estado Soberano
EF – Estado Federal

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1.1.3.2 A Formação da Federação Brasileira
16. No Brasil havia um ESTADO UNITÁRIO POR DESAGREGAÇÃO (efeito segregador).
Em 1891 foi criada a Federação (constitucionalizada), conferindo-se aos Estados-membros
mera autonomia, sendo a Republica Federativa a guardiã do atributo da soberania.Outra
questão importante, é que diferentemente dos Estados Unidos, na Federação Brasileira é
atribuída autonomia aos municípios.

17. Esquematicamente:

1.1.4 Os Contornos do Federalismo Brasileiro
18. O Federalismo, portanto, está intimamente ligado à DISTRIBUIÇÃO INTERNA DE
PODER por diferentes centros políticos. Todos os entes federativos são autônomos, ou seja,
podem criar suas próprias normas (legislar), mas NÃO SÃO SOBERANOS (ou
INDEPENDENTES).

19. A soberania é atributo da República, que significa, em breves palavras, o
reconhecimento de que o Estado Brasileiro tem perante os demais Estados Soberanos, na
exata amplitude do art. 18, da CRFB2.

2 Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União,
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
§ 1º Brasília é a Capital Federal.
§ 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração
ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.
EU
EF
EF EF
EF
LEGENDA

EU – Estado Unitário
EF – Estado Federal

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20. Significa dizer que todos aqueles que integram a Federação são ENTES POLÍTICOS
ou FEDERADOS, com tríplice autonomia (legislar, administrar e se autogovernar).

21. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho:

“(...) autonomia, no sentido técnico-político, significa ter o ente político
capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração. No
primeiro caso, a entidade pode criar seu diploma constitutivo; no
segundo, pode organizar seu governo e eleger seus dirigentes; no
terceiro, pode organizar seus próprios serviços.”

22. Insta salientar de que, atualmente, a FEDERAÇÃO é uma das cláusulas pétreas
previstas no art. 60, §4º, da CRFB3., e que esses traços diferenciam as pessoas políticas
(ENTES) das ENTIDADES da Administração Pública Indireta (autarquias, fundações,
empresas públicas e sociedades de economia mista), que são pessoas jurídicas
EXCLUSIVAMENTE ADMINISTRATIVAS.

1.1.5 Forma de Governo
23. Esquematicamente, em relação à República Federativa do Brasil, vamos recordar as
formas de estado e de governo, o sistema de governo e o regime de governo:

REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
Forma de Estado FEDERAÇÃO
Forma de Governo REPÚBLICA
Sistema de Governo PRESIDENCIALISTA
Regime de Governo DEMOCRÁTICO

§ 3º Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a
outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população
diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.
§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual,
dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia,
mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de
Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.

3 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
(...)
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

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24. A nossa forma de governo, portanto, é a República, que como tal possui as seguintes
características: (a) legitimidade popular dos Chefes dos Executivos (presidente, governadores
e prefeitos) e das Casas legislativas, (b) temporariedade dos mandatos eletivos (em
contraponto à vitaliciedade monárquica), e (c) prestação de contas pelos gestores públicos.

1.1.6 O Estado de Direito
25. O Estado de Direito está consignado no art. 1º, da CRFB4. Significa dizer que o Estado
cria as leis e as impõe a todos nós, inclusive a si mesmo.

“O ESTADO NÃO SE AFASTA DE CUMPRIR A NORMA QUE CRIA”
26. O Estado de Direito, portanto, se contrapõe ao Estado Absolutista. Enquanto esse
possui base divina e contratualista, sendo centrado na figura do soberano, aquele é
CENTRADO NA LEI (Rule of Law5).

27. Trata-se do PRIMADO DA LEI. E é esse primado que vai gerar a PRESUNÇÃO DE
LEGITIMIDADE DOS ATOS ESTATAIS. Significa dizer que se o Estado é de Direito, então se
pressupõe que ele irá cumprir a Lei, ou seja, que todo o ato proveniente do Estado é produzido
PRESUMIDAMENTE de acordo com a Lei. Esse ato, portanto, é LEGÍTIMO!

1.1.7 Estado Democrático
28. Os termos “democrático” e de “Direito” tem alcance diferenciado, sendo aquele mais
abrangente que esse. Exemplificando: a Venezuela é um Estado de Direito, mas não é
democrático (será que os venezuelanos participam do processo legislativo, ou as Leis são
meramente semânticas ou formais?).

1.1.7.1 Constituição Garantia e Constituição Dirigente

4 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição.

5 O Estado é quem cria as regras, mas a estas deve se sujeitar.
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29. A nossa Constituição é da espécie DIRIGENTE, diferente da norte americana que é
uma constituição GARANTIA.

30. Na Constituição GARANTIA, o que prevalece é a LIBERDADE, atingindo apenas os
direitos sociais de 1ª geração (direitos civis e políticos). Já na Constituição DIRIGENTE, a
preocupação repousa nos direitos sociais de 2ª geração.

1.1.8 Estado Democrático de Direito e Administração Pública
31. O Direito Administrativo nasceu com o Estado de Direito. E é esse Direito, ao qual o
Estado passou a se submeter, que regula as relações entre a Administração Pública e os
administrados, assegurando a correta e legítima gestão do interesse público, garantindo o
direito dos administrados.

1.1.8.1 O Estado de Direito e o Surgimento do Direito Administrativo
32. O surgimento do Estado de Direito, ou seja, do Estado que se submete às suas
próprias leis, é uma consequência direta tanto das ideias de um conjunto de pensadores
políticos, dos iluministas do séc. XVII (Spinoza, Locke, Bayle e Newton) aos iluministas
franceses (Diderot, d’Alembert, Voltaire e Montesquieu) e norte-americanos (Benjamin Franklin
e Thomas Jefferson) do séc. XVIII.

33. É consequência, também, das mudanças econômicas (aparecimento do liberalismo e
da Revolução Industrial), que possibilitaram o surgimento das condições materiais para
implementação das mudanças políticas que apearam do poder os reis absolutistas, inclusive
com o imprescindível apoio das classes economicamente dominantes (burguesia)em
substituição ao poder então exercido pela nobreza e pelo clero.

34. As revoltas políticas do séc. XVIII, em especial a Revolução Francesa (1789) e o
movimento de independência norte-americano (1776), possibilitaram a implementação, na
prática, do ideário iluminista, assim como das doutrinas jurídicas e políticas dele derivadas
(constitucionalismo e contratualismo).

35. Dessas revoltas políticas originaram-se importantes documentos jurídicos como a
Constituição norte-americana (1787) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
(1789), pedras fundamentais do estado de direito.

36. É evidente que a história não se desenvolve por meio de acontecimentos estanques e
abruptos. Os ideais e fundamentos do estado de direito não foram implementados de uma hora
para outra, indistintamente, em todos os locais.

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

37. Na própria França, a Revolução degenerou para períodos de extrema violência e
absoluta anarquia, o que acarretou sua substituição pelos períodos bonapartista (1800 a 1815),
militarista e imperialista, e, com a derrota deste, para uma inacreditável tentativa de retorno a
uma monarquia absolutista (reinado de Luís XVIII), resultando em novos movimentos
libertários, as revoltas liberais de 1830 e 1848.

38. Em outros países, o absolutismo foi mitigado pela concessão e reconhecimento de
alguns direitos aos cidadãos (despotismo esclarecido ou absolutismo ilustrado6), ao passo que
na Inglaterra, em particular, a noção de estado de direito se desenvolveu ao largo dos
acontecimentos do continente europeu, como consequência da Revolução Gloriosa (1688),
com efeitos também sobre o desenvolvimento de seu direito público, em tudo distinto do direito
continental (civil law).

