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1 Prefeitura de Boa Vista-RR Estado, Governo e Administração Pública: conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios. ........................................................................................................ 1 Direito Administrativo: conceito, fontes e princípios. ......................................................... 12 Organização administrativa: centralização, descentralização, concentração e desconcentração; organização administrativa da União; administração direta e indireta. ...... 22 Agentes públicos: espécies e classificação; poderes, deveres e prerrogativas; cargo, emprego e função públicos; ................................................................................................... 40 Regime jurídico: provimento, vacância, remoção, redistribuição e substituição; direitos e vantagens; regime disciplinar; responsabilidade civil, criminal e administrativa. .................... 48 Poderes administrativos: poder vinculado; poder discricionário; poder hierárquico; poder disciplinar; poder regulamentar; poder de polícia; uso e abuso do poder. .............................. 82 Ato administrativo: conceito; requisitos, perfeição, validade, eficácia; atributos; extinção, desfazimento e sanatória; classificação, espécies e exteriorização; vinculação e discricionariedade. ................................................................................................................ 94 Serviços públicos; conceito, classificação, regulamentação e controle; forma, meios e requisitos; delegação: concessão, permissão, autorização. ................................................ 111 Controle e responsabilização da administração: controle administrativo; controle judicial; controle legislativo; responsabilidade civil do Estado. .......................................................... 128 Lei nº 8.429/92 (dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função da administração pública direta, indireta ou fundacional, e dá outras providências). ........................................ 156 Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 2 Olá Concurseiro, tudo bem? Sabemos que estudar para concurso público não é tarefa fácil, mas acreditamos na sua dedicação e por isso elaboramos nossa apostila com todo cuidado e nos exatos termos do edital, para que você não estude assuntos desnecessários e nem perca tempo buscando conteúdos faltantes. Somando sua dedicação aos nossos cuidados, esperamos que você tenha uma ótima experiência de estudo e que consiga a tão almejada aprovação. Pensando em auxiliar seus estudos e aprimorar nosso material, disponibilizamos o e-mail professores@maxieduca.com.br para que possa mandar suas dúvidas, sugestões ou questionamentos sobre o conteúdo da apostila. Todos e-mails que chegam até nós, passam por uma triagem e são direcionados aos tutores da matéria em questão. Para o maior aproveitamento do Sistema de Atendimento ao Concurseiro (SAC) liste os seguintes itens: 01. Apostila (concurso e cargo); 02. Disciplina (matéria); 03. Número da página onde se encontra a dúvida; e 04. Qual a dúvida. Caso existam dúvidas em disciplinas diferentes, por favor, encaminhar em e-mails separados, pois facilita e agiliza o processo de envio para o tutor responsável, lembrando que teremos até cinco dias úteis para respondê-lo (a). Não esqueça de mandar um feedback e nos contar quando for aprovado! Bons estudos e conte sempre conosco! Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 1 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONCEITOS, ELEMENTOS, PODERES E ORGANIZAÇÃO; NATUREZA, FINS E PRINCÍPIOS Entende-se o Estado como comunidade, soberania e nação, para utilizarmos categorias de hoje, dado que o Estado é ao mesmo tempo Estado-comunidade, ou república, Estado-aparelho, ou principado, e comunidade de gerações, ou nação. Por Estado entende-se a unidade administrativa de um território. Não existe Estado sem território. O Estado é formado pelo conjunto de instituições públicas que representam, organizam e atendem (ao menos em tese) os anseios da população que habita o seu território. Entre essas instituições, podemos citar o governo, as escolas, as prisões, os hospitais públicos, o exército, dentre outras. Estado É pessoa jurídica territorial soberana. O estado soberano, traz como regra, um governo que será o elemento condutor, o povo que irá representar o componente humano e o território que é o espaço físico que ele ocupa. Compõem o território: solo, subsolo, águas interiores, o mar territorial e o espaço aéreo. Quanto ao campo de atuação do Estado, este pode ocorrer no direito público ou no direito privado, carregando consigo, a qualidade de Pessoa Jurídica de Direito Público, fazendo com que a teoria da dupla personalidade do Estado já não seja mais assunto a ser discutido. Foi com a evolução da noção do Estado que surgiu a figura do Estado de Direito, que traz a ideia de que a Administração Pública, obedece ao direito posto, além dos demais sujeitos de direito que compõem a sociedade, de modo resumido, entende-se que o Estado de Direito se submete ao regime de direito que fora por ele mesmo instituído. Soberania é o poder supremo. No âmbito interno refere-se à capacidade de autodeterminação e, no âmbito externo, é o privilégio de receber tratamento igualitário perante os outros países. Nos Estados modernos ganha forças no Poder Constituinte, tendo em vista que ela envolve o poder de alterar uma lei fundamental, como por exemplo a Constituição do Estado. É entendida como a propriedade que tem um Estado de ser uma ordem suprema que deve a sua validade a qualquer outra ordem superior. Na maioria das constituições trata-se de um poder escrito. Sociedade é o conjunto de pessoas que compartilham propósitos, preocupações e costumes, e que interagem entre si constituindo uma comunidade. Território é a base espacial do poder jurisdicional do Estado onde este exerce o poder coercitivo estatal sobre os indivíduos humanos, sendo materialmente composto pela terra firme, incluindo o subsolo e as águas internas (rios, lagos e mares internos), pelo mar territorial, pela plataforma continental e pelo espaço aéreo. Povo é a população do Estado, considerada pelo aspecto puramente jurídico. É o grupo humano encarado na sua integração numa ordem estatal determinada; é o conjunto de indivíduos sujeitos às mesmas leis, são os súditos, os cidadãos de um mesmo Estado, detentores de direitos e deveres. Nação é um grupo de indivíduos que se sentem unidos pela origem comum, pelos interesses comuns, e principalmente, por ideias e princípios comuns. É uma comunidade de consciência, unidas por um sentimento complexo, indefinível e poderosíssimo: o patriotismo. Segundo Goffredo Telles Jr. A nação é entendida como a sociedade política cuja ideia a realizar é a de constituir a mais alta condição social para as entidades que ela encerra melhor se aproximem de seus respectivos fins.1 A nação é composta por ideia de bem comum e de ordem jurídica e por um povo que vive em comunhão, mesmo que obedecendo essa nação. Administração pública É a forma como o Estado governa, ou seja, como executa as suas atividades para o bem estar de seu povo. Lembrando que povo são os habitantes de um determinado território. É organizada política, social 1 Palaia, Nelson. Noções Essenciais de Direito. Editora: Saraiva,2011. Estado, Governo e Administração Pública: conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios. Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 2 e juridicamente, ocupaum território definido, onde normalmente a lei máxima é uma constituição escrita, e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida tanto interna como externamente. Um Estado soberano é sintetizado pela máxima: um governo, um povo, um território. O Estado é responsável pela organização e pelo controle social, pois detém, segundo Max Weber, o monopólio da violência legítima (coerção, especialmente a legal). Em sentido formal, orgânico ou subjetivo, designa o conjunto de órgãos e outros agentes estatais, que estejam no exercício da função administrativa, independentemente do poder a que pertençam (Poder Executivo, Judiciário ou Legislativo ou a qualquer outro organismo estatal), devendo neste caso, ser escrita em letra maiúscula. (Administração). Já a administração em sentido material ou objetivo, acaba se confundindo com a função administrativa, e pode ser considerada como a atividade administrativa realizada pelo Estado, que vai em direção à defesa concreta do interesse público. Deve ser escrita com letra minúscula (administração). A doutrina moderna considera quatro tarefas precípuas da Administração Pública, que são: a prestação de serviços públicos, o exercício do poder de polícia, a regulação das atividades de interesse público e o controle da atuação do Estado. Desse modo, podemos entender a atividade administrativa como sendo aquela voltada para o bem toda a coletividade, desenvolvida pelo Estado com a finalidade de privilegiar a coisa pública e as necessidades da coletividade. A função administrativa é considerada um múnus público, que configura uma obrigação ou dever para o administrador público que não será livre para atuar, já que deve obediência ao direito posto, para buscar o interesse coletivo. Governo É o conjunto das funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da administração pública. A palavra governo tem dois sentidos, coletivo