A Ética dos precedentes

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2018 - 05 - 08 
A ética dos precedentes - Ed. 2016
PRIMEIRAS PÁGINAS
© desta edição [2016]
2018 - 05 - 08
© desta edição [2016]
 
A ética dos precedentes - Ed. 2016
SOBRE O AUTOR
LUIZ GUILHERME MARINONI
Professor Titular de Direito Processual Civil da UFPR. Pós-Doutorado na Universidade
Estatal de Milão. Visiting Scholar na Columbia University. Autor de vários livros
publicados no Brasil e quinze no exterior (América e Europa). Diretor da Revista
Iberoamericanade Derecho Procesal e da Revista de Processo Comparado. Professor
Visitante na Universidade de Florença, na Universidade de Gênova, na Universidade de
Pavia, na Universidade do Litoral (Argentina), na PUC de Valparaíso (Chile), na PUC do
Peru, entre outras. Recebeu o prêmio Jabuti em 2009 e já foi indicado ao mesmo prêmio
por outros dois livros. Vice-Presidente da Associação Brasileira de Direito Processual
Constitucional. Membro da Diretoria Executiva do Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal. Membrodo “Council” da International Association of Procedural Law. Consultor
Internacional do Projeto “Principles of Transnational Civil Procedure” (American Law
Institute e UNIDROIT). Ex-Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseção de
Curitiba. Ex-Procurador da República. Advogado e parecerista, com intensa atuação nos
Tribunais e Cortes Supremas.
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A ética dos precedentes - Ed. 2016
AGRADECIMENTOS
AGRADECIMENTOS
Após as reformas implementadas no currículo de minha Universidade, tive a
oportunidade de conferir a uma disciplina do Curso de Graduação um conteúdo voltado
ao estudo das relações entre "direito processual e cultura". Muito recentemente e com
grande proveito, essa disciplina teve como objeto o estudo da influência da religião sobre
o direito processual. A partir daí o livro brotou.
Esse livro, além de contar com aportes de sociologia do direito, exigiu compreensão de
ordem teológica. Sou grato à inteligência e à generosidade do Dr. Rogério Kampa pelos
diálogos esclarecedores que inspiraram o desenvolvimento do texto.
A Ricardo Alexandre da Silva agradeço pela discussão da obra de Max Weber e pelas
suas preciosas sugestões para o aperfeiçoamento da argumentação. Também agradeço a
Paula Pessoa pela sua colaboração nas aulas da disciplina de "Processo e cultura" e na
discussão do tema.
Agradeço, ainda, a Daniel Mitidiero pela análise do texto, e a Juliana Fonseca pelos
artigos enviados da Yale Law School.
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A ética dos precedentes - Ed. 2016
INTRODUÇÃO
INTRODUÇÃO
Há algum tempo me incomodava a variação das decisões, muitas vezes de um mesmo
colegiado, acerca de uma mesma questão de direito. Como sempre me preocupei com o
senso comum a respeito do funcionamento da "justiça", ficava sobremaneira inquieto ao
ouvir alunos e outras pessoas indignados com o fato de a tutela de um direito ser
conferida a um e não a outro sujeito em situações idênticas.
Como esse panorama, embora anacrônico, mantinha-se no cotidiano da prática forense
há muito tempo, era difícil reagir em termos teóricos, já que a doutrina e os tribunais
enxergavam o fenômeno como algo absolutamente normal, como uma decorrência
inevitável do nosso sistema. Animei-me, então, ao estudo comparatístico e rumei na
qualidade de Visiting Scholar aos Estados Unidos, onde permaneci por algum tempo na
Columbia University.
Foi fácil perceber que os costumeiros e mitificados argumentos contrários aos
"precedentes obrigatórios", especialmente os de que esses, além de obstaculizarem a
evolução do direito, seriam cabíveis apenas nos sistemas de menor conteúdo legislado ou
naqueles em que o direito é criado pelos juízes, eram claramente improcedentes, estando
a sua razão de ser na necessidade de se conferir estabilidade às decisões judiciais. Evita-se,
dessa forma, a negação da previsibilidade e da igualdade, sendo sempre possível,
exatamente para o desenvolvimento do direito, operar mediante as técnicas do
distinguishing e do overruling. Nessa perspectiva, enfatizando que os precedentes
obrigatórios podem satisfazer necessidades não só do common law, mas também do civil
law, e analisando as técnicas de operação com precedentes à luz do direito brasileiro,
escrevi o livro Precedentes obrigatórios.1
Mais recentemente, preocupado em evidenciar que os precedentes obrigatórios, no
direito brasileiro, devem ser fixados pelas Cortes Supremas, escrevi O STJ enquanto Corte
de Precedentes,2 em que demonstrei que a função das Cortes Supremas, diante do impacto
do constitucionalismo e da evolução da teoria da interpretação, é atribuir sentido ao
direito e contribuir para a sua evolução mediante decisões que não podem deixar de ter
força obrigatória, na medida em que são autônomas em relação aos textos legal e
constitucional, agregando algo de novo à ordem jurídica.
Restei absolutamente convencido, diante de tudo isso, que estava demonstrada a razão
para o nosso sistema não poder prescindir dos precedentes obrigatórios, assim como
esclarecidas as questões que viabilizariam a operação com precedentes em prol do
desenvolvimento do direito. Não obstante, intrigou-me a circunstância de alguns fingirem
não enxergar a minha proposta.
Foi quando percebi que o problema não estava mais em demonstrar, em termos
teóricos, que o stare decisis não se confunde com o common law ou não pode ser privilégio
de um direito não legislado, bem como que o civil law, em virtude da transformação do
conceito de direito e da evolução da teoria da interpretação, não pode continuar
atribuindo às suas Cortes Supremas a função de tutela do legislador. Surgira o momento
de discutir os motivos pelos quais, apesar da evolução do nosso direito, muitos convivem
com naturalidade com um direito incoerente e com um sistema despido de racionalidade,
incapazes de propiciar a previsibilidade, a igualdade e a liberdade.
Essa nova perspectiva deixa de lado questões já superadas pelos dois primeiros livros -
vinculadas a como o sistema deve ser -, pois está atenta especialmente à cultura, tentando
relacionar, em termos sociológicos, aspectos culturais com a vocação para a
irracionalidade, a falta de previsibilidade e a indiferença diante da desigualdade perante o
direito.
O presente livro, invocando a ideia weberiana de direito racional e considerando a
célebre obra A ética protestante e o "espírito" do capitalismo - de Weber3 -, busca
demonstrar que a racionalidade jurídica formal, própria ao direito continental europeu do
final do século XIX e início do século XX, tem um nítido componente da "ética protestante",
mais claramente dos valores calvinistas - que, como é sabido, também estiveram presentes
na Revolução Inglesa de 1688 (a Revolução Gloriosa) e, logo depois, à base da criação da
Constituição dos Estados Unidos.4 Os valores religiosos que determinaram o modo de vida
do protestante, que propiciou o desenvolvimento do capitalismo, exigiram um direito
racional e previsível, expresso na abrangência e na clareza organizacional peculiares ao
positivismo científico ou ao conceitualismo alemão do início do século XX.5
O common law inglês, visto por Weber como um direito destituído de racionalidade
formal fundamentalmente por não permitir a generalização e a abrangência, converteu-se
num direito previsível mediante o stare decisis, o que serve para evidenciar não apenas
que esse não se confunde com o common law, mas especialmente para esclarecer que os
"precedentes obrigatórios" se tornam necessários na medida em que o direito se afasta da
calculabilidade.
A transformação do civil law em virtude do impacto do constitucionalismo, do emprego
cada vez mais difundido das cláusulas gerais e da evolução da teoria da interpretação
eliminaram as pretensões do positivismo logicista e, por consequência, a previsibilidade
que mediante ele seria alcançável. Porém, se o direito cogitado por Weber deixou de
existire o novo direito passou a depender em boa medida da subjetividade do julgador,
isso não quer dizer que a sociedade poderia restar desamparada ou destituída das
garantias da previsibilidade e da igualdade, como se o novo perfil do direito de civil law
não pudesse se compatibilizar com uma ordem jurídica coerente e com a distribuição
racional da justiça.
Considera-se, ainda, o impacto dos valores do catolicismo tridentino sobre a
colonização do Brasil e, especialmente, o conceito weberiano de patrimonialismo sob a
ótica de Sérgio Buarque de Holanda, demonstrando-se o seu significado na relação do
brasileiro com a Administração Pública. O patriarcalismo e o patrimonialismo, traços
particulares da formação da nossa cultura, deram origem ao conceito buarqueano de
"homem cordial",6 o sujeito que, acostumado ao ambiente íntimo e de troca de favores da
família, transforma o espaço público em privado e, exatamente por não poder suportar a
impessoalidade e a racionalidade, também vê a lei como algo que deve ser contornado
mediante o auxílio do "funcionário patrimonial",7 isto é, do funcionário que está na
Administração Pública ou da justiça apenas para dela se beneficiar.
Note-se, desde logo, que não é difícil estabelecer uma ligação bastante clara entre uma
cultura que sustenta, sem qualquer constrangimento, a possibilidade de o homem resistir
à lei que o prejudica mediante o uso das suas relações e um sistema que ecoa a falta de
unidade na solução de casos iguais, vendo o tratamento diferenciado das pessoas como
algo natural. De modo que a ausência de reação a um sistema judicial que nega a
igualdade e a previsibilidade pode revelar um interesse de várias posições sociais,
inclusive de grupos de juízes e de parcela dos advogados.
O personalismo, outra característica da nossa formação cultural, constituiu-se num
obstáculo para a coesão social a ponto de poder ser apontado como uma causa da
conhecida tibieza das nossas instituições. A falta de visão institucional de alguns juízes
tem atrás de si a exaltação da autonomia e do individualismo, ainda que mascaradas de
"liberdade para julgar" e de "submissão exclusiva à lei". Também não é impossível
perceber, desde aqui, que um juiz que não tem qualquer comprometimento com objetivos
gerais não pode compreender que a jurisdição depende de várias funções, uma das quais
a de atribuir sentido ao direito mediante precedentes obrigatórios.
Ao final, busca-se demonstrar a fundamentalidade dos precedentes para a unidade e o
desenvolvimento do direito, a clareza e a generalidade, a promoção da igualdade, o
fortalecimento institucional, a limitação do poder do Estado, a previsibilidade, a
racionalidade econômica, o respeito ao direito e o incremento da responsabilidade
pessoal.
A justificativa, ou melhor, a eticização dos precedentes, além de estar relacionada a
todos estes fatores, implica ver que o respeito aos precedentes é uma maneira de
preservar valores indispensáveis ao Estado de Direito, assim como de viabilizar um modo
de viver em que o direito assume a sua devida dignidade, na medida em que, além de ser
aplicado de modo igualitário, pode determinar condutas e gerar um modo de vida
marcado pela responsabilidade pessoal.
Para se ter uma vida pautada no direito - uma ética pessoal de respeito ao direito
independentemente das consequências da sua inobservância -, assim como para que o
direito tenha força para regulá-la, é indispensável a unidade do direito e, portanto, que as
Cortes Supremas funcionem como Cortes de Precedentes, com o que também será possível
estimular um ética baseada na responsabilidade pessoal.
FOOTNOTES
1
.  Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios, 3. ed., São Paulo: Ed. RT,
2013 [2010].
2
.  Luiz Guilherme Marinoni, O STJ enquanto Corte de precedentes, 2. ed., São
Paulo: Ed. RT, 2014 [2013].
3
.  Max Weber, A ética protestante e o "espírito" do capitalismo (edição de
Antônio Flávio Pierucci), São Paulo: Companhia das Letras, 2004.
© desta edição [2016]
4
.  Sanford Levinson, Constitutional Faith, Princeton: Princeton University
Press, 1988; Gordon S. Wood, The Creation of the American Republic: 1776 -1787,
North Carolina: The University of North Carolina Press, 1998; Fernando Rey
Martínez, La éticaprotestante y el espíritu del constitucionalismo, Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2003.
5
.  Max Weber, Economia e sociedade, Brasília: UnB, 2004, vol. 2, p. 1-153; Max
Weber, Essais de sociologie des religions, Paris: Gallimard, 1996.
6
.  Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil, São Paulo: Companhia das
Letras, 1995 [1936]; Sérgio Buarque de Holanda, O homem cordial, São Paulo:
Companhia das Letras e Penguin Group, 2012.
7
.  A categoria "funcionário patrimonial", devida a Max Weber, é utilizada por
Sérgio Buarque de Holanda: "para o funcionário 'patrimonial', a própria gestão
política apresenta-se como assunto de seu interesse particular; as funções, os
empregos e os benefícios que deles aufere relacionam-se a direitos pessoais do
funcionário e não a interesses objetivos, como sucede no verdadeiro Estado
burocrático, em que prevalecem a especialização das funções e o esforço para se
assegurarem garantias jurídicas aos cidadãos (Sérgio Buarque de Holanda, Raízes
do Brasil cit., p. 146).
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A ética dos precedentes - Ed. 2016
I. PROTESTANTISMO, CAPITALISMO, RACIONALIDADE DO DIREITO E
PREVISIBILIDADE EM WEBER. ENTRE O COMMON LAW E O CIVIL LAW DO FIM
DO SÉCULO XIX
I. PROTESTANTISMO, CAPITALISMO, RACIONALIDADE DO
DIREITO E PREVISIBILIDADE EM WEBER. ENTRE O
COMMON LAW E O CIVIL LAW DO FIM DO SÉCULO XIX
1. Protestantismo, ascese intramundana, racionalidade e capitalismo
Weber, entre 1904 e 1905, publica as duas partes da primeira versão do clássico A ética
protestante e o "espírito" do capitalismo. Essa primeira versão é, por assim dizer,
"complementada" em 1920 - pouco antes da sua morte -, quando são incorporadas à obra
importantes acréscimos e robustas notas, destinados especialmente a esclarecê-la e a
responder críticas.1
O propósito de Weber é demonstrar que o modo de vida das pessoas de religião
protestante, entre as quais situa os calvinistas, os luteranos, os metodistas, os menonistas e
os quakers, contribuiu para o desenvolvimento do capitalismo. Inicialmente o livro faz
uma relação entre progresso econômico e populações de religião protestante,
demonstrando existir um nítido vínculo entre as orientações religiosas protestante e
católica, a escolha da profissão e o subsequente destino profissional.2 Relata-se que os
católicos tinham maior interesse pelos Gymnasien humanísticos, enquanto os protestantes
preferiam os estabelecimentos especialmente destinados a preparar para as profissões
comerciais e industriais, ou seja, para a vida de negócios, fenômeno que não poderia ser
explicado pela diferença de fortunas, mas que explicaria o reduzido interesse dos católicos
pela aquisição capitalista. No segundo Capítulo da Parte I Weber faz referência ao que
chama de "espírito" do capitalismo. Alude a um texto de Benjamin Franklin de que se
extrai a ideia de "profissão como dever" e de "ganho de dinheiro" como resultado e
expressão da habilidade na profissão. As máximas de Franklin, ao recomendarem o
trabalho árduo e sistemático, aliadas à austeridade, sintetizariam o "espírito do
capitalismo". Trata-se, segundo Weber, de uma "ética" cuja violação representa o
descumprimento de um dever.3 É nesse contexto cultural que surge a ideia, atualmente
trivial, de "profissão como dever", elemento constitutivo do capitalismo.4 O terceiro
Capítulo refere-se ao conceito de vocação em Lutero. Trata-se de um conceito relacionado
à ideia de trabalho como missão dada por Deus, presente nas expressões Beruf e calling.
Pretende-se evidenciar que os protestantes, ao contrário dos católicos, rejeitaram a ascese
monástica (vista como ascese extramundana)como meio de salvação, vendo no estrito
cumprimento dos deveres intramundanos o único meio de viver que agrada a Deus.5 A
glorificação a Deus, segundo o protestantismo, deveria ocorrer nas práticas cotidianas,
não na reclusão de uma vida monástica. O dever de bem exercer a profissão, assim, seria
um dos efeitos da Reforma. Daí a ideia de "vocação profissional" em Lutero e, mais
precisamente, a relação entre um modo de viver influenciado pelo protestantismo - em
especial pelo calvinismo - e o "espírito" do capitalismo.6
Na Parte II, Weber trata, no primeiro Capítulo, dos "fundamentos religiosos da ascese
intramundana". Ou seja, dos valores da religião protestante que teriam conduzido à ideia
de que a devoção a Deus deve ser demonstrada mediante práticas e condutas que fazem
parte do cotidiano, como a busca de perfeição no exercício da profissão. A ascese
intramundana parte da premissa de que o trabalho é um dever religioso que deve ser
exercido com rigorosa disciplina, caracterizando-se como o meio ideal para o cristão
cumprir, no "interior do mundo", o desejo de Deus. É nesse sentido que Weber fala de
"protestantismo ascético" e, com cautela, considera os conteúdos dos valores primordiais
do calvinismo, do pietismo, do metodismo e dos movimentos anabatistas para evidenciar e
caracterizar os fundamentos religiosos da ascese intramundana. Assim, Weber adverte, ao
se referir ao calvinismo, que a doutrina da predestinação - nenhum ato praticado pelo
homem pode influir sobre a salvação, estando todos os homens já condenados ou eleitos
mediante decreto divino - é um fundamento dogmático da moralidade puritana no sentido
de uma conduta de vida ética metodicamente racionalizada. Weber demonstra que o
calvinismo rejeitou os meios sacramentais de salvação característicos ao catolicismo,
especialmente a salvação por meio de obras ou mesmo pela confissão, centrando-se na
preocupação com a conduta intramundana, especificamente com o trabalho profissional,
meio de ação que daria ao calvinista a comprovação da sua eleição.7 A preocupação com a
correção da conduta e com o adequado exercício das tarefas do cotidiano, necessária para
o calvinista comprovar a sua salvação, estimulou o controle metódico na condução da vida.
De acordo com Weber, essa racionalização da conduta de vida no mundo, mas de olho no
"outro mundo" é o resultado da concepção de profissão do protestantismo ascético.8
No último Capítulo, Weber relaciona a ascese proveniente do protestantismo com o
"espírito" do capitalismo. Demonstra que a compreensão do trabalho como dever
religioso, como meio de comprovação da fé e da própria eleição, teria sido uma poderosa
alavanca para uma vida marcada pelo "espírito" capitalista. Esse trabalho sistemático e
continuado, de que naturalmente surgem ganhos, colaborou com o desenvolvimento do
capitalismo precisamente por significar uma maneira adequada de se glorificar a Deus
dentro do mundo. O lucro seria o resultado de uma conduta de vida sistemática, inclusive
no trabalho, constituindo uma forma adequada de louvor a Deus. Mas a ascese protestante
não só rompeu as amarras que inibiam o lucro, como ainda condenou o gozo descontraído
das posses, estrangulando o consumo frívolo, especialmente o consumo de luxo, daí
resultando, no dizer de Weber, acumulação decapital mediante coerção ascética à
poupança.9
A relação entre a ascese, derivada especialmente do calvinismo, com o "espírito" do
capitalismo, passa pela racionalização da conduta humana. A ascese intramundana ou o
exercício do trabalho como dever religioso não só é claramente ligado à racionalização do
controle da condução da vida, como constitui uma forma racional de ver a salvação, na
medida em que essa, para os adeptos da doutrina da predestinação, jamais poderia
depender de meios mágicos ou sacramentais - como as obras -, mas apenas demandar
comprovação mediante o controle racional do desempenho profissional ou dos atos da
vida intramundana.
O repúdio aos sacramentos, vistos como magia, e a concepção de que apenas a
perseverança em uma conduta orientada à glorificação de Deus ou à busca de sinais da
eleição teria significado, levou Weber, na segunda versão do A ética protestante e o
"espírito" do capitalismo, a aludir a "desencantamento do mundo". Refere-se Weber a um
processo histórico de desmagificação da salvação e, assim, de racionalização da vida no
ocidente.10 Como explica a abordagem de Pierucci, "desencantamento-desmagificação" e
"eticização-moralização" são dois lados de uma mesma moeda ou duas faces de um
mesmo processo histórico-religioso que definitivamente caracteriza a direção seguida pela
racionalização social e cultural do Ocidente, que conforma seu caráter específico de
racionalização vivida como trabalho racional.11
O desencantamento do mundo ou a desmagificação da salvação relacionam-se com a
ascese intramundana e com o exercício do trabalho impregnados pelos valores do
protestantismo, que conduziram a uma forma de vida racional e orientada a fins. Trata-se
de uma forma peculiar de racionalização, advinda de valores religiosos. Portanto, é certo
que não se pode pensar em desencantamento como (sinônimo de) racionalização, como se
essa última não pudesse ter outras origens ou intensidades ou, enfim, como se a
racionalização operada pelo desencantamento do mundo não fosse uma particular
racionalização do modo de vida ocorrida em virtude de um específico motivo. Isso porque
o processo da racionalização, conforme assinala Weber, ocorre de forma distinta em
diferentes esferas da vida social.
Como é sabido, o conteúdo do calvinismo é fortemente marcado pela doutrina da
predestinação, tal como posta na Confissão de Westminster, de 1647, em que está
consignado que, "por decreto de Deus, para a manifestação de Sua glória, alguns homens
são predestinados (predestinated) à vida eterna e outros preordenados (foreordained) à
morte eterna" (Capítulo III, n. 3). E ainda: "Aqueles do gênero humano que estão
predestinados à vida, Deus, antes de lançar o fundamento do mundo, de acordo com o Seu
desígnio eterno e imutável, Sua secreta deliberação e o bel-prazer de Sua vontade,
escolheu-os em Cristo para Sua eterna glória, por livre graça e por amor, sem qualquer
previsão de fé ou de boas obras, ou de perseverança numa e noutras, ou qualquer outra
coisa na criatura, como condições ou causas que O movessem a tanto, e tudo em louvor da
Sua gloriosa graça" (Capítulo III, n. 5).
O calvinista, por aceitar a doutrina de que determinados homens foram eleitos ou
salvos antes de a humanidade vir ao mundo, não podia buscar a salvação em sua vida,
seja por meio de obras ou sacramentos, mas apenas tentar encontrar a comprovação de
que havia sido eleito por Deus.12 Weber questiona como foi possível suportar essa
doutrina em uma época em que o "outro mundo" era mais importante e, em diversos
aspectos, também mais seguro do que os interesses da vida nesse mundo.13 Uma vez que a
incerteza da eleição gerava extrema angústia, Weber adverte que o trabalho profissional
sem descanso foi distinguido como o meio mais saliente para se conseguir a autoconfiança
na eleição, visto como a única forma de dissipar a dúvida religiosa e dar a certeza do
estado de graça.
Como o trabalho sistemático auxilia na comprovação da eleição, é natural que daí surja
um forte acento sobre a responsabilidade pessoal. O calvinista, exatamente porque sente o
peso do "dever da profissão", não pode deixar de cumprir as obrigações inerentes a ela.
Não há apenas dever de bem cumprir a "missão profissional", mas também dever de
cumprimento das obrigações derivadas do exercício da profissão. Descurar do rigoroso e
contínuo exercício da profissão, mas também deixar de pagar uma dívida, tudo isso é
indício de ausência de eleição. O exercício da profissão e o cumprimento das obrigações
como dever religioso geram ao calvinista um extremo rigor consigo mesmo, isto é, uma
rigorosa e contínuainspeção da sua conduta profissional e pessoal. A comprovação da
eleição, como nada tem a ver com a realização de obras meritórias isoladas, ou seja, com
obras para a salvação,14 exigia uma autoinspeção contínua e sistemática, capaz de
propiciar ao calvinista a "certeza" de que fora eleito.15
Note-se, portanto, que a ideia de dever profissional, a que se associou um forte acento
sobre a responsabilidade - resultante da necessidade de comprovação da eleição -, consiste
em um modo de viver dotado de racionalidade. A busca da comprovação da eleição nos
atos da vida intramundana, especificamente no exercício da profissão, não podia ocorrer
sem um método capaz de permitir o controle racional sobre a ação humana. Para que essa
pudesse gerar os melhores resultados era imprescindível a previsibilidade, sem a qual o
sujeito jamais poderia saber se os seus atos produziriam efeitos positivos.
O controle racional da própria conduta requer a consciência de como a ação humana
será avaliada, ou seja, implica previsibilidade dos resultados das ações e dos eventos. A
ausência de previsibilidade retira qualquer possibilidade de conduta metódica no
exercício da profissão.
Quando se pensa no exercício ótimo da profissão como forma de santificação ou de
exteriorização da eleição, não basta perguntar sobre a adequação da ação às regras
religiosas, mas é necessário verificar se a ação pode alcançar um resultado que vai
agradar a Deus. Para tanto, é necessário que as regras que disciplinam a vida do indivíduo
sejam previsíveis. Vale dizer que a previsibilidade do direito é imprescindível para que se
possa exercer a profissão de modo adequado, obtendo-se, dessa maneira, um resultado
que constitua sinal de eleição. Sem previsibilidade o indivíduo não tem como saber se sua
ação metódica lhe permitirá alcançar os resultados almejados. A religião entra aí como um
estímulo para o devido exercício da profissão e para a obtenção de um resultado ótimo;
não, evidentemente, como um indício ou sinal de que esse resultado será obtido. Isso quer
dizer que os valores do protestantismo, do mesmo modo que têm íntima relação com o
"espírito" do capitalismo, igualmente podem ser associados à racionalidade do direito.
2. Racionalidade do direito, capitalismo e religião
Para o desenvolvimento do capitalismo era imprescindível um direito racional e
previsível. Weber, em A gênese do capitalismo moderno, após lembrar a completa
irracionalidade do direito chinês primitivo, afirma que, com um direito dessa índole, "o
capitalismo não pode operar; o que ele precisa é de um direito calculável, do modo similar
a uma máquina; aspectos religioso-rituais e mágicos não podem ter importância
alguma".16 Aludindo a essa passagem de Weber, anota Jessé Souza que "o direito racional
formal é percebido por Weber como fundamental para a existência do capitalismo
moderno, por sua natureza calculável e por sua previsibilidade. Não será possível
planejamento nem cálculo a longo prazo, atividades imprescindíveis para a existência de
mercado competitivo baseado em princípios impessoais, se a justiça depender de
pressupostos mágicos, como no caso dessa passagem específica, que cita o exemplo da
sociedade chinesa, ou da discricionariedade de juízes que decidem de acordo com seu
próprio arbítrio".17 Swedberg igualmente lembra que a elaboração weberiana da
sociologia econômica confere especial atenção ao direito, enfatizando que "um dos
pressupostos do capitalismo racional ocidental, segundo Weber, 'é uma lei racional, ou
seja, previsível'".18
Não há dúvida de que, para Weber, há uma íntima relação entre racionalidade do
direito e capitalismo, assim como também há uma clara conexão entre protestantismo
ascético e capitalismo. Porém, é necessário investigar a possibilidade de associação entre
protestantismo e racionalidade do direito.
