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Nathália Leiser RELAÇÕES ESTATAIS, BENS E INTERVENÇÕES ALESSANDRO SOARES alesong@ig.com.br BIBLIOGRAFIA Além da bibliografia do curso: José dos Santos Carvalho Filho. PROVAS 23/03 – P1 – não entrar em pânico. Consulta só à lei. Dissertativa. Individual. 25-05 – P2 Tópicos que vamos estudar esse semestre: 1. Serviços públicos (demandas sociais); 2. Agentes públicos (nem tudo que um agente público faz é um ato administrativo); 3. Contrato de concessão/permissão/autorização de serviço público; 4. Parceria público-privada (modalidade de concessão); 5. Qualificações – entes privados podem ir ao Estado e pedir benefícios (terceiro setor) – ex.: organização social (ente privado fazendo algo de interesse público), organização da sociedade civil de interesse público; 6. Consórcio público (união de entes federativos para prestação de serviços públicos); 7. Improbidade Administrativa; 8. Processo administrativo disciplinar; 9. Desapropriação; 10 de maio não terá aula. 16/17/18 de maio também não terá aula. 15 de fevereiro de 2018 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Diversos agentes e pessoas que atuam no corpo publico podem estar submetidos a uma regra que se aplica determinadas penalidades de improbidade administrativa. Improbidade administrativa, apesar de não ser crime, tem uma estrutura muito parecida com a do direito penal1. É possível uma democracia sem ética? 1 Livro: os miseráveis, Victor Hugo. A base do livro é a história do Jean, que cometeu um ilícito penal (roubou um pedaço de pão, para dar para o sobrinho que estava com fome) – a sentença do poder judiciário foi uma pena inicial de 5 anos de prisão e trabalho forçado; quando ele tenta fugir, a pena aumenta para 19 anos. A razão para o cometimento do ilícito é moralmente elevada, o que leva à discussão da imoralidade do poder público. Não há proporcionalidade na pena. Quando ele sai da prisão, recebe um novo documento que fala que ele é ex- presidiário, o que o transforma em prisioneiro para o resto da vida. Nathália Leiser Existe um discurso muito forte atualmente sobre assuntos éticos e morais no Brasil. Essa discussão pode levar modificações em normas. A finalidade dessa pergunta é por causa de uma afirmação específica de que “rouba, mas faz”. Causa mal-estar a pessoa fazer, mas roubar? O certo seria esse agente fazer, sem roubar, com ética e moral. É possível ser ético sem democracia? Para os gregos, não existe ética sem democracia, porque são a mesma coisa. 16 de fevereiro de 2018 No texto constitucional existe um sistema de controle de moralidade, uma tutela de moralidade pública. Não adianta um texto constitucional afirmar o principio da moralidade, tem que ter capacidade de controlar, reprimir e prevenir a violação desse principio. A constituição, então, busca ter eficácia – que sofre resistência na realidade do país. Parte de uma dessas resistências, é a improbidade administrativa. Observação – Decoro é repressivo, é uma regra de moralidade do parlamentar, que nasce na constituição dos EUA de 1787. Assim como o impeachment também foi exportado pela constituição dos EUA (o impeachment é muito usado contra juízes nos EUA, diferentemente do decoro, que não é utilizado porque os norte-americanos acreditam que cargos que foram votados devem ser tirados pelo povo – ao invés do decoro, cobram uma multa). Qualquer interpretação do ponto de vista de leis penais ou de crimes contra a administração pública, deve levar em consideração o voto popular. O artigo 37, caput, traz o principio da moralidade pública, que obriga a estruturação de um sistema de controle da moralidade pública (as vezes mais ou menos especifico), sendo que essa obrigação pode se dar pela própria CF ou por outra legislação. A improbidade administrativa (37, parágrafo 4º) vem de um comportamento não ético, imoral. Uma leitura inicial da noção de imoralidade e improbidade é que são sinônimos. Se o caput diz qual o principio que rege a administração pública, o parágrafo 4º fala dos atos que violam esse principio. O parágrafo 4º narra os atos que violam a probidade pública, a moralidade pública – tanto que esse parágrafo prevê sanções para quem comete esses atos de improbidade. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos2, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Quando a constituição fala “prevista em lei”, ela dá competência legislativa. Temos, então, a lei de improbidade administrativa (8.429/92), que foi emitida pelo congresso nacional e regula os atos de improbidade administrativa. Problema: a lei de improbidade administrativa considerou a violação do principio da moralidade pública um tipo de conduta improba, dentre 2 Suspensão de direitos politicos não gera um conflito de ordem democrática? Nathália Leiser outras (considerou que a ideia de imoralidade é espécie, cujo gênero é ato de improbidade – a lei fala que imoralidade e improbidade não são a mesma coisa). A lei de improbidade administrativa admite danos dolosos e culposos, por exemplo. Não existe para a Lei igualdade entre imoralidade e improbidade. Observação: ao ler o artigo 1º da lei 8.429/92, se pode deduzir que esta lei se aplica para todos os entes federativos (união, estados, municípios e distrito federal); logo, a lei é de caráter nacional (é emitida pela União mas aplica-se para todos os entes; seria uma lei federal se se aplicasse apenas a um ente federal). A Lei é nacional, ela deveria ser nacional? Lendo-se simplesmente o artigo 37, parágrafo 4º, não se chega a nenhuma conclusão se a Lei deveria ser nacional ou se um município poderia ter emitido uma lei dessas. Para responder esse questionamento, temos que analisar as modalidades de sanção previstas no artigo 37, parágrafo 4º. O artigo 22 da CB fala das competências privativas – se as sanções da Lei se encaixarem em qualquer uma das hipóteses do artigo 22, seria competência da União, de fato, emitir a Lei. Caso não esteja lá, deverá estar no artigo 24, que é de competências concorrentes. ANALISE DAS SANÇÕES AOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: Observação preliminar: o exercício da competência legislativa prevista no artigo 37, paragrafo 4º, não pode resultar em sanção penal – significa dizer que o ato de improbidade administrativa, assim enquadrado conforme o artigo 37, 4º, não é de natureza penal. Isso significa que a lei de improbidade administrativa não pode ter sanções penais (mas isso não impede que os atos possam ser enquadrados pela lei penal). Ao configurar o ato de improbidade no exercício legislativo da Lei, eu não posso ter sanções penais (isso se dá de acordo com o final do parágrafo 4º do artigo 37, “sem prejuízo da ação penal cabível”). A Lei, apesar de lembrar muito uma ação penal, ela não se confunde com o penal porque ela não pode prever, por exemplo, perda de liberdade. 1. Suspensão dos direitos políticos Trata-se de norma eleitoral, tipicamente político; logo, nos termos do artigo 22, I, se trata de competência privativa da União. Nesse quesito, a normal tem que ser nacional. 2. Perda da função pública Tem, também, um caráter tipicamente político – o que nos ajudaria a colocar essa sanção no direito eleitoral; sendo que, por isso, seria de competência privativa da União. Poderíamos pensar em uma relaçãotrabalhista, mas por ser cargo publico, não se encaixaria muito bem. E se fosse norma administrativa? Seria de competência de cada ente, com regras e procedimentos internos; mas a doutrina não entende dessa forma. Essa sanção não se confunde com penalidades aplicadas em processos administrativos disciplinares, que são aplicados pelos próprios entes federativos. Como chegamos à conclusão que não é de direito administrativo: porque os atos de improbidade são punidos pelo poder judiciário e não pelo poder administrativo de cada ente federativo. 