e singular. O primeiro, como conjunto de órgãos que orientam a vida política do Estado. O segundo, como poder executivo, órgão que exerce a função mais ativa na direção dos negócios públicos. É um conjunto particular de pessoas que, em qualquer tempo, ocupam posições de autoridade dentro de um Estado, que tem o objetivo de regrar uma sociedade política e exercer autoridade. Neste sentido, os governos se revezam regularmente, ao passo que o Estado perdura e só pode ser mudado com dificuldade e muito lentamente. O tamanho do governo vai variar de acordo com o tamanho do Estado, e ele pode ser local, regional ou nacional. O governo é a instância máxima de administração executiva, geralmente reconhecida como a liderança de um Estado ou uma nação. É formado por dirigentes executivos do Estado e ministros. Governo x Estado Os conceitos de Estado e Governo não podem ser confundidos, já que o Estado é um povo situado em determinado território, que se sujeita a um governo. Assim merecem notoriedade: povo, território e governo. O governo é o elemento formador do Estado, não podendo com este se confundir. Pode-se dizer que o governo é a cúpula diretiva do Estado que se organiza sob uma ordem jurídica por ele posta, a qual consiste no complexo de regras de direito baseadas e fundadas na Constituição Federal.2 Com o decorrer dos tempos, a palavra governo, acabou sofrendo fortes mudanças, de modo que a concepção clássica entendia que o governo era: Sinônimo de Estado + somatória dos 3 poderes Hoje essa ideia acabou sofrendo alterações, de forma que o governo, em sentido subjetivo é a cúpula diretiva do Estado, que se responsabiliza pelo caminho dado as atividades estatais, eis que podemos considerar, que nada mais é do que o conjunto de poderes e órgãos constitucionais A forma de governo é a maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. Existem diversos tipos de governo, como anarquismo (quando existe a ausência ou falta de governo), democracia (os cidadãos elegíveis participam igualmente), ditadura (não há participação popular), monarquia (chefe de governo se mantém no cargo até a morte), oligarquia (poder político concentrado em um pequeno número de pessoas), tirania (utilizada normalmente em situações excepcionais) e outros. O sistema de governo não pode ser confundido com a forma de governo, pois a forma é o modo como se relacionam os poderes e o sistema de governo é a maneira como o poder político é dividido e exercido no âmbito de um Estado. 2 Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo, editora: Jus Podivm , 2ª edição, 2015. Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 3 Segundo o jurista italiano Norberto Bobbio, a primeira vez que a palavra “estado” foi utilizada, com o seu sentido contemporâneo, foi no livro Arte da Guerra, do imperador e general que fundou a dinastia dos Sun Tzu e posteriormente no livro denominado O Príncipe, do diplomata e militar Nicolau Maquiavel. Normalmente, grafa-se o vocábulo com letra maiúscula, a fim de diferenciá-lo de seus homônimos. Há, entretanto, uma corrente de filósofos que defende sua escrita com minúscula, como em cidadania ou civil. O objetivo não é ferir a definição tradicional de Estado, mas equiparar a grafia a outros termos não menos importantes. O reconhecimento da independência de um Estado em relação aos outros, permitindo ao primeiro firmar acordos internacionais, é uma condição fundamental para estabelecimento da soberania. O Estado pode também ser definido em termos de condições internas, especificamente (conforme descreveu Max Weber, entre outros) no que diz respeito à instituição do monopólio do uso da violência. O Estado é uma organização que conta com o monopólio da violência legítima (uso da força), pelo que dispõe de instituições como as forças armadas, a polícia e os tribunais, pelo fato de assumir as funções de governo, defesa, segurança e justiça, entre outras, num determinado território. O Estado de Direito é aquele que enfoca a sua organização na divisão de poderes (Executivo, Legislativo e Judicial). É importante esclarecer que os conceitos de Estado e governo não são sinônimos. Os governantes são aqueles que, temporariamente, exercem cargos nas instituições que conformam o Estado. O conceito parece ter origem nas antigas cidades-estados que se desenvolveram na Antiguidade, em várias regiões do mundo, como na Suméria, na América Central e no Extremo Oriente. Em muitos casos, estas cidades-estados foram a certa altura da história colocadas sob a tutela do governo de um reino ou império, seja por interesses econômicos mútuos, seja por dominação pela força. O Estado como unidade política básica no mundo tem, em parte, vindo a evoluir no sentido de um supranacionalismo, na forma de organizações regionais, como é o caso da União Europeia. Os governos são transitórios e apresentam diferentes formas, que variam de um lugar para outro, enquanto os Estados são permanentes (ao menos enquanto durar o atual sistema capitalista). Dessa forma, o governo seria apenas uma das instituições que compõem o Estado, com a função de administrá-lo. Várias correntes filosóficas opõem-se à existência do Estado tal como o conhecemos. O anarquismo, por exemplo, promove o total desaparecimento do Estado e a respectiva substituição pelas associações livres e organizações participativas. O marxismo, em contrapartida, considera que o Estado é uma ferramenta de domínio que se encontra sob o controle da classe dominante. Como tal, aspira à sua destruição para que seja substituído por um Estado Operário como parte constituinte da transição para o socialismo e o comunismo, onde já não será necessário um Estado, uma vez superada a luta de classes (burguesia x proletariado). A Nação, por outro lado, tem seu conceito ligado à identidade, à cultura e aos aspectos históricos. Por nação entende-se um agrupamento ou organização de uma sociedadeque partilha dos mesmos costumes, características, idioma, cultura e que já possuem uma determinada tradição histórica. Alguns autores chegam a afirmar que o Estado seria a institucionalização da Nação. Entretanto, observa-se a existência de Estados com muitas nações – ou multinacionais – e algumas nações sem Estado constituído. Existem nações sem Estado (nação palestina, nação basca) e Estados que reúnem e abarcam várias nações. No Direito Administrativo contemporâneo, Governo é a expressão que define o núcleo diretivo do Estado, alterável por eleições e responsável pela gerência dos interesses estatais e pelo exercício do poder político. É a organização e autoridade governante de uma unidade política. O poder de regrar uma sociedade política e o aparato pelo qual o corpo governante funciona e exerce autoridade. O governo é usualmente utilizado para designar a instância máxima de administração executiva, geralmente reconhecida como a liderança de um Estado ou uma nação. Os Estados que possuem tamanhos variados podem ter vários níveis de Governo conforme a organização política daquele país, como por exemplo o Governo local, regional e nacional. A forma de governo é a política base que define como o Estado exerce o poder sobre a sociedade. O sistema de governo é a divisão do poder no Estado. Há ainda o regime político, que é uma relação entre o governante e a força exercida entre ele. Aristóteles (384-322 a.C.) na obra Política, dividiu o governo de três formas: Monarquia: cujo governo tem caráter hereditário, visa o bem comum, como a obediência ás leis e ás tradições. O governo cabe a uma única pessoa, que possui poderes não só para fazer as leis, como também para aplicá-las. A forma distorcida da monarquia é a Tirania, na qual o governo é de um homem só que ascende ao poder por meios ilícitos. A escolha do monarca é feita com base em motivos históricos tradicionais, de modo que ele não se preocupa em aparecer como representante da vontade do povo. Seu poder é extraordinário, sem ter vínculo entre a sua escolha e a vontade dos governados. Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 4 O ponto importante é que ele não respondia pelos seus atos e podia ainda se tornar um imperador. São formas de monarquia: absoluta e constitucional. Na absoluta, não há limites jurídicos para o monarca, na constitucional, o rei sofre algumas limitações jurídicas, mesmo que seja considerado o representante mais alto do Estado. A Monarquia Constitucional se subdivide em pura (poder exercido diretamente pelo rei) e parlamentar (o poder do rei é exercido através de seus ministros). OBS: a monarquia mais conhecida é a hereditária, já que a escolha do sucessor, obedece à linha hereditária, caracterizando-se pela vitaliciedade, hereditariedade e irresponsabilidade. Surge a República, como oposta à Monarquia. O chefe do Estado passa a ser temporário e não vitalício, eleito pelos governados, quer dizer, o povo, não tendo mais que se falar em hereditariedade. Diferente do monarca, o chefe do Estado passa a ser responsável por seus atos, podendo ser processado, com a perda do seu mandato. A forma Republicana de governo existe em nosso país desde a Constituição de 1891. As características enraizadas das regalias e prerrogativas de certas classes, com a vitaliciedade do soberano e o nepotismo, não mais perduraria. Aristocracia: o Estado é governado por um pequeno grupo de pessoas, que em tese, seria o grupo ou classe mais apta a conduzir o Estado. Na oligarquia quem governa são os mais poderosos, geralmente, os mais ricos, possuidores de títulos de nobreza ou