39. Será exatamente na França, durante o período revolucionário, que será editada a
legislação que é considerada por muitos como o atestado de nascimento do direito
administrativo, a lei de 28 pluvioso do ano VIII7, responsável pela organização jurídica da
administração pública francesa. Em 1819 já havia, em Paris, a criação da primeira cátedra de
direito público e administrativo.

1.1.8.2 O Desenvolvimento do Direito Administrativo na França do Sec. XIX e o
Surgimento do Contencioso Administrativo
40. Interessante observar que, embora seja hoje reconhecido universalmente como uma
disciplina autônoma dentro do direito público, em especial nos países da civil law, ou seja, da
Europa continental e países colonizados (América Latina, em particular), o direito
administrativo se desenvolveu mais rapidamente na França, em razão de uma particularidade
do absolutismo que lá existia e da sua rejeição em bloco pelos revolucionários.

41. Com efeito, a França foi um dos países onde o absolutismo teve seu maior
desenvolvimento, com destaque para o reinado de Luís XIV, o Rei-Sol (1643-1715), a quem
se atribuiu a famosa frase “L’Etat c’est moi” (o Estado sou eu).

42. Os juízes, ademais, que eram nomeados pelo rei, eram muito claramente vinculados
ao regime absolutista, de forma que a exclusão da análise das questões administrativas pelo

6 Destaque para os reinados de Carlos III, na Espanha, Frederico II, na Prússia, Catarina II, na Rússia,
e Gustavo III, na Suécia.

7 Data correspondente a 16 de fevereiro de 1800, conforme calendário revolucionário instituído em
1792.

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Poder Judiciário, uma particularidade francesa8, correspondia aos anseios dos revolucionários
de excluir qualquer ingerência de instituições ligadas ao antigo regime (ancien regime) em
questões envolvendo os direitos dos administrados frente à Administração.

43. Essa particularidade francesa, aliada a uma aplicação bastante enfática da tripartição
de poderes, deu origem à estruturação de uma Administração Pública autônoma e profissional,
que tem seu ponto alto com a criação do Conselho de Estado9, mas somente com a
reorganização deste último pela Lei de 24 de maio de 1872, durante a nascente Terceira
República francesa, é que o mesmo recebeu os poderes da justiça delegada, ou seja, a
chamada jurisdição administrativa, criando-se, assim, um contencioso administrativo
independente10.

44. Embora a maioria dos países não adote o sistema de dualidade de jurisdições, incluído
nestes o Brasil, não se pode deixar de reconhecer a importância capital do direito francês na
evolução do direito administrativo, pois suas características singulares é que possibilitaram
seu maior desenvolvimento, inclusive com a criação de diversas teorias e princípios aplicados
hoje indistintamente em todas as nações que adotam o direito administrativo como uma
disciplina autônoma.

1.1.8.3 O Desenvolvimento do Direito Administrativo no Brasil
45. Durante o período em que o Brasil esteve sujeito ao reino de Portugal, tanto como
colônia (1500-1815), quanto como reino unido (1815-1822)11, vigorou aqui o conjunto de leis
adotado e compilado pelos reis portugueses, denominadas de “ordenações”.

8 A Bélgica também adota esse sistema, tendo criado seu Conselho de Estado, com jurisdição
administrativa, por lei de 23 de dezembro de 1946, instalado em 9 de outubro de 1948.

9 Criado em 1799 pela Constituição de 22 frimário do ano VIII, durante o consulado de Napoleão
Bonaparte.

10 “O Conselho de Estado é o conselheiro do governo na preparação de projetos de lei, de ordonnances
e de alguns decretos. Atende a solicitações governamentais de pareceres sobre questões jurídicas e
realiza, sob requisição governamental ou por iniciativa própria, estudos sobre questões administrativas
ou políticas públicas. O Conselho de Estado é também o juiz administrativo supremo: é o julgador de
última instância das atividades do poder executivo, das coletividades territoriais, das autoridades
independentes e dos estabelecimentos públicos administrativos ou dos organismos que dispõem de
prerrogativas de poder público” (Texto extraído de <http://www.conseil-etat.fr/ pt/>. Acesso em: 29 jul.
2014).

11 Carta de Lei de 16/12/1815, eleva o Estado do Brasil à graduação e categoria de Reino.
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

46. Sucessivamente, foram adotadas três ordenações, as “afonsinas”, até 1511, as
“manuelinas”, até 1613, e as “filipinas”, daí em diante12.

47. A principal preocupação dos colonizadores era, inicialmente, garantir a ocupação do
Brasil, de modo que se incentivou, num primeiro momento, a doação de terras aos particulares
no sistema conhecido como “capitanias hereditárias”, fundado na antiga legislação de
sesmarias (1375).

48. Do ponto de vista político, os donatários atuavam como delegatários do rei dentro de
seus domínios, exercendo amplos poderes, semelhantes aos dos senhores feudais. Sem
embargos, os reis editavam um sem-número de normas, por meio de alvarás, cartas-régias e
outros.

49. Formalmente, o sistema de sesmarias deixou de existir com a Resolução 76, de 17 de
julho de 1822, mas sua importância política já havia decrescido muito desde a nomeação dos
governadores-gerais, a começar por Tomé de Souza (1549).

50. Este último já trazia consigo o Regimento de 17 de dezembro de 1548, com
orientações a respeito da organizaçãodo poder público, além de dispor sobre outros temas.
Com a vinda da família real portuguesa para o Brasil, em 1808, houve um considerável
aumento da produção legislativa local, adaptando-se para a antiga colônia inúmeras
instituições dantes existentes em Portugal, além de criarem-se tantas outras13.

51. Com a independência, foi necessário que a novel nação contasse com sua própria
Constituição, tendo sido outorgada em 25 de março de 1824. Além da singular figura do “Poder
Moderador”, atribuía-se ao Imperador, também, a chefia do Poder Executivo (art. 102).

12 As designações têm relação com o nome dos reis portugueses que as aprovaram, a saber: Afonso
V, Manuel I, o venturoso, e Filipe I (Filipe II, de Espanha), este último no período da União Ibérica (1580-
1640), em que o reino de Portugal esteve associado ao da Espanha. Na prática, a aplicação dos dois
primeiros conjuntos foi quase inexistente, sendo que o último, por outro lado, teve aplicação por bom
tempo após a independência, conforme Lei de 20.10.1823, aprovada por D. Pedro I.

13 Só em 1808 foram editados, dentre outros, os seguintes atos normativos de importância considerável
para a administração do país: a) Alvará de 01.04, que criou o Conselho Supremo Militar de Justiça; b)
Alvará de 10.05, que regulou a Casa de Suplicação; c) Alvará de 10.05, que criou o lugar de Intendente
Geral de Polícia; d) Alvará de 13.05, que regulou o Corpo de Brigada Real da Marinha; e) Alvará de
09.05, que criou o lugar de Vedor da Chancelaria Mor e Superintendente dos Novos Direitos; f) Alvará
de 23.08, que criou o Tribunal da Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação; g) Alvará
de 12.10, que criou o Banco Nacional da capital; h) Alvará de 22.04, que criou o Tribunal da Mesa do
Desembargo e do Paço; i) Alvará de 28.06, que criou o Erário Régio e o Conselho da Fazenda.