3. Indisponibilidade de bens Nathália Leiser É de natureza civil, de competência da União (artigo 22, I). 4. Ressarcimento ao erário É, também, de natureza civil, ou seja, de competência da União (artigo 22, I). Conclusão Todas as sanções são de competência da União, ou seja, a lei deveria mesmo ser nacional e não é inconstitucional. Além disso, nenhuma tem natureza penal (apesar de algumas serem bem próximas desse âmbito). Observação importante: não tem problema a Lei colocar uma hipótese de crime; o que a Lei não poderia seria colocar uma pena criminal aplicada a atos de improbidade. Essa tipificação penal abaixo é especifica. Ou seja, é mentira que a Lei não traz hipóteses de sanções criminais – mas é verdade que a Lei não impõe sanções penais para atos de improbidade. Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. Pena: detenção de seis a dez meses e multa. Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. Outro aspecto importante é que tem aspectos de processo civil dentro da Lei, assim como regras de direito administrativo (que cabem apenas à própria união3, pois regras de direito administrativo de é competência de cada ente federativo) e de caráter só federal. 22 de fevereiro de 2018 Um ato de improbidade administrativa pode atingir a lei penal e a lei de improbidade administrativa. Para que uma improbidade se consagre, eu preciso ter uma conduta que a legislação julgará como improba (desonesta, que fere a moralidade pública). Para que a improbidade administrativa seja caracterizada, eu preciso de (i) ato; (ii) sujeito ativo e (iii) sujeito passivo. Art. 1°. Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba 3 Exemplo disso é o artigo 13 da lei de improbidade administrativa. Nathália Leiser subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. O sujeito passivo nunca será uma pessoa física, é sempre uma pessoa jurídica. Os sujeitos passivos são: (i) Administração direta (ex.: tribunal de contas; tribunal de justiça, executivo, legislativo, união, estados, municípios, etc.). (ii) Administração indireta, não diferenciando natureza jurídica privada ou pública (Decreto-Lei 200/67 – ex.: autarquias, empresas estatais, etc.). (iii) Consórcios públicos (Lei 11.107/05) – pessoa jurídica criada por entes federativos (administração indireta). (iv) Empresas incorporadas ao patrimônio público (se a petrobras compra uma empresa privada de gás natural, ela vira parte do patrimônio publico – esse termo então “incorporada” não seria o melhor; é melhor chamar de empresa controlada pelo patrimônio publico). (v) (a) Entidade que, ao ser criada, tenha recebido do poder publico mais de 50% do seu patrimônio e (b) Entidade em que o poder público concorre com mais de 50% da receita anual. O paragrafo único traz os sujeitos passivos secundários: (i) Entidade que recebe subvenção, incentivo ou beneficio fiscal ou creditício do poder público. Esses benefícios/subvenções/incentivos, no entanto, devem ser individuais e com objetivos públicos específicos. O ato de improbidade, nesse caso, deve atingir a parte pública do patrimônio. Ex.: tenho uma empresa e recebi um beneficio – mas minha empresa não tem só beneficio publico; se meus sócios roubam parte do meu capital privado, o problema é meu; mas se meus sócios, juntamente com um funcionário publico, começam a roubar a parte pública, é improbidade administrativa. (ii) Empresas em que o poder publico concorra com menos de 50% no custeio anual ou no patrimônio. 23 de fevereiro de 2018 Por que não falamos que toda entidade que recebe custeio publico será considerada sujeito passivo? A diferenciação é feita porque o parágrafo único prevê improbidade cometida contra o patrimônio e não contra a entidade, como no caput. Exemplo: Tenho uma ONG e o professor trabalha na prefeitura. Minha ONG tem patrimônio de 100 mil reais e o professor combina comigo de dar 20 mil para minha ONG (paragrafo único, segunda situação), para depois desviarmos o valor. Isso é improbidade administrativa porque o valor desviado veio da parte pública da empresa. Agora, e se ele me da os 20 mil com Nathália Leiser o fim que eu tire 40 mil dos 100 mil para nós gastarmos? Apesar de os 40 mil terem vindo da parte privada da ONG, ele me fez a promessa de pagamento dos 20 mil visando receber os 40 mil – o que caracteriza improbidade também. Partido político pode ser sujeito passivo de improbidade administrativa? Sim, pois recebem verbas do fundo partidário (lei 9.096/95 – lei orgânica dos partidos políticos), que são de natureza pública. E Sindicatos? Até a reforma trabalhista de 2017, era unanime que sindicatos eram sujeitos passivos por causa do imposto compulsório (sindical). Porém, após a reforma, não há mais contribuição compulsória, ou seja, não são mais sujeito passivo (mas isso ainda não é unanime). Sistema “S”, também chamado de serviços sociais autônomos ou paraestatais: SESC, SENAI, SEBRAE, SESI, etc. São entidades criadas por particulares (normalmente por confederações sindicais) e têm natureza jurídica privada. Apesar de serem privados, precisam de autorização legislativa para serem criados, sendo que recebem contribuição social compulsória. Em tese, podem ser sujeito passivo em atos de improbidade administrativa. O sujeito ativo: é a pessoa, o sujeito, que vai praticar o ato. Não pode ser qualquer um, tem que ser um individuo arrolado pela norma, geralmente com um dever ético ao poder publico. Normalmente é o agente público, mas poderá ser, também, um terceiro com um agente público (observação: se eu roubo um processo por alguns minutos para mostrar para uma senhora, a fim de que ela me pague uma quantia em dinheiro, e depois devolvo o processo sem ninguém perceber. Esse ato tem sujeito passivo, que é o poder judiciário – mas não tem sujeito ativo, então não houve improbidade administrativa). O polo ativo da improbidade não pode ser um terceiro sozinho. O sujeito ativo, em regra, é uma pessoa física – parte da doutrina acredita que pessoa jurídica também pode ser sujeito ativo. Agente público: trata-se de um conceito amplo, utilizado pela lei de improbidadeadministrativa em seu artigo 2º. Nesse sentido, agente público é todo aquele que exerce atividade pública nas entidades mencionadas no artigo primeiro da lei. Art. 2°. Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. • Empregados de empresas estatais são considerados agentes públicos e podem cometer atos de improbidade administrativa. • Dirigentes e empregados de concessionarias ou parcerias publico-privada não podem ser sujeitos ativos, porque concessionárias e permissionárias não são agentes passivos – o recurso que elas recebem é para prestar um serviço, é um contrato. • Notários e tabeliões (artigo 236, CF) são considerados agentes públicos, exercem função pública delegada. Podem, então, ser sujeitos ativos do ato de improbidade administrativa. Nathália Leiser • Estagiário, segundo o STJ, não comete ato de improbidade administrativa (por não ostentar cargo de gestão). 