que conquistaram o poder pela força. Segundo os filósofos gregos Platão e Aristóteles apenas os melhores cidadãos, os que fossem superiores moral e intelectualmente, estariam aptos a atender os interesses da coletividade. A aristocracia nasce como uma forma de governo que era contra à tirania e a oligarquia, porém a forma de avaliar quem eram os melhores, acabou tendo caráter subjetivo, de modo que foi confundida com a oligarquia. São exemplos: os patrícios na Roma e nobres da Europa, no período da Idade Média. Politéia: governo do povo, exercido com respeito ás leis e em benefício de todos. A forma distorcida da Politéia é a Democracia, na qual a maioria exerce o poder, favorecendo preferencialmente os pobres (POLIZEL, 2010). Apresentamos as formas puras de governo (Monarquia, Aristocracia e Politéia) que forma propostas por Aristóteles, e também as formas impuras (Tirania, Oligarquia e Democracia). No entanto, a Democracia, no ocidente, tem uma conotação mais expandida, por exemplo, para Lincoln, a democracia “é o regime do povo, pelo povo e para o povo”. Hans Kelsen expande essa ideia na liberdade de consciência, trabalho, religião, igualdade etc. Podemos considerar o Estado moderno como uma sociedade com base territorial, dividida em governantes e governados, com ambições, dentro do território que lhe é reconhecido e com supremacia sobre todas as demais instituições. Estão sob seu domínio todas as formas de atividade cujo controle ele julgue conveniente. Surge no auge da monopolização do poder do governante do estado. Segundo Norbert Elias, o governo monopolista, fundamentado nos monopólios da tributação e da violência física, atingira assim, nesse estágio particular, como monopólio pessoal de um único indivíduo, sua forma consumada. Era protegido por uma organização de vigilância muito eficiente. O rei latifundiário, que distribuía terras ou dízimos, tornara-se o rei endinheirado, que distribuía salários, e este fato dava à centralização um poder e uma solidez nunca alcançados antes. O poder das forças centrífugas havia sido finalmente quebrado. Todos os possíveis rivais do governante monopolista viram-se reduzidos a uma dependência institucionalmente forte de sua pessoa. Não mais em livre competição, mas apenas numa competição controlada pelo monopólio, apenas um segmento da nobreza, o segmento cortesão, concorria pelas oportunidades dispensadas pelo governante monopolista, e ele vivia ao mesmo tempo sob a constante pressão de um exército de reserva formado pela aristocracia do interior do país e por elementos em ascensão da burguesia. A corte era a forma organizacional dessa competição restrita. Com o surgimento de uma classe social e econômica, formada de moradores da cidade, homens livres, comerciantes, banqueiros, estudiosos, artesões, entre outras atribuições autônomas e sustentáveis, que conseguiram por meio de seus dotes e por meio do pagamento de tributo de proteção aos senhores feudais formarem os burgos, vindo daí a origem da expressão “burguês”. Este monopólio do poder, pelo soberano, afora a ingerência da Igreja, foi evoluindo para o absolutismo ao mesmo tempo em que a classe burguesa igualmente evoluía, mas achacada pelos altos tributos cobrados de todos os meios e de todos os lados, evoluindo para uma situação, quem em torno do século XVIII já seria insustentável. Classifica-se a evolução do Estado de Direito em: Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 5 a) Estado Liberal - Liberalismo é forma ao mesmo tempo racional e intuitiva de organização social em que prevalece a vontade da maioria quanto à coisa pública, e que está livre de qualquer fundamento filosófico ou religioso capaz de limitar ou impedir a liberdade individual e a igualdade de direitos, e no qual o desenvolvimento e o bem estar social dependem da divisão do trabalho, do direito de propriedade, da livre concorrência e do sentimento de fraternidade e responsabilidade filantrópica frente à diversidade de aptidões e de recursos dos indivíduos. Surge com a revolução burguesa na França, suas características básicas são a não intervenção do Estado na economia, igualdade formal, autonomia e divisão dos poderes. A Constituição é tida como norma suprema e limitadora dos poderes públicos e garantidorade direitos fundamentais individuais. Segundo parte da doutrina, nesse estado somente se fala nos direitos de primeira geração que são aqueles que pregam a liberdade, também chamados de direitos individuais, posto que protegem o cidadão contra os arbítrios e abusos do Estado. b) Estado Social – Segundo La Bradbury (2006), a igualdade tão somente formal aplicada e o absenteísmo do Estado Liberal em face das questões sociais, apenas serviram para expandir o capitalismo, agravando a situação da classe trabalhadora, que passava a viver sob condições miseráveis. O descompromisso com o aspecto social, agravado pela eclosão da Revolução Industrial, que submetia o trabalhador a condições desumanas e degradantes, a ponto de algumas empresas exigirem o trabalho diário do obreiro por doze horas ininterruptas, culminou com a Revolução Russa de 1917, conduzindo os trabalhadores a se organizarem com o objetivo de resistir à exploração. Esse movimento configurava a possibilidade de uma ruptura violenta com o Estado Liberal, devido à grande adesão de operários do ocidente europeu. A burguesia, hesitante à expansão dos ideais pregados pela Revolução Russa, adotou mecanismos que afastassem os trabalhadores da opção revolucionária, surgindo, então, o Estado Social, com as seguintes características: intervenção do Estado na economia, aplicação do princípio da igualdade material e realização da justiça social. A burguesia, agora detentora do poder político, passou a defender o intervencionismo estatal no campo econômico e social, buscando acabar com a postura absenteísta do Estado, preocupando-se com os aspectos sociais das classes desfavorecidas, conferindo-lhes uma melhor qualidade de vida, com o único intuito de conter o avanço revolucionário. Para alcançar tal intento, os capitalistas tiveram que substituir a igualdade formal (igualdade perante à lei), presente no Estado Liberal, que apenas contribuiu para o aumento das distorções econômicas, pela igualdade material (igualdade de fato), que almejava atingir a justiça social. O princípio da igualdade material ou substancial não somente considera todas as pessoas abstratamente iguais perante a lei, mas se preocupa com a realidade de fato, que reclama um tratamento desigual para as pessoas efetivamente desiguais, a fim de que possam desenvolver as oportunidades que lhes assegura, abstratamente, a igualdade formal. Surge, então, a necessidade de tratar desigualmente as pessoas desiguais, na medida de sua desigualdade. O Estado Social (ou do Bem Estar), apesar de possuir uma finalidade diversa da estabelecida no Estado de Direito, possuem afinidades, uma vez que utiliza do respeito aos direitos individuais, notadamente o da liberdade, para construir os pilares que fundamentam a criação dos direitos sociais. Surgem, desta forma, os “direitos de segunda geração”, que se situam no plano do ser, de conteúdo econômico e social, que almejam melhorar as condições de vida e trabalho da população, exigindo do Estado uma atuação positiva em prol dos explorados, compreendendo, dentre outros, o direito ao trabalho, à saúde, ao lazer, à educação e à moradia, (La Bradbury, 2006). Carlos Ari Sundfeld sintetiza afirmando que: “O Estado torna- se um Estado Social, positivamente atuante para ensejar o desenvolvimento (não o mero crescimento, mas a elevação do nível cultural e a mudança social) e a realização da justiça social (é dizer, a extinção das injustiças na divisão do produto econômico).” c) Estado Democrático - Surge após a Segunda Guerra Mundial, dissociando-se das políticas totalitárias como o nazismo e fascismo, sendo suas características principais a representatividade política pelo voto do povo, detentor da soberania e uma Constituição não apenas limitadora de poderes e políticas públicas, mas regulamentadora das prestações positivas do Estado em prol do cidadão e da coletividade. Declara e assegura direitos fundamentais individuais e coletivos, tais como, direito a paz, ao meio ambiente ecologicamente correto, às tutelas de liberdade do pensamento, expressão, autoria e intimidade, o respeito e a autodeterminação dos povos, as políticas de reforma agrária e moradia popular, os benefícios e aposentadorias previdenciários, a assistência social, entre outros, surgindo os direitos de terceira geração e outros, denominados de quarta geração, ligados ao constante progresso científico e tecnológico contemporâneo e outros fenômenos políticos como a globalização e a unificação dos países, de modo à regular a cibernética, a informática, a biogenética, entre outros. Reforma do Estado brasileiro e de seu aparelho A reforma da Administração Pública visa a eficiência dos serviços que são prestados para os cidadãos, com maior qualidade. Visa-se a redução de custos ao mesmo tempo em que promove-se a revisão e Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 6 aperfeiçoamento das rotinas, com a desburocratização e aplicação de metas e indicadores de desempenho. A reforma do aparelho do Estado é fundamental para que se assegure a estabilidade do plano real. O que o governo visa é impedir o aumento dos gastos, sem que haja a perda da qualidade e eficiência dos serviços prestados. Com a melhoria da eficiência exige-se também a descentralização dos serviços, aproximando-se da sociedade e do cidadão, retirando do Estado as atividades que possam ser melhor executadas por entidades públicas. Com a reforma do Estado poderão ocorrer mudanças na Constituição, permitindo ainda a revisão de leis e normas, aplicando-se novos instrumentos de gestão e organização da administração. Organização político-administrativa O Estado brasileiro compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição. Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito e do Congresso Nacional, por lei complementar. A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-á por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal e dependerá de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. Passemos ao estudo específico da Administração Pública. Separação dos Poderes O Estado brasileiro adotou a tripartição de poderes, assim são seus poderes o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, conforme se infere da leitura do art. 2º da Constituição Federal: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”. a) Poder Executivo: No exercício de suas funções típicas, pratica atos de chefia do Estado, de Governo e atos de administração, ou seja, administra e executa o ordenamento jurídico vigente. É uma administração direita, pois não precisa ser provocada. Excepcionalmente, no exercício de função atípica, tem o poder de legislar, por exemplo, via medida provisória. b) Poder legislativo: No exercício de suas funções típicas, é de sua competência legislar de forma geral e abstrata, ou seja, legislar para todos. Tem o poder de inovar o ordenamento jurídico. Em função atípica, pode administrar internamente seus problemas. c) Poder judiciário: No exercício de suas funções típicas, tem o poder jurisdicional, ou seja, poder de julgar as lides, no caso concreto. Sua atuação depende de provocação, pois é inerte. A partir do momento que a controvérsia é julgada em decisão transitada em julgado, é impossível modificá-la. Como vimos, o governo é o órgão responsável por conduzir os interesses de uma sociedade. Em outras palavras, é o poder diretivo do Estado. Importante destacar o conceito de governo dado por Alexandre Mazza: “... é a cúpula diretiva doEstado, responsável pela condução dos altos interesses estatais e pelo poder político, e cuja composição pode ser modificada mediante eleições.3 O Governo organiza-se em: Ministérios: órgãos subordinados ao presidente da República e que auxiliam nas atividades do Poder Executivo. Secretarias: também são subordinadas à presidência da República e estão relacionadas a assuntos de interesses sociais. Conselhos: são responsáveis por recomendar diretrizes, tomar decisões relacionadas às políticas ou administrar programas. Agências reguladoras: fiscalizam os serviços públicos realizados pelas entidades privadas. 3 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo/Alexandre Mazza. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 49 Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 7 Pessoa Administrativa É aquela que compõe a Administração Indireta, se vinculando a Administração Direta para realizarem atividades de forma centralizada. Princípios da administração pública Como brevemente exposto acima, os princípios jurídicos orientam a interpretação e a aplicação de outras normas. São verdadeiras diretrizes do ordenamento jurídico, guias de interpretação, às quais a administração pública fica subordinada. Possuem um alto grau de generalidade e abstração, bem como um profundo conteúdo axiológico e valorativo. Os princípios da Administração Pública são regras que surgem como parâmetros para a interpretação das demais normas jurídicas. Têm a função de oferecer coerência e harmonia para o ordenamento jurídico. Encontram-se de maneira explícita ou não no texto da Constituição Federal. Os primeiros são, por unanimidade, os chamados princípios expressos (ou explícitos), estão previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Os demais são os denominados princípios reconhecidos (ou implícitos), estes variam de acordo com cada autor, sendo trabalhado, no presente estudo, apenas os princípios reconhecidos pela doutrina majoritária e que são mais exigidos e concursos. Assim, são os princípios expressos da Administração Pública os que estão inseridos no artigo 37 “caput” da Constituição Federal (CF): legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Perfazem um total de cinco princípios, podendo ser facilmente memorizados através da palavra LIMPE, vejam: L (legalidade); I (impessoalidade); M (moralidade); P (publicidade); e E (eficiência). Esses princípios têm natureza meramente exemplificativa, posto que representam apenas o mínimo que a Administração Pública deve perseguir quando do desempenho de suas atividades. Exemplos de princípios implícitos: supremacia do interesse público, razoabilidade, motivação, segurança das relações jurídicas. Ressaltamos que não há hierarquia entre os princípios (expressos ou não), visto que tais diretrizes devem ser aplicadas de forma harmoniosa. Assim, a aplicação de um princípio não exclui a aplicação de outro e nem um princípio se sobrepõe ao outros. Os princípios da Administração abrangem a Administração Pública direta e indireta de quaisquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37 da CF/88). 1. Princípio da Legalidade: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5.º, II, da CF). O princípio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei. Representa um limite para a atuação do Estado, visando à proteção do administrado em relação ao abuso de poder. O princípio em estudo apresenta um perfil diverso no campo do Direito Público e no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista o interesse privado, as partes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe; no Direito Público, diferentemente, existe uma relação de subordinação perante a lei, ou seja, só se pode fazer o que a lei expressamente autorizar. Nesse caso, faz-se necessário o entendimento a respeito do ato vinculado e do ato discricionário, posto que no ato vinculado o administrador está estritamente vinculado ao que diz a lei e no ato discricionário o administrador possui uma certa margem de discricionariedade. Vejamos: a. No ato vinculado, o administrador não tem liberdade para decidir quanto à atuação. A lei previamente estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador no fato concreto; não podendo haver juízo de valores, o administrador não poderá analisar a conveniência e a oportunidade do ato. b. Ato discricionário é aquele que, editado debaixo da lei, confere ao administrador a liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade. Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 8 A diferença entre o ato vinculado e o ato discricionário está no grau de liberdade conferido ao administrador. Tanto o ato vinculado quanto o ato discricionário só poderão ser reapreciados pelo Judiciário no tocante à sua legalidade, pois o judiciário não poderá intervir no juízo de valor e oportunidade da Administração Pública. Importante também destacar que o princípio da legalidade, no Direito Administrativo, apresenta algumas exceções: Exemplo: a. Medidas provisórias: são atos com força de lei que só podem ser editados em matéria de relevância e urgência. Dessa forma, o administrado só se submeterá ao previsto em medida provisória se elas forem editadas dentro dos parâmetros constitucionais, ou seja, se presentes os requisitos da relevância e da urgência; b. Estado de sítio e estado de defesa: são momentos de anormalidade institucional. Representam restrições ao princípio da legalidade porque são instituídos por um decreto presidencial que poderá obrigar a fazer ou deixar de fazer mesmo não sendo lei. 2. Princípio da Impessoalidade Significa que a Administração Pública não poderá atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a Administração Pública deve permanecer numa posição de neutralidade em relação às pessoas privadas. A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, sem discriminação nem favoritismo, constituindo assim um desdobramento do princípio geral da igualdade, art. 5.º, caput, CF. Ex.: Quando da contratação de serviços por meio de licitação, a Administração Pública deve estar estritamente vinculada ao edital, as regras devem ser iguais para todos que queiram participar da licitação. 3. Princípio da Moralidade A atividade da Administração Pública deve obedecer não só à lei, mas também à moral. A Lei n. 8.429/92, no seu art. 9.º, apresentou, em caráter exemplificativo, as hipóteses de atos de improbidade administrativa; esse artigo dispõe que todo aquele que objetivar algum tipo de vantagem patrimonial indevida, em razão de cargo, mandato, emprego ou função que exerce, estará praticando ato de improbidade administrativa. São exemplos: 1. Usar bens e equipamentos públicos com finalidade particular; 2. Intermediar liberação de verbas; 3. Estabelecer contratação direta quando a lei manda licitar; 4. Vender bem público abaixo do valor de mercado; 5. Adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento). Os atos de improbidade podem ser combatidos através de instrumentos postos à disposição dos administrados, são eles; 1. Ação Popular, art. 5.º, LXXIII, da CF; e 2 Ação Civil Pública, Lei n. 7347/85, art. 1.