Como é óbvio, jamais se pretendeu dizer que, se não fossem os valores do calvinismo, o
capitalismo não teria se desenvolvido, mas que esses valores contribuíram para um
comportamento social - a ascese intramundana - que constituiu o "espírito" capitalista e,
por conseguinte, contribuiu para o seu desenvolvimento. Por outro lado, o capitalismo,
para se desenvolver, dependia da racionalidade e da previsibilidade do direito.
Porém, não há porque apenas associar protestantismo com capitalismo, entendendo
que a racionalidade do direito constituiu uma premissa para o desenvolvimento do
capitalismo que não teve qualquer influência do protestantismo. Como antes dito, o
protestantismo também colaborou para uma vida metódica e dotada de racionalidade. A
ação do indivíduo, exatamente por não poder se desligar de um fim ou resultado ótimo
como comprovação da eleição, constituía uma ação racional, que não podia descurar da
previsibilidade. De modo que a vida pautada pela ascese intramundana, característica ao
calvinismo, também exigia um direito racional e marcado pela previsibilidade. Frise-se
que o interesse dos protestantes - que compunham os quadros da burguesia - na
calculabilidade do direito é destacado por Weber.19
Não se pretende fazer crer, evidentemente, que a racionalidade do direito tenha como
causa, nem como principal causa, o protestantismo ascético. Lembre-se que Weber não só
acreditava que o direito europeu era mais racional do que os direitos de outras
civilizações; ele também demonstrou que esse direito foi moldado a partir de diversas
características peculiares à história do direito ocidental - como a tradição do direito
romano e aspectos do direito medieval -, como também recebeu o influxo de diversas e
amplas tendências religiosas, econômicas e políticas da vida ocidental.20 Portanto, o que
realmente se deseja colocar às claras é que, assim como os valores do protestantismo
deram origem a um modo de viver que se identificou no "espírito" do capitalismo,
contribuindo para o seu desenvolvimento, é possível sustentar que esses mesmos valores
contribuíram para um modo de vida racional e para a racionalização do direito. Em
termos estritamente weberianos, pode-se afirmar que o direito previsível está em relação
de causalidade adequada com o modo de vida sistemático e metódico resultante da ascese
intramundana.
Perceba-se que, se o aprimoramento dos negócios é uma busca racionalmente
orientada a partir de valores religiosos e se, para tanto, é imprescindível a racionalidade e
a previsibilidade do direito, é pouco mais do que flagrante a relação entre os valores do
calvinismo e a racionalidade do direito. Ajuda aqui a ideia weberiana de ação social
racionalmente determinada em relação a fins e a valores. De acordo com Weber, "a ação
social, como toda ação, pode ser determinada: (i) de modo racional referente a fins: por
expectativas quanto ao comportamento de objetos do mundo exterior e de outras pessoas,
utilizando essas expectativas como 'condições' ou 'meios' para alcançar fins próprios,
ponderados e perseguidos racionalmente, como sucesso; (ii) de modo racional referente a
valores: pela crença consciente no valor - ético, estético, religioso ou qualquer que seja sua
interpretação - absoluto e inerente a determinado comportamento como tal,
independentemente do resultado; (iii) de modo afetivo, especialmente emocional: por
afetos ou estados emocionais atuais; (iv) de modo tradicional: por costume arraigado".21
É certo que o calvinista, ao conduzir a sua vida, pautava-se em valores religiosos, ainda
que estivesse em busca de sinais exteriores da sua eleição, ou seja, de resultados que
evidenciassem a sua salvação. De modo que se pode dizer que o calvinista exercia uma
ação social racional referente a um fim - a obtenção de êxito na profissão ou nos negócios
-, mas ao mesmo tempo exercia uma ação social racional orientada ou também
determinada por um valor religioso - a doutrina da predestinação. Seria mesmo possível
dizer que a ação racional consistente no trabalho metódico e sistemático estaria
determinada,em um só tempo, por um fim e por um valor. Pierucci, em sua tese sobre o
conceito weberiano de "desencantamento do mundo", afirma que Weber procura mostrar
que, com essa coincidência entre a atividade profissional e a certeza interior da salvação
da alma adquirida no ato de trabalhar racionalmente, o protestantismo ascético produziu
uma unidade inquebrantável e singular entre a ação racional referente a fins
[Zweckrationalität] e a ação racional referente a valores [Wertrationalität] e que aí teria
ocorrido, em outros termos, um encaixe historicamente inaudito entre a racionalidade
prático-técnica e a racionalidade prático-ética.22
Contudo, se é possível aí ver uma modalidade de ação determinada por um fim e por
um valor, que perfaz as condições da racionalidade prática em sua inteireza, não há como
deixar de perceber que essa ação, seja para alcançar o fim seja para não descurar do
valor, não pode prescindir de um direito racional e previsível. Sem dúvida, além de a
conduta "protestante" constituir uma ação inegavelmente racional, orientada por um
valor religioso e preocupada com a obtenção de um fim, essa ação exigia, para não ser
frustrada, um direito capaz de garantir o fim ou o resultado. O direito, é certo, obviamente
não objetiva garantir o valor, mas sim o fim cuja realização importa para a concretização
do valor. O direito opera aí como instrumento de racionalização da vida orientada pela
religião e dirigida à obtenção de fins.
José Eduardo Faria, em prefácio à conhecida obra de Anthony Kronman a respeito da
sociologia jurídica weberiana, lembra que Weber mostra, ao estudar o islamismo, o
judaísmo e a China antiga, como a história moderna é caracterizada pela progressiva
racionalização de todos os setores da vida, convertendo a eficiência e o cálculo em
critérios supremos. A ação racional daí decorrente, sempre relacionando meios e fins,
poderia ser vista como (i) ação racional prática - que envolve a escolha de meios
disponíveis e eficientes para o alcance de um fim -, (ii) ação racional material - fundada em
valores escolhidos segundo a convicção pessoal -, e (iii) ação racional formal - que exige
regras impessoais, abstratas e gerais encadeadas de maneira lógica para orientar as
condutas sociais.23 Após advertir que, por fixar marcos referenciais e gerar expectativas
de que sejam observados, a ação racional formal é a que mais oferece previsibilidade e
probabilidade de sua ocorrência, Faria enfatiza que "um exemplo emblemático de
racionalidade formal apontado por Weber é o direito positivo, por ele visto como um
mecanismo para aumentar a probabilidade de que certas ações ocorram de modo
determinado, ou seja, da maneira como foram prescritos por códigos e leis. Por garantir o
respeito à propriedade, assegurar a validade e o cumprimento dos contratos, oferecer aos
agentes econômicos a segurança de que precisam para investir e tornar previsíveis até
mesmo as mudanças de suas próprias regras e procedimentos, o direito positivo funciona
como um 'mitigador' da indeterminação das ações sociais, como mecanismo facilitador
das interações humanas e como marco referencial para as chamadas 'regras do jogo'. É
com base nessa linha de raciocínio que Weber explica como o pensamento político, a
legislação, a administração da justiça e as práticas econômicas vão, na passagem do
mundo medieval para o mundo moderno, libertando-se de todos os grilhões expressos por
mitos, tabus e mistérios, de tal modo que a separação entre o Deus transcendente e um
mundo sem magias é concluída pelo protestantismo de natureza calvinista e pelo
subsequente advento da modernidade e do capitalismo".24
A lembrança ao prefácio de José Eduardo Faria tem o objetivo de demonstrar a relação
umbilical entre ação racional dirigida a fins e incentivada por valores, própria à vida
marcada pelo protestantismo ascético, e a racionalidade do direito. O exercício da
profissão pelo calvinista, uma ação dirigida ao sucesso para a comprovação da eleição e,
portanto, igualmente pautada em valor, não podia prescindir de uma ação racional
formal, isto é, do direito positivo, única forma capaz de garantir as expectativas
depositadas na energia despendida com o trabalho. Vale dizer: única maneira de justificar
o próprio exercício da profissão como mecanismo de comprovação da predeterminação
da eleição.
  Em suma: a ascese intramundana, ou mais especificamente o exercício do trabalho
como meio de comprovação da salvação, nada mais é do que uma clara expressão do
"desencantamento com o mundo", decorrente do rompimento com a magia dos
sacramentos salvíficos, uma ascese que consistia numa ação racional impulsionada por
valores e dirigida a fins. Exatamente por isso, essa ascese não podia prescindir de um
mecanismo - o direito - que, com clareza e lógica, fosse apto a garantir o resultado da
energia e do valor depositado nos atos da vida.
3. Racionalidade do direito e previsibilidade
Outro ponto que aqui importa diz respeito ao significado, em Weber, de racionalidade
do direito, e ainda o de se, no seu entender, há distinção entre racionalidade formal do
direito e previsibilidade. Weber alude a quatro tipos ideais de direito: (i) direito
formalmente irracional; (ii) direito substancialmente irracional; (iii) direito
substancialmente racional; e (iv) direito formalmente racional.
Ainda que o realmente importante, no presente contexto, seja verificar o que Weber
entendia por direito formalmente racional, convém lembrar que os escritos a respeito da
teoria de Weber advertem que os referidos tipos ideais de direito correspondem, ainda
que de maneira não exata, aos quatro estágios da evolução histórica do direito versados
na obra weberiana.25 O direito formalmenteirracional, não controlado pelo intelecto,
avesso a padrões gerais e, insensível aos argumentos das partes, é o direito da época em
que as decisões derivam de revelações feitas mediante o oráculo.26 No direito
substancialmenteirracional, as decisões operam mediante critérios fundados em
considerações práticas e éticas sobre cada caso.27 A "justiça do Cádi" é o exemplo de direito
materialmente irracional. Weber compreendia "justiça do Cádi" como um conceito mais
amplo que o de justiça administrada pelo juiz muçulmano local. Na sua visão, tal conceito
representava a ideia de julgamento feito de acordo com o próprio senso de equidade do
juiz e sem qualquer consideração das regras.28 No direito substancialmente racional, as
decisões operam mediante leis ou critérios, mas o sistema de direito, por estar ancorado
num pensamento externo, fica na dependência da possibilidade da compreensão dos
princípios que orientam o pensamento que lhe dá sustentação.29 Weber alude, no ponto, à
lei islâmica e à lei chinesa. O poder teocrático e o poder patrimonial impuseram uma
forma sistematizada de direito influenciada por elementos que pertencem, por exemplo, à
religião e à ideologia política. Embora esses sistemas tenham relações com princípios
fixos, eles se recusam a reconhecer qualquer limite ao direito e tem por fim a
concretização de ideais éticos, políticos ou religiosos, o que significa uma racionalização
material do direito. Ou melhor, a aderência a princípios fixos caracteriza o sistema como
racional - ao contrário dos dois primeiros -, mas a ideia de concretização de valores
religiosos, éticos e políticos faz supor uma racionalização material, e não formal, do
direito.30 A quarta modalidade de direito, que se coloca em outro patamar em relação a
todas as anteriores, é a do direito formalmente racional. Trata-se do direito moderno
legislado.31 Os códigos civis derivados do direito romano e fundados nos ensinamentos
dos Pandectistas constituem o exemplo de direito formalmente racional.32
Mas é a categoria do direito formalmente racional que aqui interessa. Para se tentar
entender o que é direito formalmente racional para Weber é preciso ter em conta que,
para ele, apenas os sistemas quese desenvolveram a partir do direito romano e que foram
moldados por meio da ciência do direito dos Pandectistas são capazes de refletir, em grau
significativo, condutas e métodos de natureza formal e racional.33 Como pondera Anthony
Kronman, o elevado grau de racionalidade formal desses códigos tem explicação no fato
de eles se basearem na "interpretação lógica do sentido" e possuírem uma natureza
altamente sistemática, de modo a respeitar os cinco postulados elaborados por Weber: "(i)
que cada decisão jurídica concreta seja a 'aplicação' de uma proposição jurídica abstrata a
uma 'situação factual' concreta; (ii) que deva ser possível, em todo caso concreto, derivar a
decisão de proposições jurídicas abstratas por meio de lógica jurídica; (iii) que o direito
deva constituir verdadeira ou virtualmente um sistema de proposições jurídicas 'sem
lacunas', ou deva, pelo menos, ser tratado como se fosse um sistema sem lacunas; (iv) que
tudo o que não puder ser 'interpretado' racionalmente em termos jurídicos também é
juridicamente irrelevante; e (v) que toda ação social de seres humanos deva ser sempre
vista como uma 'aplicação' ou 'execução' de proposições jurídicas ou uma 'infração' delas,
haja vista que a 'inexistência de lacunas' do sistema jurídico precisa resultar em uma
'ordenação jurídica' sem lacunas de toda conduta social".34
É interessante notar que Weber observou que o abandono da justiça do oráculo - em
que a vontade humana não tinha relevância - e a prevalência de um direito formalmente
racional trouxe consigo a necessidade de justificação da decisão, de que deriva, no
contexto, a previsibilidade. Como escreve Kronman, se uma pessoa que soluciona conflitos
pode alegar que fala em nome de Deus ou de um poder transcendente, pode existir pouca
pressão para que ela apresente os motivos para decidir, uma vez que ela mesma é um
oráculo. Porém, quando os casos são solucionados por um homem e não por poderes
oraculares, existe grande necessidade prática de justificação. Isso significa que a admissão
da responsabilidade do ser humano pela decisão não só introduziu a necessidade de
justificação, mas, antes, tornou-a possível.35
O "desencantamento do direito" - que não pode ser confundido com a categoria do
"desencantamento do mundo",36 na medida em que significa somente a passagem do
poder de julgar do divino ou transcendental para o humano - assume especial importância
quando o direito passa a ser formalmente racional. É aí que surge a necessidade de uma
demonstração racional da decisão e, acompanhada dela, uma espécie de previsibilidade
dotada de sentido.37
Porém, a ideia de previsibilidade, em Weber, é muito mais ampla e apenas pode ser
compreendida a partir da percepção do que ele entende por sistema jurídico, ou mais
precisamente dos conceitos que, segundo ele, o sustentam, quais sejam: os conceitos de
abrangência e clareza organizacional. Como esclarece Kronman, uma ordem jurídica é
abrangente somente se não houver, em princípio, ações sociais que fujam ao seu alcance e
se ela não contiver lacunas ou omissões, e possui clareza organizacional se os princípios
que a sustentam forem "nitidamente claros e aplicados de modo autoconsciente".38 Isso
quer dizer que, para Weber, quanto mais abrangente e organizacionalmente claro for
determinado ordenamento jurídico mais previsíveis serão as consequências das ações
sociais praticadas sob a sua guarda.
Isso indica, portanto, que a ideia de previsibilidade, em Weber, não se desliga da ideia
de sistema jurídico e, bem vistas as coisas, é uma noção dotada de relatividade, na medida
em que pode variar conforme o sistema jurídico seja mais ou menos abrangente ou claro.
Ciente disso, adverte Kronman que, "conforme demonstra o common law inglês, uma certa
previsibilidade - talvez até um grau significativo dela - pode ser alcançada sem a
construção de um sistema jurídico verdadeiro. Todavia, a previsibilidade máxima só pode
ser alcançada quando as regras da ordem jurídica tiverem sido organizadas de um modo
abrangente e claro em termos conceituais; por maior que seja a sua previsibilidade, é
sempre possível tornar um sistema jurídico mais previsível por meio de sua
sistematização".39
Não existe identidade entre racionalidade formal do direito e previsibilidade, uma vez
que a previsibilidade é uma consequência de um sistema jurídico a despeito da sua maior
ou menor racionalidade. A previsibilidade é objetivo de um sistema dotado de
abrangência e clareza organizacional, mas pode decorrer de um sistema menos racional
ou até de um direito formalmente irracional, como é o primitivo common law inglês para
Weber. Lembre-se que, segundo a concepção de Weber, no common law o grau de
racionalidade jurídica é significativamente menor e de uma modalidade distinta da dos
sistemas da Europa continental.40
Chega-se, assim, ao ponto: considerando-se que a Inglaterra é o berço do capitalismo e
um local em que o calvinismo se projetou de modo muito incisivo, como explicar a
conclusão de Weber no sentido de que o common law inglês é um direito formalmente
irracional ou não dotado do mesmo grau de racionalidade do direito continental europeu?
Teria Weber feito uma leitura inadequada da relação entre religião e capitalismo?
Haveria, no raciocínio de Weber, uma má compreensão do common law inglês ou da
história da Inglaterra? Ou, simplesmente, o sistema de precedentes obrigatórios nada teria
a ver com a racionalidade formal do direito?
4. O chamado "problema da Inglaterra"
O argumento de que a obra de Weber teria uma contradição ou um equívoco surgiu,
fundamentalmente, a partir de um ensaio de David Trubeck, intitulado "Max Weber on
Law and the Rise of Capitalism", publicado em 1972 na Wisconsin Law Review. Trubeck,
nesse ensaio, refere-se a artigo de aluno seu, Jerold Guben, intitulado de "'The England
Problem' and the Theory of Economic Development", um working paper presente no
Program in Law and Modernization daYale Law School.
Trubeck alega que Weber equipara racionalidade jurídica a previsibilidade (ou
calculabilidade) e entende que a última não está presente no common law, de modo que a
Inglaterra seria uma exceção à teoria de que há uma relação entre calculabidade e
capitalismo ou uma exceção à ideia de que a racionalidade formal e a calculabilidade
necessariamente andam juntas.41 Trubeck advertiu que alguns observadores42 teriam dito
que a Inglaterra desenvolveu um sistema de direito racional antes mesmo da ascensão do
capitalismo e que o grande defeito da análise de Weber estaria na equivocada distinção
por ele feita entre o common law inglês e o direito continental europeu.43
O "problema da Inglaterra" também foi objeto da análise de Swedberg.44 O sociólogo
sueco sustenta que Trubeck se equivoca ao afirmar que, na obra de Weber, existe uma
identidade necessária entre previsibilidade e um grau elevado de formalismo lógico ou de
racionalidade formal. Adverte que Weber deixa claro que os grupos burgueses exigiam do
sistema jurídico previsibilidade e que essa é inteiramente compatível com um grau
reduzido de racionalidade formal. Recorda que Weber afirma que o common law inglês,
ainda que não dotado de racionalidade formal, é previsível. Argumenta, ainda, que está
implícita na formulação de Trubeck acerca do problema da Inglaterra uma visão
demasiadamente estreita da relação entre capitalismo e direito, uma vez que, para que o
capitalismo racional exista, não é suficiente previsibilidade e um alto grau de
racionalidade formal, mas é também necessário que existam regras jurídicas sofisticadas
acerca de grande número de instituições econômicas avançadas, especialmente contratos
e empresas econômicas, o que é reconhecido por Weber.
O principal argumento de Swedberg está em que Trubeck teria cometido um erro ao
ver em Weber uma identidade necessária entre previsibilidade e um alto grau de
racionalidade jurídica formal. Esse equívoco, aliás, foi antecipadopela fundamentação
exposta no tópico anterior, quando se esclareceu que a previsibilidade é objetivo de um
sistema dotado de abrangência e clareza organizacional, mas pode decorrer de um
sistema menos racional ou até de um direito formalmente irracional. Como afirma
Anthony Kronman, a instauração de um modo de produção capitalista eficiente não
pressupõe o nível máximo de previsibilidade alcançável pela racionalização formal do
direito, de modo que não há contradição entre a afirmação de Weber sobre a menor
racionalização do direito inglês e o desenvolvimento capitalista da Inglaterra.45
Sem dúvida, não só é possível extrair da argumentação de Weber o entendimento de
que o common law inglês, embora não dotado do mesmo grau de racionalidade do direito
europeu continental, era previsível,46 como se encontra na obra de Weber passagens que
claramente assim afirmam - como a lembrada por Swedberg.
Para que se compreenda o motivo pelo qual Weber não viu racionalidade jurídica
formal no direito inglês primitivo, é preciso observar que o common law, por não se
preocupar com a abstração, não impulsionava a elaboração de princípios gerais.47 Não
havia como produzir "conceitos gerais", já que, a partir dos casos, surgiam regras
concretas, que se diferenciavam a partir de critérios externos. Regras dessa modalidade,
ainda que numerosas, não podem ter pretensão de "abrangência", que, como visto, ao lado
da clareza organizacional, caracterizava o ideal de sistema jurídico weberiano.48
Mas isso não significou que o commonlaw inglês, para Weber, não fosse dotado de
qualquer grau de previsibilidade. Weber admite que a previsibilidade pode ser alcançada
não só apenas mediante um sistema dotado de princípios gerais e, por isso, capaz de
alcançar a abrangência das situações imagináveis. Kronman afirma claramente, ao aludir
à discussão de Weber, que, mesmo que a ordem jurídica careça de abrangência e clareza
organizacional, um grau suficientemente elevado de previsibilidade pode ser alcançado
"se os responsáveis pela administração das regras compreenderem e respeitarem os
acordos contratuais e entendimentos baseados no direito costumeiro que definem a maior
parte das transações comerciais".49
Weber também considera o staredecisis (o sistema de precedentes obrigatórios) um
elemento de importância para o alcance da previsibilidade.50 Isso, aliás, é reconhecido
expressamente por Kronman ao aludir ao contraste que Weber faz entre o direito baseado
no oráculo e a decisão judicial do commonlaw, que, por exigir justificação, segundo Weber
tende a tornar a ordem jurídica mais previsível: "na verdade, a menos que suponhamos
que a elaboração de precedentes [refere-se à fundamentação do precedente] e a regra do
staredecisis aumentem a previsibilidade dos resultados jurídicos de modo significativo, é
difícil explicar a contribuição positiva feita pelo sistema jurídico inglês ao
desenvolvimento, na Inglaterra, de uma economia capitalista racional baseada na troca de
mercado, uma forma de organização econômica que, segundo Weber, exige a aplicação
previsível de um conjunto estável de regras jurídicas".51
Tendo em vista que a fundamentação é um requisito para a racionalidade do sistema
de precedentes, é evidente que a contribuição para a previsibilidade e, por decorrência,
para o desenvolvimento do capitalismo, foi identificada no stare decisis, ou seja, na crença
justificada e racional de que a administração da justiça não deixaria o empreendedor
desamparado. Note-se que Kronman não apenas diz que o staredecisis contribuiu para a
previsibilidade de "modo significativo", como ainda pondera que, sem o staredecisis, seria
"difícil explicar" a contribuição positiva feita pelo commonlaw ao desenvolvimento do
capitalismo.
Assim, é correto afirmar que o stare decisis foi um importante elemento de
balanceamento da falta de sistematicidade do common law, tendo contribuído
notavelmente para a previsibilidade e, assim, para a atenuação da falta de racionalidade
jurídica formal do direito inglês nos termos weberianos.
5. Síntese das ideias
Os valores calvinistas deram origem a um comportamento racional que contribuiu
para o desenvolvimento do capitalismo e exigiu um direito racional e previsível. Isso quer
dizer que os valores e a cultura de um povo podem e devem ser relacionados à
racionalidade do direito e da administração da justiça. Essa primeira ideia é muito
importante, na medida em que se pretende, mais adiante, relacionar a cultura do
brasileiro com a irracionalidade da distribuição da justiça e com a ausência de um sistema
de precedentes.
Por outro lado, Weber não identificou racionalidade jurídica formal com
previsibilidade, mas, ao contrário, viu no stare decisis um mecanismo capaz de propiciar a
previsibilidade num direito formalmente irracional, o que não compromete a ideia de
que, embora o common law não detenha a mesma racionalidade do direito continental
europeu, ele teria sido capaz de garantir, em virtude do sistema dos precedentes
obrigatórios, um grau de previsibilidade que permitiu o florescimento do capitalismo.
A alegação de Trubeck,52 no sentido de que a tese de Weber teria gerado uma
incoerência ao admitir que a Inglaterra, berço do capitalismo, tinha um direito
formalmente irracional, não resiste ao argumento de que Weber jamais identificou
racionalidade jurídica formal e previsibilidade e, ainda, enxergou no stare decisis um
meio capaz de garanti-la, o que teria permitido o desenvolvimento do capitalismo mesmo
num direito destituído de racionalidade formal.
Fica claro que Weber, ao comparar o common law com o direito continental europeu,
admitia a racionalidade formal deste em virtude do seu modo de ser naquele momento
histórico, lembrando-se que Weber estava particularmente diante do positivismo
científico, do conceitualismo alemão, do cognitivismo interpretativo e do logicismo na
aplicação do direito. Isso quer dizer que, como será visto adiante, a evolução da teoria da
interpretação, o impacto do constitucionalismo e a transformação do próprio conceito de
direito fizeram surgir uma nova racionalidade jurídica no civil law, que, portanto, pode
exigir e conviver com um sistema de precedentes obrigatórios.
Além disso, o common law, por não possuir a mesma racionalidade formal do direito
legislado, teria adotado o stare decisis como meio para contrabalançar a sua pouca
racionalidade e previsibilidade. Reafirmar que o common law não se identifica com o stare
decisis é algo que obviamente não precisa ser evidenciado mediante a obra de Weber.53
Mas a oportunidade que Weber oferece para a demonstração de que o stare decisis é um
instrumento para o alcance da previsibilidade num direito percebido como de menor
racionalidade do que o do direito da época do positivismo científico tem grande relevância
para se apontar para a imprescindibilidade de um sistema de precedentes obrigatórios
num direito como o brasileiro contemporâneo, em que se tornou absolutamente comum
decidir casos iguais de modo diferente, sem se dar qualquer importância para a
previsibilidade, valor moral indispensável para o homem se desenvolver e requisito
necessário para a racionalidade econômica.
FOOTNOTES
1
.  "Weber nos deixou não somente duas edições d'A ética protestante, mas duas versões. A
primeira, publicada em duas levas, em 1904 e 1905, e a outra, revista e ampliada, editada em
1920. Todas as traduções que até hoje conhecemos, a começar da primeira, de 1930, assinada por
Talcott Parsons, usaram a versão ampliada de 1920, inserida por Weber no volume I dos Ensaios
reunidos de Sociologia da Religião. Há diferenças importantes entre as duas versões, já que a
segunda recebeu do autor não só pequenas alterações e ajustes terminológicos ou gramaticais,
mas também e principalmente acréscimos preciosíssimos" (Antônio Flávio Pierucci, O
desencantamento do mundo - Todos os passos do conceito em Max Weber, São Paulo: Editora34,
2005, p. 187).