01 de março de 2018 No que diz respeito a aplicação da Lei nº 8.429/92 há divergência sobre se ela seria aplicada ou não aos agentes políticos. O agente público é uma categoria ampla, sendo que o agente político é uma espécie de agente público. O art. 37, §4º, CRFB não traz nenhum tipo de separação no sentido de que a lei se aplica a todos os agentes públicos menos aos agentes políticos. O art. 52, I, da CF diz que o presidente da república, o vice-presidente da república são capazes de serem sujeitos ativos do crime de responsabilidade. Ele diz que compete ao Senado Federal julgar e processar o presidente e o vice-presidente nos crimes de responsabilidade, além dos Ministros de Estado e os comandantes do exército, aeronáutica e marinha desde que eles cometam crimes de responsabilidade conexos com o presidente ou vice. Frise-se que não havendo conexão, essas pessoas não serão julgadas pelo Senado. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; O art. 52, II traz outras figuras que podem ser julgadas pelo Senado quando do cometimento de crime de responsabilidade, por exemplo, ministros do STF, membros da CNJ, CNMP, Procurador Geral da República e Advogado-geral da União. Nesse caso, não precisa haver conexão com os crimes do presidente ou do vice-presidente. II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado- Geral da União nos crimes de responsabilidade; Obs.: A decisão num processo de responsabilidade não é exercício de função jurisdicional. Só o poder judiciário possui a capacidade de fazer coisa julgada. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; O art. 105, I traz competências do STJ em relação a crime de responsabilidade, tendo responsabilidade para julgar governadores de estados e do DF, desembargadores, etc. Nathália Leiser A palavra probidade aparece no art. 85, V, isso significa que nos processos de responsabilidade pode ser enquadrada uma conduta de improbidade. Passa-se a considerar que o crime de responsabilidade, quando narrado pela Constituição, irá significar que nos atos dos agentes do art. 52, II, a improbidade está “dentro”, o agente viola não só a lei de improbidade mas também os crimes de responsabilidade - por uma única conduta alguns agentes políticos caem no art. 37, §4º e no crime de responsabilidade, de maneira simultânea. Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: V - a probidade na administração; Uma interpretação absoluta dessa situação, em que um único ato de improbidade pode ser enquadrado em dois sistemas de responsabilização, significaria que o agente iria ser punido por dois tipos de processo que caminham paralelamente, não caracterizando bis in idem - uma é de responsabilidade penal e a outra administrativa. Essa posição não é adotada. Uma segunda possibilidade de interpretação é dizer que a constituição quando prevê dentro do crime de responsabilidade o ato de violação à probidade está dizendo que este sistema é um sistema de responsabilidade de caráter político para os agentes políticos em relação a atos de improbidade - ou seja, quando um agente comete um ato de improbidade ele responderá pelo crime de responsabilidade, se o ato é imoral e o sujeito que o praticou está enquadrado no art. 52, não se pode seguir a lei de improbidade administrativa, gerando bis in idem. O STF analisou essa questão, no caso, um ministro de estado estava sendo processo em uma ação de improbidade administrativa. O ministro de estado é um agente público, podendo ser sujeito ativo na ação de improbidade. A natureza da ação era administrativa, não caindo no art. 102, I, c (quem teria competência seria o STF). O juiz federal do caso disse que ele teria competência para julgar, o sujeito ativo disse que quem teria capacidade para julgar é o STF, porque dentro do crime de responsabilidade está a improbidade. A preocupação é a seguinte: como um juiz de primeira instância poderia enquadrar a presidência da república numa ação de improbidade? Não pode, por questões políticas. A terceira forma interpretativa, diz que se pode aplicar as duas leis, para quem comete crime de responsabilidade, sem problema nenhum com uma observação: na improbidade administrativa esta impedido de aplicar a pena de suspensão dos direitos políticos e perda da função, podendo aplicar outras sanções, no caso o de ressarcimento ao erário. Em tese o julgamento do STF é um julgamento político. Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis. Nathália Leiser A quarta interpretação é a do STJ, é que o único cargo que está realmente imune a improbidade é o cargo de presidente, por força do art. 85, V e do art. 37, §4º. A questão da perda do cargo, nesse tipo de situação pode processar por improbidade e crime de responsabilidade com uma única observação, o processo de improbidade deverá seguir o foro do processo penal, cuja competência é do STF. 02 de março de 2018 Observação: parlamentares, em nenhum momento, são mencionados. Ou seja, o discutido na aula passada não se aplica aos parlamentares, ao menos de inicio. Logo, seria plenamente aplicável a um senador, etc., as imposições da lei 8.429 – com uma observação, na situação de suspensão de direitos políticos, o parlamentar perderá o mandato parlamentar também (já que as formas de perda do mandato parlamentar do artigo 55 do texto constitucional colocam a suspensão de direitos políticos como uma das formas). Polêmica: a Câmara tem capacidade interna de discutir seo parlamentar perde ou não o mandato? Outra observação: vereadores e perfeitos estão sujeitos à perda do mandato. Decreto Lei 201/67. CONDUTAS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A constituição federal de 1988 adota um conceito jurídico indeterminado, o que significa dizer que não conseguimos saber de maneira objetiva o que é uma conduta de improbidade – não consigo analisar o conceito e o caso concreto e saber se é ou não improbidade administrativa. O artigo 37, §4º da CF determina uma competência legislativa em matéria de improbidade. Por isso, quando aparece a lei 8.429/92, ela tenta regular e trazer um rol de condutas, especificando improbidade. O legislador evitou um conceito objeto, porque muitas situações escapariam da norma – a lei então só dá um parâmetro. Os conceitos jurídicos de improbidade possuem algum nível de densidade, segundo Celso Antônio de Mello. Moralidade pública: é o que pode atingir a honra objetiva do Estado. Não se confunde com a moralidade privada. A lei 8.429 traz um rol e, lendo esse rol de condutas narradas pela lei, se conclui que é exemplificativo e não exaustivo. São quatro artigos que narram condutas na Lei: O artigo 9º fala de enriquecimento ilícito, que ocorre, conforme dita a lei, quando há vantagem patrimonial indevida, tendo em vista exercício de função da atividade pública. O enriquecimento ilícito não depende de dano para se consumar. A ação de enriquecimento ilícito deve ser dolosa, não basta mera culpa. Não existe forma tentada de enriquecimento ilícito. Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de Nathália Leiser comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; Nathália Leiser XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. Cada um desses incisos tem uma conduta exemplificativa. Sobre o inciso VII, quando há um descompasso entre o quanto você ganha no cargo publico e o quanto você gasta, pode ser enquadrado como improbidade administrativa, mas não é tão simples – porque as pessoas podem ganhar dinheiro de outro jeito, então como faço para provar? Posso entrar com um processo de improbidade por simplesmente ver o patrimônio ou tenho que provar que aquele dinheiro veio de um ato administrativo ilícito que você fez? Inverte o ônus da prova – você terá que provar que aquele recurso seu veio de forma licita. Exemplo: depois de seis meses na administração pública, eu troco meu fusca por uma ferrari. O artigo 10º cuida de atos de improbidade que causam prejuízo ao erário. Este ato que causa prejuízo, diz a lei que pode ser culposo ou doloso (a lei diz isso explicitamente). Aceito a forma culposa, mas a forma culposa em que a pessoa causa dano sem dolo, tem que ser uma culpa grave. Derrubar café no computador, por exemplo, não seria improbidade administrativa apesar de causar dano ao erário. A forma de improbidade que causa prejuízo ao erário é a única que aceita culpa. Além disso, não há que se falar, em casos de improbidade administrativa em geral, em responsabilidade objetiva, no mínimo culpa. No caso de dano, não precisa de enriquecimento ilícito – pode ser o dano sozinho. O dano deve ser apurado efetivamente, tem que ter ocorrido do ponto de vista patrimonial efetivamente. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; Nathália Leiser IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveisà espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; Nathália Leiser XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. Se não se enquadrar nos artigos 9 e 10, há uma terceira hipótese: artigo 10-A, que foi uma modificação de 2016 e foi feito para prefeituras e distrito federal (é aplicado especificamente para esses órgãos), porque é uma conduta de improbidade que envolve impostos de serviços de qualquer natureza. O município e o DF (e seus agentes) não podem conceder nenhum tipo de beneficio, principalmente de caráter tributário, gerando uma situação de alíquota abaixo do determinado por lei – ou seja, a lei prevê o mínimo da alíquota de ISS (2%), você não pode conceder isenção de ISS por todo mundo, porque seria um ato de improbidade já que o mínimo a ser cobrado é os 2% determinados por lei. Isso evita a guerra fiscal. Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 (lei do ISS). O artigo 11º é um artigo residual nas condutas de improbidade, que determina, basicamente, que é improbidade administrativa a violação de qualquer principio que rege a administração pública (legalidade, impessoalidade, qualquer um) de forma dolosa (não precisando ter dano). Exemplo: não fazer licitação com o procedimento certo. O 11º é aplicado quando o 9, 10 e 10- A não enquadraram o ato em improbidade administrativa. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: Nathália Leiser I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação. SANÇÕES No artigo 12 há as gradações de sançoes, que não são cumulativas. O artigo 12, quando elenca as formas de penalidades para atos de improbidade, eles separam: se você violar o artigo 9, terá x sanções; o artigo 10, y sanções. Significa que as modalidades de punição que a pessoa pode ser submetida não são iguais. Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber Nathália Leiser benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveitopatrimonial obtido pelo agente. PRESCRIÇÃO Há prazo de prescrição na lei. No artigo 23, existe três regras para prescrição: Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: 1. A primeira regra é para os cargos políticos, cargos em comissão e função de confiança. I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; Governador comete vários atos de improbidade administrativa. Ele tem 4 anos de mandato. Quanto tempo o MP tem para entrar com a ação? Até 5 anos após o término do exercício do mandato. Se o agente político (nesse exemplo, governador) for reeleito, o prazo começa a correr só no final do segundo mandato. Exemplo 02: prefeito, reeleito, tem o prazo prescricional correndo depois do segundo mandato. Durante esses cinco anos de prazo correndo, o prefeito se reelege. Ao final do terceiro mandato, o MP entra com a ação de improbidade, tá tudo bem? Não! O prazo acabou no primeiro ano do terceiro mandato. 2. Regra prescricional para os servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, concursados, ou empregados, também concursados. II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. O professor voltará a esse tópico depois que explicar PAD. Nathália Leiser 3. É uma regra feita principalmente para organizações não governamentais que formam termos com organizações públicas (que recebem recursos públicos). Regra sobre a prestação de contas. III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei. No dia que você fez a ultima prestação de contas final, começa a contar o prazo de 5 anos. Se em 5 anos não acontecer nada, prescreveu. Observação: É possível sucessão quanto à responsabilidade por improbidade administrativa. Exemplo: a pessoa estava sendo processada e morreu – se a pessoa estava sendo acusada para ressarcir o erário, vai pegar a herança. Observação 02: existe entendimento jurisprudencial no sentido de que não existe prescrição para aplicar pena de ressarcimento ao erário – ou seja, seria imprescritível. O poder publico poderia entrar com a ação a qualquer momento (e passaria em diante por sucessão). PROVA: Ler tópico de improbidade administrativa para a prova. 08 de março de 2018 AGENTE PÚBLICO A administração pública, o poder publico de maneira geral, atua por meio de agentes. Ou seja, a atividade pública se dá por meio de agentes (teoria do órgão). No âmbito atual, na administração pública brasileira, a conduta desse agente publico é regida pela CF/88, que goza de supremacia constitucional – significa que a conduta dos agentes públicos deve se enquadrar dentro do texto constitucional, eles devem agir regidos pela CF (não só os agentes, como também a própria sociedade). O agente publico, antes de 88, já existia. A pergunta aqui é: a CF vai tentar reger a vida desse agente publico, mas esse agente publico, o ambiente que ele vivencia, já tem uma tradição, já tem modelos comportamentais que são anteriores à CF. Imediatamente quando o agente publico entra na administração pública, ele é tomado pelo espirito de corpo. Isso tem a ver com a ideia de tradição institucional, que vai, muitas vezes, contra a CF. ** Traços da época militar: desacato à autoridade, “respeite o direito do servidor publico, para que ele respeite o seu” (ou seja, olho por olho, dente por dente), abuso de autoridade (violência estatal), tratamento clientelar/patrimonialista (que causa corrupção – visto que, como ainda estamos presos no pensamento militar, a transparência não é algo necessário – e fere a impessoalidade – devido à utilização do estado para o desnivelamento das pessoas). 09 de março de 2018 A Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11) foi adotada por pressão de órgãos internacionais. Nathália Leiser Conceito: agente público é a pessoa que exerce atividade pública, pouco importando quanto a esse aspecto se a atividade é remunerada ou não, pouco importando também se essa atividade é exercida de maneira permanente ou não. Ou seja, o que determinada o agente público é necessariamente o exercício de atividade pública (forma ampla do conceito). Exemplos: 1. A pessoa que entra na sala de um magistrado querendo exercer sua função tem má-fé, ela aparenta ser juiz - nessa situação existe no mínimo a usurpação de função pública que é crime (art. 328, CP). Nesse caso, pode-se processar o Estado porque ele foi omisso, por exemplo, em não verificar que o juiz estava errado, mas não se pode responsabilizar o Estado pela má-fé do agente que usurpa função pública; 2. Em uma situação de emergência ou de calamidade, a pessoa assume uma atividade pública emergencialmente. Essa pessoa tem boa-fé, ela sabe que ela não é agente público e que os outros são detentores dessa afirmação - essa pessoa não tem aparência de funcionário público. Nessa situação a pessoa será considera como agente público de fato necessário/sponte propria (não de