º. 4. Princípio da Publicidade É o dever atribuído à Administração, de dar total transparência a todos os atos que praticar, ou seja, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso. A regra do princípio que veda o sigilo comporta algumas exceções, como quando os atos e atividades estiverem relacionados com a segurança nacional ou quando o conteúdo da informação for resguardado por sigilo (art. 37, § 3.º, II, da CF/88). A publicidade, entretanto, só será admitida se tiverfim educativo, informativo ou de orientação social, proibindo-se a promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos por meio de aparecimento de nomes, símbolos e imagens. Exemplo: É proibido placas de inauguração de praças com o nome do prefeito. 5. Princípio da Eficiência A Emenda Constitucional nº 19 trouxe para o texto constitucional o princípio da eficiência, que obrigou a Administração Pública a aperfeiçoar os serviços e as atividades que presta, buscando otimização de resultados e visando atender o interesse público com maior eficiência. Para uma pessoa ingressar no serviço público, deve haver concurso público. A Constituição Federal de 1988 dispõe quais os títulos e provas hábeis para o serviço público, a natureza e a complexidade do cargo. Para adquirir estabilidade, é necessária a eficiência (nomeação por concurso, estágio probatório etc). E para perder a condição de servidor, é necessária sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo com ampla defesa e insuficiência de desempenho. Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 9 Há ainda outros princípios que a Administração Pública deve perseguir, dentre eles: a) Princípio da Motivação: É o princípio mais importante, visto que sem a motivação não há o devido processo legal. No entanto, motivação, neste caso, nada tem a ver com aquele estado de ânimo. Motivar significa mencionar o dispositivo legal aplicável ao caso concreto, relacionar os fatos que concretamente levaram à aplicação daquele dispositivo legal. Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judiciário possa controlar o mérito do ato administrativo quanto à sua legalidade. Para efetuar esse controle, devem-se observar os motivos dos atos administrativos. Hely Lopes Meirelles entende que o ato discricionário, editado sob a lei, confere ao administrador uma margem de liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade, não sendo necessária a motivação, porém, se houver tal motivação, o ato deverá condicionar-se à referida motivação. O entendimento majoritário, no entanto, é de que, mesmo no ato discricionário, é necessária a motivação para que se saiba qual o caminho adotado. b) Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular: Sempre que houver necessidade de satisfazer um interesse público, em detrimento de um interesse particular, prevalece o interesse público. São as prerrogativas conferidas à Administração Pública, porque esta atua por conta dos interesses públicos. O administrador, para melhor se empenhar na busca do interesse público, possui direitos que asseguram uma maior amplitude e segurança em suas relações. No entanto, sempre que esses direitos forem utilizados para finalidade diversa do interesse público, o administrador será responsabilizado e surgirá o abuso de poder. c) Indisponibilidade do Interesse Público: Os bens e interesses públicos são indisponíveis, ou seja, não pertencem à Administração ou a seus agentes, cabendo aos mesmos somente sua gestão em prol da coletividade. Veda ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia de direitos da Administração ou que, injustificadamente, onerem a sociedade. Impõe limitações ao Estado, correspondendo a uma contrapartida às prerrogativas estatais, decorrentes da supremacia do interesse público sobre o particular. Assim, o Estado tem o poder de desapropriar um imóvel (prerrogativa decorrente da supremacia do interesse público), porém, deverá indenizar, como regra o proprietário, respeitando o direito à propriedade (limitação imposta ao Estado). d) Continuidade do Serviço Público: Os serviços públicos por serem prestados no interesse da coletividade devem ser adequados e seu funcionamento não deve sofrer interrupções. A Lei 8.987/95 (estabelece normas gerais sobre as concessões e permissões de serviços públicos) em seu art. 6º, dispõe que serviço público adequado é aquele que atende a alguns requisitos, dentre eles, o da continuidade. Porém, devemos ressaltar que isto não se aplicará às interrupções por situações de emergência ou após aviso prévio – nos casos de segurança, ordem técnica ou inadimplência do usuário. Ainda como decorrência da aplicação de tal princípio, a CF, em seu art. 37, VII, impõe que os limites ao exercício de greve do servidor público sejam estabelecidos em lei específica. e) Probidade Administrativa: A conduta do administrador público deve ser honesta, pautada na boa conduta e na boa-fé. Ganhou status constitucional com a atual Constituição de 1988. O art. 37, §4º traz as consequências de um ato de improbidade administrativa e o art. 85, V, dispõe que é crime de responsabilidade do Presidente da República a prática de atos que atentem contra a probidade administrativa. A improbidade administrativa é regulamentada pela Lei 8.428/92. f) Autotutela: Decorre do princípio da legalidade. Por esse princípio a Administração pode controlar seus próprios atos, anulando os ilegais (controle de legalidade) e revogando os inconvenientes ou inoportunos (controle de mérito). De forma sucinta, é o princípio que autoriza que a Administração Pública revise os seus atos e conserte os seus erros. Não deve ser confundido com a tutela administrativa que representa a relação existente entre a Administração Direta e Indireta. g) Razoabilidade e da Proporcionalidade: São tidos como princípios gerais de Direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica. No âmbito do Direito Administrativo encontram aplicação especialmente no que concerne à prática de atos administrativos que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 10 Funcionam como os maiores limitadores impostos à liberdade de atuação do administrador público, ou seja, limitam a discricionariedade administrativa. Trata-se da aferição da adequação da conduta escolhida pelo agente público à finalidade que a lei expressa. Visa sempre analisar se a conduta do agente público foi razoável e se os fins atingidos foram proporcionais a determinado caso em concreto. h) Segurança Jurídica: O ordenamento jurídico vigente garante que a Administração deve interpretar a norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. O princípio da segurança jurídica não veda que a Administração mude a interpretação dada anteriormente sobre determinada norma administrativa, porém, veda que a Administração aplique retroativamente essa nova interpretação. Por força de tal princípio, por exemplo, veremos que a Administração Pública terá um prazo decadencial de 5 anos para anular atos administrativos que beneficiem os seus destinatários, salvo se comprovada a má-fé do administrador público. Questões 01. (TRT /8ª Região (PA e AP) - Analista Judiciário - Área Administrativa – CESPE/2016). A respeito dos elementos do Estado, assinale a opção correta. (A) Povo, território e governo soberano são elementos indissociáveis do Estado. (B) O Estado é um ente despersonalizado. (C) São elementos do Estado o Poder Legislativo, o Poder Judiciário e o Poder Executivo. (D) Os elementos do Estado podem se dividir em presidencialista ou parlamentarista. (E) A União, o estado, os municípios e o Distrito Federal são elementos do Estado brasileiro. 02. (IF/AP - Auxiliar em Administração – FUNIVERSA/2016). No sistema de governo brasileiro, os chefes do Poder Executivo (presidente da República, governadores e prefeitos) exercem, ao mesmo tempo, as funções administrativa (Administração Pública) e política (governo). No entanto, são funções distintas, com conceitos e objetivos bem definidos. Acerca de Administração Pública e governo, assinale a alternativa correta. (A) Administração Pública e governo sãoconsiderados sinônimos, visto que ambos têm como objetivo imediato a busca da satisfação do interesse coletivo. (B) As ações de Administração Pública têm como objetivo a satisfação do interesse público e são voltadas à execução das políticas públicas. (C) Administração Pública é a atividade responsável pela fixação dos objetivos do Estado, ou seja, nada mais é que o Estado desempenhando sua função política. (D) Governo é o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas de que o Estado dispõe para colocar em prática as políticas públicas. (E) A Administração pratica tanto atos de governo (políticos) como atos de execução das políticas públicas. 03. (STJ -: Técnico Judiciário – Administrativa – CESPE). Julgue o item a seguir, acerca dos conceitos de Estado, governo e administração pública. A Presidência da República integra a administração pública federal direta. ( ) Certo ( )Errado 04. (MPOG - Atividade Técnica - Direito, Administração, Ciências Contábeis e Economia – FUNCAB). A soberania, que permite afirmação na ordem externa,é atributo: (A) da Administração Pública. (B) do Governo. (C) do Estado. (D) do Poder Executivo. (E) do Poder Judiciário. 05. (TJ/CE - Analista Judiciário - Área Administrativa – CESPE). No que se refere ao Estado, governo e à administração pública, assinale a opção correta. Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 11 (A) O Estado liberal, surgido a partir do século XX, é marcado pela forte intervenção na sociedade e na economia. (B) No Brasil, vigora um sistema de governo em que as funções de chefe de Estado e de chefe de governo não são concentradas na pessoa do chefe do Poder Executivo. (C) A administração pública, em sentido estrito, abrange a função política e a administrativa. (D) A administração pública, em sentido subjetivo, diz respeito à atividade administrativa exercida pelas pessoas jurídicas, pelos órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa. (E) A existência do Estado pode ser mensurada pela forma organizada com que são exercidas as atividades executivas, legislativas e judiciais. 06. (SEGER/ES - Todos os Cargos – CESPE). Acerca de governo, Estado e administração pública, assinale a opção correta. (A) Atualmente, Estado e governo são considerados sinônimos, visto que, em ambos, prevalece a finalidade do interesse público (B) São poderes do Estado: o Executivo, o Legislativo, o Judiciário e o Ministério Público. (C) Com base em critério subjetivo, a administração pública confunde-se com os sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado. (D) O princípio da impessoalidade traduz-se no poder da administração de controlar seus próprios atos, podendo anulá-los, caso se verifique alguma irregularidade (E) Na Constituição Federal de 1988 (CF), foi adotado um modelo de separação estanque entre os poderes, de forma que não se podem atribuir funções materiais típicas de um poder a outro. 07. (UFAL - Auxiliar em Administração – COPEVE-UFAL). O termo Administração Pública, em sentido estrito e objetivo, equivale (A) às funções típicas dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. (B) à noção de governo. (C) ao conceito de Estado. (D) ao conceito de função administrativa. (E) ao Poder Executivo. 08. (CESPE – INSS - Perito Médico Previdenciário – CESPE). Acerca do direito administrativo, julgue os itens a seguir. Povo, território e governo soberano são elementos do Estado. ( ) Certo ( ) Errado Gabarito 01.A/ 02.B/ 03.Certo/ 04.C/ 05.E/ 06.C/ 07.D/ 08.Certo. Comentários 01. Resposta: A Segundo Celso Antônio Bandeira De Mello, em sua obra: Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. O Estado é uma pessoa jurídica territorial, composta dos elementos povo, território e governo soberano. Esses três elementos são indissociáveis e indispensáveis para noção de um Estado independente: o povo, em um dado território, organizado segundo sua livre e soberana vontade. 02. Resposta: B Segundo Hely Lopes Meireles: Governo em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; em sentido material, é o complexo das funções estatais básicas;em sentido operacional; é a condução política dos negócios públicos.Administração Pública- em sentido formal; é o conjuntos de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo;em sentido materia, é o conjunto das funções necessárias ao serviços públicos em geral; em acepção funcional, é o desempenho perene e sistemático, legal técnico, dos serviços públicos do Estado ou por ele assumidos em benefícios da coletividade Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 12 03. Resposta: Certo A Administração Pública Direta refere-se às pessoas políticas, que exercem suas funções por intermédio de seus órgãos. Em âmbito federal temos a Presidência da República, Ministérios, Casa Civil, entre outros, em âmbito estadual as Governadorias, Secretarias Estaduais, Procuradorias Estaduais, nos municípios as Prefeituras, órgãos de assessoramento ao Prefeito, Secretarias Municipais e outros diversos. 04. Resposta: C O Estado é pessoa jurídica territorial soberana. A soberania é o poder supremo. No âmbito interno refere-se à capacidade de autodeterminação e, no âmbito externo, é o privilégio de receber tratamento igualitário perante os outros países. Um Estado soberano tem como característica, um governo que é o elemento condutor, um povo, que representa o componente humano e um território que é o espaço físico que ocupa. 05. Resposta: E O Estado, sob o ponto de vista constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana; é uma nação politicamente organizada, dotada de personalidade jurídica própria, sendo pessoa jurídica de direito público que contém seus elementos e três Poderes. A organização do Estado é matéria constitucional no que concerne à divisão política do território nacional, à estruturação dos Poderes, à forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados. 06. Resposta: C De acordo com a definição proposta pela Prof.ª Maria Sylvia Di Pietro: Pode-se definir Administração Pública, em sentido subjetivo, como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. 07. Resposta: D A Administração Pública em sentido objetivo (material ou funcional) relaciona-se ao conjunto de atividades relacionadas à função administrativa do Estado. São consideradas atividades típicas da Administração Pública: o fomento (estímulo à iniciativa privada), a polícia administrativa (atividade de restrições aos direitos individuais), o serviço público (atividades destinadas a satisfazer as necessidades da coletividade) e a intervenção (regulação e fiscalização estatal sobre as atividades econômicas). 08. Resposta: Certo São elementos do Estado: O povo que é o conjunto de pessoas submetidas à ordem jurídica estatal, que compreende o nacional residente e o que está fora dele. Território é o elemento material, espacial ou físico do Estado. Compreende a superfície do solo que o Estado ocupa, seu mar territorial e o espaço aéreo (navio, aeronaves, embaixadas e consulados “fictos”). Governo é a organização necessária ao exercício do poder político. DIREITO ADMINISTRATIVO A necessidade do homem travar relações sociais fez com que houvesse a necessidade do surgimento do Direito, criadas por meio de um Estado organizado, que vise a justiça e a paz social. O Direito divide-se em Direito Público e Privado. O primeiro tem por finalidade a regulação dos interesses da sociedade como um todo, composto por normas que visam disciplinar as relações jurídicas. Tutela-se o interesse público, que apenas atingirá as condutas individuais de forma indireta ou reflexa. São partes integrantes do direito público o Direito Constitucional,o Direito Tributário, o Direito Penal, o Direito Processual Civil e o Direito Administrativo, entre outros. O direito privado irá regular o interesse dos particulares, protegendo as relações existentes entre os particulares, possibilitando o convívio das pessoas em sociedade, com fruição harmoniosa e utilização de seus bens. Ele se baseava na igualdade jurídica entre as pessoas tratadas nas relações regidas. Direito Administrativo: conceito, fontes e princípios. Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 13 O ramo do Direito Administrativo é um dos ramos do Direito Público, já que rege a organização e o exercício de atividades do Estado, visando os interesses da coletividade. O direito administrativo teve origem na França. Foi construído entre a Administração e os administrados, devido à jurisprudência de um órgão conhecido como Conselho de Estado. Este órgão é alheio ao Poder Judiciário. Sobrevindo a Revolução Francesa, como o período histórico era o da Monarquia Absoluta, não existiam disposições legais que pudessem sancionar o comportamento do Estado com relação aos administrados. Devido a isso, foi extremamente necessário a existência de um novo direito, pois as normas do direito eram precárias. Em suma, o conteúdo do Direito Administrativo possui variação no tempo e no espaço, de acordo com o Estado adotado. O Estado de Polícia visa assegurar a ordem pública. Fala-se em bem-estar social, em que o Estado não se limita com a manutenção da ordem pública, mas com o desenvolvimento de inúmeras atividades na área da saúde, assistência, previdência social, saúde e cultura, de maneira a desenvolver o bem-estar coletivo. Além disso, a substituição do Estado liberal, baseado na liberdade de iniciativa, pelo Estado-Providência aumentou, em muito, a atuação estatal no domínio econômico, criando novo aparelhamento de ação do poder público, tanto para disciplinar e fiscalizar a iniciativa privada, com embasamento no poder de polícia do Estado, quer para exercer atividade econômica, diretamente, na qualidade de empresário. Conceito Pode-se dizer que direito administrativo é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira de se atingir as finalidades do Estado. Assim, tudo que se refere à Administração Pública e a relação entre ela e os administrados e seus servidores, é regrado e estudado pelo Direito Administrativo. Dessa forma, podemos afirmar que a Administração Pública se encontra num patamar superior ao particular, diferentemente do Direito Privado, onde as partes estão em igualdade de condições. Celso Antônio Bandeira de Mello4 enfatiza a ideia de função administrativa: “o direito administrativo é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem” Hely Lopes Meirelles5, por sua vez, destaca o elemento finalístico na conceituação: os órgãos, agentes e atividades administrativas como instrumentos para realização dos fins desejados pelo Estado. Vejamos: “o conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. Objeto mediato e imediato do direito administrativo6 O Direito Administrativo é um ramo científico que estuda uma parcela das normas componentes do ordenamento jurídico, a saber: as normas que disciplinam o exercício da função administrativa. Assim, o objeto imediato do Direito Administrativo são os princípios e normas que regulam a função administrativa. Por sua vez, as normas e os princípios administrativos têm por objeto a disciplina das atividades, agentes, pessoas e órgãos da Administração Pública, constituindo o objeto mediato do Direito Administrativo. Questões 01. (TRE/PE - Analista Judiciário - Área Administrativa – CESPE/2017). O direito administrativo é (A) um ramo estanque do direito, formado e consolidado cientificamente. (B) um ramo do direito proximamente relacionado ao direito constitucional e possui interfaces com os direitos processual, penal, tributário, do trabalho, civil e empresarial. (C) um sub-ramo do direito público, ao qual está subordinado. (D) um conjunto esparso de normas que, por possuir características próprias, deve ser considerado de maneira dissociada das demais regras e princípios. (E) um sistema de regras e princípios restritos à regulação interna das relações jurídicas entre agentes públicos e órgãos do Estado. 