2
.  "Os artesãos católicos mostram uma tendência mais acentuada a permanecer no artesanato,
tornando-se portanto os mestres artesãos com frequência relativamente maior, ao passo que os
protestantes afluem em medida relativamente maior para as fábricas para aí ocupar os escalões
superiores do operariado qualificado e dos postos administrativos" (Max Weber, A ética
protestante e o "espírito" do capitalismo (edição de Antônio Flávio Pierucci) cit., p. 32-33).
3
.  "Com efeito: aqui não se prega simplesmente uma técnica de vida, mas uma 'ética' peculiar cuja
violação não é tratada apenas como desatino, mas como uma espécie de falta com o dever: isso,
antes de tudo, é a essência da coisa. O que se ensina aqui não é apenas 'perspicácia nos negócios' -
algo que de resto se encontra com bastante frequência -, mas é um ethos que se expressa, e é
precisamente nesta qualidade que ele nos interessa" (Max Weber, A ética protestante e o "espírito"
do capitalismo cit., p. 45).
4
.  Cf. Max Weber, A ética protestante e o "espírito" do capitalismo cit., p. 47.
5
.  "No conceito de Beruf, portanto, ganha expressão aquele dogma central de todas as
denominações protestantes que condena a distinção católica dos imperativos morais em
'pracepta' e 'consilia' e reconhece que o único meio de viver que agrada a Deus não está em
suplantar a moralidade intramundana pela ascese monástica, mas sim, exclusivamente, em
cumprir com os deveres intramundanos, tal como decorrem da posição do indivíduo na vida, a
qual por isso mesmo se torna a sua 'vocação profissional'" (Max Weber, A ética protestante e o
"espírito" do capitalismo cit., p. 72).
6
.  "Foi o ensino reformado, com efeito, que proclamou pela primeira vez que a atividade
profissional e a função social tinham um valor não somente moral, como também essencialmente
religioso. O que a Deus agrada não é o ascetismo dos monges, mas, bem pelo contrário, o
consciencioso exercício de todas as atividades profissionais e seculares que o homem executa na
vida diária. É à minuciosa execução dessas tarefas profanas que o homem é chamado por Deus,
são elas que constituem o objeto de sua vocação" (André Biéler, O pensamento econômico e social
de Calvino, São Paulo: Cultura Cristã, 2012, p. 586).
7
.  "e, de outro lado, distingue-se o trabalho profissional sem descanso como o meio mais saliente
para se conseguir essa autoconfiança. Ele, e somente ele, dissiparia a dúvida religiosa e daria a
certeza do estado de graça" (Max Weber, A ética protestante e o "espírito" do capitalismo cit., p.
102).
8
.  "E essa ascese não era mais um opus supererogationis, mas um feito exigido de todo aquele que
quisesse certificar-se de sua bem-aventurança. Essa singular vida dos santos, cobrada pela
religião e distinta da vida 'natural', passava-se - o decisivo é isto - não mais fora do mundo em
comunidades monásticas, senão dentro do mundo e suas ordens. Essa racionalização da conduta
de vida no mundo mas de olho no Outro Mundo é o efeito da concepção de profissão do
protestantismo ascético (Max Weber, A ética protestante e o "espírito" do capitalismo cit., p. 139).
9
.  "A ascese protestante intramundana - para resumir o que foi dito até aqui - agiu dessa forma,
com toda a veemência, contra o gozo descontraído das posses; estrangulou o consumo,
especialmente o consumo de luxo. Em compensação, teve o efeito psicológico de liberar o
enriquecimento dos entraves da ética tradicionalista, rompeu as cadeias que cercavam a ambição
de lucro, não só ao legaliza-lo, mas também ao encará-lo (no sentido descrito) como diretamente
querido por Deus (...). E confrontando agora aquele estrangulamento do consumo com essa
desobstrução da ambição de lucro, o resultado é evidente: acumulação de capital mediante
coerção ascética à poupança" (Max Weber, A ética protestante e o "espírito" do capitalismo cit., p.
155 e 157).
10
.  Como esclarece Pierucci, um dos mais importantes Weberólogos das últimas décadas, "o termo
desencantamento entendido como desmagificação assume a dimensão de um 'grande' processo
histórico que é especificamente ético-religioso e especificamente ocidental, e assim pretende
designar, quase à guisa de um nome próprio e não comum, o longuíssimo período de
peculiarracionalizaçãoreligiosa por que passou, mercê de motivos puramente históricos
[reinhistorisch], a religiosidade ocidental sob a hegemonia cultural alcançada por esta forma
'caracteristicamente moralizada' de fé monoteísta repressora da magia universal chamada judeu-
cristianismo. Seus criadores e primeiros portadores [Träger] foram os profetas de Israel, florão
do judaísmo antigo; e foram as seitas protestantes seus radicais e autoconfiantes portadores
[Träger] na época heroica do parto cultural da moderna civilização do trabalho, seu ponto de
chegada religioso" (Antônio Flávio Pierucci, O desencantamento do mundo - Todos os passos do
conceito em Max Weber cit., p. 199).
11
.  Antônio Flávio Pierucci, O desencantamento do mundo - Todos os passos do conceito em Max
Weber cit., p. 206.
12
.  "Ora, o que - nos países onde o Capitalismo e a cultura eram mais desenvolvidas, a Holanda, a
Inglaterra e a França dos séculos 16 e 17 -, caracterizou, de maneira a mais típica, as igrejas e as
seitas calvinistas, na época em que eram mais ardentemente combatidas, é seu dogma da
predestinação. É em torno deste dogma que se travaram as mais violentas lutas eclesiásticas
durante os séculos 17 e 18; é, pois, ele que deve ser havido por o mais específico dogma da fé
calvinista. É ele que, para um reformado (diz Weber), lhe dá sentido a todos os atos da vida, até
mesmo aos que mínimos se afiguram. O homem não vive para si, mas só para a honra de Deus,
soberano único, os decretos de quem determinam toda a história da humanidade e decidem a
salvação de cada indivíduo" (André Biéler, O pensamento econômico e social de Calvino cit., p.
588).
13
.  "Ora, o problema para nós decisivo é antes de tudo: como foi suportada essa doutrina numa
época em que o Outro Mundo era não só mais importante, mas em muitos aspectos também mais
seguro do que os interesses da vida neste mundo" (Max Weber, A ética protestante e o "espírito"
do capitalismo cit., p. 100).
14
.  "O que, portanto, da moral católica distingue essencialmente o moralismo puritano é que o zelo
ativo do calvinista é estimulado pela única e inabalável certeza de que está salvo pelo único e
soberano decreto de Deus, enquanto o católico crê dever agir moralmente para influenciar o
decreto final de Deus. E o que desse ascetismo distingue o ascetismo medieval é que o crente de
então buscava a fidelidade em uma rígida moral que se não deveria deixar conspurcar pelas
atividades do século; Lutero tinha suprimido inteiramente as barreiras do convento; seu
ascetismo, porém, persevera a tradicional relutância para com as atividades de um determinado
mundo político e profissional. O Calvinismo, ao contrário, introduziu um ideal ascético no interior
do século (innerhalb des weltlichen Berufslebens),e até em atividades profissionais as mais
profanas. Vai até mais longe: é na prova das atividades temporais que a fé se verifica. Se é ele um
réprobo, aparecerá o homem visivelmente como tal em sua maneira de comporta-se nas tarefas
profanas; se ele é eleito, ao contrário, todas as suas atividades exteriorização a marca das bênçãos
divinas" (André Biéler, O pensamento econômico e social de Calvino cit., p. 590).
15
.  "A eliminação da magia como meio de salvação, não foi realizado na piedade católica com as
mesmas consequências que na religiosidade puritana (e, antes dela, somente na judaica). O
católico tinha à sua disposição a graça sacramental de sua Igreja como meio de compensar a
própria insuficiência: o padre era um mago que operava o milagre da transubstanciação e em
cujas mãos estava depositado o poder das chaves. Podia-se recorrera ele em arrependimento e
penitência, que ele ministrava expiação, esperança da graça, certeza do perdão e dessa forma
ensejava a descarga daquela tensão enorme, na qual era destino inescapável e implacável do
calvinista viver. Para este não havia consolações amigáveis e humanas, nem lhe era dado esperar
reparar momentos de fraqueza e leviandade com redobrada boa vontade em outras horas, como
o católico e também o luterano]. O Deus do calvinismo exigia dos seus, não 'boas obras' Isoladas,
mas uma santificação pelas obras erigida em sistema. [Nem pensar no vaivém católico e
autenticamente humano entre pecado, arrependimento, penitência, alívio e, de novo, pecado,
nem pensar naquela espécie de saldo da vida inteira a ser quitado seja por penas temporais seja
por intermédio da graça eclesial.] A práxis ética do comum dos mortais foi assim despida de sua
falta de plano de conjunto e sistematicidade e convertida num método coerente de condução da
vida como um todo. Não foi por acaso que o rótulo 'metodistas' colou naqueles que foram os
portadores do último grande redespertar de ideias puritanas do século XVIII, da mesma forma
que aos seus antepassados espirituais do século XVII fora aplicada, com plena equivalência de
sentido, a designação de 'precisistas'" (Max Weber, A ética protestante e o "espírito" do capitalismo
cit., p. 106-107).
16
.  Max Weber, A gênese do capitalismo moderno (organizado e comentado por Jesse Souza), São
Paulo: Ática, 2006, p. 95.
17
.  Jessé Souza, Comentários à obra "A gênese do capitalismo moderno", de Max Weber. São Paulo:
Ática, 2006, p. 95.
18
.  Richard Swedberg, Max Weber e a ideia de sociologia econômica, Rio de Janeiro: Ed. UFRJ, 2005,
p. 155.
19
.  "Naturalmente, cabe sobretudo aos interessados burgueses exigir um direito inequívoco, claro,
livre de arbítrio administrativo irracional e de perturbações irracionais por parte de privilégios
concretos: direito que, antes de mais nada, garanta de forma segura o caráter juridicamente
obrigatório de contratos e que, em virtude de todas essas qualidades, funcione de modo
calculável" (Max Weber, Economiaesociedade, vol. 2 cit., p. 123).
20
.  David M. Trubeck, Max Weber on Law and the Rise of Capitalism, Wisconsin Law Review,
1972,p. 737.
21
.  Max Weber, Economia e sociedade, Brasília: UnB, 2009, vol. 1, p. 15.
22
.  Antônio Flávio Pierucci, O desencantamento do mundo - Todos os passos do conceito em Max
Weber cit., p. 205.
23
.  José Eduardo Faria, Prefácio em "Max Weber", de Anthony Kronman, Rio de Janeiro: Elsevier,
2009.
24
.  José Eduardo Faria, Prefácio cit.
25
.  Richard Swedberg, Max Weber e a ideia de sociologia econômica cit., p. 166. "A criação e a
aplicação do direito podem ser racionais ou irracionais. São formalmente irracionais quando,
para a regulamentação da criação do direito e dos problemas de aplicação do direito, são
empregados meios que não podem ser racionalmente controlados - por exemplo, a consulta a
oráculos e a sucedâneos destes" (Max Weber, Economia e sociedade, vol. 2 cit., p. 12).
26
.  Richard Swedberg, Max Weber e a ideia de sociologia econômica cit., p. 166.
27
.  David M. Trubeck, Max Weber on Law and the Rise of Capitalism, WisconsinLawReview, 1972, p.
748. Nas palavras de Weber, o direito será materialmente irracional "(...) na medida em que a
decisão é determinada por avaliações totalmente concretas de cada caso, sejam estas de natureza
ética emocional ou política, em vez de normas gerais" (Max Weber, Economia e sociedade, vol. 2
cit., p. 13).
28
.  Richard Swedberg, Max Weber e a ideia de sociologia econômica cit., p. 170.
29
.  David M. Trubeck, Max Weber on Law and the Rise of Capitalism, Wisconsin Law Review, 1972,
p. 748.
30
.  Anthony Kronman, Max Weber, Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 120.
31
.  Richard Swedberg, Max Weber e a ideia de sociologia econômica cit., p. 166-167.
32
.  Sobre o tema, Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unterbesonderer
Berücksichtigung der deutschen Entwicklung (1967), 2. ed., Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht,
1996, p. 348 e ss. (tradução para o português, História do direito privado moderno, tradução de
Antônio Manuel Hespanha, 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 397 e ss).
33
.  Anthony Kronman, Max Weber cit., p. 127-128.
34
.  Idem, p. 120-121.
35
.  Anthony Kronman, Max Weber cit., p. 120.
36
.  Sobre isso, v. Antônio Flávio Pierucci, O desencantamento do mundo - Todos os passos do
conceito em Max Weber cit.
37
.  Anthony Kronman, Max Weber cit., p. 129.
38
.  Idem, p. 137-138.
39
.  Anthony Kronman, Max Weber cit., p. 138.
40
.  Max Weber, Economia e sociedade, vol. 2 cit., p. 150.
41
.  "If these contrasting positions indicate that Weber had no clear image of English history in
mind, they also reflect his concern with the issue of legal calculability and his tendency to equate
it with one mode of legal thought-a mode of thought which clearly was not well developed in
England. His constant temptation was to maintain the key importance of calculability, and deal
with England either as an exception to the theory that legal calculability and capitalism are
related, or as an exception to the idea that logically formal rationality and calculability
necessarily go together" (David M. Trubeck, Max Weber on Law and the Rise of Capitalism,
Wisconsin Law Review, 1972, p. 748).
42
.  Não obstante, em nota de rodapé, cite apenas o trabalho do seu aluno Jerold Guben, "The
England Problem" and the Theory of Economic Development.
43
.  "some observers have argued that England did develop a truly 'rational' legal system before the
rise of capitalism, and that the major flaw in Weber's analysis was the false distinction he drew
between English and continental law" (David M. Trubeck, Max Weber on Law and the Rise of
Capitalism, Wisconsin Law Review, 1972, p. 748).
44
.  Sally Ewing, no ensaio Formal justice and the spirit of capitalism: Max Weber's sociology of law,
publicado na Law and Society Review, rejeita a ideia de que Weber teria sustentado que um alto
grau de racionalidade jurídica seria essencial para o desenvolvimento do capitalismo,
demonstrando que, na verdade, Weber teria admitido que, para o desenvolvimento do
capitalismo, bastaria um "direito" capaz de facilitar as transações comerciais e garantir a
previsibilidade. "For Weber, the 'legal order' that was relevant to the rise of capitalism was not a
particular type of legal thought but a social order in which law facilitated capitalist transactions
by contributing to the predictability of social action. (...) Thus, according to Weber, the legal order
that was essential to the growth of capitalism was a contractual one that limited patriarchal
discretion and protected its subjects' rights to establish contractual relations and to mobilize the
coercive apparatus to enforce those contracts. By thus protecting and enforcing a set of social
relations, law became explicitly relevant to economics. It was, in other words, 'a complex of actual
determinants of human conduct'. It made no particular difference whether those relations were
defined by a logically formal system or a more informal common law system. To the extent that
each system defended the freedom of contract and protected guaranteed rights, the capitalist
economic order could thrive. This brings us back to the question about the relationship between
types of legal thought and the rise of capitalism. If one concentrates, as Rheinstein did, on legal
thought itself, then according to Weber's ideal types common law would be considered
'substantively irrational', while civil law would be classified as 'logically formally rational'
(Weber, 1954: xlii). But if one is concerned not with legal thought but with empirical validity, then
Weber quiteclearly set out the historical conditions that in England gave birth to a legal system
that was particularly well suited to the demands of the bourgeoisie for guaranteed rights and
formal justice, the characteristics that distinguish a bourgeois, or liberal, legal system from all
those that preceded it. In this sense the common law system, with its 'formal rational
administration of justice' (Weber, 1978: vol. 2, p. 813) and in spite of all its juridical irrationality,
was certainly a formal, rational legal system in the sociological sense of the term" (Sally Ewing,
Formal justice and the spirit of capitalism: Max Weber's sociology of law, Law and Society Review,
n. 21, p. 498-499; grifou-se).
45
.  "À luz dessa interpretação, a aparente tensão entre a alegação de Weber de que o 'direito e a
administração formalmente racionais' sejam um pré-requisito para que se atinja o maior grau
possível de previsibilidade na ação econômica e a sua afirmação de que o empreendimento
capitalista se desenvolveu na Inglaterra a despeito da irracionalidade do common law
simplesmente desaparece: só existe uma contradição se compararmos o grau máximo de
previsibilidade jurídica que pode ser alcançado por meio de racionalização formal ao grau
mínimo exigido para o estabelecimento inicial de um sistema de produção capitalista eficiente"
(Anthony Kronman, Max Weber cit., p. 189).
46
.  Hubert Treiber, ao tratar do "problema da Inglaterra" em Weber, observa: "The peculiar nature
of modern capitalism, especially its technical and economic substructure, requires that success
be calculable, and law figures as one means to assure this. However - and this is decisive to the
argument - in England and Germany the chances that law and adjudication would be rendered
calculable depended on differente premises. (...) Despite the rationalization differential between
England and Germany with respect to the formal qualities of law, legal proceedings were
predictable in both places due to the predictability of the judges, though this may have been
assured in differente ways" (Hubert Treiber, "Elective affinities" between Weber's sociology of
religion and sociology of law, Theory and Society, n. 14, p. 841-842).
47
.  Lembre-se que parte da doutrina inglesa do final do século XVIII e início do século XIX,
descontente com a falta de racionalidade e de previsibilidade do common law, fez coro ao direito
escrito. Assim, Jeremy Bentham, Truth versus Ashhurst; or law as it is, contrasted with what it is
© desta edição [2016]
said to be. The works of Jeremy Bentham, vol. 5, Edinburgh: William Tait, 1843; John Austin,
Lectures on jurisprudence, or thephilosophy of positive law, 5. ed., vol. 2, London: John Murray,
1911.
48
.  Anthony Kronman, MaxWeber cit., p. 139.
49
.  Anthony Kronman, MaxWeber cit., p. 187-188.
50
.  Max Weber, Economiaesociedade, vol. 2 cit., p. 150: "E também para o formalismo jurídico há
válvulas de escape. Na área do direito privado, commonlaweequity são, sem dúvida, em grande
parte, 'formalistas' na aplicação prática, já em virtude da vinculação a precedentes". É digno de
nota que neste contexto o termo "formalismo" é sinônimo de previsibilidade.
51
.  Anthony Kronman, MaxWeber cit., p. 135.
52
.  David M. Trubeck, Max Weber on Law and the Rise of Capitalism, Wisconsin Law Review, 1972,
p. 748.
53
.  "To a historian at least any identification between the common law system and the doctrine of
precedent, any attempt to explain the nature of the common law in terms of stare decisis, is
bound to seem unsatisfactory, for the elaboration of rules and principles governing the use of
precedents and their status as authorities is relatively modern, and the idea that there could be
binding precedents more recent still. The common law had been in existence for centuries before
anybody was very excited about these matters, and yet it functioned as a system of law without
such props as the concept of the ratio decidendi, and functioned well enough" (A. W. B. Simpson,
The common law and legal theory. In: Horder, Jeremy (ed.). Oxford essays in jurisprudence.
Oxford: Clarendon Press, 1973, p. 77).
2018 - 05 - 08 
A ética dos precedentes - Ed. 2016
II. A TRANSFORMAÇÃO DO CIVIL LAW
II. A TRANSFORMAÇÃO DO CIVIL LAW
1. Sistematicidade, abrangência e previsibilidade na tradição do civil law
No positivismo científico - base da pandectística alemã - o direito é deduzido dos
conceitos e dos princípios gerais elaborados pela ciência jurídica. As normas são
deduzidas logicamente do sistema - dos princípios e dos conceitos gerais -, sem que
importem elementos de ordem não jurídica. Questões de ordem moral, religiosa, política
ou econômica, ou melhor, não extraíveis do próprio sistema de direito, não podem ser
consideradas.1
Esse sistema jurídico é autônomo em relação à realidade social, devendo sua coerência
apenas às instituições e normas que lhe dão conteúdo. Os casos podem ser resolvidos
mediante mera operação lógica de subsunção da situação real e concreta a uma valoração
hipotética contida num princípio geral doutrinário e implícito nos conceitos científicos.
Nesses estão presentes princípios permanentemente válidos sobre a correção do direito,
de forma que a aplicação lógica do conceito e do princípio é suficiente para fazer chegar
numa decisão correta ou justa.2
O sistema não apenas é fechado - autônomo e coerente -, mas também goza de
plenitude. A partir dos conceitos e de conexões lógicas sempre será possível suprir
eventuais lacunas da lei mediante o que ficou conhecido como "construção criadora". Os
conceitos jurídico-científicos são trabalhados e moldados exatamente para viabilizar a
subsunção lógica de toda e qualquer situação concreta, eliminando-se as lacunas do
direito positivo.
Importa perceber que a busca de plenitude mediante a conceitualização tinha o nítido
objetivo de garantir a previsibilidade e a certeza na aplicação do direito. Se a solução dos
casos depende unicamente de raciocínios lógicos pautados em conceitos e princípios
jurídicos-científicos, sem nada dever a critérios morais, religiosos etc., torna-se factível o
ideal de previsibilidade e de certeza do direito sem ser preciso recorrer a quaisquer
critérios externos aos conceitos jurídicos e a outros meios de garantia da previsibilidade,
como o sistema de precedentes obrigatórios. Isso - frise-se desde já - é claramente
incompatível com um sistema de decisões que não pode viver à distância de questões
morais, econômicas etc. e em que as particularidades da situação conflitiva são
imprescindíveis à justiça do caso concreto.3
De qualquer forma, o positivismo científico não se confunde com o positivismo
legalista. O primeiro se funda em conceitos e princípios gerais de natureza científica,
enquanto que o segundo tem como premissa a ideia de que o direito está na lei.4 A
diferença fica mais clara ao se recordar que a ciência jurídica alemã, especialmente na
primeira metade do século XIX, esteve preocupada em elaborar uma dogmática capaz de
responder à falta de um código de direito privado comum a toda a Alemanha. A partir da
segunda metade do século XIX, contudo, vários estados alemães elaboram códigos e o
próprio movimento liberal da unificação impôs, ainda que depois da sua derrota política,
a continuação dos trabalhos de codificação do direito comum a toda a Alemanha.5 Daí que,
no lugar do positivismo científico, tenha surgido espaço ao positivismo legalista. Segundo
Franz Wieacker, isso constituiu uma vitória, ainda que não plenamente e detectada pela
consciência social, da nação política sobre a nação cultural.6
Deixando-se de lado a história do direito alemão, cabe lembrar que, ao contrário do
que ocorreu na Inglaterra, a assembleia parlamentar do direito francês, ainda que
derrotando o monarca, monopolizou o poder mediante o princípio da legalidade.7 Disso
também deriva a impossibilidadede confundir o Rule of Law inglês com o princípio da
legalidade.8 Se - como diz Carl Schmitt - na idealização do Estado de Direito Liberal a
burguesia adotou um conceito de lei que repousa em uma velha tradição europeia -
herança da filosofia grega, que passou à Idade Moderna através da escolástica -, conforme
a qual a lei não é uma vontade de um ou de muitos homens, mas uma coisa geral-racional
(não é voluntas, mas ratio),9 no processo histórico de afirmação da burguesia esta noção
de lei cedeu espaço para o seu oposto, isto é, para a noção de lei defendida pelos
representantes do absolutismo do Estado, segundo a qual, na fórmula clássica cunhada
por Hobbes, auctoritas, non veritas facit legem - a lei é vontade, não vale por qualidades
morais e lógicas, mas precisamente como ordem.
O princípio da legalidade acabou por constituir um critério de identificação do direito.
O direito estaria apenas na norma jurídica, cuja validade não dependeria de sua
correspondência com a "justiça", mas somente de ter sido produzida por uma autoridade
dotada de competência normativa. A partir daí Ferrajoli qualifica o princípio da
legalidade como metanorma de reconhecimento das normas vigentes, acrescentando que,
segundo esse princípio, uma norma jurídica existe e é válida apenas em razão das formas
de sua produção. A juridicidade da norma está desligada de sua justiça intrínseca,
importando somente se foi editada por uma autoridade competente e segundo um
procedimento regular.10
No Estado Liberal de Direito, os parlamentos da Europa continental reservaram a si o
poder político mediante a fórmula do princípio da legalidade. Diante da hegemonia do
parlamento, o executivo e o judiciário assumiram posições óbvias de subordinação. O
executivo somente poderia atuar se autorizado pela lei e nos seus exatos limites, e o
judiciário apenas aplica-la, sem mesmo poder interpretá-la. O legislativo, assim, assumia
uma nítida posição de superioridade. O princípio da legalidade tinha estreita ligação com
o princípio da liberdade, valor perseguido pelo Estado liberal a partir das ideias de que a
Administração apenas podia fazer o que a lei autorizasse e de que os cidadãos podiam
fazer tudo aquilo que a lei não vedasse. A igualdade, que não tomava em conta a vida real
das pessoas, era vista como garantia da liberdade, isto é, da não discriminação das
posições sociais, pouco importando se entre elas existissem gritantes distinções concretas.
O Estado liberal tinha preocupação com a defesa do cidadão contra as eventuais agressões
da autoridade estatal e não com as diferentes necessidades sociais.11 A impossibilidade de
o Estado interferir na sociedade,12 de modo a proteger as posições sociais menos
favorecidas, constituía consequência natural da suposição de que para se conservar
aliberdade de todos era necessário não discriminar ninguém, pois qualquer tratamento
diferenciado era visto como violador da igualdade - aqui logicamente compreendida apenas
na sua dimensão formal.13
O império da lei, como instrumento a serviço da liberdade burguesa, ganha conteúdo
em contraposição à ideia de império de homens. Império da lei significa, antes de tudo,
que o próprio legislador está vinculado às leis que edita. A vinculação do legislador à lei só
é possível, todavia, enquanto a lei é uma norma com certas propriedades.14 Essas são
sintetizadas na expressão de lei geral e abstrata. Para não violar a liberdade e a igualdade,
a lei deveria guardar as características da generalidade e da abstração. A norma não
poderia tomar em consideração alguém em específico ou ser feita para uma determinada
hipótese. A generalidade era pensada como garantia de imparcialidade do poder frente
aos cidadãos - que, por ser serem "iguais", deveriam ser tratados sem discriminação - e a
abstração como garantia da estabilidade - de longa vida - do ordenamento jurídico.15
Para o desenvolvimento da sociedade em meio à liberdade, aspirava-se a um direito
previsível ou à chamada "certeza do direito". Desejava-se uma lei abstrata e dotada de
generalidade, que pudesse albergar quaisquer situações futuras e eliminasse a
possibilidade de o juiz, ao decidir, tomar em conta características especificas da situação
conflitiva concreta. Não fosse assim, estariam prejudicadas a previsibilidade e a certeza do
direito, indispensáveis para a manutenção da liberdade. Compreende-se, nessa dimensão,
a razão pela qual Montesquieu disse que, se "os julgamentos fossem uma opinião
particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos que
nela são assumidos".16 Não há dúvida de que essa afirmação de Montesquieu revela uma
ideologia política ligada à ideia de que a liberdade política, vista como segurança
psicológica do sujeito, realiza-se mediante a "certeza do direito".17
O positivismo é caracterizado pela sistematicidade e pela plenitude, tendo como
objetivo a certeza jurídica e a previsibilidade. Note-se que aí estão os requisitos da
abrangência e da clareza organizacional, reclamados por Weber para a concretização da
racionalidade jurídica formal. O ideal da supremacia do legislativo era o de que a lei e os
códigos deveriam ser tão claros e completos que apenas poderiam gerar uma única
interpretação, inquestionavelmente correta.18 Normas vistas como elementos que dão
forma a uma obra jurídica coerente, dotada de clareza, conferem ao juiz a possibilidade
de extrair os princípios que as sustentam para identificar, diante de lacuna, a regra de
solução do caso concreto em coerência com o sistema, de modo que a sistematicidade
guarda relação não só com a plenitude, mas também com a previsibilidade.19
2. O impacto do constitucionalismo
A noção de norma geral, abstrata, coerente e fruto da vontade homogênea do
parlamento, típica do direito da Revolução Francesa, não sobreviveu aos acontecimentos
históricos. Vivenciou-se a experiência de que a maioria poderia criar leis egoístas e
discriminadoras. Assim, foi necessário resgatar a substância da lei e encontrar os
instrumentos capazes de tutelar os valores de justiça negados pelo produto do legislador.