direito), a necessidade daquele momento chama a pessoa para realizar uma atividade pública. De pronto, o dano que esse agente causa a outras pessoas com o comportamento dele não é responsabilidade do Estado, porque ele não aparenta ser o Estado, mas isso não significa que o Estado não possa ser responsabilizado por deixar chegar a uma situação de emergência/calamidade; 3. A pessoa que prestou um concurso público, passa para o cargo e não sabe que o concurso é nulo está de boa-fé. Essa pessoa pressupõe que seja um agente público de direito, toda a administração pública também pressupõe isso, ninguém imagina que o concurso será anulado por alguma razão. Quando se descobre que o concurso é nulo, essa pessoa não só atuou de boa-fé, como tinha a aparência de agente público; o concurso público que a pessoa prestou é nulo, logo nenhuma das investiduras é válida, sendo assim, ele não é agente público de direito. Essa pessoa será considera, então, agente de fato (porque se considera que o ato é nulo desde o começo e não que ele deveria ser revogado) putativo (aquilo que aparenta ser). Em regra, todos os atos desse agente público putativo são convalidados como atos do Estado, sendo assim, o Estado tem responsabilidade pela conduta desse sujeito. CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS Existem duas maneiras de se classificar os agentes públicos (i) olhando para dentro do Estado, ou (ii) olhando para fora do Estado, por exemplo, cartórios e notários. Como regra geral, o mesário é classificado como um particular assistindo o Estado, portanto, está fora do Estado. Olhando para dentro da estrutura do Estado, pode-se subdividir em (i) agentes públicos que exercem atividades dentro da estrutura política - agente político (titulares de cargos estruturais da organização política do Estado), e (ii) agentes públicos que exercem atividades dentro da estrutura burocrática como profissional de natureza técnica - servidor estatal. Nathália Leiser AGENTE POLÍTICO Para parte da doutrina, os agentes políticos são aquelas pessoas que são titulares de cargos estruturais na organização política do Estado. O agente político é uma pessoa que tem a capacidade de tomar decisões discricionárias amplas a partir da Constituição, são os únicos agentes públicos com essa imensa capacidade de tomada de decisões - só agente político tem essa ampla capacidade decisória, são os únicos que têm capacidade de direção autônoma (dirigir o Estado). O procedimento de escolha dessas pessoas tem de passar por uma eleição, que é periódica. Por isso, esse agente é o único que tem responsabilidadepolítica. Olhando para a CF/88 os agentes políticos são as chefias do Executivo de todos os entes federativos e os membros do Poder Legislativo: • Presidente da República (vice) • Governador de Estado (vice) • Prefeito (vice) • Senado • Câmara dos Deputados Federais • Deputados estaduais • Vereadores Além dessas figuras, a doutrina, de maneira unânime também considera como agentes políticos os Ministros de Estado e Secretários municipais e estaduais. Essas figuras são nomeadas pela chefia do Executivo, sendo figuras imediatamente subordinadas a eles. Note-se que eles não passam por eleições, mas são considerados uma espécie de agente político por extensão. Obs.: este conceito é um conceito restrito de agente político, levando em consideração apenas o regime democrático. Hely Lopes Meirelles tem um conceito de natureza ampla, utilizando como critério para definir o que é um agente político, a posição de primeiro escalão do Governo, que tenha atribuições constitucionais e que exerça suas atividades com independência funcional - nesse conceito não importa se foi eleito ou não, por exemplo, membros do MP seriam considerados agentes políticos, diplomatas. 15 de março de 2018 Sumula vinculante 13, STF – tem como base para sua emissão o principio da moralidade, inserido no artigo 37 da Constituição. A regra prevista dentro dessa sumula é a regra do nepotismo. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Nathália Leiser Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Ela diz basicamente que, se uma autoridade pública nomear uma pessoa para um cargo em comissão ou para uma função de confiança (que não precisam, de pronto, de concurso público), e a pessoa que for nomeada for cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até terceiro grau, essa regra se aplicando a qualquer dos poderes e de qualquer ente federativo, isso constitui nepotismo. Se a pessoa que está sendo nomeada (para cargo em comissão ou função de confiança) for nomeada para cargo, por pessoa que não é parente/cônjuge/companheiro dela, em local/entidade que possui parente que está exercendo cargo de chefia, também caracteriza nepotismo. Pergunta: quem é que tem capacidade de olhar para um principio constitucional, interpretá-lo e produzir uma regra? Segundo a constituição, o congresso (somente um agente político). Só o agente político pode fazer isso. No caso do nepotismo, que foi o supremo que “legislou”, seria considerado inconstitucional (as sumulas vinculantes em geral). Até porque a separação de poderes é clausula pétrea e a própria emenda, então, que deu esse poder ao supremo, seria inconstitucional. Observação importante: aprendemos a teoria de Kelsen da norma jurídica, que tem a constituição no topo da pirâmide (hierarquia no ordenamento jurídico). Também existe nepotismo cruzado: eu sou juíza e o Fa também, eu contrato a filha dele e ele a minha. Exemplo: sou de uma cidade pequena e tenho 80 cargos em comissão para preencher e preencho todos com meus primos. A sumula não se aplica (porque eles são de 4º grau), mas por causa do principio da moralidade, há nepotismo do mesmo jeito. Dependendo da situação, apesar da sumula não poder ser aplicada, podemos aplicar nepotismo através de princípios. Regras – nepotismo: Primeira regra: Você mesmo indica um parente ou cônjuge etc para trabalhar no mesmo lugar publico que você. Segunda regra: mesmo que não tenha nomeado, se tiver um cargo de direção, chefia ou assessoramento, dentro de uma pessoa jurídica estatal, e um parente até terceiro grau é nomeado dentro daquela entidade. Terceira regra: não posso ter combinação de designações reciprocas (nepotismo cruzado) 16 de março de 2018 EXERCÍCIO Governador de estado decide nomear para a secretaria de saúde o seu irmão que é medico (medico bom na cidade) e após dois governos, ele está prestes a sair e dai o irmão provavelmente também terá que sair (porque o cargo é de livre nomeação do governador). Dai o governador fala com um advogado para ver como deixar o irmão dele na administração Nathália Leiser pública, porque o irmão é muito bom e ele quer que ele fique pra sempre – a resposta do advogado pode ser duas: (i) O irmão pode prestar concurso publico; ou (ii) O governador pode enviar o nome do irmão para a assembleia legislativa, e a assembleia decidirá quem será membro/conselheiro do TCU – que é um cargo vitalício (acaba com a morte ou aposentadoria compulsória). Nessa situação há nepotismo? O supremo fez a sumula e ele deu uma interpretação para a sumula em 2008 – então, para o supremo: se o cargo em que a pessoa estiver sendo nomeada pelo parente for um cargo político, é possível a nomeação, porque é uma responsabilidade da politica (e a sumula não fala de cargos políticos especificamente). Se esse foi o julgado, não era nepotismo nomear o irmão para a secretaria de saúde (que é um cargo político). No entanto, a segunda nomeação, do governador para a assembleia, seria nepotismo – porque o supremo entende que o membro do TCU é