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52. Havia previsão de um Conselho de Estado, mas com função meramente consultiva,
instituição que, aliás, foi logo suprimida pela Lei 16/18341614. A função administrativa,
propriamente dita, era em grande parte delegada aos presidentes de província (art. 165 da
Constituição de 1824), cabendo à lei definir suas atribuições, competência e autoridade (art.
166 da Constituição de 1824).

53. Para as cidades, seriam criadas Câmaras, para dispor, inclusive, sobre suas “posturas
policiais” (art. 169 da Constituição de 1824). Como se vê, era uma Constituição extremamente
sintética, deixando ao encargo da legislação infraconstitucional dispor mais detidamente sobre
a administração pública.

54. A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891,
também não era muito analítica. Promoveu, no entanto, a constitucionalização do regime
federativo, adotado em 1889, estabelecendo a competência dos Estados para prover as
necessidades de sua organização e administração (art. 5.º).

55. Atribuiu, ainda, a chefia do Poder Executivo, no plano federal, ao Presidente da
República (art. 41). Em seu art. 82, havia a previsão de que os funcionários públicos eram
estritamente responsáveis pelos abusos e omissões que incorressem no desempenho de seus
cargos, contendo a Constituição, ainda, algumas poucas disposições sobre provimento de
cargos.

56. Essas Constituições, claramente influenciadas pelo liberalismo, se preocupavam mais
com a descrição da organização dos poderes constituídos e com a descrição do rol de direitos
individuais e políticos. Somente com a Constituição promulgada em 16 de julho de 1934, já
claramente influenciada pelo movimento do constitucionalismo social, é que passamos a ter,
embora ainda de forma assistemática, a previsão de inúmeras disposições sobre o uso de
bens públicos e prestação de serviços públicos em título que tratava da “ordem econômica e
social”.

57. A Carta outorgada em 10 de novembro de 1937, por sua vez, influenciada pelo
corporativismo adotado pelo Estado Novo (1937-1945), foi pródiga em relacionar atribuições e
competências, sendo a primeira a conter capítulo próprio para tratar dos servidores públicos
(arts. 156 a 159).

58. A Constituição Federal promulgada em 18 de setembro de 1946 promoveu no plano
jurídico a redemocratização do país, contendo em seu bojo, também, um título apenas para
tratar dos servidores públicos (arts. 184 a 194). Na vigência dessa Carta, pela primeira vez,

14 O órgão foi posteriormente recriado pela Lei 234/1841, também com atribuições consultivas,
funcionando até o advento da República.
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editou-se legislação disciplinando o regime jurídico geral dos servidores públicos no âmbito
federal (Lei 1.711/1952).

59. A Constituição da República de 24 de fevereiro de 1967, já no regime militar, dispôs
sobre os funcionários públicos em seus arts. 95 a 106 (arts. 97 a 111, na redação da EC
1/1969). Observe-se que a EC 1/1969 trouxe a possibilidade de instituição de um contencioso
administrativo, com atribuição para o julgamento de causas envolvendo os servidores públicos
(art. 111), o que não chegou a ser implementado. De vital importância, na vigência desta Carta,
foi a edição do Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, primeiro diploma legislativo a, de
forma sistemática, dispor sobre a organização da Administração Pública federal.

60. A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, sem dúvida alguma, é o maior divisor
de águas no que tange ao tratamento dos temas afetos ao direito administrativo no plano
constitucional, dedicando um capítulo inteiro para tratar da Administração Pública, inclusive
sendo a primeira a trazer um elenco de princípios que a regem (art. 37, caput).

61. No plano doutrinário, ressalta Di Pietro15, que já “no período imperial se criou a cadeira
de Direito Administrativo nos cursos jurídicos, instalada, em 1855, na Faculdade de Direito de
São Paulo e regido por José Antonio Joaquim Ribas”. Já no período republicano, ressalta a
mesma autora que “o direito administrativo brasileiro sofreu, nessa fase, influência do direito
norte-americano, no que diz respeito ao sistema de unidade de jurisdição e à necessidade de
submissão da Administração Pública ao controle do Poder Judiciário. Mas, no que diz respeito
às teorias e aos princípios, ficou evidente que a influência predominante continuava sendo a
do direito francês criado pela jurisdição administrativa que, aos poucos, pela decisão de casos
concretos, foi derrogando o direito privado antes aplicado à Administração e criando regime
jurídico próprio que acabou por dar autonomia ao direito administrativo”.

1.2 A Evolução do Estado, o surgimento do Direito Administrativo e a consagração do
Estado Democrático de Direito
62. Não há como estudar, ou mesmo se situar, na organização administrativa, sem que se
compreenda o Estado Moderno. E isso se deve a um fator muito simples: o Estado se organiza
e se estrutura a partir das imposições do seu ordenamento jurídico.

63. Esse ordenamento jurídico, bem como as disciplinas jurídicas, varia no tempo e no
espaço, pois o Direito não é uma ciência atemporal, ou seja, ele está sujeito às mutações
históricas. E isso é fácil de se perceber: a organização política de uma determinada

15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 500 anos de direitoadministrativo brasileiro. Revista Eletrônica de
Direito do Estado, n. 5, janeiro/março. 2006.
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

comunidade é que ditará a essência do Direito que estará vigente em determinado período
histórico. Basta uma rápida passada pela história do Brasil para se verificar essa assertiva.

64. Em outras palavras: as relações entre a Administração Pública e o Direito são alteradas
ao longo do tempo, sejam essas alterações avanços ou retrocessos.

1.2 .1 Estado Liberal, Estado Social e Estado Democrático de Direito
65. Não há como estudar, ou mesmo se situar, na organização administrativa, sem que se
compreenda o Estado Moderno. E isso se deve a um fator muito simples: o Estado se organiza
e se estrutura a partir das imposições do seu ordenamento jurídico.

66. Assim, para fins de estudo da evolução da Administração Pública a partir dos diferentes
tipos de Estado ao longo da história, tomaremos como ponto de partida o ESTADO DE
DIREITO LIBERAL.

67. Então:

Evolução da Administração Pública  ponto de partida: o ESTADO LIBERAL DE DIREITO

68. Mas como isso se ocorreu dentro do contexto histórico?

69. Deu-se mediante um processo evolutivo que passou por três estágios, a saber: 1º) A
concepção do Estado Liberal de Direito; 2º) O surgimento do Estado Social de Direito e, 3º) O
Estado Pós-social ou Subsidiário.

70. Estudemos, agora, as principais características de cada um desses estágios.

REVOLUÇÃO
FRANCESA
CONSAGRAÇÃO DO
ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO
NASCIMENTO
DIREITO ADMINISTRATIVO (regulador das relações envolvendo o ESTADO e o EXERCÍCIO
DAS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS)
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1º ESTÁGIO: A concepção do ESTADO LIBERAL DE DIREITO
71. Antes desse estágio, ou seja, até o advento do Estado de Direito, vivia-se no
denominado ESTÁGIO DE PRÉ-DIREITO, onde não se concebia a existência de limites
impostos à atuação estatal. Era o ESTADO ABSOLUTO, ou “Estado de Polícia”, vigente nos
séculos XIV a XVIII, caracterizado pela centralização do poder nas mãos do monarca que
possuía poderes ilimitados. “A vontade do Rei era a própria vontade do Estado, a lei suprema”
(“l’Etat c’est moi”16). Temos, aqui, a irresponsabilidade civil do Estado (“The king can do
wrong”17).