Essa "substância" e esses "valores" foram infiltrados nas Constituições, que deixaram de
ser flexíveis para se tornarem rígidas, no sentido de não passíveis de modificação pela
legislação ordinária. A Constituição passa a ter plena eficácia normativa e, assim, a lei
perde o seu posto de supremacia.20
A lei passa a encontrar limite e contorno nos princípios e nas regras constitucionais, o
que significa que deixa de ter apenas legitimação formal, restando substancialmente
amarrada aos direitos positivados na Constituição. Se antes era possível dizer que os
direitos fundamentais eram circunscritos à lei, torna-se agora exato afirmar que as leis
devem estar em conformidade com os direitos fundamentais.21 O próprio princípio da
legalidade passa a ter outro significado, deixando de ter conteúdo apenas formal para
adquirir conteúdo substancial. O princípio da legalidade liga-se ao conteúdo da lei, ou
melhor, à conformação da lei com os direitos fundamentais.
A mutação do princípio da legalidade levou Ferrajoli a aludir a uma segunda
revolução, contraposta à que surgiu diante do antigo princípio da legalidade, que
provocou, com a afirmação da onipotência do legislador, uma alteração de paradigma em
relação ao direito anterior ao do Estado legislativo. Essa segunda revolução também
implicou quebra de paradigma, substituindo o princípio da legalidade formal pelo
princípio da legalidade substancial.22 Numa primeira visão alguém poderia negar
qualquer ruptura de paradigma, preferindo aí enxergar mera reafirmação da supremacia
da lei, sob o argumento de que a subordinação do Estado à lei teria sido levada à última
consequência, consistente na subordinação da própria legislação à "lei maior". No entanto,
essa leitura constitui um reducionismo injustificável do significado da subordinação da lei
à Constituição ouuma incompreensão das tensões que conduziram à transformação da
própria noção de direito. Na verdade, a subordinação da lei à Constituição não pode ser
compreendida como mera "continuação" dos princípios do Estado legislativo, pois
significa uma "transformação" que afeta as próprias concepções de direito e de
jurisdição.23
Não há dúvida de que o civil law passou por um processo de transformação das
concepções de direito e de jurisdição. Se o direito não está mais somente na lei, pois
depende da Constituição, a jurisdição passa a ter a incumbência de controlar a validade da
lei a partir dos direitos fundamentais. As jurisdições da Europa continental não resistiram
à necessidade de controle da constitucionalidade da lei, embora essa função tenha sido
reservada a órgãos que, num primeiro momento, chegaram a não ser concebidos como
jurisdicionais, exatamente em homenagem ao princípio de que o juiz não poderia se
imiscuir na tarefa do legislativo.
A atividade de submeter a lei à Constituição não se limitou à declaração de nulidade da
lei inconstitucional, mas, diante da elaboração teórica da dissociação entre texto legal e
norma, permitiu a preservação da lei mediante o afastamento das interpretações
inconstitucionais e da declaração de um resultado constitucional derivado da
interpretação da lei. Lembre-se que, quando a Corte Constitucional italiana efetivamente
começou a funcionar - depois de um atraso de quase dez anos devido às suspeitas em
relação ao judicial review -, um dos primeiros problemas que teve que resolver foi o da
identificação do objeto do juízo de inconstitucionalidade. O Tribunal Constitucional
concluiu que o objeto deste juízo não é o texto da lei, mas a norma (o resultado-
interpretação) que é por ele expressa. Essa separação estrutural entre texto e norma
trouxe dois benefícios bastante significativos: (i) permitiu a declaração de
inconstitucionalidade de norma ou interpretação, preservando-se o texto legal ou a lei, e
(ii) favoreceu a práxis da interpretação de conformação ou de adequação do sentido do
texto legal à Constituição.24
No Brasil, o impacto do constitucionalismo foi maior, na medida em que todo e
qualquer juiz, com base na elaboração teórica de que a validade da lei se subordina aos
direitos fundamentais, passou a reter o poder de conferir significado aos direitos
fundamentais. Não é preciso dizer que a tarefa de conferir significado a um direito
fundamental é algo que está muito longe do raciocínio judicial moldado pelos esquemas
do positivismo clássico - interpretação cognitivista de uma norma pré-existente dada
exclusivamente pelo legislador e aplicação logicista da norma -, pois revela a necessidade
de consideração de fatores que devem ser observados e compreendidos em outras
perspectivas, como a moral e a econômica. Portanto, o verdadeiro significado da
transformação da função jurisdicional está em que, ao se subordinar a lei aos direitos
fundamentais, impôs-se ao juiz, além do dever de raciocinar a partir de princípios que
projetam figuras não precisas, a necessidade de considerar questões de ordem moral,
política e econômica que estão inseridas no tecido aberto das disposições constitucionais,
o que amplifica a latitude do espaço judicial para expressar o significado do direito e
resolver o caso litigioso. Como é óbvio, isso fez ruir a crença de que o juiz poderia decidir
mediante mero raciocínio lógico, subsumindo as situações concretas às hipóteses abstratas
contidas no sistema jurídico. Elimina-se, portanto, a pretensão de se obter certeza jurídica
e previsibilidade mediante o esquema positivista próprio ao civil law do final do século
XIX e início do século XX, marcado pela sistematicidade e pela plenitude.
Embora a decisão judicial não possa se esquivar da compreensão do significado dos
direitos fundamentais e da consideração de elementos que, não estando definidos nas
normas jurídicas, são imprescindíveis à sua compreensão, não há racionalidade em dar a
todo e qualquer o juiz o poder de afirmar o significado de um direito fundamental e, não
obstante isso, deixar-lhe desobrigado perante a palavra final da Corte Suprema. Isso
simplesmente porque, em todo e qualquer sistema judicial dotado de racionalidade, cabe à
corte de vértice definir o sentido dos direitos, particularmente dos direitos fundamentais,
sendo apenas por essa razão lógica incompreensível a possibilidade de um juiz ou tribunal
ordinário conferir a uma norma constitucional significado diverso daquele que já lhe foi
atribuído pela Corte Suprema.
Realmente, um sistema que admite o controle difuso de constitucionalidade não pode
deixar os juízes e tribunais ordinários desrespeitarem os precedentes constitucionais da
Corte Suprema. Se não for assim haverá incoerência interna, irracionalidade e estímulo ao
caos. Na verdade, o direito brasileiro, ao admitir o controle difuso de constitucionalidade -
típico do direito estadunidense -, tornou se incompatível com a sua prática jurídica, em que
os tribunais ordinários não se curvaram à autoridade dos precedentes constitucionais.
Isso, com efeito, merece análise sociológica, pois a explicação para o desrespeito aos
precedentes constitucionais - que, bem vistas as coisas, interessa há muitas posições
sociais - deve ser buscada nos fatores que estimularam e ainda estimulam a incoerência e
a irracionalidade.
Uma vez que o significado de um direito fundamental não pode variar conforme o juiz
ou o tribunal, parece certo que o modelo do controle difuso é incompatível com um
sistema que ignora algo parecido ao stare decisis. Lembre-se que a oportunidade do
controle difuso no âmbito do civil law já foi discutida por Mauro Cappelletti. Segundo ele,
a introdução no civil law do método estadunidense de controle de constitucionalidade
conduziria à consequência de que uma lei poderia não ser aplicada por alguns juízes e
tribunais que a entendessem inconstitucional, mas, no mesmo instante e época, ser
aplicada por outros juízes e tribunais que a julgassem constitucional, o que poderia gerar
uma grave situação de incerteza jurídica e de conflito entre órgãos do judiciário.25 Essa
constatação, de uma obviedade impressionante, foi por muito tempo ignorada no Brasil,
certamente por alguma razão inconfessável que prefere apostar na irracionalidade do
sistema jurídico.
3. A decisão judicial em caso de insuficiência de tutela normativa a direito fundamental
Após a segunda guerra mundial, provavelmente em virtude da projeção cultural dos
Estados Unidos, tornou se frequente no âmbito do civil law a alusão ao judge made law,
dando-se início à elaboração de teorias que davam ao juiz, com base nas máximas de
experiência e nos princípios gerais, o exercício de função que ia além do direito positivo.26
Não há dúvida de que essa tarefa criativa ganhou fôlego com o reconhecimento da força
normativa das normas constitucionais, dado o seu papel no desempenho da função
jurisdicional em caso de insuficiência de tutela legislativa aos direitos fundamentais.
No Brasil, são frequentes as ações coletivas em que o legitimado, ao pedir a tutela de
determinado direito de natureza difusa ou coletiva, deduz ausência de norma de proteção
a direito fundamental. Também são comuns as ações individuais em que, sob o
fundamento de direito fundamental não protegido normativamente, postula-se prestação
fática que estaria a cargo do Estado.
Lembre-se que a proteção de direito fundamental pode depender de norma impositiva
ou proibitiva. É possível que, para a tutela do direito ambiental, do direito do consumidor
etc., seja necessária norma impondo conduta positiva ou negativa ao administrado. Assim,
por exemplo, para obrigá-lo a instalar (norma positiva) tecnologia destinada a diminuir a
efusão de gazes e poluentes ou a não comercializar (norma negativa) produto com
determinada substância. Além disso, há caso em que a prestação estatal, embora de
natureza fática, depende de norma.É o caso, por exemplo, dos medicamentos, em que o
indivíduo, afirmando direito fundamental à saúde, postula, em face do Estado -
Administração, determinado remédio não previsto na legislação.
Canaris adverte que os direitos fundamentais têm função de mandamento de tutela (ou
de proteção), obrigando o legislador a proteger um cidadão diante do outro. No caso de
inexistência ou insuficiência dessa tutela, o juiz deve tomar em conta essa circunstância,
projetando o direito fundamental sobre as relações entre os sujeitos privados para conferir a
proteção prometida pelo direito fundamental, mas esquecida pela lei..27
Quando se tem presente dever de proteção e, portanto, que uma medida idônea deve
ser instituída pelo legislador, a ausência de tutela normativa pode ser levada a qualquer
juiz, pedindo-se medida de proteção que supra a omissão inconstitucional. Porém, as
normas de direitos fundamentais não definem a forma, o modo e a intensidade com que
um particular deve ser protegido diante do outro. Os direitos fundamentais, ao gerarem
dever de proteção por parte do Estado, não dizem "como" essa tutela deve se dar. Pensar
em "como" o Estado protege os direitos fundamentais é o mesmo do que considerar as
providências que o Estado deve necessariamente tomar para tutelá-los. A Constituição
possui, quando muito, disposições fragmentárias sobre as medidas de tutela que devem
ser utilizadas à tutela dos direitos fundamentais.
Frise-se que a decisão a respeito de como um dever de tutela deve ser cumprido é,
antes de tudo, questão afeta ao parlamento28 Quando o legislador viola um direito
fundamental na sua função de mandamento de tutela, cabe ao juiz atuar apenas para
garantir que o dever de proteção satisfaça as exigências mínimas na sua eficiência.29
Perceba -se que, mais do que responder a um dever de tutela, o Judiciário garante o
controle da insuficiência da tutela devida pelo legislador. Na verdade, o controle da
insuficiência tem, no raciocínio argumentativo judicial, o dever de proteção como
antecedente lógico, no exato sentido de que o juiz, para controlar a insuficiência, deve
verificar se há dever de proteção e analisar como a legislação deve se manifestar para não
descer abaixo do mínimo de proteção jurídico constitucional exigido. Só depois o juiz vai
definir o meio que, tutelando o direito fundamental, não excede o mínimo necessário.
O controle de insuficiência de tutela normativa aos direitos fundamentais, ao impor a
consideração do significado do direito fundamental e da extensão do dever de tutela
estatal em sua relação, bem como a definição do "modo" que, suprindo a omissão do
legislador, adequadamente o tutela, constitui decisão obviamente impensável ao juiz do
positivismo clássico e, portanto, insuscetível à previsibilidade que por seu intermédio
seria obtenível.
Decisão desse porte, pelo seu conteúdo, ainda que possa ser proferida por qualquer
juiz ou tribunal ordinário, não pode fugir de precedente constitucional firmado pela Corte
Suprema. Isso pela simples circunstância de dizer respeito ao significado de direito
fundamental, à extensão do dever estatal de tutela e, mais ainda, ao "modo" adequado de
tutela ao direito fundamental - que, em princípio, deveria ter sido definido pelo legislador.
4. As cláusulas gerais
Mas não foi apenas isso ou o poder de afirmar o sentido dos direitos fundamentais -
considerando aspectos que não podem ser apreendidos a partir das normas - para
invalidar a lei ou para dar-lhe "interpretação conforme" que minou o positivismo,
inviabilizando o alcance da previsibilidade que mediante ele seria atingível.
A percepção de que determinadas "conclusões" dependem das circunstâncias
específicas das situações concretas e dos momentos históricos fez o legislador
compreender que, nessas hipóteses, deveria editar normas dotadas de conceitos vagos ou
indeterminados ou dar ao juiz o poder de expressamente completar o texto legislativo,
escolhendo uma opção adequada à justiça do caso concreto. Normas desse tipo, ditas
cláusulas gerais, resultam de uma técnica legislativa que se contrapõe à técnica casuística.
A técnica casuística é utilizada quando, para a estruturação da lei, são estabelecidos
critérios para a qualificação dos fatos normados, ao passo que as cláusulas gerais são
caracterizadas por vagueza ou imprecisão de conceitos, tendo o objetivo de permitir o
tratamento de particularidades concretas e de novas situações, inexistentes e
imprevisíveis à época da elaboração da regra.30
Diante da cláusula geral, o juiz tem poder para elaborar a norma adequada à regulação
do caso; a cláusula é texto legislativo que conscientemente lhe dá amplo espaço para
participar da elaboração da norma jurídica. A técnica das cláusulas gerais tem como
premissa a ideia de que a lei é insuficiente e, nesse sentido, constitui elemento que requer
complementação pelo juiz.
Franz Wieacker, em sua importante História do direito privado moderno, ao analisar o
processo de formação do Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemão) advertiu que "o
reverso das cláusulas gerais foi de há muito notado. Se a disciplina dogmática do juiz se
torna mais rigorosa, dá-se uma tentativa de 'fuga para as cláusulas gerais' (Hedemann),
para uma jurisprudência voltada exclusivamente para a justiça e liberta da obediência aos
princípios; em épocas de predomínio da injustiça elas favorecem as pressões políticas e
ideológicas sobre a jurisprudência e o oportunismo político. Mesmo abstraindo destas
épocas de degenerescência, elas possibilitam ao juiz fazer valer a parcialidade, as
valorações pessoais, o arrebatamento jusnaturalista ou tendências moralizantes do
mesmo gênero contra a letra e contra o espírito da ordem jurídica. Por outro lado, o uso
inadequado, hoje cada vez mais frequente, das cláusulas gerais pelo legislador atribui ao
juiz uma responsabilidade social que não é a do seu ofício. Todas estas manifestações se
baseiam no fato de a cláusula geral não permitir e, ao mesmo tempo, esvaziar de sentido
qualquer atividade substantiva, desde que ela, por seu lado, não remeta para a situação
bem definida de uma moral estabelecida e de uma técnica judicial firme. Enquanto a
teoria do direito e a tradição judicial não desenvolverem uma técnica refletida do uso
correto da cláusula geral, ela constitui um perigo crescente para as nossas ordens
jurídicas".31
É exato que a técnica das cláusulas abertas tenha dado ao juiz um espaço que ele não
tinha, que, por conta disso, deve merecer atenção da teoria jurídica para se evitar a
multiplicação de normas jurídicas para casos iguais, a traduzir perda de previsibilidade e
violação da igualdade. Aliás, adverte John Henry Merryman, em estudo de direito
comparado acerca da tradição do civil law, que não se exige muita imaginação para se
perceber que cláusulas como a da boa-fé dão ao juiz grande porção de poder equitativo
indefinido, deixando-o quase que sem responsabilidade diante da formulação legislativa e
distante do modelo de juiz concebido pela tradição do civil law.32
A preocupação de Wieacker encontra resposta na racionalidade da argumentação que
deve presidir a justificativa das decisões fundadas em cláusulas gerais e, especialmente,
na necessidade dessa justificativa advir da Corte Suprema incumbida de definir o modo
como uma cláusula geral deve ser aplicada diante de determinada circunstância específica
que se repete em casos similares.
Só o respeito aos precedentes da Corte Suprema pode deixar claro que a cláusula geral
se destina a dar ao Judiciário poder de elaborar norma de aplicação geral, ainda que
atenta a uma circunstância específica insuscetível de ser definida à época da edição do
texto legal. Ou seja, a norma judicial derivada da técnica legislativa das cláusulas gerais,
não obstante considere uma circunstância que surge no caso concreto, deve ter caráter
universalizante, na medida em que não terá racionalidade caso não puderser aplicada a
casos futuros marcados pela mesma circunstância.33
Os doutrinadores do common law percebem, quando analisam o civil law, que nas
decisões sobre matéria constitucional e naquelas em que se aplicam cláusulas gerais não
há sequer como admitir a distinção entre precedentes interpretativos e precedentes de
solução. Afirma-se que, em tais casos, a interpretação tem tamanho alcance e é guiada por
argumentos tão frágeis e vagos da lei escrita que a decisão poderia ser explicada tanto
pela teoria interpretativista quanto pela teoria positivista da criação judicial do direito.34
Isso quer dizer, em outras palavras, que as decisões dos juízes de civil law, no mínimo
quando abordam matéria constitucional ou se valem de cláusula geral, relacionam-se com
a previsibilidade nos mesmos moldes das decisões de common law, o que significa que a
nossa realidade, que convive com a correção da legislação a partir dos direitos
fundamentais por qualquer juiz ou tribunal ordinário e com o emprego cada vez mais
difundido de cláusulas abertas, não pode adiar a teorização de um sistema de precedentes
obrigatórios, capaz de dar a devida autoridade às decisões das Cortes Supremas - isto é, do
STJ e do STF.
5. A evolução da teoria da interpretação
Na tradição de civil law, as decisões judiciais são tão estáveis e seguras quanto a lei,
podendo-se dizer, até mesmo, que a lei é quem decide o caso concreto.35 Os valores
jurídicos que orientam a decisão judicial são certeza, estabilidade e previsibilidade. A
teoria da interpretação que se aproxima da época da Revolução Francesa é denominada
formalista ou cognitivista. A interpretação, enquanto atividade, tem natureza cognitiva,
resultando numa descrição ou declaração.36 Nessa teoria - que tem ao seu lado as ideias de
completude e coerência do direito -, o conteúdo da lei está implícito no texto legal. O juiz
investiga ou conhece para declarar o que está gravado no texto. O intérprete está preso a
uma norma preexistente. Por isso, a interpretação, enquanto produto, é um mero
enunciado descritivo, sujeito ao teste da verdade e falsidade.
Essa modalidade de interpretação deu origem ao slogan do "sentido exato da lei" e
serviu de fundamento à Corte Suprema cuja função é a correção da legalidade das
decisões - que hoje ainda sobrevive nas ordens jurídicas de civil law.
Porém, a evolução da teoria da interpretação fez ver que o intérprete valora e decide
entre um dos resultados interpretativos possíveis.37 A norma, portanto, não está implícita
no texto legal, ou seja, não antecede à interpretação, mas dela deriva.38 A norma,
enquanto decisão judicial, é reconstruída a partir de elementos textuais e extratextuais da
ordem jurídica.39 Para tanto, o juiz valora, seja ao eleger determinada diretiva
interpretativa, seja ao optar por um dos resultados da atividade-interpretação.40 Guastini
demonstra que a crença difusa, no sentido da correspondência biunívoca entre disposição
(ou norma) e formulação de norma, é uma crença falaz, uma vez que "toda disposição é
(mais ou menos) vaga e ambígua, de modo que tolera diversas e conflitantes atribuições
de significado. Neste sentido, a uma única disposição - a cada disposição - corresponde não
apenas uma só norma, mas uma multiplicidade de normas dissociadas. Uma única
disposição exprime mais normas dissociadamente: uma ou outra norma, de acordo com as
diversas interpretações possíveis".41
A evolução da teoria da interpretação coloca nas mãos das Supremas Cortes a função
de atribuir sentido ao direito (ou definir a interpretação adequada do texto legal),
evidenciando a necessidade de a decisão da Corte ser legitimada por uma argumentação
racional. A opção interpretativa deve ser justificada mediante argumentos racionalmente
aceitáveis.42 A decisão deixa de se situar no local da procura do sentido exato da lei e
passa a ocupar o lugar da justificativa das opções interpretativas, ou seja, da racionalidade
da interpretação. O direito então é interpretação e prática argumentativa e, assim, ganha
autonomia em relação à lei.
A decisão da Corte Suprema, ao expressar o sentido do direito, passa a orientar a vida
social e a guiar as decisões dos juízes e tribunais de apelação. Se as Cortes Supremas têm a
função de desenvolver o direito ao lado do legislativo, as suas decisões devem ganhar a
autoridade que lhes permita corresponder ao significado que possuem na ordem jurídica.
É precisamente aí que as decisões das Cortes Supremas assumem a qualidade de
precedentes.
Sucede que, não obstante a evolução da teoria da interpretação, o modelo de Corte
associado ao formalismo interpretativo sobreviveu e ainda está presente no Brasil e, com
maior ou menor intensidade, em quase todos os sistemas de civil law. Note-se que, quando
a função da corte de vértice se resume à declaração do sentido exato da lei, nada é
adicionado à legislação e, assim, não há como ter decisão que revela um sentido atribuído
à lei e, por consequência, motivo para ter precedente dotado de autoridade. Se a decisão
da Corte define o sentido exato da lei basta um sistema que garanta a correção das
decisões que dele discrepem, dirigida ao passado.
Entretanto, quando a decisão da Corte atribui sentido ao direito - porque se acredita na
dissociação entre texto e norma -, outorga-se unidade ao direito com a elaboração do
precedente. Proclamar a interpretação mediante precedente e, assim, garantir a unidade
do direito, é a função da Corte Suprema, o que quer dizer que a "uniformidade da
interpretação" não pode mais ser meio de controle da legalidade, devendo ser vista como
sinônimo de "unidade do direito". Melhor explicando: a interpretação uniforme era meio
de controle da legalidade e o precedente é meio de tutela da igualdade, na medida em que
a interpretação não mais é método para a revelação da norma contida na lei, porém
instrumento para a elaboração do seu significado. Portanto, uma corte de vértice só pode
ser vista como Corte de Interpretação que, ao atribuir significado ao direito, por mera
consequência garante a igualdade perante o direito.
Tudo isso significa que, não obstante a evolução da teoria da interpretação e a
possibilidade da compreensão teórica da real função das Cortes Supremas, ainda é
necessário outorgar-lhes o seu devido lugar, conferindo-lhes organização e estrutura
capazes de lhes permitir o exercício de suas funções num direito marcado pela disputa
interpretativa e pela imprescindibilidade da otimização da estabilidade e da
previsibilidade.
FOOTNOTES
1
.  Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit cit., p. 431; na tradução de Antônio Manuel
Hespanha, História do direito privado moderno, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1980, p.
492. Sobre o tema, ainda, Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, trad. José Lamego,
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2012, p. 9 e ss; Pierluigi Chiassoni, L'Indirizzo analitico
nella filosofia del diritto. I. Da Bentham a Kelsen, Torino: Giappichelli, 2009, p. 177 e ss.
2
.  Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit cit., p. 430 e ss; na tradução de Antônio
Manuel Hespanha, História do direito privado moderno cit., p. 491 e ss.
3
.  Na verdade, como demonstra Franz Wieacker, "também a função original, do ponto de vista da
política do direito, do positivismo científico está hoje descaracterizada até ao ponto de se ter
tornado irreconhecível, isto em virtude das mudanças sociais e políticas dos últimos cem anos e
da crítica ideológica que acompanhou estas mudanças. Pois uma aplicação do direito que excluía
por princípio as 'considerações políticas, sociais ou econômicas' já não pode ser considerada
correta numa época de lutas ideológicas e sociais" (Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der
Neuzeit cit., p. 439; citou-se textualmente a tradução de Antônio Manuel Hespanha, História do
direito privado moderno cit., p. 501).
4
.  Ver António Manuel Hespanha,Cultura jurídica europeia, Coimbra: Almedina, 2012, p. 413 e ss.
5
.  Franz Wieacker, História do direito privado moderno cit., p. 524-525.
6
.  Significa que, "pela primeira vez depois da recepção, a criação estatal do direito tornou-se em
toda a Alemanha independente do desenvolvimento erudito do direito" (Franz Wieacker, História
do direito privado moderno cit., p. 525).
7
.  Gustavo Zagrebelsky, A lei, o direito e a constituição, Colóquio comemorativo do XX Aniversário
do Tribunal Constitucional Português, Lisboa, 28.11.2003. Sobre a importância da história
constitucional, ou melhor, de uma história crítica para uma melhor compreensão do direito
constitucional contemporâneo, ver Gustavo Zagrebelski, Historia y constitución, Madrid: Trotta,
2005.
8
.  Dicey caracteriza o Rule of Law por três notas: ausência de poder arbitrário, igualdade perante
a lei e, por fim, o fato de que os princípios gerais da constituição constituem resultados do direito
comum, ou seja, revelam-se na forma como os tribunais reconhecem direitos individuais (A. V.