um órgão de natureza técnica, apesar de ter nomeação política – é um órgão auxiliar do legislativo, ou seja, não é político. O supremo aceitou a definição de agente politico restrita – que não inclui o TCU como agente politico. Essa interpretação do STF não está consolidada dentro do supremo. Exemplo mostrando que não é consolidada: Crivella nomeou o filho para um cargo politico no seu primeiro dia na prefeitura do Rio. Não houve nepotismo, mas entraram com uma ação popular questionando – e o supremo deu a limitar. O que aconteceu foi que, atualmente, o supremo está sob pressão popular e dai, por isso, aumenta mais a pressão por moralidade. SERVIDORES ESTATAIS Eles se identificam em oposição aos agentes políticos. Tudo que o servidor estatal é, é distinto do agente politico. Trata-se, em regra, de um profissional com preponderância técnica (em tese) e não politica, sendo que se espera uma certa permanência dele e que, normalmente, ele recebe remuneração. Esses cargos de servidores estatais são preenchidos via concurso publico (procedimento técnico impessoal para selecionar as pessoas). “Qual a possibilidade que tem um juiz, normalmente de alta classe media, de tomar decisões populares?” Dentro da estrutura de servidores estatais, há uma dupla classificação: (a) Servidor Público É o agente que trabalha numa entidade de natureza jurídica pública – qualquer pessoa que trabalha de maneira permanente, com remuneração, dentro de uma entidade de natureza jurídica pública. Observação (!) pessoas que trabalham na Caixa não são servidores públicos, porque ela é de natureza jurídica privada. Servidor publico trabalha na administração direta e na indireta (fundação e autarquia somente). Esse conceito de servidor publico que leva em consideração onde você trabalha, é conhecido como conceito lato (sensu). Dentro da categoria “servidor publico”, há uma abertura: Nathália Leiser (i) Servidor Público Militar Previsto nos artigos 42 (militares dos estados) e 142, §3º (forças armadas). Não estudaremos servidores públicos militares. (ii) Servidor Público Civil Previsto nos artigos 39 a 41 1) Regime jurídico (que é aplicável a ambos, tanto militares quanto civis) Existem três tipos de regime jurídico aos quais um servidorpublico pode estar submetido: i. Estatuto Ou seja, é um servidor publico estatutário. Isso significa que não é celetista, significa que ele tem uma lei própria, especifica. A lei do estatutário é emitida por todos os entes federativos (união, estados, municípios e distrito federal), todos possuem competência para emitir seus próprios estatutos para seus próprios servidores públicos estatutários. Sendo que cada ente federativo pode ter mais de um estatuto para seus servidores – cada carreira, por exemplo, pode ter um estatuto. Além disso, modificação do estatuto também é dada por lei – por causa do principio da simetria (lei revoga lei). Sendo que quem tem iniciativa para propor alterações de estatutos está no artigo 61, CF – que regula as iniciativas de legislação complementar e ordinária na esfera federal. O artigo 61, §1º traz as competências privativas de inciativa da presidência da república – em tese, o que está ali escrito, é que só o chefe do poder executivo (não só o presidente, apesar de o texto falar presidente) pode propor as alterações ali previstas. Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; Nathália Leiser c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva. Observação: o legislativo aprovar uma lei de maneira direta não é permitido, é um vicio formal (vicio de constitucionalidade formal orgânico), porque quem tem a iniciativa é o chefe do executivo, e não do legislativo. Se essa lei do legislativo subir para o executivo, o presidente que irá vetar ou sancionar – Mesmo que o chefe do executivo aprove essa lei feita de maneira direta pelo legislativo, não há saneamento ou convalidação de vicio de iniciativa por meio de sanção do poder executivo quando o vicio tiver relação com a iniciativa do próprio executivo. Posição jurisprudencial do STF sobre isso, apesar da divergência da doutrina: Outra observação: prefeito, estatutário – a cada 5 anos trabalhados, tem direito a um aumento de 5%; a cada 30 dias trabalhados sem faltas, tem direito a 2 mil reais; e a cada 5 anos trabalhados, recebe licença prêmio de 3 meses (recebendo remuneração normalmente). Essa situação é inconstitucional e imoral. Mas, anyways, você pergunta para o prefeito qual o problema e ele fala que amanha vai completar 5 anos, vai fechar o mês e ainda vai receber a licença premio. E ele fala que existe um projeto de lei que será votado hoje contra tudo isso – ele tem direito adquirido ao estatuto? Não existe direito adquirido no estatuto! No dia em que você entra na administração pública, aquele estatuto que rege sua carreira pode ser alterado no dia seguinte e você não terá direito ao estatuto anterior. Para tentar ajudar o prefeito, você pode falar para ele ir à câmara dos vereadores e pedir para sustar a votação por hoje – porque se passar o dia da votação e ela for votada só amanha, o prefeito terá direito adquirido sobre todos os bônus. Outra observação sobre direito adquirido: não existe direito adquirido frente a novo texto constitucional – artigo 17, ADCT: Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela Nathália Leiser decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título. Atenção: O servidor público (lato sensu), regido por estatuto, é chamado de servidor público stricto sensu. Se o servidor publico (lato sensu) for regido por CLT, este é chamado de empregado público e ocupa uma posição de emprego publico na estrutura da administração. Já o servidor público regido por estatuto, ocupa um cargo na estrutura da administração. ii. CLT É a regra geral normalmente. É possível encontrar esse regime dentro de autarquias, fundações de natureza jurídica pública e administração direta. A CLT fala que você pode negociar contrato, com negociação de salário – porem, para o servidor publico nesse regime, o salario será fixado no máximo no teto. Tem regras da CF que devem continuar sendo aplicadas e respeitadas pelo servidor publico submetido à CLT. Observação: ao contrario dos estatutos, a CLT é de competência da União – quando um município, estado ou a própria união adota a CLT, está adotando uma lei federal de caráter nacional aplicada a todos os entes federativos. iii. Regime jurídico especial Nós que aqui estamos, por vós esperamos – indicação de filme. Exemplo: temos um cemitério publico que tem 5 servidores públicos – que são estatutários. Esses 5 servidores trabalham em uma cidade altamente desenvolvida, com baixa mortalidade. Vamos supor que venha uma epidemia e mate do dia para a noite metade da população – esses 5 servidores não conseguem lidar com isso sozinhos. É uma situação extraordinária, não se esperava essa morte de metade de todo mundo – o governo tem que contratar fora de concurso, por causa da situação de emergência: então contratam agentes especiais. A criação do regime especial, então, se dá para atender à uma necessidade temporária, excepcional, de interesse público. Terá que seguir a regra do artigo 37, IX, CF, que determina uma competência legislativa. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Nathália Leiser IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Ou seja, pelo inciso, vemos que essa lei deverá estabelecer hipóteses, os casos de contratação por tempo determinado. Cada ente federativo deve ter a sua lei – para regular seus próprios servidores. Na esfera federal, essa lei tem um numero – é a 8745/93. Exemplo de situação determinada pela lei 8745: pesquisadores do IBGE. Observação: não se pode contratar para uma vaga tipicamente ordinária dizendo que ela é excepcional (ex. dos professores substitutos, temporários, contratados temporariamente, mas para cargos que deveriam estar sendo preenchidos com professores ordinários). O conteúdo deste contrato especial afasta a contratação estatutária – ou seja, é regime celetista. O artigo 37 não fala qual o regime jurídico, mas por ter o termo contrato, somos induzidos a pensar no regime celetista – mas essa hipótese não tem sido aceita pelos tribunaise pela doutrina, falam que não é só celetista, é regime misto (visto que misturam as regras de CLT e estatuto). De novo, como o regime é especial, como regra geral, não precisa de concurso publico. Mas, se for possível, é preciso adotar um procedimento que garanta igualdade e impessoalidade na escolha dessas pessoas. O contrato deve ter prazo determinado, se não tiver prazo determinado, esse cara contratado é uma demanda ordinária, e não excepcional (não pode usar o artigo 37) – tem muito caso de limpador de rua que é contratado como temporário e tem seu cargo prorrogado o tempo todo. Se eu contrato temporários sem procedimento nenhum, mesmo quando tenho tempo – de pronto, nada acontece. Mas, na regra federal (8745/93), a lei prevê um procedimento simplificado de seleção de quem vai trabalhar em regime especial (como temporário) – que em caso de urgência ou calamidade pode ser dispensado. Essa regra do servidor temporário pode ser aplicada para qualquer tipo de servidor publico? Há discussões que indicam que em determinadas áreas não é possível ter o temporário. Se não existe a lei prevista no 37, a faculdade prevista ali pode ser exercida mesmo assim? É de eficácia contida, limitada ou plena a norma do 37, IX? A resposta que parece razoável é que eu possa contratar mesmo sem lei, porque a calamidade continua existindo. A interpretação que parece razoável e de bom senso é de que a norma pode ser aplicada Nathália Leiser nos casos de calamidade, urgência ou necessidade imediata (casos graves) mesmo sem lei. Essa interpretação é a que parece mais coerente e moderada. Houve decisão do Supremo no sentido contrario, de 1999, que indica que se a lei não houver sido editada, eu não posso realizar a contratação. Essa interpretação não funciona hoje. (b) Servidor Governamental É o agente que trabalha numa entidade de natureza jurídica privada. Exemplos: sociedades de economia mista e empresas públicas. 05 de abril de 2018 CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS Cargos: é uma unidade de competência dentro da estrutura do Poder Público, titularizada por um agente. O elemento que caracteriza o cargo (a identidade do cargo) é o seu regime jurídico, que será sempre por estatuto. Não posso utilizar cargo para agentes regidos pela CLT se for regido pela CLT, será emprego público. Para acesso de cargos e empregos públicos, a regra geral é prestar concurso público. Cargo ou emprego na administração pública só pode ser criado mediante lei (artigo 48, X – somente lei cria, transforma ou extingue cargo publico). Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; Exceção: artigo 84, VI, CF – possibilita uma exceção ao artigo 48 na extinção de um cargo – que pode ser extinguido por ato administrativo (decreto) quando for cargo vago. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI – dispor, mediante decreto, sobre: b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; TIPOS DE CARGOS CARGO EFETIVO OU DE PROVIMENTO EFETIVO Regulação: artigo 41, CF. Cargo efetivo é um cargo que você passa, obrigatoriamente, por um concurso publico (procedimento meritocrático técnico) e existe uma ideia muito forme de profissionalização nesse cargo (quem vai ocupar esse cargo tem que ter habilidades técnicas, profissionais). Efetivo porque a ideia é que o sujeito tenha permanência nesse cargo – quem ocupa esse cargo tem certas garantias de permanência em relação a ele. Nathália Leiser Efeitos concretos jurídicos: os titulares de um cargo efetivo podem alcançar a estabilidade, nos termos do artigo 41 da CF, que será adquirida após três anos de efetivo exercício do cargo. • Garantias: Se você é estável (passou três anos), você só perderá o cargo mediante: (i) sentença judicial transitada em julgado; (ii) em processo administrativo disciplinar que garanta ampla defesa e contraditório; (iii) processo de avaliação periódica de desempenho, conforme prevista em lei complementar. No artigo 169 da CF, que fala sobre questões orçamentárias e financeiras, existe a possibilidade de um agente estável ser exonerado por questões de responsabilidade fiscal. Antes da estabilidade, o agente está em período probatório – se ele não passa nesse período probatório, é exonerado. CARGO VITALÍCIO O que caracteriza o cargo vitalício é que seu titular somente poderá perder o cargo mediante sentença transitada em julgado. Quem pode ter esse cargo: membros do ministério público (art. 128, CF), membros da magistratura (art. 93, CF) e membros do tribunal de contas ou conselheiros do tribunal de contas (art. 73, §3º, CF). Ou seja, um PAD não pode destituir o agente do cargo vitalício. A punição de um PAD para eles é a aposentadoria compulsória. Para adquirir a vitaliciedade nos cargos vitalícios concursados, se requer dois anos de exercício do cargo. Nos demais cargos, de mera ou direta nomeação, que não precisam de concurso, o agente adquire a vitaliciedade no momento da posse do cargo. CARGO EM COMISSÃO Ler o artigo 37, II e V, CF. Esses cargos são criados (por lei) para cargos de direção, chefia e assessoramento, porque esse tipo de cargo é uma exceção ao principio do concurso público – são de livre nomeação e livre exoneração (nomeação politica, respeitando certos limites, como o do nepotismo). Em regra, a lei que cria os cargos em comissão pode reservar uma porcentagem desses cargos para serem preenchidos somente por agentes ocupantes de cargo efetivo. O cargo em comissão me permite trazer pessoas que não possuem cargos efetivos nenhum anterior à nomeação (não precisam ter prestado concurso, ever). A diferença do cargo em comissão para o vitalício que pode nomear é a parte da exoneração. FUNÇÃO PÚBLICA A ideia de função pública tem a ver com atividade pública. O exercício de cargo ou emprego significa necessariamente exercício de função pública, visto que estão exercendo atividades públicas, mas nem sempre o exercício de função pública pressupõe a existência de cargo ou emprego – normalmente, quando se fala em função pública, trata-se de mera atividade pública, não se relacionando com cargo ou emprego. Na constituição, a função pública trata-se de conceito residual – se em uma determinada situação houver exercício de atividade pública, mas Nathália Leiser o agente não detiver cargo ou emprego, será mera função pública. Eu não tenho cargo, nem emprego, mas eu exerço atividade pública = função pública. Primeiro exemplo de função pública está no artigo 37, IX, CF: professor temporário. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; Esse funcionário temporário exerce a atividade pública, mas ele não detém o cargo ou emprego – ou seja, o professor temporário, por exemplo, substitui o professor titular em suas funções, mas não em seu titulo. Estudar: eu devo estudar o tópico de acumulação de cargos e empregos públicos – IRÁ CAIR NA PROVA. Também devo estudar o artigo 37, XI, CF – TB CAI NA PROVA (saber de cor). 