72. Então, pelo fato de o Estado não se encontrar limitado pela ordem jurídica, não poderia
ser responsabilizado pelos danos eventualmente causados a terceiros (“The king can do
wrong”18)

16O ESTADO SOU EU. A frase de Luís XIV "L'État c'est moi" (o Estado sou eu), proferida em 1655,
tornou-se símbolo do despotismo do ancien régime.
O desprezo votado a um interesse que seria superior ao do próprio rei - o interesse do Estado - não
fazia sentido na cabeça do então jovem Luís XIV, uma vez que o Estado e ele próprio se fundiam e
confundiam em si.

17O rei não erra! A teoria da irresponsabilidade predominou nas monarquias absolutistas, pois o Estado
exercia plenamente a sua autoridade, não havendo por parte dos súditos a possibilidade de
contestação. A essência do Estado absolutista é a soberania, ou seja, a autoridade suprema que não
está submetida a mais ninguém.
O Estado absolutista, sendo soberano, instituía e tutelava o direito. Assim, não havia por parte do
Estado a possibilidade de violar a lei, pois em última análise todos os atos por ele praticados seriam
em princípio legais. O princípio “The King can do not wrong” e o equivalente em francês “Le roi ne peut
mal faire” (O rei não pode errar), bem como a máxima “Quod principi placuit habet legis vigorem” (Aquilo
que agrada o príncipe tem força de lei), refletem esta concepção de Estado. Celso Antônio Bandeira
de Mello expõe de maneira clara neste sentido: Com efeito, é sobejamente conhecida a frase de
Laferrière: “O próprio da soberania é impor-se a todos sem compensação”; bem como as fórmulas
regalengas que sintetizavam o espírito norteador da irresponsabilidade: “Le roi ne peut mal faire”, como
se afirmava na França, ou: “The King can do not wrong”, que é a evidente versão inglesa.
Em consequência, não se admitia que ao Estado absolutista fosse atribuída qualquer responsabilidade,
sob risco de ofender a sua soberania.
Com o advento do Estado de Direto, não fazia mais sentido isentar o Estado de responsabilidade, pois
o Estado passa a submeter-se ao império da Lei, sendo sujeito de direito, ou seja, titular de direitos e
obrigações.
Desse modo, a teoria da irresponsabilidade, que nunca foi admitida no Brasil, foi sendo superada e
deixou de ser definitivamente adotada pelas duas últimas nações que a sustentavam. Nos Estados
Unidos, a teoria foi abandonada em virtude do Federal Tort Claim Act, de 1946. Já na Inglaterra, o fim
veio com o Crown Proceeding Act, de 1947.

18A ideia de um Estado irresponsável e ilimitado nas suas ações não teve caráter absoluto,
especialmente com a consagração da TEORIA DO FISCO e o estabelecimento da “DUPLA
PERSONALIDADE DO ESTADO”. Por essa teoria, o Estado se desdobrava entre o “Estado
propriamente dito”, dotado de soberania e que não respondia pelos seus atos, e o Estado enquanto
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

73. Esquematicamente, vejamos os antecedentes históricos, sociais e políticos desse
primeiro estágio:

74. Já as principais caraterísticas desse estágio (ESTADO ABSTENCIONISTA) são as
seguintes:
a) Função de “guarda noturno”. Nesse primeiro estágio, em razão da desconfiança e
do medo da sociedade em relação ao período anterior, o ESTADO LIBERAL DE DIREITO foi
concebido como sendo um ESTADO ABSTENCIONISTA, ou seja, um verdadeiro “GUARDA
NOTURNO”. É a etapa EMBRIONÁRIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO.
b) Respeito à liberdade dos cidadãos. Essa característica está, assim como as
demais, intrinsecamente relacionada com a função de “Guarda Noturno”. Significa dizer que o
ESTADO ABSTENCIONISTA foi indelevelmente marcado pelo respeito à liberdade dos
indivíduos e pela ausência de interferência na ordem social e econômica.
c) Ausência de interferência na ordem social e econômica. O Estado, naquele
momento, fora considerado INIMIGO DO POVO, fato perfeitamente justificável em face às
atrocidades cometidas pelo período anterior (Estado Absolutista). Assim, o Estado só intervia
nas relações privadas via ATOS IMPOSITIVOS (atos administrativos) para garantir os direitos
fundamentais de 1ª geração (liberdade e propriedade);
d) A organização administrativa era liberal e reduzida. Tal é justificado em função
das poucas atividades reconhecidas ao Estado. Caracterizava-se pela centralização das
atividades e estruturação hierarquizada do aparelho estatal.

“Fisco”, entidade que estabelecia relações jurídicas com os particulares, sendo perante eles
responsável.

Ao ESTADO ABSOLUTO, ou “Estado de Polícia”, vigente nos séculos XIV a
XVIII, caracterizado pela centralização do poder nas mãos do monarca que
possuía poderes ilimitados. “A vontade do Rei era a própria vontade do
Estado, a lei suprema” (“l’Etat c’est moi”). Temos, aqui, a irresponsabilidade
civil do Estado (“The king can do wrong”).
A desconfiança e o medo da sociedade em relação ao períodoanterior (Estado
absolutista).
O Estado era considerado um inimigo do povo em função das arbitrariedades
cometidas pelo Estado Absolutista.

A QUEM
SE
OPUNHA?

QUAL FOI
A CAUSA?

COMO
ERA VISTO
O
ESTADO?

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

75. O Estado teve que evoluir, pois a DESIGUALDADE SOCIAL gerada pelo
ABSTENCIONISMO do ESTADO LIBERAL gerou a necessidade da intervenção estatal nas
relações econômicas e sociais, através da imposição de normas de ordem pública.

2º ESTÁGIO: O surgimento do ESTADO SOCIAL DE DIREITO (“welfare state”19)
76. Vejamos os principais aspectos desse estágio:
a) Origens: após a II GM;
b) Características:
1) Intervenção estatal na economia e nas relações sociais;
2) Ampliação dos serviços públicos  maior atuação do Poder Público (adoção de
modelos próprios das instituições de direito privado)  SURGIMENTO DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO!

19Estado de bem-estar social (em inglês: Welfare State), também conhecido como Estado-providência,
é um tipo de organização política e econômica que coloca o Estado como agente da promoção
(protetor e defensor) social e organizador da economia. Nesta orientação, o Estado é o agente
regulamentador de toda vida e saúde social, política e econômica do país em parceria com sindicatos
e empresas privadas, em níveis diferentes, de acordo com o país em questão. Cabe ao Estado do bem-
estar social garantir serviços públicos e proteção à população.
Os Estados de bem-estar social desenvolveram-se principalmente na Europa, onde seus princípios
foram defendidos pela social-democracia, tendo sido implementado com maior intensidade
nos Estados Escandinavos (ou países nórdicos) tais como Suécia, Dinamarca, Noruega e Finlândia),
sob a orientação do economista e sociólogo sueco Karl Gunnar Myrdal. Ironicamente Gunnar Myrdal,
um dos principais idealizadores do Estado de bem-estar-social dividiu, em 1974, o Prêmio de Ciências
Econômicas (Prêmio Nobel) com seu rival ideológico Friedrich August von Hayek, um dos maiores
defensores do livre mercado, economista da Escola Austríaca.
Esta forma de organização político-social, que se originou da Grande Depressão, se desenvolveu ainda
mais com a ampliação do conceito de cidadania, com o fim dos governos totalitários da Europa
Ocidental (nazismo, fascismo etc.) com a hegemonia dos governos sociais-democratas e,
secundariamente, das correntes euro-comunistas, com base na concepção de que existem direitos
sociais indissociáveis à existência de qualquer cidadão.
Pelos princípios do Estado de bem-estar social, todo o indivíduo teria o direito, desde seu nascimento
até sua morte, a um conjunto de bens e serviços que deveriam ter seu fornecimento garantido seja
diretamente através do Estado ou indiretamente, mediante seu poder de regulamentação sobre a
sociedade civil. Esses direitos incluiriam a educação em todos os níveis, a assistência médica gratuita,
o auxílio ao desempregado, a garantia de uma renda mínima, recursos adicionais para a criação dos
filhos, etc.