Dicey, Introduction to the study of the law of the constitution, 10. ed., London: Macmillan, 1959, p.
202-203). Ver Michel Rosenfeld, The rule of law and the legitimacy of constitutional democracy,
Southern California Law Review, vol. 74, n. 5, p. 1307-1351.
9
.  Carl Schmitt, Teoría de la constitución, Madrid: Alianza, 1982, p. 150.
10
.  Luigi Ferrajoli, Derechos fundamentales. Los fundamentos de los derechos fundamentales,
Madrid: Trotta, 2001, p. 52.
11
.  "Esse modelo parte da premissa segundo a qual a constituição do Estado de direito democrático
deve repelir primariamente os perigos que podem surgir na dimensão que envolve o Estado e o
cidadão, portanto nas relações entre o aparelho administrativo que detém o monopólio do poder
e as pessoas privadas desarmadas. Ao passo que as relações horizontais entre as pessoas
privadas, especialmente as relações intersubjetivas, não têm nenhuma força estruturadora para
o esquema liberal de divisão dos poderes" (Jürgen Habermas, Direito e democracia, Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 305).
12
.  Carl Schmitt define o Estado de Direito oriundo do liberalismo clássico como "todo Estado que
respete sin condiciones el Derecho objetivo vigente y los derechos subjetivos que existan", e
adverte que tal concepção tem por consequência "legitimar y eternizar el status quo vigente"
(Carl Schmitt, Teoría de la constitución cit., p. 150).
13
.  Exemplar, nesse sentido, o pronunciamento da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso
Adkins versus Childrens Hospital 261 U.S. 525 (1923), que invalidou uma legislação que
estabelecia salário mínimo para mulheres e crianças: "To the extent that the sum fixed [by the
minimum wage statute] exceeds the fair value of the services rendered, it amounts to a
compulsory exaction from the employer for the support of a partially indigent person, for whose
condition there rests upon him no peculiar responsibility, and therefore, in effect, arbitrarily
shifts to his shoulders a burden which, if it belongs to anybody, belongs to society as a whole". Ver
Cass Sunstein, The partial constitution, Cambridge: Harvard University Press, 1993, p. 45.
14
.  Carl Schmitt, Teoría de la constitución cit., p. 150.
15
.  Gustavo Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino: Einaudi, 1992, p. 32-33. Ver Edwards S. Corwin, The
establishment of judicial review, Michigan Law Review, vol. 9, n. 2, p. 102-125.
16
.  Montesquieu, Do espírito das leis, São Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 158.
17
.  Giovanni Tarello, Storia della cultura giuridica moderna (assolutismo e codificazione del diritto),
Bologna: Il Mulino, 1976, p. 294. Ver Geoffrey C. Hazard Jr., Reflections on the substance of
finality, Cornell Law Review, vol. 70, p. 642, 646-647.
18
.  Mauro Cappelletti, Repudiando Montesquieu? A expressão e a legitimidade da "justiça
constitucional", Revista da Faculdade de Direito da UFRS, vol. 20, p. 271.
19
.  "O paradigma liberal do direito expressou, até as primeiras décadas do século XX, um consenso
de fundo muito difundido entre os especialistas em direito, preparando, assim, um contexto de
máximas de interpretação não questionadas para a aplicação do direito. Essa circunstância
explica por que muitos pensavam que o direito podia ser aplicado a seu tempo, sem o recurso a
princípios necessitados de interpretação ou a 'conceitos-chave' duvidosos" (Jürgen Habermas,
Direito e democracia cit., p. 313). "Na idade liberal - a idade que se encerra em 1914 entre os
esplendores da grande guerra -, o sistema normativo gravita completamente em torno ao Código
Civil. O Código Civil de 1865 contém os princípios gerais, que orientam a regulação das
particulares instituições ou matérias e que, em última instância, servem para colmatar as lacunas
do ordenamento" (Natalino Irti, L'Età della decodificazione, 4. ed., Milano: Giuffrè, 1999, p. 113).
Ver ainda Gustavo Zagrebelsky, Il diritto mite cit., p. 53.
20
.  Pietro Pierlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli: Edizioni Scientifiche
Italiane, 1991; Rolf Stürmer, Einwirkungen der Verfassung auf das Zivilrecht und den
Zivilprozessrecht, NJW, München/Frankfurt am Main, Beck, 1979, p. 2.334-2.338; Peter Häberle,
Leistungsrecht im sozialen Rechtsstaat, Recht und Staat - Festschrift für K. Küchenhoff, Berlin:
Duncker & Humblot, 1972.
21
.  Robert Alexy, Los derechos fundamentales en el estado constitucional democrático, Los
fundamentos de los derechos fundamentals, Madrid: Trotta, 2001, p. 34; U. Scheuner, Die Funktion
der Grudrechte im Sozialstaat. Die Grundrechte als Richtlinie und Rahmen der Staatstätigkeit, Die
öffentliche Verwaltung - DOV, 1971, p. 505-513.
22
.  Luigi Ferrajoli, Derechos fundamentales, Los fundamentos de los derechos fundamentales cit., p.
53.
23
.  Natalino Irti, Codice Civile e società politica, 7. ed. Roma: Laterza, 2005.
24
.  Tullio Ascarelli, Giurisprudenza costituzionale e teoria dell'interpretazione, Rivista di diritto
processuale, 1957, p. 351 e ss; Vezio Crisafulli, Disposizione (e norma). Enciclopedia del diritto,
1964; Giovanni Tarello, Il "problema" dell'interpretazione: una formulazione ambigua, Rivista
internazionaledi filosofia del diritto, 1966, p. 349-357; Giovanni Tarello, L'interpretazione della
legge, Milano: Giuffrè, 1980; Riccardo Guastini, Interpretare e argomentare. Milano: Giuffrè, 2011;
Riccardo Guastini, Disposizione vs. norma, Giurisprudenza costituzionale, 1989, p. 3-14; Pierluigi
Chiassoni, Tecnica dell'interpretazione giuridica. Bologna: Il Mulino, 2007. p. 62; Pierluigi
Chiassoni, Disposición y norma: una distinción revolucionaria. Disposición vs. norma, Lima:
Palestra, 2011, p. 8.
25
.  Mauro Cappelletti, Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato,
Milano: Giuffrè, 1968, p. 62 e ss.
26
.  Mario G. Losano, Sistema e estrutura no direito, São Paulo: Martins Fontes, 2010, vol. 2, p. 245.
27
.  Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechtswirkungen und Verhältnismässigkeitzprinzip in der
richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, München, Beck, 1989, p. 161 e
ss.
28
.  Konrad Hesse, Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, Porto
Alegre: Fabris, 1998, p. 279.
29
.  Canaris, em "Grundrechtswirkungen und Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen
Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts", adverte que no direito privado frequentemente
defrontam-se interesses que podem ser garantidos como direitos fundamentais. Caso o legislador
proteja titular de um direito fundamental, por conseguinte intervém, muitas vezes ao mesmo
tempo, na posição de outro titular de direito fundamental. O exame constitucional, por
consequência, orienta-se tipicamente em duas direções: por um lado a proteção não deve sereter
atrás do mínimo constitucional exigido; por outro lado, não deve ser "excessiva", ou seja, excedente
ao proporcional e ao necessário, intervindo nos direitos fundamentais de outros sujeitos privados.
No original: "Die verfassungsrechtlich Prüfung geht folglich typischerweise in zwei Richtungen".
einerseits darf der Schutz nicht hinter dem verfassungsrechtliche gebotenen Minimum
zurückbleiben, andererseits darf nicht 'übermäßig', d. h. mehr als erforderlich und
verhältnismäßig, in die Grundrechte des anderen Privatrechtssubjekt eingreifen" (Claus-Wilhelm
Canaris, Grundrechtswirkungen und Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen
Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, 1989, p. 164).
30
.  Ver Nicola Picardi, La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione, Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, 2004, p. 46.
31
.  Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit cit., p. 476-477; citou-se a tradução de
Antônio Manuel Hespanha, História do direito privado moderno cit., p. 546-547.
32
.  "It is true that the legislature has acted and that its action is expressed as a substantive rule of
law, but the terms are so broad ('good faith', which is not defined in the code, has an almost
unlimited area of potential application) that the judge is hardly constrained by the legislative
formulation. What that stature means depends on what judges do with it in concrete cases. What
they do with it in concrete cases becomes the law in fact, although not in theory" (John Henry
Merryman, The civil law tradition: an introduction to the legal systems of Europe and Latin
America, Standford: Standford University Press, 2007, p. 53).
33
.  Na verdade, em uma perspectiva lógico-argumentativa, toda e qualquer decisão deve ser
universalizável, sob pena de não ser justificada do ponto de vista do sistema jurídico (Luiz
Guilherme Marinoni, O STJ enquanto Corte Suprema cit., p. 106-109; Daniel Mitidiero, Cortes
Superiores e Cortes Supremas, São Paulo: Ed. RT, 2013, p. 82-86). O caso das cláusulas gerais é um
em que essa necessidade é ainda mais sensível.
34
.  Zenon Bankowski, Neil MacCormick, Lech Morawski, e Alfonso Ruiz Miguel, Rationales for
precedent, Interpreting precedents: a comparative study, London: Dartmouth, 1997, p. 485.
35
.  Jerzy Wróblewski, Functions of law and legal certainty, Anuario de Filosofia del Derecho, XVII,
1973 1974, p. 322 e ss.
36
.  "Secondo la teoria che converremo di chiamare 'cognitivistica' - ma talora della 'formalistica' - la
quale risale alle dottrine giuridiche dell'Illuminismo, l'interpretazione (ivi inclusa quella
giudiziale) è atto di scoperta o conoscenza del significato" (Riccardo Guastini, Interpretare e
argomentare cit., p. 409).
37
.  Jerzy Wróblewski, Lenguaje jurídico e interpretación jurídica, Sentido y hecho en el derecho.
México: Fontamara, 2008, p. 136 e ss; Mario Jori e Anna Pintore, Manuale di teoria generale del
diritto, Torino: Giappichelli, 1995, p. 205 e ss.; Enrico Dicioti, Interpretazione della legge e discorso
razionale, Torino: Giappichelli, 1999, p. 200 e ss.; Rodolfo Sacco, Interpretazione del diritto. Dato
oggettivo e spirito dell'interprete. Diritto, giustizia e interpretazione, Roma/Bari: Laterza, 1998, p.
111 e ss.
38
.  Recorde-se da doutrina de Tarello: "Sovente si dice e si scrive, impropriamente, che l'interprete
'scopre' il significato delle 'norme'. In realtà né l'interprete 'scopre', né la sua attività ha per
oggetto delle 'norme'. (...) L'espressione corrente deve perciò essere corretta, perché non sia
ambigua, così: l'interprete rileva, o decide, o propone il significato di uno o più enunciati
precettivi, rilevando, o decidendo, o proponendo che il diritto ha incluso, o include, o includerà
una norma" (Giovanni Tarello, L'interpretazione della legge, Milano: Giuffrè, 1980, p. 61, 63-64).
© desta edição [2016]
39
.  Riccardo Guastini, Se i giudici creino diritto, Istituzioni e dinamiche del diritto, Milano: Giuffrè,
2009, p. 395; Humberto Ávila, Teoria dos princípios, 15. ed., São Paulo: Malheiros, 2014, p. 51-55.
40
.  Jerzy Wróblewski, Transparency and doubt. Understanding and interpretation in pragmatics
and in Law, Law and Philosophy, 1988, p. 322 e ss.
41
.  Riccardo Guastini, Interpretare e argomentare cit., p. 65 e ss.
42
.  Jerzy Wróblewski, Legal syllogism and rationality of judicial decision, Rechtstheorie, Berlin:
Duncker & Humblot, 1974. vol. 5, parte 1, p. 35 e ss; Giuseppe Zaccaria, Complessità della ragione
giuridica. Questioni di interpretazione, Padova: Cedam, 1996, p. 3-20; Pierluigi Chiassoni, Tecnica
dell'interpretazione giuridica. Bologna: Il Mulino, 2007; Frank Michelman, Justification (and
justifiability) of law in a contradictory world, Nomos XXVIII: Justification, New York, New York
University Press, vol. 71, 1986, p. 71-99.
2018 - 05 - 08 
A ética dos precedentes - Ed. 2016
III. PERSONALISMO, PATRIMONIALISMO, CULTO À IRRACIONALIDADE E
DESPREZO À PREVISIBILIDADE NO BRASIL
III. Personalismo, patrimonialismo, culto à irracionalidade
e desprezo à previsibilidade no Brasil
1. Racionalidade e previsibilidade no direito brasileiro contemporâneo
Considerando-se a realidade da justiça civil brasileira, constata-se com facilidade que o
jurisdicionado tem grande dificuldade para prever como uma questão de direito será
resolvida. Isso se deve ao fato de os juízes e os tribunais não observarem modelos
mínimos de racionalidade ao decidirem. É claro que a utilização de cláusulas gerais e a
adoção de princípios constitucionais para a leitura das regras legais, por si só, ampliou a
latitude de poder do juiz, ou melhor, o seu espaço de subjetividade para a definição dos
litígios. Afinal, em um caso o juiz é chamado a definir o que não foi decidido pelo
legislador e, no outro, tem poder para negar validade às regras legais em face da
Constituição ou mesmo para conformá-las às normas constitucionais. Porém, mesmo
quando tem simplesmente de aplicar uma regra, o juiz se encontra diante da necessidade
de valorar e decidir ou optar, o que significa que tem que traçar, em qualquer dos casos,
um raciocínio argumentativo dotado de racionalidade. Só a argumentação racional
constitui justificativa aceitável.
Sucede que frequentemente não se observa, mesmo nas decisões judiciais que se
limitam a aplicar regras legais, qualquer preocupação com a explicitação das razões que,
por exemplo, poderiam justificar a opção por uma determinada diretiva interpretativa. Na
verdade, amiúde faltam razões justificadoras das opções valorativas realizadas no
raciocínio judicial. É como se, a despeito de estar decidindo a partir de valorações, o juiz
pudesse encobri-las mediante uma fundamentação que alude apenas à letra da lei e a
passagens doutrinárias e jurisprudenciais que nada indicam a respeito das opções
valorativas implícitas na decisão. Falta argumentação dotada de força capaz de convencer,
de tornar a decisão racionalmente aceitável. Essa aceitabilidade, é claro, relaciona-se com
a opinião pública, especialmente com os litigantes envolvidos no caso.
Na verdade, a prática judiciária brasileira revela que, não obstante se parta da
premissa de que decidir não é simplesmente revelar a norma contida no texto legal, ainda
não se transformou o ato de fundamentar numa atividade de argumentar racionalmente
para justificar as opções decisórias - inclusive a decisão final - tomadas no curso do
raciocínio decisório. Vale dizer que, se o juiz tem poder para extrair o direito do texto legal
mediante a interpretação, é preciso ainda caminhar para que o direito se torne prática
argumentativa e, nessa dimensão, tenha racionalidade e legitimidade.
De qualquer forma, a argumentação dotada de racionalidade não supre outra espécie
de racionalidade, que é aquela que diz respeito à aplicação do direito pelo Poder
Judiciário. O sistema judicial tem, internamente,órgãos incumbidos de eliminar as
dúvidas interpretativas, exatamente por ser incoerente e irracional aplicar "vários
direitos" diante dos casos conflitivos. Cabe ao STJ, diante do recurso especial, definir o
sentido do direito federal infraconstitucional, expressando uma norma dotada de
autonomia em face da lei, que, assim, incorpora-se à ordem jurídica. Ora, um sistema
judicial que, apesar da intervenção da sua Corte Suprema, admite interpretações
diferentes, é completamente incapaz de gerir a sua função de distribuir "justiça" nos casos
concretos. Esse sistema não viabiliza a coerência da ordem jurídica, a igualdade perante o
direito, a liberdade e a previsibilidade. O desrespeito aos precedentes das Cortes
Supremas é porta aberta para a distribuição desigual e aleatória da "justiça", com todas as
suas perversas consequências.
No Brasil, parcela significativa dos juízes de primeiro grau de jurisdição e dos
Tribunais de Justiça e Regionais Federais não respeitam os precedentes do STJ. Na
verdade, esses juízes e tribunais sequer argumentam para deixar de aplicar uma decisão
da Suprema Corte. O próprio STJ tem entendimentos diferentes a respeito de casos iguais.
Isso ocorre não só quando uma Turma diverge da outra. Uma mesma Turma, não raras
vezes, não mantém estável determinada decisão. Isso ocorre porque o STJ ainda funciona
como uma Corte de correção das decisões dos tribunais ordinários. Ainda não possui o
semblante de uma Corte de precedentes, que define a interpretação ou a norma que deve
regular os casos futuros, inclusive aqueles que chegarem às suas mãos.
De outra parte, não obstante o recurso extraordinário para o STF esteja submetido ao
requisito da "repercussão geral" da questão constitucional - indício de uma Corte de
Precedentes -, ainda se discute sobre a eficácia obrigatória - também dita vinculante - das
decisões tomadas em recurso extraordinário. Chegou-se a argumentar que a eficácia
vinculante seria privilégio das decisões tomadas nas ações relacionadas ao controle direto
de constitucionalidade, o que obviamente é um absurdo, especialmente quando a eficácia
vinculante, para os que assim argumentam, resta circunscrita à parte dispositiva da
decisão.
É interessante comparar o sistema brasileiro de controle difuso de constitucionalidade,
atrelado à ausência de vinculação aos precedentes constitucionais, com o sistema
estadunidense. É certo que nos Estados Unidos a ideia de precedente constitucional não
brotou no mesmo instante da concepção da tese do judicial review of legislation. Porém, o
controle de constitucionalidade, no Brasil, além de não ter sido objeto de aprofundadas
discussões na comunidade jurídica - deriva do empenho pessoal de Rui Barbosa -, teve o
seu significado e consequências simplesmente ignorados pela sociedade. Ou melhor, aqui
a ideia de controle de constitucionalidade nada deve aos valores da sociedade, ao
contrário do que ocorreu nos Estados Unidos.
Quando se afirma que all laws which are repugnant to the Constitution are null and void
não se revela um resultado extraído de um simples exercício de lógica estruturado a partir
da ideia de pirâmide, uma vez que a Constituição, para os colonizadores e para os
fundadores do constitucionalismo americano, tinha um significado que transcendia o
limite do jurídico.1 O constitucionalismo estadunidense é o primeiro constitucionalismo
escrito, de lado algumas experiências inglesas de inspiração também calvinista. Como diz
Fernando Rey Martínez, a tradicional ênfase americana em uma Constituição escrita deve
muito à insistência dos puritanos de que o direito superior (higher law) deve ser um
direito escrito (written law).2 Os colonos puritanos não apenas reproduziram a teoria de
Calvino, no sentido de que o direito tinha que ser escrito, a lex scripta - vista como prova
da lei natural3 -, como tinham presente a experiência da Reforma, caracterizada pela
afirmação do texto da Bíblia como meio para a libertação do homem em face do "poder
divino" criado pela Igreja católica. Lembre-se que uma das mais importantes vitórias
puritanas em solo inglês ocorreu em 1628, quando foi imposta a Carlos I a célebre Petition
of Rights, que claramente frisava a teoria calvinista de um direito superior que submetia
tanto o legislador quanto o juiz.4
Quer isso significar que, se a ideia de precedentes constitucionais demorou certo tempo
para surgir nos Estados Unidos, isso provavelmente decorre do cuidado com o que o texto
constitucional era aplicado.5 A Constituição, dada a sua natureza de lei suprema de caráter
quase que sagrado, deveria ser aplicada literalmente, sem abrir oportunidade para o
Judiciário aplicar regra com ela conflitante. Porém, quando surgem indícios de dúvidas
interpretativas se faz presente a lógica da autoridade dos precedentes da Suprema Corte,
até porque o controle judicial da constitucionalidade das leis possui, intrinsecamente, a
força unificadora do direito, na exata medida em que, num sistema de recíproco controle
entre os poderes - checks and balances -, não se pode conceber a fragmentação do que é
dito pelo Poder Judiciário - decisões judiciais variadas sobre a validade das leis.
No Brasil, muitos juízes ainda imaginam que podem atribuir significado aos textos que
consagram direitos fundamentais a seu bel-prazer - como se a Constituição fosse uma
válvula de escape para a liberação dos seus valores e desejos pessoais - e, assim, decidir
sem qualquer compromisso com os precedentes constitucionais, numa demonstração
clara de ausência de compreensão institucional.
Estão por detrás da falta de respeito aos precedentes argumentos retóricos de natureza
jurídica, valores culturais e, inclusive, um nítido interesse num sistema judicial incoerente
e aberto a mudanças repentinas. É importante perceber que a falta de autoridade das
decisões das Cortes Supremas não deriva apenas da rejeição teórica à ideia de que as suas
decisões devem definir o sentido do direito e, portanto, orientar os demais tribunais, mas
também do desinteresse de posições sociais significativas na racionalização da
distribuição do direito no país.
Bem vistas as coisas, várias posições que estão no mercado, assim como governos,
corpos de juízes e parcela dos próprios advogados podem ter mais interesse na
incoerência e na irracionalidade do que no contrário. Esse ponto, apesar de nunca
descortinado, tem grande relevância nos países de civil law marcados por culturas avessas
à racionalidade e à impessoalidade na administração pública, inclusive na administração
da justiça.
2. O impacto dos valores da contrarreforma nos países ibéricos e na colonização da
América
A Reforma, liderada por Lutero e mais tarde por Calvino, demonstrou os desvios da
Igreja Católica, que, de lugar para a propagação da fé, transformara-se em local de
manipulação do poder político e econômico. A Reforma enfatizou, entre outros pontos, a
necessidade da leitura da Bíblia como forma de desmitificação dos dogmas da Igreja,
salientando a invalidade dos sacramentos de salvação, bem como das obras como meio de
salvação, os quais serviam para dar força política e econômica à Igreja.
Lembre-se que o calvinista acabou por entender que a comprovação da salvação se
daria mediante o controle racional dos atos da vida intramundana. Os sacramentos de
salvação e as obras foram vistos como magificação. Nesse sentido, a Reforma contribuiu
para o homem racionalizar a sua vida e, por consequência, para a racionalização dos
grupos de que fazia parte e da própria vida em sociedade. Daí ter a Reforma dado origem -
conforme demonstrou Weber em A ética protestante e o espírito do capitalismo - a um
modo de viver centrado na ascese intramundana, da qual decorre a compreensão do
trabalho como dever religioso, propiciando o desenvolvimento do capitalismo e a
necessidade de um direito dotado de racionalidade formal, ao qual era inerente a
previsibilidade.
Roma e os povos latinosa ela aliados sentiram a necessidade de responder aos ataques
da Reforma protestante. A resistência do Papado a uma conciliação levou Roma a
manipular um Concílio que se tornou inevitável - designado de Concílio de Trento -, donde
surgiu a chamada contrarreforma, uma opção absolutista que fortaleceu a ortodoxia e
enrijeceu a disciplina da Igreja, instituindo valores que foram responsáveis pela
decadência dos povos peninsulares.
O catolicismo do Concílio de Trento, em substância, negou a grande conquista da
Reforma: a liberdade moral, que levou ao exame da consciência individual, responsável pelo
forte acento sobre a responsabilidade pessoal, tudo isso imprescindível para a postura que
o protestante assumiu diante da sua vida. Ora, o Concílio de Trento condenou a razão
humana e o pensamento livre, revelando-os como um crime contra Deus. A proibição da
leitura da Bíblia, por exemplo, nada mais é do que qualificar como pecado a razão
humana ou suspeitar da capacidade cognitiva do homem, obrigando-o a ter um modo de
vida pautado no "entendimento" de alguns poucos iluminados.
Note-se que a impossibilidade de questionar os dogmas religiosos e a solução mágica
oriunda dos sacramentos de salvação, como a confissão, não estimulam o exame de
consciência para a investigação da responsabilidade pessoal e, assim, eliminam o motivo
para uma vida guiada por uma pauta racional.
Antero de Quental, em discurso proferido em Lisboa no ano de 1871, argumentou que o
catolicismo do Conselho de Trento não só foi um dos principais responsáveis pela
decadência dos povos peninsulares nos séculos XVII, XVIII e XIX, como também teve
influência nefasta sobre a colonização em solo americano:
"E a nós, Espanhóis e Portugueses, como foi que o catolicismo nos anulou? O
catolicismo pesou sobre nós por todos os lados, com todo o seu peso. Com a Inquisição, um
terror invisível paira sobre a sociedade: a hipocrisia torna-se um vício nacional e
necessário: a delação é uma virtude religiosa: a expulsão dos judeus e mouros empobrece
as duas nações, paralisa o comércio e a indústria, e dá um golpe mortal na agricultura em
todo o Sul da Espanha: a perseguição dos cristãos-novos faz desaparecer os capitais: a
Inquisição passa os mares, e, tornando-nos hostis os índios, impedindo a fusão dos
conquistadores e dos conquistados, torna impossível o estabelecimento duma colonização
sólida e duradoura: na América despovoa as Antilhas, apavora as populações indígenas, e
faz do nome de cristão um símbolo de morte; o terror religioso, finalmente, corrompe o
carácter nacional, e faz de duas nações generosas hordas de fanáticos endurecidos, o
horror da civilização. Com o jesuitismo desaparece o sentimento cristão, para dar lugar
aos sofismas mais deploráveis a que jamais desceu a consciência religiosa: métodos de
ensino, ao mesmo tempo brutais e requintados, esterilizam as inteligências, dirigindo-se à
memória, com o fim de matarem o pensamento inventivo, e alcançam alhear o espírito
peninsular do grande movimento da ciência moderna, essencialmente livre e criadora: a
educação jesuítica faz das classes elevadas máquinas inteligentes e passivas; do povo,
fanáticos corruptos e cruéis: a funesta moral jesuítica, explicada (e praticada) pelos seus
casuístas, com as suas restrições mentais, as suas subtilezas, os seus equívocos, as suas
condescendências, infiltra-se por toda a parte, como um veneno lento, desorganiza
moralmente a sociedade, desfaz o espírito de família, corrompe as consciências com a
oscilação contínua da noção do dever, e aniquila os caracteres, sofismando-os, amolecendo-
os: o ideal da educação jesuítica é um povo de crianças mudas, obedientes e imbecis,
realizou-o nas famosas missões do Paraguai; o Paraguai foi o reino dos céus da Companhia
de Jesus; perfeita ordem, perfeita devoção; uma coisa só faltava, a alma, isto é, a dignidade
e a vontade, o que distingue o homem da animalidade! Eram estes os benefícios que
levávamos às raças selvagens da América, pelas mãos civilizadoras dos padres da
Companhia! Por isso o gênio livre popular decaiu, adormeceu por toda a parte: na arte, na
literatura, na religião.