4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de apud Mazza Alexandre, Manual de Direito Administrativo, 4ª edição, editora Saraiva, 2014. 5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª edição. São Paulo: Malheiros,2002. 6 MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2014. Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 14 02. (PC/PE - Escrivão de Polícia – CESPE/2016). Assinale a opção correta a respeito de direito administrativo. (A) A administração exerce atividade política e discricionária. (B) A administração pública é o objeto precípuo do direito administrativo. (C) O âmbito espacial de validade da lei administrativa não está submetido ao princípio da territorialidade. (D) As instruções normativas podem ser expedidas apenas por ministros de Estado para a execução de leis, decretos e regulamentos. (E) O regimento administrativo obriga os particulares em geral. 03. (PC/PE - Escrivão de Polícia – CESPE/2016). Acerca de conceitos inerentes ao direito administrativo e à administração pública, assinale a opção correta. (A) O objeto do direito administrativo são as relações de natureza eminentemente privada. (B) A divisão de poderes no Estado, segundo a clássica teoria de Montesquieu, é adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, com divisão absoluta de funções. (C) Segundo o delineamento constitucional, os poderes do Estado são independentes e harmônicos entre si e suas funções são reciprocamente indelegáveis. (D) A jurisprudência e os costumes não são fontes do direito administrativo. (E) Pelo critério legalista, o direito administrativo compreende os direitos respectivos e as obrigações mútuas da administração e dos administrados. 04. (STJ - Técnico Judiciário – Administrativa – CESPE). Julgue o item seguinte, acerca do direito administrativo e da prática dos atos administrativos. Conceitualmente, é correto considerar que o direito administrativo abarca um conjunto de normas jurídicas de direito público que disciplina as atividades administrativas necessárias à realização dos direitos fundamentais da coletividade. ( ) Certo ( ) Errado Gabarito 01.B/ 02.B/ 03.C/ 04. Certo Comentários 01. Resposta: B De acordo com José dos Santos Carvalho Filho "O estudo moderno do Direito não mais comporta a análise isolada e estanque de um ramo jurídico. Na verdade, o Direito é um só; são as relações jurídicas que podem ter diferente natureza. Assim, embora de forma sucinta, é cabível indicar algumas linhas em que o Direito Administrativo se tangencia com outras disciplinas jurídicas" 02. Resposta: B MEDAUAR indica que a Administração Pública é o objeto precípuo do direito administrativo e se encontra inserida no Poder Executivo. Dois são os ângulos em que a mesma pode ser considerada, funcional ou organizacional 03. Resposta: C Os poderes de Estado, na clássica tripartição de Montesquieu, são: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis (CF, art. 2º). 04. Resposta: Certo Segundo o professor Hely Lopes Meirelles, o Direito Administrativo é o "conjunto harmônico de princípios jurídicos queregem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 15 Fontes Segundo Alexandre Mazza7, “fonte é o local de onde algo provém. No Direito, as fontes são fatos jurídicos de onde as normas emanam.” Pode-se traduzir fonte como a origem de algo, nesse caso a origem das normas de Direito Administrativo. Elas dividem-se em primárias e secundárias. A fonte primária é a lei. De acordo com o princípio da legalidade, somente a lei pode impor obrigações, ou seja, somente a lei pode obrigar o sujeito a fazer ou deixar de fazer algo, mas o que é lei? Maria Helena Diniz8 ensina que a lei, em sentido jurídico, é um texto oficial que engloba um conjunto de normas, ditadas pelo Poder Legislativo e que integra a organização do Estado. A elaboração da lei é disciplinada por comando constitucional e tem sua executoriedade compulsória garantida pelo Estado. Assim, pode-se afirmar que a lei, em sentido jurídico ou formal, é um ato primário, pois encontra seu fundamento na Constituição Federal, bem como possui por características a generalidade (a lei é válida para todos) e a abstração (a lei não regula situação concreta). Existem diversas espécies normativas: lei ordinária, lei complementar, lei delegada, medida provisória, decretos legislativos, resoluções, etc. Todas são leis e, portanto, constituem fonte primária do Direito Administrativo. Não se deve esquecer das normas constitucionais que estão no ápice do ordenamento jurídico brasileiro. Tratados Internacionais para ingressarem no ordenamento jurídico pátrio devem seguir um procedimento. A Constituição Federal, em seu art. 84 atribuiu competência privativa para o Presidente da República celebrar Tratados. Após a celebração, é preciso que o Congresso Nacional, utilizando de sua competência exclusiva, aprove-o (art. 49, CF). A aprovação se dá por meio de Decreto Legislativo. Superada essa etapa, o tratado deve ser ratificado pelo Presidente da República e, após, promulgado por meio de Decreto Presidencial. Cumprido esse procedimento, o tratado está recepcionado pelo ordenamento pátrio e, em regra, terá força de lei infraconstitucional. Contudo, em se tratando de tratados que versem sobre direitos humanos, o procedimento é diferente e vem descrito no art. 5º, § 3º da Constituição: § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Vê-se que, quando o tratado tem por matéria direitos humanos é preciso que seja votado em dois turnos na Câmara e no Senado Federal e que seja aprovado por quórum qualificado de três quintos. Nesse caso o Tratado terão força de norma constitucional. 7 Idem 8 DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro interpretado. São Paulo: Saraiva. Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 16 Em tendo força de lei infraconstitucional ou constitucional, os tratados passam a ser fontes do Direito Administrativo. O Direito Administrativo possui ainda as fontes secundárias que são: a doutrina, a jurisprudência e os costumes. Doutrina é o fruto do trabalho dos estudiosos do Direito, ou seja, é a interpretação que os doutrinadores dão à lei. Vê-se que a doutrina não cria normas, interpreta-as de forma que determinam o sentido e alcance dessa e norteiam o caminho do seu aplicador. Jurisprudência é o resultado do trabalho dos aplicadores da lei, especificamente, são decisões reiteradas dos Tribunais. Também não cria normas, ao contrário, assemelhar-se à doutrina porque se trata de uma interpretação da legislação. Costumes, de modo geral, são conceituados como os comportamentos reiterados que tem aceitação social. Ex: fila. Não há nenhuma regra jurídica que obrigue alguém a respeitar a fila, porém as pessoas respeitam porque esse é um costume, ou seja, um comportamento que está intrínseco no seio social. Especificamente em Direito Administrativo, os costumes são as práticas administrativas reiteradas. Alexandre Mazza9 define: “os costumes são práticas reiteradas da autoridade administrativa capazes de estabelecer padrões obrigatórios de comportamento. Ao serem repetidos constantemente, criam o hábito de os administrados esperarem aquele modo de agir, causando incerteza e instabilidade social sua repentina alteração. É nesse sentido que os costumes constituem fontes secundárias do Direito Administrativo. Importante relembrar que os costumes não têm força jurídica igual à da lei, razão pela qual só podem ser considerados vigentes e exigíveis quando não contrariarem nenhuma regra ou princípio estabelecido na legislação. Costumes contra legem não se revestem de obrigatoriedade.”