06 de abril de 2018 FUNÇÃO DE CONFIANÇA (!) Não devo confundir função de confiança com cargo em comissão (!) Apesar de existirem muitos elementos parecidos,não são a mesma coisa. Alguns desses elementos similares (art. 37 V e II) são que, por exemplo, nas duas situações, a lei só pode criar cargo/função em comissão para cargos de chefia, direção e assessoramento; nos dois casos, há a livre exoneração e livre nomeação. A diferença é que função de confiança só pode ser detida por quem já tenha cargo efetivo anteriormente. Exemplo de função de confiança é o diretor geral da policia federal: necessariamente você precisa ser delegado antes (prestado concurso e sido aprovado) – e ser indicado pelo Ministro da Justiça. Abaixo dele, tem superintendências, que é escolhido por esse diretor geral, que escolherá outros delegados para gerir essas superintendências (ou seja, são todos função de confiança, não cargos em comissão, porque precisa que todos já tenham um cargo efetivo anterior). LEI 8.112/90 A lei 8.112 concretiza o artigo 39 do texto constitucional e institui o regime jurídico único dos servidores públicos, o que significa que essa lei é um estatuto dos servidores públicos (em detrimento do artigo 39). Essa lei/estatuto só se aplica à União (federal) e a qualquer dos poderes da união (executivo, legislativo e judiciário). De maneira geral, União e seus poderes obedecem todos a esse estatuto. Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os Nathália Leiser servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. A ideia de que ele concretiza o artigo 39 significa que na esfera federal foi adotado o regime estatutário. Essa lei se aplica à administração direta, autárquica e fundacional. Está fora dessa legislação as empresas públicas e as sociedades de economia mista, que são regidas pela CLT. É possível eu criar uma autarquia nova e submete-la ao regime da CLT? Se a união decidiu que o regime dela é o 8.112, não pode haver variação. Então não, deveria seguir a 8.112 e não a CLT. Petrobras: não é cargo publico, é emprego numa empresa privada (fora da lei 8.112). Caixa: não é cargo publico, é emprego regido pela CLT. A Lei 8.112 foi editada na década de 90, a CF é de 88 – tanto para fazer a CF, quanto para redigir a norma, existia uma pressão por parte dos servidores (os servidores públicos pressionaram tanto a redação da CF no que diz aos servidores públicos, quanto na redação da 8.112). O problema da CF/88 para os servidores públicos era que não existe direito adquirido diante de novo texto constitucional. Basicamente, essa lei, no artigo 243, §1º, faz algo inusitado: transforma todo mundo que ocupava emprego na administração pública em cargos (estatuto). Essa situação é inusitada porque (i) o efeito de transformar todo mundo em estatutário, que significa que existe um impacto nos proveitos de aposentadoria (se você era celetista naquela época, tinha um limite de aposentadoria, que era de no máximo 10 salários mínimos, além de que o calculo era realizado nas ultimas 36 contribuições – com o estatuto, você se aposenta com a sua remuneração, ou seja, continua recebendo o que você recebia por ultimo [quase 80% dos servidores naquela época era celetista, por isso o impacto orçamentário na aposentadoria]); (ii) também viola o principio do concurso publico (você deveria ter cargo publico se passasse em concurso só – tem uma ADIN de 1990 que até hoje não foi julgada). Lei 8112: direitos e deveres dos servidores estão aqui dentro. Ela parte de um pressuposto de que existe o Estado e que, dentro do Estado, há uma alocação muito cara de cargos (núcleo central da lei – ela até conceitua cargo) e esses cargos serão ocupados por pessoas, que estão na sociedade – essas pessoas tem um desejo de ocupar cargos públicos. O problema é que a quantidade de pessoas é maior do que o numero de cargos, por isso a mediação técnica é o concurso publico (regra geral). Temos, então, que definir requisitos para que essas pessoas possam participar do concurso publico (ex.: exame de saúde, psicológico, etc.), que devem ser previstos em lei (sendo que não pode haver desclassificações morais-privadas, arbitrariedade, etc.). A Lei 8.112 traz uma regra básica desses requisitos (mínimos): Art. 5º. São requisitos básicos para investidura em cargo público: I - a nacionalidade brasileira; Nathália Leiser II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito anos; VI - aptidão física e mental. EC45/2004 – requisito de três anos de atividade jurídica antes de poder prestar concurso veio dela. O entendimento do STF é que a comprovação dos três anos tem que ser no momento da inscrição, não da posse. Lei que cria os cargos – edital – prova – gabarito – acha que acertou – chora – espera pela homologação do concurso e pelo resultado – sai o resultado – passou – chora de novo – mas ainda não te chamaram pro cargo (ainda não teve o ato administrativo de nomeação – o período pra te chamarem é igual ao de validade do concurso, de 2 anos prorrogáveis por mais 2 [se depois dos 4 anos não te chamam, e você foi aprovado no numero de vagas, você tem direito liquido e certo – ou seja, tem direito ao cargo]) – nomearam você pro cargo – você é convocado a tomar posse – você toma posse – 15 dias no máximo para entrar em exercício efetivo das funções – se eu não entrar em exercício efetivo depois de 15 dias, serei exonerado. Ato de nomeação é um ato com o qual você provê o cargo – toda vez que houver provimento, eu estou preenchendo o cargo. A partir da publicação da nomeação, a pessoa tem 30 dias para tomar posse (se não aparecer para tomar posse, essa será tornada sem efeito). A posse é a investidura do cargo, das funções e competências (assumir suas responsabilidades). Pela lei 8.112, é possível a posse por procuração. 12 de abril de 2018 NOMEAÇÃO É a única forma de provimento originário no direito brasileiro. É originário porque não depende, para prática do ato de nomeação, da ocupação de um cargo anterior. No momento da nomeação, não se pergunta se o nomeado ocupava ou não um cargo, porque isso não é um requisito para a prática de nomeação. Atos de promoção: são atos administrativos, não são mais nomeação. Você entra nomeado e depois é promovido. Quando você é promovido, o cargo ao qual você havia sido nomeado fica vago. Tanto o ato de nomeação quanto o de promoção são atos de provimento de cargo – sendo que a diferença é que, no ato de promoção, você precisa primeiro ter sido nomeado para o cargo anterior (você é nomeado 1º secretário e depois é promovido para 2º secretário). As formas de provimento estão no artigo 8º da lei 8112. REGIME DISCIPLINAR DOS SERVIDORES PÚBLICOS A Lei 8112 não só prevê direitos e vantagens para os servidores, como também prevê regime disciplinar (possibilidade de a administração publica determinar o que ela deseja de comportamento do servidor publico). Se estrutura/inicia através de duas ideias fundamentais: (i) servidores públicos possuem deveres (algo que é desejado do servidor, que a administração Nathália Leiser espera do servidor) a serem cumpridos [artigo 116] – idealiza-se ao servidor publico o que é desejado; (ii) servidores públicos possuem vedações (comportamentos que o servidor publico não pode ter) [art. 117] – são proibições expressas. Se essas violações e deveres forem violados, será aberta a possibilidade ao Estado de impor responsabilidade através de um Processo Administrativo Disciplinar (julgamento realizado pelo poder público na administração) – esse PAD pode terminar ou não em uma sanção, que podem ser (art. 127): • Advertência • Suspensão (de no máximo 90 dias) • Demissão (para
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