(...)
Há, com efeito, nos atos condenáveis dos povos peninsulares, nos erros da sua política,
e na decadência que os colheu, alguma coisa de fatal: é a lei de evolução histórica, que
inflexível e impassivelmente tira as consequências dos princípios uma vez introduzidos na
sociedade. Dado o catolicismo absoluto, era impossível que se lhe não seguisse, deduzindo-
se dele, o absolutismo monárquico. Dado o absolutismo, vinha necessariamente o espírito
aristocrático, com o seu cortejo de privilégios, de injustiças, com o predomínio das
tendências guerreiras sobre as industriais. Os erros políticos e econômicos saíam daqui
naturalmente; e de tudo isto, pela transgressão das leis da vida social, saía naturalmente
também a decadência sob todas as formas.
E essas falsas condições sociais não produziram somente os efeitos que apontei.
Produziram um outro, que, por ser invisível e insensível, nem por isso deixa de ser o mais
fatal. É o abatimento, a prostração do espírito nacional, pervertido e atrofiado por uns
poucos de séculos da mais nociva educação. As causas, que indiquei, cessaram em grande
parte: mas os efeitos morais persistem, e é a eles que devemos atribuir a incerteza, o
desânimo, o mal-estar da nossa sociedade contemporânea. À influência do espírito
católico, no seu pesado dogmatismo, deve ser atribuída esta indiferença universal pela
filosofia, pela ciência, pelo movimento moral e social moderno, este adormecimento
sonambulesco em face da revolução do século XIX, que é quase a nossa feição característica
e nacional entre os povos da Europa. Já não cremos, certamente, com o ardor apaixonado e
cego de nossos avós, nos dogmas católicos: mas continuamos a fechar os olhos às verdades
descobertas pelo pensamento livre".6
Os valores do catolicismo Tridentino não apenas são distintos dos do calvinismo. Eles
tiveram impactos opostos sobre o modo do homem conduzir a sua vida pessoal e, por
conseguinte, sobre o desenvolvimento da sociedade. Enquanto o catolicismo proibiu o
pensamento livre e tornou o homem dependente da Igreja - por exemplo com a confissão
obrigatória ao padre, sublinhada na Sessão 14 do Concílio de Trento -, o calvinismo,
fundado na vontade soberana de Deus e na predestinação, obrigou-o a buscar sinais de
salvação nos atos do cotidiano, especialmente no exercício da profissão, o que demandou
a racionalização do seu modo de vida, com a investigação metódica da consciência e um
sentimento muito acentuado de responsabilidade pessoal.7
3. O patrimonialismo na formação da cultura brasileira: de Weber a Buarque de
Holanda
Sérgio Buarque de Holanda, no clássico Raízes do Brasil, analisa as bases e os
fundamentos da nossa história a partir do critério tipológico de Weber.8 Buarque de
Holanda utiliza sempre dois tipos ideais (trabalhador e aventureiro, impessoalidade e
impulso afetivo etc.) para, relacionando-os e contrapondo-os, extrair o esclarecimento de
pontos de grande importância para a compreensão do nosso destino histórico.9
No famoso capítulo intitulado "Homem cordial", Buarque de Holanda trabalha com os
conceitos weberianos de patrimonialismo e burocracia. Esses conceitos são usados como
ferramentas para a demonstração do significado de "homem cordial", um modo de
comportamento pessoal típico à formação da cultura brasileira, avesso à impessoalidade e
à racionalidade formal, nitidamente relacionado ao modelo das instituições e da
Administração Pública brasileiras - que ainda permanece na cultura do país.
Importa recordar que Weber, ao tratar da legitimidade das relações de dominação,
apresenta três fundamentos - vistos como tipos ideais - para a sua legitimação, que são
classificados como (i) racional ou burocrático-legal, (ii) tradicional e (iii) carismático. A
dominação tradicional é fundadana crença na "santidade das tradições vigentes desde
sempre e na legitimidade daqueles que, em virtude dessas tradições, representam a
autoridade (dominação tradicional) ".10 Essa espécie de dominação, quando contrastada
com a dominação racional, possui características bem claras. Como diz Weber, a
dominação racional se assenta em estatutos, de modo que se obedece à ordem impessoal,
estabelecida objetivamente na lei, e aos superiores por essa ordem reconhecidos. Na
dominação tradicional, porém, a obediência é prestada ao senhor, reconhecido como tal
pela tradição, o que se faz em respeito aos costumes.11
Na dominação tradicional não importa a impessoalidade e a racionalidade da forma de
dominação, ao contrário do que ocorre na dominação racional ou burocrático-legal, nem a
qualificação carismática do líder que a exerce - dominação carismática -, uma vez que se
obedece à pessoa nomeada pela tradição e aos hábitos costumeiros.12
Quando trata da dominação tradicional, Weber indica como tipos primários a
gerontocracia e o patriarcalismo. Em ambos inexiste um quadro administrativo para o
senhor. Na gerontocracia a dominação dentro da associação é realizada pelos mais idosos,
os quais presumivelmente conhecem melhor a tradição. No patriarcalismo primário a
dominação é atribuída a um sujeito de acordo com regras sucessórias.13
A indicação dos tipos patriarcalismo primário e gerontocracia é importante para que se
compreenda a noção de patrimonialismo. Para Weber, apenas quando o senhor passa a
contar com um quadro administrativo e militar pessoal a dominação tende para o
patrimonialismo e, quando extremo o poder do senhor, para o sultanismo.14 A diferença
entre patrimonialismo e sultanismo é fluida, designando Weber como patrimonial a
dominação exercida "de pleno direito pessoal".15
A nota essencial deste tipo ideal é o personalismo das decisões do senhor, decorrente da
expressão "de pleno direito pessoal", empregada por Weber. Por isso se pode afirmar que
o patrimonialismo é a forma de dominação em que o senhor atua mediante considerações
pessoais, sem submissão a critérios objetivos ou impessoais retirados de estatutos.
No patrimonialismo, a legitimidade - fundamento para a obediência - é baseada em
uma autoridade sacralizada, que existe desde tempos imemoráveis. "Seu arquétipo é a
autoridade patriarcal. Por se espelhar no poder atávico, e, ao mesmo tempo, arbitrário e
compassivo do patriarca, manifesta-se de modo pessoal e instável, sujeita aos caprichos e
à subjetividade do dominador. A comunidade política, expandindo-se a partir da
comunidade doméstica, toma desta, por analogia, as formas e, sobretudo, o espírito de
'piedade' [o espírito de devoção puramente pessoal ao pater ou ao soberano, relacionado à
reverência ao sagrado e ao tradicional] a unir dominantes e dominado".16
Como demonstrado, ao contrário da gerontocracia e do patriarcalismo primário, o
patrimonialismo exige um quadro administrativo, uma vez que, quando a comunidade
doméstica - fundamento do patriarcalismo - é descentralizada, ou seja, quando os
membros da comunidade passam a residir em propriedades dependentes do auxílio do
patriarca, passa a ser necessário uma administração organizada e um grupo de
funcionários - o funcionalismo patrimonial.17 Esse, contudo, não observa a separação
entre as esferas privada e oficial, uma vez que a administração, na dominação
patrimonial, é problema exclusivo - é patrimônio - do senhor. Cabe-lhe, com base em
critérios puramente subjetivos, escolher os funcionários e delimitar as competências. No
funcionalismo patrimonial, sendo o cargo preenchido com base em relações pessoais e de
confiança, não importa a capacidade do beneficiado nem mesmo a prévia definição de
realização de determinada tarefa. Como diz Weber, "todas as ordens de serviço que
segundo nossos conceitos são 'regulamentos' constituem, portanto, bem como toda a
ordem pública dos Estados patrimonialmente governados em geral, em última instância
um sistema de direitos e privilégios puramente subjetivos de determinadas pessoas, os
quais se originam na concessão e na graça do senhor. Falta a ordem objetiva e a
objetividade encaminhada a fins impessoais da vida estatal burocrática. O cargo e o
exercício do poder público estão a serviço da pessoa do senhor, por um lado, e do
funcionário agraciado com o cargo, por outro, e não de tarefas 'objetivas'".18
É importante reiterar que o patriarcalismo primário, a gerontocracia, o
patrimonialismo e o sultanismo são tipos ideais, não encontráveis na realidade histórica,
como destacado pelo próprio Weber.19 Trata-se, como todos os tipos ideais, de
instrumentos para a observação da realidade. Assim, quando se fala em
"patrimonialismo", há referência a uma forma de dominação baseada no personalismo e,
consequentemente, na falta de objetividade e generalidade. No patrimonialismo as
decisões seguem critérios pessoais do senhor, em tudo alheios à impessoalidade que
prepondera na dominação racional.
Portanto, quando se vincula patrimonialismo ao Poder Judiciário, faz-se referência ao
caráter pessoal das decisões, estimulado num sistema em que não há respeito a
precedentes das Cortes Supremas.
Sérgio Buarque de Holanda, nos cinco primeiros capítulos de Raízes do Brasil, alude a
vários pontos de grande importância para a compreensão de como o patrimonialismo e
particularmente o "homem cordial" inserem-se na cultura brasileira. No primeiro capítulo
Sérgio adverte para o personalismo, peculiar aos povos ibéricos, e sua influência sobre a
ausência de coesão social e a tibieza das organizações: "Pode dizer-se, realmente, que pela
importância particular que atribuem ao valor próprio da pessoa humana, à autonomia de
cada um dos homens em relação aos semelhantes no tempo e no espaço, devem os
espanhóis e portugueses muito de sua originalidade nacional. Para eles, o índice do valor
de um homem infere-se, antes de tudo, da extensão em que não precise depender dos
demais, em que não necessite de ninguém, em que se baste. (...) É dela [dessa concepção] que
resulta largamente a singular tibieza das formas de organização, de todas as associações
que impliquem solidariedade e ordenação entre esses povos. Em terra onde todos são barões
não é possível acordo coletivo durável, a não ser por uma força exterior respeitável e
temida".20
No capítulo segundo, chamado "Trabalho e aventura", Sérgio refere-se à tipologia que
compara o trabalhador e o aventureiro - duas éticas que se chocam21 -, demonstrando que
o colonizador, inserido no tipo "aventureiro", almejava apenas a recompensa imediata e o
lucro fácil: "O que o português vinha buscar era, sem dúvida, a riqueza, mas riqueza que
custa ousadia, não riqueza que custa trabalho (...) Todos queriam extrair do solo
excessivos benefícios sem grandes sacrifícios. (...) Nos ofícios urbanos reinavam o mesmo
amor ao ganho fácil e a infixidez que tanto caracterizam, no Brasil, os trabalhos rurais. (...)
Poucos indivíduos sabiam dedicar-se a vida inteira a um só mister sem se deixarem atrair
por outro negócio aparentemente lucrativo. E ainda mais raros seriam os casos em que
um mesmo ofício perdurava na mesma família por mais de uma geração, como acontecia
normalmente em terras onde a estratificação social alcançara maior grau de
estabilidade".22
Daí resulta importante a ideia de que os colonizadores, vistos dentro do tipo ideal
"aventureiro", desprezavam o trabalho e o esforço pessoal sem perspectiva de rápida
obtenção de resultado e, por consequência, a estabilidade e a previsibilidade das relações
sociais e comerciais. Ora, se o objetivo é o lucro imediato e fácil, e há na sociedade "uma
acentuação singularmente enérgica do afetivo, do irracional, do passional, e uma
estagnação ou antes uma atrofia correspondente das qualidades ordenadoras,
disciplinadoras, racionalizadoras",23 não só não há motivo para preocupação com a
calculabilidade em torno das açõessociais, como não há qualquer estímulo para um direito
dotado de racionalidade ou previsibilidade.
No capítulo terceiro aparece a dicotomia rural-urbano, lembrando-se, já no primeiro
parágrafo, que toda a estrutura de nossa sociedade colonial teve sua base fora dos meios
urbanos. O meio rural resta caracterizado como o lugar da família patriarcal, que se
estendia mediante a ocupação de cargos por escravos e agregados em plantações e casas,
arrastando, por consequência, o poder do pater-famílias. Demonstra-se, ainda, que o
modelo da família patriarcal, marcado pelo afeto e pelas preferências pessoais, projetou-se
sobre toda a vida social, contaminando o espaço público com os seus modos e sentimentos, o
que aponta para a ausência de impessoalidade e de racionalidade na administração pública
e, portanto, para o patrimonialismo.24
O capítulo quarto, intitulado "o semeador e o ladrilhador", estabelece uma comparação
e uma diferença entre o espanhol e o português, argumentando-se que o primeiro - o
ladrilhador - traçou cidades planejadas, demonstrando uma intenção de dar ao solo
colonizado aspectos da metrópole, ao passo que o português foi um semeador de cidades
que brotavam e desenvolviam-se sem critérios, a demonstrar falta de cuidado ou de
preocupação com a colônia.25
Ao tratar do "homem cordial", no quinto capítulo, Sérgio Buarque de Holanda serve-se
dos elementos antes referidos para identificar a personalidade do brasileiro, delineando
um padrão ideal que ajuda a compreender o modo como esse se inseriu na vida social,
bem como as causas das históricas mazelas da nossa administração pública - inclusive da
administração da justiça.
Acostumado ao modo de viver do círculo familiar - na tipologia weberiana
patriarcalismo primário, convertido em patrimonialismo após a implantação de um
quadro administrativo -, em que vigoram as relações de afeto e de mera preferência, o
brasileiro, ao se deparar com o mundo exterior, não consegue vê-lo de forma impessoal e
racionalizada, procurando moldar todas as relações e locais, especialmente a
administração pública, com base em critérios afetivos e de pessoalidade. Projeta-se, assim,
como um "homem cordial", ou seja, como alguém que não suporta a impessoalidade e
tenta reduzi-la a custa de um comportamento de mera aparência afetiva, não sincera, que
sempre busca simpatia, benefícios pessoais e facilidades.26
É no exato momento em que trata do "homem cordial" que Sérgio lança mão dos
conceitos weberianos de patrimonialismo e burocracia. Lembra, em passagem que aqui
não pode deixar de ser registrada, que não era fácil aos detentores das posições públicas
de responsabilidade, formados a partir do ambiente do tipo primitivo da família
patriarcal, compreenderem a distinção fundamental entre os domínios do privado e do
público, motivo pelo qual "eles se caracterizam justamente pelo que separa o funcionário
'patrimonial' do puro burocrata conforme a definição de Max Weber".27 Afinal, prossegue
Sérgio, "para o funcionário 'patrimonial', a própria gestão política apresenta-se como
assunto de seu interesse particular; as funções, os empregos e os benefícios que deles
aufere relacionam-se a direitos pessoais do funcionário e não a interesses objetivos, como
sucede no verdadeiro Estado burocrático, em que prevalecem a especialização das funções e
o esforço para se assegurarem garantias jurídicas aos cidadãos. A escolha dos homens que
irão exercer funções públicas faz-se de acordo com a confiança pessoal que merecem os
candidatos, e muito menos de acordo com as suas capacidades próprias. Falta a tudo a
ordenação pessoal que caracteriza a vida no Estado burocrático. O funcionalismo
patrimonial pode, com a progressiva divisão das funções e com a racionalização, adquirir
traços burocráticos", mas na essência esse tipo de funcionalismo afasta-se do
funcionalismo burocrático quanto mais os dois tipos estejam caracterizados.28
Quer dizer que o ambiente da família, transportado para a esfera pública, leva o
funcionário e aqueles que com ele devem estabelecer relações a se comportarem em
detrimento da impessoalidade e sem que possa prevalecer a racionalidade legal. A esfera
pública é invadida pelos ares do círculo familiar, do privado, passando o funcionário a se
portar como se tivesse um cargo de que deve usufruir, inclusive a favor daqueles que lhe
são íntimos, e esses a reivindicarem benefícios, e curiosamente também os seus reais
direitos, sempre com base em artifícios de cordialidade, animados por gestos de simpatia e
busca de intimidade.
Afirma Sérgio Buarque de Holanda que "pode dizer-se que só excepcionalmente
tivemos um sistema administrativo e um corpo de funcionários puramente dedicados a
interesses objetivos e fundados nesses interesses. Ao contrário, é possível acompanhar, ao
longo de nossa história, o predomínio constante das vontades particulares que encontram
seu ambiente próprio em círculos fechados e pouco acessíveis a uma ordenação
impessoal. Dentre esses círculos, foi sem dúvida o da família aquele que se exprimiu com
mais força e desenvoltura em nossa sociedade. E um dos defeitos decisivos da supremacia
incontestável, absorvente, do núcleo familiar - a esfera, por excelência dos chamados
'contatos primários', do (sic) laços de sangue e coração - está em que as relações que se
criam na vida doméstica sempre forneceram o modelo obrigatório de qualquer
composição social entre nós. Isso ocorre mesmo onde as instituições democráticas,
fundadas em princípios neutros e abstratos, pretendem assentar a sociedade em normas
antiparticularistas".29
Isso tudo certamente penetrou na administração da justiça, levando, por exemplo, à
formação dos famosos "grupos" nos tribunais, quando passa a prevalecer a ética do tudo
em favor do colega alinhado e, pior do que isso, a manipulação das decisões em favor
daqueles - inclusive dos governos e das pessoas e corporações ligadas ao poder político -
que detêm relações com os que ocupam os "cargos". Sem dúvida, não há motivo para
supor que a administração da justiça não seria contaminada pela lógica e pelos impulsos
que, desde os primórdios da nossa história, fazem supor que o espaço público deve ser
usufruído não só a favor do funcionário, mas também dos que merecem a sua confiança,
ou melhor, a sua estima e simpatia.
Também aí teve e ainda tem lugar o "homem cordial", o juiz e o promotor que atuam
com base nos velhos motivos que presidiam a família patriarcal, quando tudo girava em
torno da pessoalidade. O advogado igualmente é investido dessa figura, tornando-se o
"bajulador" que deixa de ser defensor dos direitos para se tornar lobista de interesses
privados, para o que são mais efetivas as relações peculiares ao chamado "jeitinho" ou
"jeito"30 do que conhecimento técnico jurídico ou capacidade de convencimento do juiz.
Produto do patrimonialismo brasileiro, o "homem cordial", vestido de parte, advogado
ou juiz, evidentemente inviabilizou a aplicação igualitária da lei, uma vez que essa
deveria ser neutra e abstrata apenas àquele que não tivesse "boas razões" - ou seja, que
não participasse do "círculo íntimo" - para ser tratado de forma individualizada. Na
verdade, a lógica da aplicação da lei, numa cultura marcada pelo patrimonialismo e
dominada pelo cidadão que lhe corresponde - o "homem cordial" -, só pode ser a da
manipulação da sua aplicação e interpretação, bem sintetizada na conhecida e popular
expressão: "aos amigos tudo, aos inimigos a lei!" Note-se que essa expressão, cuja autoria é
controversa, mas que certamente há muito expressa o ambiente brasileiro, além de
confirmar a aversão da nossa cultura pela impessoalidade e pela racionalidade, evidencia
que a igualdade e, mais clara e concretamente, a aplicação uniforme do direito sempre
foram fantasmas a quem se acostumou a viver em um mundo destituído de fronteiras
entre o público e o privado, acreditando na lógica das relações "pessoais".
Porém,se a universalidade das regras é algo indispensável a uma sociedade que
pretende se desenvolver e não privilegiar alguns poucos, é preciso parar para pensar a
quem sempre interessou a irracionalidade e o que fazer para eliminar o caos em que está
mergulhada a nossa administração da justiça. Sem rodeios, é preciso decidir se queremos
abrir mão do "jeito" e privilegiar a universalidade do direito e a autoridade do Poder
Judiciário. Se queremos ser uma "família" ou uma nação.
4. Cultura do personalismo, falta de coesão social e fraqueza das instituições
Uma das características dos povos ibéricos é o personalismo: a exaltação da autonomia
ou a preocupação exclusiva com a afirmação individual e a falta de comprometimento
com objetivos que não se relacionem a interesses especificamente pessoais.31
A cultura do personalismo é o oposto daquela marcada pelo associativismo, em que os
interesses da comunidade prevalecem e congregam o esforço dos seus participantes em
nome da realização de objetivos comuns. O associativismo é animado pelo valor da
solidariedade, que, por algum motivo, estimula o indivíduo a se preocupar com os seus
semelhantes e com um ambiente comum.
A visão comunitária, voltada à realização de objetivos comuns, naturalmente colabora
para a coesão social e, por consequência, exige a organização das vontades dos indivíduos
no interior do grupo. Ou seja, a relação que se estabelece é entre solidariedade, coesão
social e organização.
De acordo com Sérgio Buarque de Holanda, as teorias negadoras do livre-arbítrio
(predestinacianas, calvinistas) sempre foram encaradas com desconfiança e antipatia por
espanhóis e portugueses. Isso porque, na medida em que negam a capacidade do
indivíduo para alterar o que foi predestinado por Deus, não poderiam deixar de ser
desprezadas por uma cultura definida pelo personalismo. Essa mentalidade personalista,
própria aos espanhóis e portugueses, "teria sido o maior óbice ao espírito de organização
espontânea, tão característica de povos protestantes, e (sic) sobretudo de calvinistas. Nas
nações ibéricas, à falta dessa racionalização da vida, que tão cedo experimentaram
algumas terras protestantes, o princípio unificador foi sempre representado pelos
governos. Nelas predominou, incessantemente, o tipo de organização política
artificialmente mantida por uma força exterior, que, nos tempos modernos, encontrou
uma das suas formas características nas ditaduras militares".32
Lembre-se, ademais, que a ascese protestante, isto é, a preocupação com a correção dos
atos que são praticados no cotidiano, deram ao trabalho uma configuração peculiar, uma
vez que o seu exercício de forma digna e adequada era um dever e representaria uma
comprovação de eleição. Porém, a ascese intramundana não estava relacionada apenas a
uma forma de trabalho voltada a realizações pessoais. O que importava, afinal, era o
cumprimento dos deveres (entre eles o trabalho) indispensáveis à comprovação da
predestinação. Esses deveres, relacionados à vida diária, não poderiam deixar de estar
ligados ao esforço necessário ao atingimento dos interesses do grupo ou da comunidade. O
trabalho, ao importar como valor, vincula-se à solidariedade, que estimula a coesão social
e requer a organização e a ordem.
Sucede que, como sublinha Buarque de Holanda, um fato que não se pode deixar de
tomar em consideração no exame da psicologia dos povos ibéricos é a invencível repulsa
que sempre lhes inspirou toda moral fundada no culto ao trabalho. Desse desdém ao valor
do trabalho deriva uma reduzida capacidade de organização social. "Efetivamente o
esforço humilde, anônimo e desinteressado é agente poderoso da solidariedade dos
interesses e, como tal, estimula a organização racional dos homens e sustenta a coesão
entre eles. Onde prevaleça uma forma qualquer de moral do trabalho dificilmente faltará
a ordem e a tranquilidade entre os cidadãos, porque são necessárias, uma e outra, à
harmonia dos interesses. O certo é que, entre espanhóis e portugueses, a moral do
trabalho representa sempre fruto exótico. Não admira que fossem precárias, nessa gente,
as ideias de solidariedade".33
A cultura do personalismo, ao não abrir margem para acordos e compromissos em
favor da comunidade, bem como o desprezo ao valor do trabalho, ao desestimular a
organização racional em proveito de "todos", obstaculizaram a solidariedade e a
ordenação social. Inibiram a coesão social, inviabilizando o associativismo em prol da
realização de interesses comuns.
Na administração pública, em que o cargo era exercido em proveito do funcionário e
para beneficiar aqueles que com ele tinham ligação, não havia qualquer possibilidade de
conjugação de esforços para a realização dos interesses objetivos da instituição. Além de
essa ser vista como um local privado, a conjugação de esforços podia se dar apenas para o
alcance dos desejos daqueles que episodicamente se organizavam para a realização dos
seus interesses pessoais, que obviamente nada tinham a ver com o interesse geral que
deveria guiá-los.
5. A ausência de visão institucional no exercício da função judicial
A frouxidão do Poder Judiciário - enquanto instituição - também descende da forma
pela qual o brasileiro, desde as origens de sua formação cultural, inseriu-se no espaço
público. O personalismo e o patrimonialismo inviabilizaram o associativismo, a coesão
social e instituições fortes - em que, por exemplo, o juiz pudesse se ver como alguém que
simplesmente colabora para a adequada distribuição da justiça no país e não como um
indivíduo que tem liberdade para fazer o que quer.
O personalismo e o patrimonialismo, depois que ingressaram no processo de formação
da cultura brasileira, nunca deixaram de estarem presentes, na exata medida em que uma
cultura não se desliga das suas raízes, embora os comportamentos decorrentes dos seus
elementos formadores possam variar com o passar do tempo.
Embora também se possa aludir ao exercício "cordial" da função judicial, em que são
privilegiados os que possuem relações com o juiz e com o poder que o sustenta, o que aqui
interessa é o modo individualista com que o juiz exerce a sua função diante da instituição
de que faz parte. Precisamente aí têm valor a coesão e a ordenação para a consecução de
um fim comum. A dificuldade em priorizar o fim institucional faz com que as vontades
individuais preponderem, como se para o alcance do fim da instituição bastasse o
exercício das funções de cada um, ou seja, como se não importasse a ordenação das várias
vontades e funções para o atingimento dos escopos institucionais.
É certo que um caso conflitivo pode ser resolvido mediante a participação de um único
juiz. Porém, a jurisdição não objetiva tutelar conflitos de maneira acidental e episódica -
para o que bastaria a distribuição do poder entre vários juízes destituídos de qualquer
compromisso com a instituição -, mas tem o dever de tutelar os casos de forma coerente e
isonômica, sem ferir a previsibilidade, para o que é imprescindível a racionalidade na
distribuição da justiça, ou melhor, ordenação na estrutura da instituição. Sem qualquer
dúvida, a hierarquia é algo inerente à realização dos fins de uma instituição composta por
várias "vontades". Não a hierarquia caudilhista - que, aliás, sempre funcionou no Brasil -,
mas a hierarquia como sinônimo de organização racional, sem a qual a voz institucional
efetivamente não pode ser expressa.
Um sistema de distribuição de justiça é tanto mais marcado pela vontade individual do
juiz - e, portanto, irracional - quanto menos se respeita a autoridade das cortes de vértice.
É claro que vários sistemas de civil law, marcados por outras culturas, conservam o poder
de o juiz ordinário decidir em desacordo com as Cortes Supremas, mas é interessante
perceber que, na nossa cultura, não apenas se afirma abertamente um direito de o juiz
decidir de acordo com a sua convicção, como ainda se tenta fortalecero regionalismo -
que é uma manifestação do individualismo - mediante uma suposta autonomia dos
Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais para interpretar o próprio direito
federal. Tudo isso é reflexo do personalismo e, em alguns casos, desejo de manipular os
casos de acordo com interesses locais, a evidenciar a presença do velho patrimonialismo
na tentativa bizarra de disfarçar o interesse de privilegiar sob a desculpa de "liberdade
para decidir".