. Regulamentos São atos normativos posteriores aos decretos, que visam especificar as disposições de lei, assim como seus mandamentos legais. As leis que não forem executáveis, dependem de regulamentos, que não contrariem a lei originária. Já as leis auto-executáveis independem de regulamentos para produzir efeitos. Instruções normativas Possuem previsão expressa na Constituição Federal, em seu artigo 87, inciso II. São atos administrativos privativos dos Ministros de Estado. É a forma em que os superiores expedem normas de caráter geral, interno, prescrevendo o meio de atuação de seus subordinados com relação a determinado serviço, assemelhando-se às circulares e às ordens de serviço. Na maioria das vezes apresenta-se como Instruções Normativas. Regimentos São atos administrativos internos que emanam do poder hierárquico do Executivo ou da capacidade de auto-organização interna das corporações legislativas e judiciárias. Desta maneira, se destinam à disciplina dos sujeitos do órgão que o expediu. Estatutos É o conjunto de normas jurídicas, através de acordo entre os sócios e os fundadores, regulamentando o funcionamento de uma pessoa jurídica. Inclui os órgãos de classe, em especial os colegiados. Lei formal Relaciona-se diretamente com a forma e não precisamente com o conteúdo, devendo seguir o que é proposto pelas Casas Legislativas. São exemplos: as Leis Complementares, Leis Ordinárias ou Leis Delegadas. Vale frisar que a lei apresenta o mais alto nível de produção, ficando abaixo, apenas da Constituição Federal. Princípios do direito administrativo Os princípios constituem fundamento do Direito Administrativo. São diversas as suas classificações, por isso adotar-se-á no presente a classificação de Diogo de Figueiredo Neto10. Para esse autor existem os princípios fundamentais que são os previstos de forma explícita ou implícita no Título I da Constituição, dos quais destaca-se os mais relevantes para o Direito Administrativo que são o princípio republicano, o princípio democrático, o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da cidadania e o princípio da segurança jurídica. Alguns princípios são classificados como gerais posto que aplicados para todos os ramos do direito, como o princípio da legalidade, da igualdade, da publicidade, da sindicalidade, da legitimidade, entre outros. Especificamente em Direito Administrativo, os princípios são divididos em princípios gerais de Direito Administrativo e princípios setoriais de Direito Administrativo. 9 MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2014. 10 FIGUEIREDO NETO, Diogo de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2006. Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 17 Os primeiros trazem as normas e os valores que regem a Administração Pública de maneira geral como os princípiosda legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, entre outros. Por sua vez, os princípios informativos do Direito Administrativo, dizem respeito a um conjunto de proposições monovalentes setoriais, que serve como base do Direito Administrativo, comunicando o campo de jurisprudência, garantindo autonomia e elaboração de institutos específicos. Princípio da Supremacia Do Interesse Público Este princípio consiste na sobreposição do interesse público em face do interesse particular. Havendo conflito entre o interesse público e o interesse particular, aquele prevalecerá. Podemos conceituar INTERESSE PÚBLICO como o somatório dos interesses individuais desde que represente o interesse majoritário, ou seja, a vontade da maioria da sociedade. O interesse público PRIMÁRIO é o interesse direto do povo, é o interesse da coletividade como um todo. Já o interesse público SECUNDÁRIO é o interesse direto do Estado como pessoa jurídica, titular de direitos e obrigações, em suma, é vontade do Estado. Assim, a vontade do povo (interesse público PRIMÁRIO) e a vontade do Estado (interesse público SECUNDÁRIO) não se confundem. O interesse público SECUNDÁRIO só será legítimo se não contrariar nenhum interesse público PRIMÁRIO. E, ao menos indiretamente, possibilite a concretização da realização de interesse público PRIMÁRIO. Daremos um exemplo para que você compreenda perfeitamente esta distinção. Este princípio é um dos dois pilares do denominado regime jurídico-administrativo, fundamentando a existência das prerrogativas e dos poderes especiais conferidos à Administração Pública para que esta esteja apta a atingir os fins que lhe são impostos pela Constituição e pelas leis. O ordenamento jurídico determina que o Estado-Administração atinja uma gama de objetivos e fins e lhe confere meios, instrumentos para alcançar tais metas. Aqui se encaixa o princípio da Supremacia do Interesse Público, fornecendo à Administração as prerrogativas e os poderes especiais para obtenção dos fins estabelecidos na lei. O princípio comentado não está expresso em nosso ordenamento jurídico. Nenhum artigo de lei fala, dele, porém tal princípio encontra-se em diversos institutos do Direito Administrativo. Vejamos alguns exemplos práticos: - a nossa Constituição garante o direito à propriedade (art. 5º, XXII), mas com base no princípio da Supremacia do Interesse Público, a Administração pode, por exemplo, desapropriar uma propriedade, requisitá-la ou promover o seu tombamento, suprimindo ou restringindo o direito à propriedade. - a Administração e o particular podem celebrar contratos administrativos, mas esses contratos preveem uma série de cláusulas exorbitantes que possibilitam a Administração, por exemplo, modificar ou rescindir unilateralmente tal contrato. - o poder de polícia administrativa que confere à Administração Pública a possibilidade, por exemplo, de determinar a proibição de venda de bebida alcoólica a partir de determinada hora da noite com o objetivo de diminuir a violência. Diante de inúmeros abusos, ilegalidades e arbitrariedades cometidas em nome do aludido princípio, já existem vozes na doutrina proclamando a necessidade de se pôr fim a este, através da Teoria da Desconstrução do Princípio da Supremacia. Na verdade, esvaziar tal princípio não resolverá o problema da falta de probidade de nossos homens públicos. Como afirma a maioria da doutrina, o princípio da Supremacia do Interesse Público é essencial, sendo um dos pilares da Administração, devendo ser aplicado de forma correta e efetiva. Se há desvio na sua aplicação, o Poder Judiciário deve ser provocado para corrigi-lo. Princípio Democrático O caput do artigo 1º da Constituição Federal de 1988, adotou em seu parágrafo único, o denominado princípio democrático, ao afirmar que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. O Estado Democrático de Direito, que significa a exigência de reger-se pelo Direito e por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais, proclamado Princípio da Dignidade da Pessoa Humana A dignidade da pessoa humana é o princípio permeante do ordenamento jurídico, sendo, assim, indissociável dos direitos fundamentais. É o que se pode denominar aspecto pragmático-constitucional – relação entre os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana na ordem constitucional. A tríade Dignidade, Direitos Fundamentais e Constituição é a diretriz da conduta estatal e particular, porquanto se trata do conjunto fundante da ordem jurídica como um todo. Conclui-se que os direitos fundamentais são a concretização da dignidade humana dentro da ordem constitucional; concretização esta que é evidenciada sob o aspecto de informadora de todo o ordenamento jurídico. Apostila gerada especialmente para: Valdirene de Alencar 000.969.372-62 18 O direitos fundamentais foram alçados à condição de princípios constitucionais devido ao reconhecimento da importância dos valores que encerram. A compreensão dessa posição principiológica é relevante para o estabelecimento oportuno da conexão entre os direitos fundamentais e a missão a eles delegada de transmutar-se em sustento da condição digna. A relação entre direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana é das mais íntimas. É certo que a vida digna se consagra com tais garantias provedoras. A vivência digna vai além da simples relação com os direitos humanos relativos às liberdades individuais ou aos direitos sociais. É óbvio que a ausência de direitos dessa natureza importa em constatação mais perceptível de violação e usurpação da condição intrínseca de ser humano. Contudo, não se pode olvidar que todos e não apenas alguns dos direitos fundamentais configuram-se em instrumentos assecuratórios da dignidade do ser humano. Princípio da Cidadania Segundo Dalmo Dallari: “A cidadania expressa um conjunto de direitos que dá à pessoa a possibilidade de participar ativamente da vida e do governo de seu povo. Quem não tem cidadania está marginalizado ou excluído da vida social e da tomada de decisões, ficando numa posição de inferioridade dentro do grupo social”. Ao contrário dos direitos humanos – que tendem à universalidade dos direitos do ser humano na sua dignidade –, a cidadania moderna, embora influenciada por aquelas concepções mais antigas, possui um caráter próprio e possui duas categorias: formal e substantiva. Princípio da Igualdade Também conhecido como Princípio da Isonomia, considera que a Administração Pública deve se preocupar em tratar igualmente as partes no processo administrativo, sem que haja discriminações não permitidas. O objetivo é tratar o administrado com urbanidade, com equidade, com congruência. No processo administrativo, busca-se uma decisão legal e justa, pois se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Princípio da Executoriedade Trata-se de atributo do ato administrativo que permite ao Poder Público sua imediata aplicação, sem ter que recorrer ao Poder Judiciário. Princípio da Consensualidade Muito usado nos casos de mediação, em que não se pode impor uma decisão às partes, porém o resultado do que for debatido entre elas deve ser levado em consideração. Para que a mediação tenha bons resultados, é necessário que exista um consenso entre as partes. Princípio Republicano É a forma de relacionamento das autoridades públicas com os seus cidadãos e traz como características a eletividade, temporariedade e necessidade de prestação de contas pela administração pública. Princípio da Sindicabilidade Diz respeito ao controle dos atos administrativos, seja pela própria Administração, seja pelo Poder Judiciário. Desde a segunda metade do século XX, como consequência dos
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