MAS O ESTADO EVOLUI...
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

c) Consequências:
1) Hipertrofia do aparato estatal (consequência da ampliação e concentração das
atividades administrativas pelo Estado);
2) Surgimento das EMPRESAS ESTATAIS (Empresas Públicas e Sociedades de
Economia Mista) e das CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS.
3) Crescimento desmesurado do Estado e o inchaço da sua máquina
administrativa, o que levou à ineficiência das atividades administrativas.
77. Ocorre que o crescimento desmensurado do Estado e o inchaço de sua máquina
administrativa levaram à ineficiência da máquina administrativa.

78. Assim, houve a premente necessidade de desburocratização da Administração
Pública, com o intuito de AGILIZAR A SUA ATUAÇÃO E TORNÁ-LA EFICIENTE. Ocorre então
o denominado “retorno do pêndulo” dando o início ao 3º estágio da evolução da Administração
Pública.

3º ESTÁGIO: O ESTADO PÓS-SOCIAL ou SUBSIDIÁRIO
79. Significa dizer que o Estado devolve aos particulares diversas tarefas, especialmente
as de caráter econômico, o que implicou na criação de EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES
DE ECONOMIA MISTA, além das privatizações dos serviços públicos.
80. Por óbvio que não se trata propriamente de um simples retorno ao ESTADO LIBERAL
pós-revolução, pois, agora, o Estado não mais abdica da intervenção na área econômica e
social.
81. Então, onde essas mudanças fixaram o seu foco? Fixaram na técnica utilizada para
essa intervenção, que deixa de ser DIRETA e passa a ser INDIRETA. Temos aqui o surgimento
da REGULAÇÃO (ESTADO REGULADOR) e do FOMENTO PÚBLICO.
82. Assim, a intervenção estatal direta estará ausente quando a sociedade for capaz de
atender aos interesses sociais. Há, portanto, uma valorização da sociedade como um todo na
satisfação do interesse público, devendo o Estado, meramente, criar condições materiais para
que os cidadãos possam atuar.
83. Vejamos, esquematicamente, os aspectos principais desse estágio:

RETORNO DO PÊNDULO...
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

a) Fato gerador: necessidade de uma redefinição das atividades administrativas.

b) Linha do tempo: anos 80  início de ajustes fiscais e privatizações (Grã-
Bretanha, EUA, Nova Zelândia); anos 90: BRASIL.
c) O que foi feito no Brasil?

As que devem ser prestadas
DIRETAMENTE pelo Estado
As que podem ser prestadas por
PARTICULARES (não envolvem
o exercício do PODER DE
AUTORIDADE)
1. Reformulação do papel e do tamanho do Estado.
2. EC nº. 06/95 e 07/95 (abertura da economia para o capital estrangeiro).
3. EC nº. 05/95; 08/95 e 09/95 (atenuaram os monopólios estatais).
4. Instituição do PND (Programa Nacional de Desestatização), através das Leis nº.
9.031/90 e 9.491/97 (esta substituiu a anterior).
5. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA é substituída pela ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA GERENCIAL – EC nº. 19/98 (Reforma Administrativa – Princípio. da
Eficiência).

6. A Implementação dos CONTRATOS DE GESTÃO.
APB APG
VISA PROCESSOS VISA RESULTADOS (Princípio da
Eficiência – EC nº. 19/98)
• Descentralização;
• Avaliação de Desempenho.
7. Definição dos 04 (quatro) setores (núcleos) do aparelho estatal:
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

d) Características:
1. Ausência da intervenção direta quando a sociedade for capaz de atender aos
interesses sociais;
2. Implementação de parcerias com particulares;
3. A intervenção passa a ser indireta (REGULAÇÃO);
4. O NÚCLEO ESTRATÉGICO é inerente ao Estado, cuja delegação é vedada;
5. Art. 173, da CRFB20.

20Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse coletivo,conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de
suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da
administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de
acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios
fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação
da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá
a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados
contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
1º) NÚCLEO
ESTRATÉGICO
Elaboração das leis, políticas públicas e seu respectivo
cumprimento. Exemplo: as atividades legislativas, jurisdicionais
e político-administrativas.

2º)
ATIVIDADES
EXCLUSIVAS

Aquelas na qual a presença do Estado é fundamental. Exemplo:
atividades de polícia, de regulação, de serviços públicos, etc.

3º) SERVIÇOS
NÃO
EXCLUSIVOS
São os prestados para a coletividade que não exigem o poder de
autoridade do Estado. Exemplo: saúde, educação, etc.

4º) SETOR DE
PRODUÇÃO
São os bens e serviços para o mercado. Envolvem as
ATIVIDADES ECONÔMICAS LUCRATIVAS (empresas estatais).
DIREITO ADMINISTRATIVO I – 2018.1 – UNESA – CAMPUS RESENDE – Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1.2.2 A Organização Administrativa em Setores
84. São os seguintes os setores da organização administrativa:

SETORES DA ORGANIZAÇÃO
ADMINISTRATIVA
BRASILEIRA
1º SETOR
Estado
(Adm Pública Direta
e Indireta)
2º SETOR
Mercado
(Concessionárias e
Permissionárias de
Serviços Públicos)
3º SETOR
Entidades privadas,
sem fins lucrativos,
que formalizam
parcerias com o
Estado para a
satisfação do
interesse público
(SSA, OSCIPs, etc.)
Estão a meio
caminho entre o
ESTADO e o
MERCADO
DIREITO ADMINISTRATIVO I – 2018.1 – UNESA – CAMPUS RESENDE – Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

2ª PARTE
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO
DIREITO ADMINISTRATIVO
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

I – INTRODUÇÃO
1.1 Elementos Introdutórios
1. Direito Administrativo é um ramo do Direito Público tal como o Constitucional, o
Tributário, o Penal, etc. Ele tem por finalidade precípua o estudo dos princípios e das normas
reguladoras entre as pessoas e os órgãos do Estado, é recente (final do século XIX) e não foi
ainda codificado. O que vigora são leis específicas e legislação esparsa. Mas é importante
frisar que essa falta de codificação não o induz à ausência de autonomia.

2. Vejamos, por exemplo, a desapropriação. Para tal temos que acessar o DL nº. 3.365/41,
que está em vigor desde a época Vargas!

3. Importante demonstrar, de início, a diferença entre Direito Administrativo e Ciência da
Administração. Para tanto iremos nos valer do quadro abaixo21:
QUADRO COMPARATIVO ENTRE DIREITO ADMINISTRATIVO E CIÊNCIA DA
ADMINISTRAÇÃO
Direito Administrativo Ciência da Administração
Ramo jurídico Não é ramo jurídico
Estuda princípios e normas de direito Estuda técnicas de gestão pública
Ciência deontológica (normativa) Ciência social
Fixa limites para a gestão pública Subordina-se às regras do Direito Administrativo
A Ciência da Administração consiste no estudo das técnicas e estratégias para melhor
planejar, organizar, dirigir e controlar a gestão governamental. O Direito Administrativo define
os limites dentro dos quais a gestão pública (Ciência da Administração) pode ser validamente
realizada.