O personalismo tem nítida relação com um sistema que privilegia as decisões
individuais em detrimento das decisões da Corte que representa a vontade institucional,
enquanto o patrimonialismo somente pode sobreviver num sistema irracional, em que os
casos sejam tratados de forma particularizada, sem qualquer respeito à igualdade e à
segurança jurídica.
Por outro lado, a visão individualista e descomprometida do juiz que imagina que tem
liberdade para interpretar a lei tem nítida relação com o personalismo, claramente com a
exaltação da autonomia e com a total falta de compromisso com objetivos gerais e
institucionais.
6. A contínua reprodução do velho slogan de que o juiz é submetido apenas à lei: uma
desculpa para a irracionalidade?
Não é raro ouvir dizer que o juiz não deve respeito aos precedentes das Cortes
Supremas por estar submetido apenas à lei. Como é evidente, esse slogan pode ter dois
sentidos: ou revela um completo desconhecimento do significado de direito no Estado
contemporâneo ou, pior ainda, representa genuína má-fé e falta de honestidade
intelectual, destinada a manter a irracionalidade do exercício do poder jurisdicional em
benefício daqueles que dela retiram vantagens.
É preciso advertir que a ideia de que "o juiz está submetido apenas à lei" tem relação
com épocas autoritárias, em que predominava o arbítrio do governo e a manipulação das
instituições, como, por exemplo, na época da ditadura getulista. Como as decisões
judiciais, em fases de grande fervor populista e de exercício autoritário do poder, são
facilmente manipuladas, inclusive a partir da própria ideologia do poder dominante, as
reações a períodos desse tipo realçam a independência dos juízes, subordinando o
exercício do seu poder apenas à lei, vista como expressão da vontade democrática.
Porém, a evolução da teoria da interpretação, bem como o próprio impacto do
constitucionalismo - curiosamente uma reação contra o autoritarismo legalista -,
culminaram na dissociação entre texto legal e norma jurídica (resultado interpretativo),
bem como na incorporação dos valores morais contidos nas normas de direitos
fundamentais ao raciocínio decisório ou interpretativo, o que não só levou à distinção
entre lei e direito, como ainda submeteu a validade da lei à Constituição, dando origem a
uma legalidade substancial. Houve aí uma nítida modificação do conceito de direito e da
função jurisdicional. Basicamente, o direito deixou, de vez por todas, de significar lei, e a
jurisdição não mais se limitou a atuar a vontade da lei.
Nessa perspectiva, portanto, não há como aceitar que um juiz possa estar submetido
simplesmente à lei. Como a lei é apenas o ponto inicial a partir do qual o juiz elabora a
decisão, uma vez que não se interpreta sem valorar e optar - seja por diretivas
interpretativas seja por um dos resultados da atividade interpretação -, a decisão atribui
significado ao texto legal, expressando uma norma jurídica. O juiz colabora com o
legislador para a frutificação do direito; não é mais seu servo, como coerentemente teria
que admitir o adepto da ideia de que o juiz é submetido apenas à lei.
Como não resta mais qualquer dúvida de que o intérprete pode, a partir de atividades-
interpretação legítimas e razoáveis, retirar mais de uma norma de um só texto legal, surge
por mera consequência lógica a necessidade de conferir às Cortes de vértice a função de
definir o significado atribuível à lei, sem a qual, aliás, a atividade do legislador jamais
ganharia completude. Essa função, como é fácil perceber, guarda relação com a
necessidade de se ter uma ordem jurídica coerente e com o respeito aos espaços de
liberdade, à distribuição igualitária do direito e à segurança jurídica. É que o direito
mudou de lugar; abandonou o texto legal - em que, na verdade, nunca se acomodou
plenamente - e passou a ocupar o lugar das decisões das Cortes Supremas. Assim, essas,
por mera consequência lógica, passaram a representar os critérios de orientação da
sociedade e de solução dos casos conflitivos, dando origem ao que se chama de
precedente.
Tudo isso quer dizer, de maneira insofismável, que não é mais possível dizer que o juiz
e os tribunais ordinários estão submetidos à lei e, portanto, não podem ser obrigados
perante as decisões das Cortes Supremas. Os juízes, simplesmente porque não podem estar
submetidos a um texto que, em princípio, tem vários significados, somente podem e
devem estar vinculados aos precedentes das Cortes de vértice. Bem vistas as coisas, alegar
que o juiz está submetido à lei, no estágio atual da evolução do direito, implica dizer que
ele está sujeito apenas à sua própria vontade ou ao seu arbítrio.
É por isso que, se o velho slogan não for suplantado pela compreensão racional capaz
de acompanhar a transformação do conceito de direito, ele só poderá estar sendo utilizado
de má-fé, de modo a sustentar uma situação em que o juiz não tem compromisso com o
direito e com a instituição de que faz parte, com o único e nítido objetivo de trazer
vantagens a determinadas posições sociais, advogados e juízes que se beneficiam com a
irracionalidade da prestação jurisdicional.
Um sistema que confere autoridade às decisões judiciais das Cortes Supremas, vendo-
as como precedentes dotados de força obrigatória ou vinculante, garante a imparcialidade
da prestação jurisdicional em todos os níveis da estrutura do Poder Judiciário e, por
consequência, dificulta o "jeito" e o lobby, peculiares às relações dotadas de pessoalidade e
características à formação cultural brasileira.
7. A quem interessa a irracionalidade?
Numa cultura patrimonialista e marcada pela pessoalidade, os juízes tendem a tratar
de modo diferente casos iguais. Como é óbvio, aqui não se pretende acusar ninguém de
desvio de conduta ou algo dessa natureza. Do mesmo modo que se sustenta, em nível
teórico, a necessidade de se garantir o direito do litigante participar adequadamente do
processo - para que, por consequência, não vigore o obscurantismo e o arbítrio -, pretende-
se deixar claro, nesse momento, que para se evitar a manipulação das decisões é
imprescindível conferir a devida e natural autoridade aos precedentes das Cortes
Supremas, retirando dos juízes e tribunais ordinários a "opção" de não toma-los em
consideração quando da resolução dos casos conflitivos.
Na verdade, ao se tomar em conta os motivos que conspiram contra o respeito aos
precedentes das Cortes Supremas, não há como deixar de atentar para a obviedade de que
um juiz que não tem um padrão impessoal de conduta não se sente bem num sistema em
que há prévia definição de critérios decisionais. É claro que, nessa situação, a margem
subjetiva e, portanto, de arbítrio do juiz é limitada. Ao menos no que diz respeito à
aplicação do direito, não tem ele como se comportar de modo a privilegiar qualquer dos
litigantes.
Como é evidente, um precedente pode ser afastado quando o caso sob julgamento tem
particularidades que o distinguem do caso que levou à sua edição. Entretanto, o juiz ou o
tribunal tem um pesado ônus argumentativo para deixar de aplicar um precedente que,
segundo a argumentação de uma das partes, em princípio se aplica ao caso em vias de
solução.
Ademais, a Suprema Corte não pode deixar de aplicar um precedente quando não estão
presentes critérios que justifiquem a sua revogação. Recorde-se que a não concordância
com determinada interpretação ou solução de questão de direito não abre oportunidade
paraa revogação de precedente. Enfim, o que importa é que a lógica dos precedentes
obrigatórios impede a manipulação das decisões ou o favorecimento de um dos litigantes.
Por outro lado, também é certo que os advogados podem não se sentir à vontade num
sistema em que a solução dos casos não pode variar no que toca às questões de direito já
resolvidas pela Corte Suprema. Não há dúvida de que lhes sobrará menos espaço - quando
sobrar - para a sustentação da posição de seus clientes.34 Isso, porém, ao contrário do que
supõe uma visão corporativa, de defesa viciada da profissão, é absolutamente racional e
ético.
Ora, a Corte Suprema existe exatamente para dar unidade ao direito, de modo que,
após a sua intervenção e decisão, ficam os advogados com o ônus de informar aos seus
clientes acerca do precedente da Corte, explicando-lhes os riscos em face de eventual
conflito judicial. Cabe-lhes advertir sobre os prejuízos na propositura de demanda ou na
resistência a uma pretensão fundada, com o que são naturalmente estimulados acordos,
inibindo-se a expansão da litigiosidade com todas as suas nefastas consequências.
Some-se a isso que não há racionalidade nem ética - como deveria ser evidente - em
reservar espaço de trabalho ao advogado à custa da imprevisibilidade das decisões
judiciais. A previsibilidade, além de constituir um resultado natural da unidade do direito
e do devido exercício da função constitucional das Cortes Supremas, não só é fator de
grande importância para a otimização da administração da justiça, mas, especialmente,
algo imprescindível para o desenvolvimento da sociedade num ambiente de respeito ao
direito.
Isso não quer dizer que não existam posições sociais interessadas na falta de
previsibilidade, ou melhor, na irracionalidade da distribuição da justiça. É certo que
determinados litigantes não têm qualquer preocupação com a previsibilidade. Preferem
acreditar nas relações de simpatia, estima e influência pessoais, reproduzindo a
"mentalidade cordial" que marcou o sujeito que, provindo da família patriarcal, passou a
ocupar o espaço público sem abandonar os seus hábitos.
Lembre-se que a trajetória do "homem cordial" tem início quando ele percebe sua
dificuldade em viver em um espaço racional e impessoal, em que as relações pessoais não
importam para a sua inserção no ambiente social. O seu pavor diante desse lugar, levou-o
a utilizar da aparência afetiva para seduzir e buscar intimidade para alcançar os seus
propósitos. Essa cordialidade aparente, que o caracteriza, obviamente não pôde propiciar
qualquer forma de associativismo ou congregação nem de respeito ao direito, uma vez
que revelou apenas um interesse individual que, como consequência, gerou uma repulsa a
qualquer lei capaz de contrariá-lo. A lei, diante da sua natureza impessoal, "não é para o
homem cordial"; esse supõe um mundo que, como a família, tem que ser presidido pela
pessoalidade e, portanto, naturalmente permitir o afastamento das regras que lhe fazem
mal.
Precisamente, o homem cordial é a antítese da ideia de que a lei é igual para todos e,
por mera consequência, o patrimonialismo que se incorporou à cultura brasileira é
completamente avesso a uma ordem jurídica coerente e a um sistema racional de
distribuição de justiça. Os governos autoritários, as posições sociais que sempre foram
privilegiadas, os ambientes deformados da magistratura e da advocacia, não só não
necessitam de previsibilidade, mas não querem igualdade nem muito menos coerência e
racionalidade. Por isso fingem não ver a imprescindibilidade de uma teoria que privilegie
a autoridade da função desempenhada pelas Cortes Supremas.
8. Quem pode conviver com a irracionalidade?
Há litigantes que podem ser ditos "habituais", em confronto daqueles que apenas
episodicamente, em virtude de conflitos que eventualmente podem ocorrer em suas vidas,
são chamados de "eventuais". Os primeiros são as empresas que exercem atividades que
podem atingir grande número de pessoas, que contratam em massa, e que, por isso,
podem praticar violações e provocar prejuízos corriqueiros. Trata-se de classificação que
já foi utilizada por Cappelletti para tratar da questão do acesso à justiça.35
É certo que não se pode dizer que os litigantes habituais têm interesse na
irracionalidade da distribuição da justiça. Eles também dependem, e muito, da
previsibilidade. Porém, esses litigantes podem se acomodar a um sistema que confere
decisões diferentes para casos iguais. Em face da multiplicidade de casos que possui no
Poder Judiciário, o litigante habitual pode compensar uma derrota por uma vitória em
outro caso, equilibrando o seu orçamento segundo a lógica empresarial. Ao contrário, o
litigante eventual, ao receber uma decisão contrária, não tem qualquer chance para tentar
reverter a sua perda em outro caso do mesmo calibre.
Portanto, do ponto de vista exclusivo do resultado da ação, o litigante eventual sofre
maior risco ao buscar justiça num sistema não marcado pela unidade do direito. Em caso
de decisão desfavorável, não lhe será possível tentar um resultado positivo, o que não
acontece com o litigante habitual. É por isso que, além de ser importante verificar quem
tem interesse na irracionalidade do sistema judicial, há que se pensar em quem pode
suportá-la. Afinal, não são todos que podem se dar ao luxo de tentar obter uma decisão
favorável em outro caso "entregue à sorte do Judiciário".
9. Medo de outorgar poder às Cortes Supremas?
Por outro lado, uma circunstância, própria à origem e à tradição de civil law, ainda
marca a dificuldade de se atribuir autoridade aos precedentes das Cortes Supremas.
Estava presente no ambiente da Revolução Francesa o sentimento de que as Cortes
judiciais, especialmente as de vértice, seriam um perigo para o poder revolucionário.
Havia fundados motivos para se imaginar que as Cortes poderiam manipular a lei.36 Daí
por que o poder dos juízes foi misticamente reduzido à descrição do texto da lei na célebre
teorização da separação de poderes de Montesquieu.37
Curiosamente, porém, a natural evolução - que perpassou vários períodos da história -
do poder dos juízes, resultante, inclusive, do desenvolvimento da teoria da interpretação e
do impacto do constitucionalismo, não foi suficiente para espantar o receio de se outorgar
autoridade às decisões das Cortes Supremas. Ainda se pensa que o poder das Cortes pode
rivalizar com o direito produzido pelo parlamento. Não só isso: há no cenário social a
sensação de que as Cortes podem ser instrumentalizadas pelo executivo em detrimento do
legislativo.
Contudo, o poder do STJ para definir o sentido do texto legislativo e do STF para definir
o sentido da Constituição não só é algo que decorre naturalmente da conclusão teórica de
que o intérprete reconstrói o direito a partir de valoração e racionalização pautada no
texto legal - motivo pelo qual o juiz colabora com o legislador para a frutificação do direito
aderente às necessidades da sociedade -, como também tem ancoragem na Constituição,
que lhes confere o dever de dar "unidade ao direito" e, portanto, de "atribuir sentido ao
direito".
Quer dizer que a autoridade dos precedentes das Cortes Supremas não apenas não
pode rivalizar com o poder do parlamento, na medida em que naturalmente resulta do
desenvolvimento da teoria da interpretação e da evolução do conceito de direito, como é
imprescindível para a coerência da ordem jurídica, sem a qual não há segurança jurídica
nem possibilidade de igualdade perante o direito.
Ademais, a ideia de que as Cortes Supremas podem ser manipuladas pelo governo, em
virtude de incumbir ao Presidente da República nomear os seus Ministros, igualmente não
resiste a uma melhor percepção dos fatos. Na verdade, ao se cogitar de excesso de poder
entregue a essas Cortes, o problema não deveria estar apenas na eventual pressão do
governo - até porque do processo de indicação de um Ministro não participaapenas o
Presidente da República, mas também o legislativo, e, no caso do STJ, ainda os Tribunais
Estaduais e Regionais Federais, o Ministério Público e a Ordem dos Advogados do Brasil,
conforme o caso -, mas se relacionar à influência que vários setores da sociedade aí podem
exercer.
Ocorre que se as Cortes Supremas podem ser influenciadas pelo governo e por setores
organizados, há também uma natural contrapartida, inerente ao reflexo social do poder
exercido por uma Corte de precedentes. É indispensável lembrar que uma Corte com essa
função, ao contrário das Cortes de revisão e cassação, trata de uma situação jurídica que
interessa à sociedade, isto é, da questão de direito que, uma vez definida por precedente,
vai iluminar a vida social e servir de bússola para os demais juízes e tribunais resolverem
os casos concretos.
Significa dizer que, mais do que as partes envolvidas no litígio, toda a sociedade tem
interesse em controlar o exercício do poder das Cortes Supremas. Mais claramente, têm
concreto interesse todos àqueles que podem ser potencialmente atingidos pela solução
instituída no precedente. Resultado disso é a técnica que abre oportunidade para a
intervenção de amicus curiae no STF e no STJ.38
O controle das decisões das Cortes Supremas deve ser feito especialmente pela
comunidade jurídica, pela profissão e pela academia, mediante críticas e debates
realizados em livros, revistas, jornais, Congressos e em salas de aula, com a consequente
repercussão sobre os meios de comunicação, particularmente em casos de maior
relevância social. Uma decisão equivocada certamente será criticada por juristas,
professores e advogados e, assim, colocada na pauta das preocupações da academia e da
Ordem dos Advogados, cujas funções estão umbilicalmente relacionadas com o adequado
desenvolvimento do direito e, por isso mesmo, não podem se desligar da crítica dos
precedentes das Cortes Supremas.
FOOTNOTES
1
.  Ver Sanford Levinson, Constitutional Faith cit.
2
.  Fernando Rey Martínez, La ética protestante y el espíritu del constitucionalismo cit., p. 55 e ss.
Gordon Wood adverte que, "do mesmo modo que todos os ingleses, os colonos estavam
familiarizados com documentos escritos como barreiras ao poder ilimitado" (Gordon S. Wood,
The Creation of the American Republic: 1776 - 1787 cit., p. 268).
3
.  A "declaração de independência", adotada pelo Congresso Continental em 4 de julho de 1776, já
no primeiro parágrafo refere-se às "Leis da Natureza" como fundamento para o ato de separação
política entre as colônias norte-americanas e a Inglaterra. A seguir considera "verdades
autoevidentes" o fato de que "todos os homens são criados em igualdade, que eles possuem certos
direitos inalienáveis atribuídos pelo Criador, que entre esses direitos encontram-se a vida, a
liberdade e a busca da felicidade. Que para assegurar esses direitos, governos são instituídos
entre os homens, e derivam seus poderes do consenso entre os governados. Que sempre que
alguma forma de governo torne-se destrutiva desses direitos, é Direito do Povo alterar ou abolir o
governo, e instituir um novo governo". É explícita a aceitação de princípios jusnaturalistas,
especificamente na formulação de John Locke: "Quando uma pessoa ou várias tomarem para si a
elaboração de leis, pessoas as quais o povo não autorizou para assim o fazerem, então tais
pessoas elaboram leis sem autoridade, as quais o povo, em consequência, não está obrigado a
obedecer; em tais condições, o povo ficará novamente desobrigado de sujeição, e poderá
constituir novo legislativo conforme julgar melhor, estando em inteira liberdade para resistir à
força aos que, sem autoridade, quiserem impor-lhe qualquer coisa" (John Locke, Second Treatise
of Government. Hackett: Indianápolis, 1980 [1690] p. 80).
4
.  Fernando Rey Martínez, La ética protestante y el espíritu del constitucionalismo cit., p. 57-61.
5
.  Os Framers, embora tenham tido experiência com os precedentes de common law, certamente
não conheciam precedentes de natureza constitucional, ou seja, precedentes interpretativos de
normas constitucionais. A jurisdição constitucional era algo absolutamente novo. A teorização
dos precedentes constitucionais deve ter exigido ao menos o início da discussão acerca da
interpretação constitucional. Em 1958, no caso Cooper v. Aaron, a Suprema Corte decidiu que "a
interpretação da 14a. Emenda anunciada por esta Corte no caso Brown é lei suprema do país e o
art. VI da Constituição faz com que esta decisão tenha efeito vinculante ("binding effect") sobre os
Estados". Ver Michael J. Gerhardt, The power of precedent, New York: Oxford University Press,
2008, p. 48 e ss.
6
.  Antero de Quental, Causas da decadência dos povos peninsulares nos últimos três séculos,
Discurso proferido numa sala do Cassino Lisbonense, em Lisboa, no dia 27.05.1871, durante a 1.ª
sessão das Conferências Democráticas.
7
.  Em sugestiva análise, David Landes, Professor Emérito de Economia da Harvard University,
realça o diferente impacto que os valores protestantes e católicos tiveram sobre o
comportamento social e relaciona-os com o desenvolvimento econômico das nações (David S.
Landes, The Wealth and Poverty of Nations: Why Some Are So Rich and Some So Poor, New York:
W. W. Norton, 1999).
8
.  Para Weber, os tipos ideais, delineados com base em exageros deliberados de características do
fenômeno investigado, são instrumentos para a análise da realidade.
9
.  Antonio Candido, O significado de "Raízes do Brasil", in: Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do
Brasil cit., p. 13.
10
.  Max Weber, Economia e sociedade, vol. 1 cit., 2000, p. 141.
11
.  "No caso da dominação baseada em estatutos, obedece-se à ordem impessoal, objetiva e
legalmente estatuída e aos superiores por ela determinados, em virtude da legalidade formal das
suas disposições e dentro do âmbito de vigência destas. No caso da dominação tradicional,
obedece-se à pessoa do senhor nomeada pela tradição e vinculada a esta (dentro do âmbito de
vigência dela), em virtude de devoção aos hábitos costumeiros" (Max Weber, Economia e
sociedade, vol. 1 cit., p. 141).
12
.  Aristeu Portela Júnior, Florestan Fernandes e o conceito de patrimonialismo na compreensão
do Brasil, Revista do Programa de Pós-Graduação em Sociologia da USP, vol. 19.2, p. 12, 2012.
13
.  "Os tipos primários da dominação tradicional são os casos em que falta um quadro
administrativo pessoal do senhor: a) a gerontocracia e b) o patriarcalismo primário. Denomina-se
gerontocracia a situação em que, havendo alguma dominação dentro da associação, esta é
exercida pelos mais velhos (originalmente, no sentido literal da palavra: pela idade), sendo eles
os melhores conhecedores da tradição sagrada. A gerontocracia é encontrada frequentemente em
associações que não são primordialmente econômicas ou familiares. É chamada patriarcalismo a
situação em que, dentro de uma associação (doméstica), muitas vezes primordialmente
econômica e familiar, a dominação é exercida por um indivíduo determinado (normalmente)
segundo regras fixas de sucessão" (Max Weber, Economia e sociedade, vol. 1 cit., p. 151).
14
.  "Ao surgir um quadro administrativo (e militar) puramente pessoal do senhor, toda dominação
tradicional tende ao patrimonialismo e, com grau extremo de poder senhorial, ao sultanismo"
(Max Weber, Economia e sociedade, vol. 1 cit., p. 151).
15
.  "Denominamos patrimonial toda dominação que, originariamente orientada pela tradição, se
exerce em virtude de pleno direito pessoal, e sultanista toda dominação patrimonial que, com
suas formas de administração, se encontra, em primeiro lugar, na esfera do arbítrio livre,
desvinculado da tradição. A diferença é inteiramente fluida" (Max Weber, Economia e sociedade,
vol. 1 cit., p. 151).
16
.  Rubens Goyatá Campante, O patrimonialismo em Faoro e Weber e a sociologia brasileira,Revista de Ciências Sociais, vol. 46, n. 1, p. 162 e 190, 2003.
17
.  Aristeu Portela Júnior, Florestan Fernandes e o conceito de patrimonialismo na compreensão
do Brasil, Revista do Programa de Pós-Graduação em Sociologia da USP, vol. 19.2, p. 13, 2012.
18
.  Max Weber, Economia e sociedade, vol. 2 cit., p. 255.
19
.  "O fato de que nenhum dos três tipos ideais, a serem examinados mais de perto no que segue,
costumam existir historicamente em forma realmente 'pura', não deve impedir em ocasião
alguma a fixação do conceito na forma mais pura possível" (Max Weber, Economia e sociedade,
vol. 1 cit., p. 141, nota de rodapé 2).
20
.  Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil cit., p. 32.
21
.  Antonio Candido, O significado de "Raízes do Brasil" cit., p. 14.
22
.  Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil cit., p. 49, 52, 58, 59.
23
.  Idem, p. 61.
24
.  "Nos domínios rurais é o tipo de família organizada segundo as normas clássicas do velho
direito romano canônico, mantidas na península Ibérica através de inúmeras gerações, que
prevalece como base e centro de toda a organização. Os escravos das plantações e das casas, e
não somente escravos, como os agregados, dilatam o círculo familiar e, com ele, a autoridade
imensa do pater-famílias. Esse núcleo bem característico em tudo se comporta como seu modelo
da Antiguidade, em que a própria palavra 'família', derivada de famulus, se acha estreitamente
vinculada à ideia de escravidão, e em que mesmo os filhos são apenas os membros livres do vasto
corpo, inteiramente subordinado ao patriarca, os liberi (...) O quadro familiar torna-se, assim, tão
poderoso e exigente, que sua sombra persegue os indivíduos mesmo fora do recinto doméstico. A
entidade privada precede sempre, neles, a entidade pública. A nostalgia dessa organização
compacta, única e intransferível, onde prevalecem necessariamente as preferências fundadas em
laços afetivos, não podia deixar de marcar nossa sociedade, nossa vida pública, todas as nossas
atividades. Representando, como já se notou acima, o único setor onde o princípio de autoridade
é indisputado, a família colonial fornecia a ideia mais normal do poder, da respeitabilidade, da
obediência e da coesão entre os homens. O resultado era predominarem, em toda a vida social,
sentimentos próprios à comunidade doméstica, naturalmente particularista e antipolítica, uma
invasão do público pelo privado, do Estado pela família" (Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do
Brasil cit., p. 81-82).
25
.  "A rotina e não a razão abstrata foi o princípio que norteou os portugueses, nesta como em
tantas outras expressões de sua atividade colonizadora. Preferiam agir por experiências
sucessivas, nem sempre coordenadas umas às outras, a traçar de antemão um plano para segui-lo
até ao fim" (Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil cit., p. 109).
26
.  Diz Sérgio Buarque de Holanda que o temperamento do brasileiro admite fórmulas de
reverência, mas até onde não suprimam a possibilidade de convívio do tipo familiar. "A
manifestação normal do respeito em outros povos tem aqui sua réplica, em regra geral, no desejo
de estabelecer intimidade" (Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil cit., p. 148).
27
.  Idem, p. 146.
28
.  Idem, ibidem.
29
.  Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil cit., p. 146.