1.2 Conceito de Direito Administrativo
4. São vários os conceitos de Direito Administrativo exarados pelos mais competentes
doutrinadores publicistas pátrios, a exemplo de Celso Antônio Bandeira de Mello, Hely Lopes
Meireles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e José dos Santos Carvalho Filho. Cada um desses
autores, ao conceituar o Direito Administrativo, destaca algum elemento desse conceito.

5. Importante se faz, portanto, analisar os conceitos desse eminentes publicistas para que
se possa “montar” um conceito que venha a atender as exigências dos concursos públicos
mais importantes.

6. Vejamos, então, esses conceitos:

21 Mazza, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2011.
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

DOUTRINA CONCEITO DESTAQUE OBSERVAÇÃO
Celso
Antônio
Bandeira
de Mello
“O Direito Administrativo é o ramo
do Direito Público que disciplina a
função administrativa, bem como
pessoas e órgãos que a exercem”
“Função
administrativa”
Enfatiza a ideia de
“FUNÇÃO
ADMINISTRATIVA”
Hely
Lopes
Meirelles
“O conceito de Direito
Administrativo Brasileiro, para
nós, sintetiza-se no conjunto
harmônico de princípios jurídicos
que regem os órgãos, os agentes
e as atividades públicas tendentes
a realizar concreta, direta e
imediatamente os fins desejados
pelo Estado. ”
“Fins desejados
pelo Estado”
Destaca o elemento
finalístico “FINS
DESEJADOS PELO
ESTADO”
Maria
Sylvia
Zanella Di
Pietro
“É o ramo do Direito Público que
tem por objeto os órgãos, agentes
e pessoas jurídicas
administrativas que integram a
Administração Pública, a atividade
jurídica não contenciosa que
exercer e os bens de que se utiliza
para a consecução de seus fins,
de natureza pública”
“Órgãos, agentes
e as pessoas
integrantes da
Administração
Pública no campo
jurídico não
contencioso”

Põe em evidência como
objeto do Direito
Administrativo os
“ÓRGÃOS, AGENTES E AS
PESSOAS INTEGRANTES
DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA NO CAMPO
JURÍDICO NÃO
CONTENCIOSO”
José dos
Santos
Carvalho
Filho
“O conjunto de normas e
princípios que, visando sempre ao
interesse público, regem as
relações jurídicas entre as
pessoas e os órgãos do Estado, e
entre estes e as coletividades a
que devem servir”
“Relações
jurídicas”
Evidencia as “RELAÇÕES
JURÍDICO-ADMINISTRA-
TIVAS”

7. Como pode ser observado nos conceitos acima, o Direito Administrativo é o ramo
que estuda “princípios e normas”. Assim, importante se faz algunsesclarecimentos sobre
as expressões utilizadas nesses conceitos, principalmente quando é evidenciado que o Direito
Administrativo é “o conjunto de normas e princípios (...)”.

8. Hodiernamente, entende-se a NORMA JURÍDICA como sendo um gênero que se divide
em duas espécies: REGRAS e PRINCÍPIOS. Assim:

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9. Não obstante, vejamos o seguinte quadro comparativo entre PRINCÍPIOS e
NORMAS22:

COMPARAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E NORMAS
Aspectos a serem
analisados
PRINCÍPIOS NORMAS
Força cogente23 Máxima Máxima
Abrangência Atingem maior quantidade de casos
práticos
Disciplinam menos casos
Abstração do
conteúdo
Geral Específico
Importância
sistêmica
Enunciam valores fundamentais do
sistema
Somente disciplinam casos
concretos
Hierarquia no
ordenamento
Superior Inferior

22Mazza, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2011.

23Norma cogente é aquela que constrange a quem se aplica, tornando seu cumprimento obrigatório de
maneira coercitiva.

REGRA Norma específica disciplinadora de
comportamentos específicos
PRINCÍPIO Regra geral de conteúdo mais abrangente do
que a norma

NORMA
JURÍDICA

ESPÉCIES
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Técnica para
solucionar
antinomias
Cedência recíproca24 Lógica do tudo ou nada25
Modo de criação Revelados pela doutrina Criadas diretamente pelo
legislador
Conteúdo
prescritivo26
Podem não ter modal deôntico27 Sempre tem no conteúdo um
modal deôntico: “permitido”,
“proibido” ou “obrigatório”

24Princípio da harmonização ou concordância prática ou cedência recíproca: como os conflitos
entre normas constitucionais são apenas aparentes, cabe ao intérprete harmonizar as normas que
sejam aparentemente conflitantes. Isso se faz com base na ponderação de valores, percebendo que,
no conflito entre duas normas constitucionais, qualquer delas pode prevalecer, o que só se saberá de
acordo com o caso concreto. Apesar disso, deve-se sempre buscar a máxima efetividade dos valores
em confronto. Esse princípio possui especial relevância no estudo dos conflitos entre direitos
fundamentais. Por exemplo: no conflito entre o direito à vida e a liberdade de religião, tanto a vida pode
prevalecer, quanto pode a liberdade de religião "ganhar" esse conflito aparente (cedência recíproca) –
isso só se resolverá de acordo com o caso concreto. Mas, em qualquer caso, afirmar que "a vida ganha"
não significa retirar a validade da liberdade de religião.

25Regras e princípios ("conflito" versus "colisão"): o Direito se expressa por meio de normas. As normas
se exprimem por meio de regras ou princípios. As regras disciplinam uma determinada situação;
quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as
regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao
caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve
ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior
afasta a anterior etc. Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele).
Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não
conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (Alexy), sempre
podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles).
26Indicam normas para orientar o agir humano. Indicam que certos atos se constituem obrigatórios para
as pessoas.
27Modais deônticos básicos das normas jurídicas. Pertencendo ao mundo da ética - daquilo
que DEVE SER - a norma jurídica opera com três modais deônticos básicos: proibição (é proibido
fumar neste recinto); obrigatoriedade (é obrigatório conceder férias anuais para os
empregados); permissão (não obriga, nem proíbe, apenas dá prerrogativa ou faculdade ao
destinatário para fazer ou não, como em é permitido casar). Esses modais podem, no ordenamento
jurídico, surgir misturados. Ex: o nosso CC, ao disciplinar o casamento, estatui que todos podem se
casar (é permitido casar), mas é obrigatório que os nubentes sejam maiores ou, nos limites legais,
tenham autorização dos pais ou responsáveis, sendo proibido o casamento entre menores
absolutamente incapazes, entre ascendentes e descendentes, entre irmãos, etc.
Há normas cuja formulação lógica não se enquadra em qualquer desses três modais
deônticos. Ex. art. 579 do CC, que define comodato como empréstimo gratuito de coisas não fungíveis.
Essa norma não encerra, em si, nem proibição, nem obrigação, nem permissão. Mas mesmo quando
a formulação lógica da norma não expressa um dever ser, sua natureza jurídica é de ordem, de
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1.3 Taxionomia28 do Direito Administrativo
10. Indiscutível que o Direito Administrativo é ramo do DIREITO PÚBLICO, já que os seus
princípios e regras regulam o exercício de atividades estatais, em especial a FUNÇÃO
ADMINISTRATIVA.

1.3.1 Separação de poderes e as funções do Estado. Funções “típicas” e “atípicas”
11. A separação de poderes, uma das mais importantes teorias desenvolvidas durante o
Iluminismo com a finalidade de apresentar bases teóricas para justificar o exercício do poder
e, também, seu controle, foi idealizada por Charles-Louis de Secondat, o barão de Le Brède e
de Montesquieu, em 174829, e tornou-se um dos pilares da ciência política, estando a ideia
central resumida no seguinte trecho30:
“A liberdade política, em um cidadão, é esta tranquilidade de espírito que
provém da opinião que cada um tem sobre a sua segurança; e para que se
tenha esta liberdade é preciso que o governo seja tal que um cidadão não
possa temer outro cidadão. Quando, na mesma pessoa ou no mesmo
corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder
executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo
monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las
tiranicamente.
Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder
legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder
sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria
legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força
de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo
corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três

prescrição, sua essência é sempre de dever ser _ deve ser cumprida, sob pena de aplicação de uma
sanção.

28TAXIONOMIA é a natureza jurídica de determinado instituto do Direito.

29A teoria foi desenvolvida no livro L’Espirit des Lois (O Espírito das Leis), que inspirou a Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão. O livro, no entanto, era dividido em seis partes, com 33
subdivisões, chamadas “livros”, nos quais o autor discorreu sobre inúmeros institutos. A ideia de
separação de poderes também não é visualizada tão diretamente, sendo extraída, na verdade, de suas
considerações sobre o modelo inglês, nocapítulo 6 do Livro XI, quando analisa a importância da
separação entre as funções executivas do rei e das legislativas das duas casas componentes do
Parlamento. A função judiciária não tem muito destaque na obra do pensador, mas ainda assim é
destacada das outras duas.

30 O Espírito das Leis. Segunda Parte, Livro Décimo Primeiro – Das Leis que formam a liberdade política
em sua relação com a Constituição – Capítulo VI – Da Constituição da Inglaterra.
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poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de
julgar os crimes ou as querelas entre os particulares”.
12. Entretanto, a teoria ainda não estava refinada a ponto de aceitar a ideia de que não
seria possível uma separação absoluta e estanque das funções de Estado. Essa evolução, na
teoria, tem de ser creditada ao pensamento dos federalistas norte-americanos31,
sistematizadas no livro O Federalista, que compilou os 85 artigos publicados por eles, também
em Nova Iorque, para justificar a ratificação da Constituição norte-americana pelos Estados
que participaram da Convenção Federal de 178732.

13. A ideia central com relação à separação de poderes foi bastante elucidada no capítulo
47 do livro, que, interpretando a mesma fonte de Montesquieu, o modelo inglês, defendeu o
sistema de separação de poderes mitigado, ao enfatizar no particular o acerto da Constituição
norte-americana que estava para ser ratificada, inclusive com alusões às constituições dos
diferentes estados americanos, que seguiam modelo semelhante33.

14. O Estado, portanto, possui três “poderes”, hoje muito chamados de “funções”, e que
são harmônicos e independentes entre si, tendo sua previsão normativa, no ordenamento
jurídico brasileiro vigente, no art. 2.º da Constituição Federal. É importante ficar claro – e isso
será visto mais profundamente em capítulo próprio – que os “Poderes do Estado” nada mais
são do que órgãos públicos, porém de uma categoria especial, denominados de
“independentes”34.

15. Dentro da ideia de separação de poderes mitigada, cada “Poder” exerce uma função
principal, chamada também de típica ou precípua, que é aquela para a qual foi
fundamentalmente criado, e outras atípicas ou não precípuas, que, apesar de não ser a função

31 John Jay (1745-1829), Alexander Hamilton (1757-1804) e James Madison (1751-1836).

32 Separação de poderes é apenas um dos temas tratados nos artigos que, obviamente, tinham como
mote principal a defesa do federalismo como forma de organização do Estado.

33 O Federalista, capítulo 47, “Exame e explicação do princípio da separação dos poderes”, Hamilton,
Madison e Jay, Clássicos do Direito, Tradução de Hiltomar Martins de Oliveira, Belo Horizonte: Líder,
2003.

34 De acordo com Hely Lopes Meirelles, os órgãos independentes são os originários da Constituição e
representativos dos Poderes de Estado – Legislativo, Executivo e Judiciário –, colocados no ápice da
pirâmide governamental, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, e só sujeitos aos
controles constitucionais de um Poder pelo outro. Por isso, são também chamados órgãos primários
do Estado. Esses órgãos detêm e exercem precipuamente as funções políticas, judiciais e quase
judiciais outorgadas diretamente pela Constituição, para serem desempenhadas pessoalmente por
seus membros (agentes políticos, distintos de seus servidores, que são agentes administrativos),
segundo normas especiais e regimentais (Direito administrativo brasileiro. 35. ed. São Paulo: Malheiros,
2009. p. 71).
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predominante, são necessárias, seja para fins de controle (sistema de freios e contrapesos)35,
seja para viabilizar a gestão administrativa de suas estruturas.

1.3.1.1 O Poder Legislativo e suas Funções
16. O Poder Legislativo possui como função típica a edição de leis. É ele o responsável
por criar normas jurídicas, gerais e abstratas, que servirão de parâmetro para regulamentar a
vida em sociedade.

17. Por outro lado, apesar de não ser sua função principal, portanto típica, compete ao
Legislativo (no caso, pelo Senado Federal) o julgamento do Presidente da República e seus
ministros por crimes de responsabilidade36, o que demonstra que, atipicamente, o Legislativo
também exerce a função jurisdicional.

18. Igualmente, o Legislativo possui uma grande estrutura administrativa, composta de
órgãos, agentes, etc. Cabe aos seus próprios agentes sua gestão interna, a administração de
pessoal, bens, serviços, etc., o que é típico do Poder Executivo. Em outras palavras: o Poder
Legislativo exerce também a função administrativa, quando, por exemplo, licita, realiza um
concurso público, provê os cargos de seu corpo de servidores etc.

1.3.1.2 O Poder Judiciário e suas Funções
19. Já ao Judiciário foi atribuído como função típica o exercício da jurisdição, o que
significa que a ele compete resolver com definitividade os conflitos de interesse que lhe são
levados a análise. Não importa aqui ingressar na análise da estrutura desse “Poder”, mas
apenas informar que, apesar de sua função principal ser a de julgamento, é ele responsável
pela edição de seus regimentos internos, que são normas gerais e abstratas e, por isso, nesse
momento, exercem atipicamente função legiferante37.

35 A expressão checks and balances é usualmente utilizada nesse sentido, inclusive na doutrina
brasileira, embora no original de O Federalista esteja mais associada à limitação de poderes entre as
diferentes unidades federativas.

36 “CF/88, Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I – processar e julgar o Presidente e o
Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com
aqueles;”

37 “CF/88. Art. 96. Compete privativamente: I – aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar
seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das
partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e
administrativos;”
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20. Ainda, quando o Supremo Tribunal Federal julga procedentes os pedidos de uma Ação
Direta de Inconstitucionalidade, essa decisão tem o efeito de retirar do ordenamento jurídico a
norma reputada inconstitucional. Nesse caso, o próprio Pretório Excelso já entendeu38 que o
Tribunal não está agindo no exercício de sua função jurisdicional típica (resolução de lides),
mas atuando na função de legislador negativo, pois é ao Legislativo que competem a criação
e a extinção de leis39.

21. Por fim, da mesma forma que o Legislativo, o Poder Judiciário possui uma grande
organização administrativa, sendo que a ele mesmo compete sua gestão40. É o próprio Poder

38 ADI 595/ES, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo/STF 258/2002. Veja trecho da decisão do que
importa para o contexto em estudo: “... O controle concentrado de constitucionalidade, por isso mesmo,
transforma, o Supremo Tribunal Federal, em verdadeiro legislador negativo (RTJ 126/48, Rel. Min.
Moreira Alves – RTJ 153/765,Rel. Min. Celso de Mello – ADI 1.063/DF, Rel. Min. Celso de Mello). É
que a decisão emanada desta Corte – ao declarar, in abstracto, a ilegitimidade constitucional de lei ou
ato normativo federal ou estadual – importa em eliminação dos atos estatais eivados de
inconstitucionalidade (RTJ 146/461-462, Rel. Min. Celso de Mello), os quais vêm a ser excluídos, por
efeito desse mesmo pronunciamento jurisdicional, do próprio sistema de direito positivo ao qual se
achavam, até então, formalmente incorporados (RTJ 161/739-740, Rel. Min. Celso de Mello). Esse
entendimento – que tem suporte em autorizado magistério doutrinário (Celso Ribeiro Bastos, ‘Curso de
Direito Constitucional’, p. 326, item n. 4, 11ª ed., 1989, Saraiva; Alexandre de Moraes, ‘Direito
Constitucional’, p. 614, item n. 10.9, 10ª ed., 2001, Atlas, v.g.), e que se reflete, por igual, na orientação
jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte (RT 631/227) – permite qualificar, o Supremo Tribunal
Federal, como órgão de defesa da Constituição, seja relativamente ao legislador, seja, ainda, em face
das demais instituições estatais, pois a Corte, ao agir nessa específica condição institucional,
desempenha o relevantíssimo papel de ‘órgão de garantia da hierarquia normativa da ordem
constitucional’ (J. J. Gomes Canotilho, ‘Direito Constitucional’, p. 809, 4ª ed., 1987, Almedina,
Coimbra)”.

39 Casos singulares são as funções normativas exercidas pela Justiça Eleitoral e pela Justiça do
Trabalho. Não obstante, não as consideramos, propriamente, como funções legislativas, visto que a
atribuição normativa da Justiça Eleitoral não decorre diretamente da Constituição, estando inserida
dentro do fenômeno da deslegalização, mediante atribuição, pelo próprio legislador, de amplo poder
regulamentar à jurisdição eleitoral. No caso do poder normativo da jurisdição trabalhista, dá-se ele de
modo subsidiário, respeitando-se as disposições legais mínimas de proteção ao trabalho, e estando
hoje condicionado, ainda, à frustração da prévia tentativa de negociação coletiva (art. 114, § 2.º, da
CF/1988).

40 CF/1988: “Art. 96. Compete privativamente: I – aos tribunais: a) (...); b) organizar suas secretarias e
serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade
correcional respectiva; c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da
respectiva jurisdição; d) (...); e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos,
obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da Justiça,
exceto os de confiança assim definidos em lei; f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus
membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados”. A Constituição Federal
de 1988, no entanto, é a que mais claramente definiu as atribuições administrativas do Poder Judiciário,
sendo que, em regimes constitucionais anteriores, esta era muito mais limitada.
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Judiciário que realiza seus concursos para seleção de pessoal, suas licitações para futuros
contratos, é quem gere seu pessoal etc., exercendo, assim, a chamada “função administrativa”.

1.3.1.3 O Poder Executivo e suas Funções
22. Ao Poder Executivo compete a administração tanto de sua estrutura interna quanto da
res publica municipal, estadual e federal. É o Executivo quem administra a “coisa pública”, os
bens públicos, os serviços públicos, as atividades fiscalizatórias do poder de polícia etc. Sua
função típica ou precípua é a “função administrativa”.

23. Nota-se que todos os poderes exercem a função administrativa, porém o Executivo,
por desenvolvê-la de forma típica, tem atuação bem mais abrangente do que a desenvolvida
pelos Poderes Legislativo e Judiciário, cujo exercício dessas funções está mais ligado à gestão
interna de suas estruturas, ao passo que o Executivo, além da administração de sua estrutura
interna, infinitamente maior, também realiza a gestão de atividades externas, como prestação
de serviços públicos, exercício do poder de polícia etc.

24. O direito administrativo tem como objeto de estudo justamente a função administrativa,
o que evidencia que o direito administrativo não é o ramo do direito que disciplina apenas as
atividades do Poder Executivo.

25. Em resumo: em todos os “Poderes” existe a função administrativa, ora de forma
principal, como é o caso do Poder Executivo, ora de forma atípica, como sucede nos Poderes
Legislativo e Judiciário.

26. Significa dizer que é objeto do estudo do Direito Administrativo, dentre outros, o estudo
de(o)(a)(s): (a) quem exerce a função administrativa, ou seja, a União, Estados, Municípios,
seus órgãos, suas Autarquias, Fundações Públicas, Sociedade de Economia Mista, Empresas
Públicas etc.; (b) seus agentes: agentes políticos (prefeitos, governadores, presidente,
ministros, secretários etc.), servidores públicos (estatutários: providos em cargos efetivos ou
em comissão), empregados públicos, agentes de colaboração, agentes contratados por motivo
de excepcional interesse público etc.; (c) seus atos, destacando seus atributos, seus
elementos, seus principais vícios, suas formas de extinção; (d) princípios que regem a
atividade administrativa, tais como: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
eficiência, motivação, proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, autotutela,
continuidade dos serviços públicos e diversos outros princípios setoriais; (e) poderes
administrativos, que são ferramentas de trabalho diferenciadas para a gestão de algo
diferenciado que é o interesse público. Serão objetos de análise os poderes: vinculado,
discricionário, hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia; (f) serviços públicos
prestados à coletividade, seu regime jurídico, as formas de prestação, direitos e deveres dos
usuários, política tarifária, etc.; (g) atividades internas de gestão para a contratação de bens,
serviços, obras, que, em regra, são viabilizadas por meio de licitação e o procedimento de
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contratação de pessoal, este último se processando por meio de concurso público; (h) formas
de intervenção do Estado na propriedade e economia; (i) formas de controle da Administração
Pública; (j) responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes de seus agentes; etc.
‘
1.3.2 Função Administrativa
27. Mas, o que é função administrativa? Função administrativa pode ser conceituada como
sendo:

28. E é desse conceito que devemos extrair os elementos que são de vital importância
tanto para a sua compreensão, quanto para os diversos quesitos que são cobrados em
concursos públicos. Vejamos cada um deles:

29. 1º elemento: “exercida preponderantemente pelo Poder Executivo”. Para
descortinarmos esse elemento, necessário se faz relembrar o conceito de FUNÇÕES TÍPICAS
e FUNÇÕES ATÍPICAS, o que faremos através de um esquema elucidativo. Antes, porém,
necessário se faz algumas definições:

30. FUNÇÃO TÍPICA: é a tarefa precípua, fundamental, de cada Poder. Já a FUNÇÃO
ATÍPICA: é aquela própria de outro Poder. Essas funções (típicas e atípicas) estão
relacionadas com o art. 2º. da CRFB41. Ou seja: estão intimamente ligadas com a
INDEPENDÊNCIA e HARMONIA entre os Poderes.

31. Podemos, então, assim representar graficamente essa questão:

41Art. 2º São