30
.  O "jeito", ou "arranjo", é um modo simpático, muitas vezes até mesmo tocante ou desesperado,
de relacionar o impessoal com o pessoal, de forma a permitir a justaposição de um problema
pessoal a um problema impessoal, de maneira a solucionar este utilizando aquele como escada
ou aríete. Normalmente invoca-se uma relação pessoal, da regionalidade, do gosto, da religião e
de outros fatores externos ao problema formal/legal burocrático a ser enfrentado, mediante o
que se obtém a simpatia do representante do Estado e, consequentemente, uma solução
satisfatória. A distância entre o direito escrito e a sua aplicação prática fez do "jeito" uma
instituição paralegal altamente cotada no Brasil, uma parte integrante da nossa cultura, a ponto
de, em muitas áreas do direito, constituir a regra. O "jeito", para aplacar o rigor da lei, é
potencializado pelo sentimentalismo, provavelmente fundado na ética católica do perdão, na
tendência cultural à conciliação e na proverbial "cordialidade" do brasileiro. O "jeito" é a variante
cordial do "sabe com quem está falando", pois ambos estão fundados na rede de relações pessoais
que dão amparo às pretensões do malandro, seja ele cordial (que se utiliza do jeito) ou arrogante
(que pode ser a mesma pessoa, após ver frustrada a tentativa do arranjo). Nos dois casos,
promove-se a superação da estrutura formal igualitária e impessoal mediante - por exemplo - a
invocação de parentes (jeito) ou de autoridades ("sabe com quem está falando") e a burla à lei
assume ares de "honrosa exceção". Enfim, a aplicação diferenciada da lei ocorre ao sabor do jeito
e da rede de relações pessoais de cada um (Cf. Luiz Guilherme Marinoni e Laércio A. Becker, A
influência das relações pessoais sobre a advocacia e o processo civil brasileiros, Trabalho
apresentado no XX World Congress of Procedural Law, cidade do México, 2003). Ver Keith S.
Rosenn, O jeito na cultura jurídica brasileira, Rio de Janeiro: Renovar, 1998; Roberto Damatta,
Carnavais, malandros e heróis. 6.ª ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997; Roberto Damatta, O que faz o
Brasil, Brasil? 12.ª ed. Rio de Janeiro: Rocco, 2001.
31
.  Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil cit., p. 32-40.
32
.  Idem, p. 37-38.
33
.  Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil cit., p. 39.
34
.  A falta de previsibilidade, derivada da ausência de respeito aos precedentes, é um estimulo à
"cordialidade" e, portanto, no mínimo à proliferação de lobistas travestidos de advogados.
35
.  Mauro Cappelletti, Acesso à justiça, Porto Alegre: Fabris, 1988; Mauro Cappelletti, Dimensioni
della giustizia nelle società contemporanee, Bologna: Il Mulino, 1974.
36
.  No período da monarquia absolutista os juízes enfrentaram o próprio soberano, assumindo
funções praticamente legislativas. Na batalha entre os juízes e o monarca a arma dos primeiros
foi a manipulação da lei, de modo que também uma história secular demonstrava aos
revolucionários da França a necessidade de preservar e tutelar a autoridade da lei contra os
corpos judiciais. Cf. Luiz Guilherme Marinoni, O STJ enquanto Corte de precedentes cit., p. 27.
37
.  Lembre-se que, segundo Montesquieu, o "poder de julgar" deveria ser exercido mediante uma
atividade puramente intelectual, capaz de apenas revelar o direito já produzido pelo Parlamento.
Se o "poder de julgar" não estivesse separado do Poder Legislativo, "o poder sobre a vida e a
liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador". O "poder de julgar" também é
limitado pela atividade executiva, que teria o poder de executar as decisões. Não fosse assim, "o
© desta edição [2016]
juiz poderia ter a força de um opressor". Diante disso, como ao juiz deveria ficar reservado
somente o poder de dizer o que já havia sido dito pelo Legislativo, concluiu Montesquieu que o
"poder de julgar" era, de qualquer modo, um "poder nulo" (en quelque façon, nulle). Cf. Luiz
Guilherme Marinoni, O STJ enquanto Corte de precedentes cit., p. 25-26. Ver Giovanni Tarello,
Storia della cultura giuridica moderna (assolutismo e codificazione del diritto) cit., p. 192, 280.
38
.  A intervenção do amicus no recurso repetitivo não se funda no ideal que deu origem à figura no
direito inglês. O terceiro não intervém apenas para auxiliar a Corte ou para, de forma neutra,
esclarecer os fatos para que a Corte não decida de forma equivocada. A intervenção, embora não
ocorra em razão do litigante, mas de terceiros não representados, objetiva que a questão de
direito seja resolvida em favor de uma das partes.De modo que a intervenção é, por assim dizer,
parcial. Esclareça-se, aliás, que mesmo no commonlaw, especialmente nos Estados Unidos, há
bastante tempo o amicuscuriae deixou de ser um "disinterested bystander" para se tornar um
sujeito que ativamente participa do processo em nome de terceiros interessados no êxito de uma
das partes. Recorde-se, contudo, que não obstante a intervenção se dê para beneficiar terceiros,
isso não exclui a consequência que daí advém, exatamente o esclarecimento da Corte para que
possível seja a prolação de uma decisão que tome em conta horizonte mais amplo, abarcando
circunstâncias que, embora possam não estar presentes no específico processo, dizem respeito à
controvérsia acerca da questão de direito e, nesse sentido, pertinem aos terceiros que têm
interesse na sorte do precedente a ser estabelecido. Cf. Luiz Guilherme Marinoni, O STJ enquanto
Corte de precedentes cit., p. 230.
2018 - 05 - 08 
A ética dos precedentes - Ed. 2016
IV. JUSTIFICATIVA DE UM SISTEMA DE PRECEDENTES
IV. Justificativa de um sistema de precedentes
1. Valor e comportamento
Os sujeitos protagonistas de uma cultura patrimonialista, avessa à impessoalidade, têm
a "generalidade da lei" como um empecilho ao desenvolvimento das suas aspirações.
Nessa cultura o sujeito não se sente obrigado a se comportar de acordo com o direito e,
portanto, apoiado nas suas relações, deve escapar da lei que lhe traz prejuízo. Esse é o
espaço do "homem cordial", do sujeito incapaz de viver diante de organizações e
instituições caracterizadas pela racionalidade e pela impessoalidade.
Há uma nítida conexão entre a incapacidade de conviver com a impessoalidade - e,
assim, com a generalidade da lei - e a irracionalidade da distribuição da justiça. Tudo que
possa comprometer a uniformidade do trato dos casos é bem-vindo por aqueles que têm
interesse na prevalência das relações pessoais. Bem vistas as coisas, a máxima de que
"casos similares devem ser tratados da mesma forma" é insuportável àqueles que se
acham no direito de ter as suas reivindicações tratadas de forma particular.
Vale dizer que, se há uma clara associação entre generalidade do direito e trato de
casos similares do mesmo modo, há igualmente nítida relação entre pessoalidade e
irracionalidade na aplicação do direito. Uma cultura patrimonialista não apenas abdica da
previsibilidade ou calculabilidade, como também se beneficia de uma prática judicial que
compromete a racionalidade. Aplicar uma mesma norma legal de diversas maneiras ou
decidir casos similares de modo diferente é algo que está de acordo com a lógica dessa
cultura.
A cultura do "homem cordial" não é apenas desinteressada, mas, sobretudo, receosa a
um sistema precedentalista. Tal cultura não vê a unidade do direito, a generalidade ou
mesmo a igualdade perante o direito como ideais ou como valores. Afinal, o "homem
cordial" é o sujeito do jeitinho, especialista em manipular, destituído de qualquer ética
comportamental, que não se importa com o fortalecimento das instituições, a
previsibilidade, a racionalidade das condutas, a racionalização econômica e os benefícios
de uma sociedade em que os homens sejam conscientes das suas responsabilidades.
Um sistema judicial caracterizado pelo respeito aos precedentes está longe de ser um
sistema dotado de uma mera característica técnica. Respeitar precedentes é uma maneira
de preservar valores indispensáveis ao Estado de Direito, assim como de viabilizar um
modo de viver em que o direito assume a sua devida dignidade, na medida em que, além
de ser aplicado de modo igualitário, pode determinar condutas e gerar um modo de vida
marcado pela responsabilidade pessoal.
2. Unidade e desenvolvimento do direito
Uma das consequências do desenvolvimento da teoria da interpretação é a
indeterminabilidade, menor ou maior, dos resultados extraíveis dos textos legais. Decorre
daí a conclusão de que, num sistema em que todos os juízes interpretam as leis e
controlam a sua constitucionalidade, cabe às Cortes Supremas a função de definir o
sentido da lei, assim como a sua validade. Depois do pronunciamento da Corte Suprema,
por consequência lógica, nenhum juiz ou tribunal, nem mesmo a própria Corte Suprema,
poderá resolver caso ou decidir em desatenção ao precedente firmado. Só assim deixará
de estar presente a insegurança em relação à aplicação do direito, permitindo-se a prática
consciente de uma conduta com ele de acordo e a prévia aceitação da responsabilidade
inerente à sua não observância.
A previsibilidade, a igualdade e outras consequências, no entanto, derivam da unidade
do direito, ou seja, da instituição de um precedente dotado de autoridade. O precedente
revela algo que é autônomo diante da lei, que dela não é mera consequência lógica.
Fundamentos que explicam o sentido outorgado ao texto da lei, a declaração da sua
validade ou invalidade, ou ainda a admissão da validade de determinada interpretação
em detrimento de outra, certamente constituem algo que se insere numa ordem jurídica
de maior amplitude, integrada pelas leis e pelos precedentes judiciais.
A unidade do direito é o resultado de um sistema de precedentes obrigatórios e reflete
a coerência da ordem jurídica, viabilizando a previsibilidade e o tratamento uniforme de
casos similares. O precedente, portanto, é um valor em si, pois é algo indispensável para
que se tenha unidade do direito e uma ordem jurídica coerente, requisitos para a
racionalidade do direito.
Além disso, o sistema de precedentes oportuniza o desenvolvimento do direito de um
modo bastante positivo e sofisticado. Não há qualquer relação de paralelismo entre definir
o sentido do direito e obstaculizar o seu desenvolvimento; ao contrário, o poder de
atribuir sentido ao direito traz em si o de desenvolvê-lo. O precedente não é sinal de
"engessamento" do direito, mas de estabilidade.1 A Corte, em verdade, tem dever de
revogar o precedente que foi superado diante da evolução da sociedade, de uma nova
concepção geral do direito, ou, ainda, que se mostra claramente equivocado - o que é
excepcional.
Quando um novo caso, diferente daquele que originou o precedente, exige do juiz a
solução de pontos que nele não foram resolvidos, abre-se oportunidade para o
desenvolvimento horizontal do direito. A consideração de pontos e situações conexas ao
precedente, mas que não levam à sua aplicação direta, possibilita o desenvolvimento de
questões laterais àquela resolvida no precedente, dando ao direito novos contornos ou,
mais precisamente, um perfil mais amplo, que identifica uma realidade mais complexa.
Essa forma de desenvolvimento do direito é muito mais sofisticada e efetiva do que
qualquer outra. Quando o direito é desenvolvido mediante o abarcamento de novas
realidades há um processo de formação paulatina, gradual e lógica do direito. A solução
de uma questão conexa a um precedente implica novo passo que não pode negar o que foi
originariamente definido. Há uma relação de continuidade entre a solução da nova
questão e o precedente, conferindo à atividade judicial um modo de pensar que vai se
desenvolvendo aos poucos, similar ao raciocínio de um jurista que dá continuidade ao
tratamento de um tema que engloba várias questões que se relacionam e, portanto, podem
ser tratadas em vários ensaios ou livros. A diferença mais saliente é que, no caso dos
precedentes, o raciocínio não é de uma mesma pessoa, mas de juízes que, exatamente
porque integram uma instituição, devem admitir, sem contestar, o que já foi definido no
precedente, dando prosseguimento ao discurso da Corte para solucionar a nova questão.
Em outras palavras, a ratio decidendi ou os fundamentos determinantes são dados do
discurso que se forma em torno da nova questão.
Existe, assim, uma importante coerência decisional, que contribui para a coerência do
direito, embora num sentido diferente daquele antes atribuído à coerência da ordem
jurídica, em queimporta a coerência na aplicação do direito. Nesse momento fala-se da
coerência entre dois discursos ou dois precedentes, que, por estarem numa situação de
complementaridade, devem ser coerentes para que o direito não deixe de ter coerência.
Na outra hipótese, a coerência diz respeito à necessidade de não se decidir casos iguais de
forma distinta, aplicando-se o direito de modo incoerente.
3. Clareza e generalidade
A unidade do direito contribui para a clareza, atributo indispensável para a orientação
da vida social e à previsibilidade. A falta de clareza, compreendida como
indeterminabilidade ou equivocidade dos textos legais, é eliminada pelos precedentes,
que, ao conferirem unidade ao direito, eliminam a possibilidade de as condutas serem
qualificadas de forma variada e imprevisível. Isso, sem dúvida, é requisito para o homem
se comportar de modo livre e racional no Estado de Direito e, mesmo, para ter condições
de confiar no direito e nos atos estatais.
Do mesmo modo, os precedentes favorecem a generalidade, na medida em que,
quando há unidade do direito, um só direito regula a vida social e aplica-se a todos,
indistintamente. A generalidade da lei, que se mostra enfraquecida diante da sua
equivocidade e, especialmente, da profusão de decisões judiciais várias para casos iguais,
é tutelada pelos precedentes, que são aplicáveis a todos que estão numa mesma situação,
independentemente das suas posições sociais. Isso desfavorece o emprego do jeitinho, a
participação do advogado travestido de lobista e a parcialidade do juiz.
4. Promoção da igualdade
Considerando-se a atual realidade da prática judicial brasileira, percebe-se que se
aceita com naturalidade a ideia de juízes e tribunais proferirem decisões diferentes em
casos iguais. Não há surpresa sequer quando um mesmo órgão jurisdicional decide casos
iguais de modo diverso num curto período de tempo. Aliás, sequer os juízes ficam
constrangidos quando, em face da massa de trabalho que lhes é reservada, proferem
decisões absolutamente contraditórias. Por esse motivo se tornou lugar-comum falar na
propositura da ação como "aposta lotérica". Não é preciso dizer que isso é fator de
deslegitimação da "justiça". Nessa situação, do mesmo modo que a função judicial é
desacreditada, o papel do advogado é desprestigiado. Pior: coloca-se em dúvida a
imparcialidade do juiz e a ética do exercício da advocacia.
Esse modo irracional de administrar a justiça foi fomentado pela ideia de que o juiz,
por ter liberdade para decidir, tem plena autonomia e liberdade para interpretar a lei.
Essa forma de pensar esquece que liberdade para formar juízo acerca dos argumentos das
partes e das provas não se confunde com liberdade para dizer o que o texto legal significa
nem, muito menos, se dá conta de que a liberdade de convicção, indispensável para
garantir a independência e a imparcialidade do juiz, obviamente não pode pretender dar
ao juiz a possibilidade de atribuir à lei significado diferente daquele que lhe atribuiu a
Corte Suprema a quem é constitucionalmente conferida a função de definir o sentido do
direito.
Note-se que é o Judiciário, e não todo e qualquer juiz ao seu modo, que colabora com o
legislativo para a edificação do direito. Os juízes colaboram para a atribuição de sentido
ao direito até o momento em que a Corte Suprema dá a "última palavra". Essa é a lógica da
instituição e do exercício do poder. Aliás, caso não fosse assim, o Judiciário apenas
atrapalharia a consolidação do direito, criando uma multiplicidade de formas jurídicas -
aplicáveis ao gosto do juiz - para regular a vida social, numa aventura que ainda hoje é
muito bem-vinda pelos maus juízes, maus advogados e por determinados litigantes.
É curioso perceber, no entanto, que, mesmo diante da visível falta de racionalidade na
prestação jurisdicional no país, fala-se - em tom retórico - que a jurisprudência do STJ
garante a uniformidade da interpretação da lei federal diante de todos os tribunais
estaduais e regionais federais. Esquece-se, em verdade, que essa uniformidade só seria
alcançável por uma Corte de revisão caso teoricamente fosse verdadeira a tese de que a lei
tem uma norma a ela imanente, que, quando equivocadamente revelada pela decisão do
tribunal ordinário, obrigaria a Corte à revisão, num constante vai e vem em que as
decisões da Corte Suprema nunca têm força obrigatória e os tribunais ordinários sempre
têm garantida a possibilidade de se equivocar.
Porém, quando se tem claro que a Corte Suprema atribui sentido ao direito,
pronunciando a "última palavra" acerca da interpretação possível, e que esse é um ato que
produz algo autônomo em relação à lei, agregando substância à ordem jurídica, resta
claro que não apenas a unidade do direito, mas também a igualdade perante o direito,
naturalmente reclamam uma eficácia obrigatória ou vinculante às decisões da Corte
Suprema.
A eficácia obrigatória não é uma exigência abstrata, desejada por uma determinada
forma de compreender o direito, mas uma decorrência da igualdade. O mesmo
fundamento que levou à formulação da frase de que "todos são iguais perante a lei" está
implícito na necessidade de se ter as decisões das Cortes Supremas como precedentes
obrigatórios. Trata-se de algo imprescindível num país que realmente acredita - e se
cansou de demagogicamente proclamar - que todos devem ser igualmente tratados
perante o direito.
5. Fortalecimento institucional
A compreensão de que a interpretação da lei e a solução das questões de direito é um
"processo", que se inicia diante dos juízes de primeiro grau e tribunais de apelação - a
quem cabe resolver os conflitos - e culmina na Corte Suprema - a quem compete atribuir
sentido ao direito e desenvolvê-lo para torna-lo adequado à realidade -, deve ou deveria
gerar aos Juízes, Desembargadores e Ministros um sentimento racional de
compartilhamento da jurisdição.
Ao se ter presente que, na estrutura do Poder Judiciário, Juízes, Tribunais e Cortes
Supremas têm funções distintas, sem que qualquer delas interfira na outra, torna-se
natural e racional o respeito de um órgão judicial pelas funções dos outros. Como é óbvio,
não há motivo para os Tribunais de Justiça, por exemplo, sentirem-se sem autoridade ou
liberdade para julgar, por terem que observar um precedente do STJ, quando têm
consciência de que não lhes cabe atribuir sentido ao direito, mas apenas resolver os casos
conflitivos de acordo com o direito, inclusive com o direito pronunciado pelas Cortes
Supremas.
Do mesmo modo, nenhum juiz de primeiro grau, ainda que premido por um ambiente
diverso, deixará de observar precedentes ao ter claro que a legitimidade do exercício da
sua função pressupõe o respeito às funções das Cortes Supremas. Lembre-se, aliás, que as
Cortes Supremas e os Tribunais de Justiça e Regionais Federais também devem respeito às
funções dos juízes, não podendo nelas imiscuírem-se.
Enfim, a compreensão de que as Cortes Supremas têm funções de definição da
interpretação e da validade das leis gera aos tribunais e aos juízes o sentimento de que, ao
aplicarem precedentes, estão compartilhando funções para o exercício da jurisdição.
Portanto, as ideias de unidade do direito e de precedentes obrigatórios colaboram para
o fortalecimento do Poder Judiciário enquanto instituição. O juiz mostra-se consciente de
que a jurisdição, para ser adequadamente prestada, depende da conjugação de várias
funções. É o que não acontece quando ele, em nome de uma mítica e ilusória "liberdade"
para julgar em desacordo com as Cortes Supremas, dá à lei o sentido que lhe parece
adequado.
6. Limitação do poder do Estado
Para que os homens - especialmente os que investem trabalho e dinheiro em atividades
regulamentadas pelo Estado - possam se desenvolver, é preciso que eles possam depositar
confiança nos atos estatais - administrativos, legislativos e judiciais. O dispêndio de
energia e o investimento são inversamenteproporcionais à falta de confiança nos atos
estatais. Não só o empresário, mas também o "homem comum", para ter tranquilidade
para viver, necessita de garantias de que o Estado não irá surpreendê-lo.
Porém, quando o direito é destituído de clareza e a administração da justiça produz
resultados insuscetíveis de calculabilidade, o cidadão fica sem qualquer segurança ou
garantia de que não será alcançado por uma surpresa injusta. A multiplicidade de
entendimentos judiciais a respeito de uma questão de direito minimiza a segurança que
deve presidir as relações entre o particular e o Estado, dificultando contratos e
investimentos.
Ademais, a indeterminabilidade dos textos legais e a ausência da definição de razões
para a solução das questões de direito sempre dá ao Estado a possibilidade de, ainda que
sem razão, pressionar o privado. Na relação pública-privado, a previsibilidade é muito
mais importante ao particular do que ao poder público. Enquanto o primeiro depende da
previsibilidade, o Estado não hesita em jogar com a falta de previsibilidade para obter
resultados arbitrários.
Tudo isso quer dizer que a limitação do poder estatal pelas leis, imprescindível à
liberdade democrática e à estabilidade econômica, em verdade depende de um sistema de
precedentes obrigatórios, ou seja, de um sistema judicial em que as Cortes Supremas
exerçam as suas funções de definir o sentido e a validade das leis.
7. Previsibilidade
A previsibilidade é essencial ao Estado de Direito. É preciso que o sujeito saiba o
significado das condutas que pode praticar para viver com liberdade e se desenvolver.
A previsibilidade efetivamente importa quando se percebe que de um mesmo texto
legal podem ser extraídas várias interpretações ou normas jurídicas. A mera publicação
da lei, como garante da previsibilidade, deixa de ter qualquer importância ao se saber que
de um texto legal pode ser retirada uma pluralidade de significados. Nessa dimensão, bem
vistas as coisas, o conhecimento do direito legislado chega a não ter relevância.2
Isso quer dizer que para a previsibilidade não resta alternativa a não ser a unidade do
direito, derivada do exercício da função das Cortes Supremas. Um sistema que realmente
se preocupa com a previsibilidade não pode admitir que, depois da pronúncia da Corte
Suprema, as condutas possam ser avaliadas ao sabor dos casos e conforme a opinião de
cada juiz. Aliás, reconhece-se, em importante doutrina de civil law,3 não só que a lei não é
necessária para a garantia da previsibilidade, como o stare decisis tem grande eficácia
para tanto.4
A previsibilidade, além de evitar surpresas, permite ter confiança nos direitos. Sabe-se,
dessa forma, que a opção por uma conduta não só não acarretará algo imprevisto, como
também se tem a garantia de que, diante de determinada situação, decorrerá um direito
que não poderá ser contestado e, assim, poderá ser plenamente exercido.
8. Racionalidade econômica
A racionalidade econômica tem íntima relação com a previsibilidade. Como visto no
início desse livro, a ascese protestante, nos termos weberianos, exigiu a calculabilidade
dos resultados das ações sociais, necessária para a estruturação racional de uma vida
orientada por valores religiosos. A calculabilidade ou a previsibilidade constituía garantia
de que as ações e condutas alcançariam os objetivos almejados pelo homem que tinha a
crença de que a comprovação da salvação dependia do modo de ser da vida
intramundana. A busca dos sinais da comprovação da eleição, que decorreriam dos atos
do cotidiano, especialmente do trabalho exercido com zelo e qualidade, teve forte
influência sobre o desenvolvimento do capitalismo e culminou na exigência de um direito
claro e previsível.
Assim, a previsibilidade sempre foi indispensável à vida dotada de racionalidade e
também para o desenvolvimento do capitalismo. Portanto, a variação das decisões
judiciais, ao significar falta de critérios para o empresário definir suas estratégias de ação
e de investimento, certamente conspira contra a economia.
A previsibilidade permite a definição das expectativas do empresário e, assim, colabora
para a otimização dos investimentos e para a racionalização dos gastos com estrutura e
matéria prima, viabilizando, ainda, a adequada remuneração dos trabalhadores. Os
investimentos, na falta de previsibilidade, são mais onerosos e menos eficientes, o que
desestimula o incremento dos negócios.5
Além disso, a racionalidade econômica requer a tutela da confiança. A confiança nos
atos do Poder Público é fundamental para o investimento econômico e o dispêndio de
energia em projetos importantes para o desenvolvimento do país. Atos de violação da
confiança, que se tornam inevitavelmente conhecidos pelos potenciais investidores,
obviamente desestimulam novas iniciativas. Por isso, quando um projeto econômico se
pauta num precedente, há necessidade de cautela em relação aos efeitos temporais da
eventual decisão que o revoga.
No caso em que empresas se fundam num precedente para estabelecer contratos ou
definir estratégias de investimentos, despesas etc., não há como entender que, diante da
revogação do precedente, os atos que com base nele foram praticados podem ser
fulminados. É preciso verificar se, à época da prática dos atos, havia "confiança
justificada" no precedente, ou se, pelo contrário, o precedente estava desgastado e, assim,
não poderia ter amparado a ação social. Se, no instante da prática dos atos, havia
confiança justificada no precedente, uma vez que a Corte Suprema não tinha sinalizado
para a perda da sua autoridade ou não havia clara crítica na academia quanto a sua
fragilidade, a invalidação de atos que nele se fundaram constitui uma "surpresa injusta",
inconcebível num sistema em que se tem consciência de que o precedente registra o
sentido do direito e orienta a sociedade sobre como proceder.
Lembre-se, por exemplo, que até agosto de 2004 era pacífico no STJ entendimento que
reconhecia o direito ao aproveitamento do crédito-prêmio do IPI, instituído pelo art. 1.º do
Dec.-lei 491/1969. O STJ, em julgamento realizado em junho de 2007, tratou de caso (EDiv
no REsp 738.689) em que se pedia o reconhecimento desse direito, mas, reafirmando a
decisão que tomara em agosto de 2004, não reconhecendo o direito, negou a possibilidade
de se dar efeitos não retroativos à decisão para resguardar o aproveitamento do crédito-
prêmio pelos titulares originários, desde que realizado até agosto de 2004. Não obstante,
voto vencido proferido nos embargos de divergência advertiu que "os contribuintes que
demandaram judicialmente [até agosto de 2004], e somente eles, tinham a expectativa de
um provimento judicial favorável. Utilizaram-se do crédito-prêmio num momento em que
o STJ mantinha um posicionamento sólido a seu favor. Este aproveitamento do benefício
implicou redução dos custos e preços praticados por essas empresas, em valor
correspondente ao montante do IPI mitigado, levando-as a orientar seus planos e
atividades com base nessa realidade. São estes atos dos contribuintes, de apropriação e
aproveitamento do crédito-prêmio antes da guinada jurisprudencial, que se
aperfeiçoaram sob a 'sombra da juridicidade' e, agora, merecem ser preservados".6
Essa é uma das primeiras manifestações judiciais de tutela da confiança depositada
pelo cidadão nas decisões das Cortes Supremas e, portanto, merece o seu devido
destaque.7 A tutela da confiança nos precedentes das Cortes Supremas é fundamental não
só para garantir a realização dos direitos, mas também para viabilizar a racionalidade dos
projetos de vida, inclusive dos econômicos.
9. Respeito ao direito e responsabilidade pessoal
A incerteza sobre a interpretação de um texto legal ou a respeito da solução de uma
questão de direito dilui o sentimento de responsabilidade pessoal. Ninguém se sente
responsável por uma conduta quando há dúvida acerca da sua ilicitude. Quando o próprioEstado, mediante os órgãos incumbidos de aplicar o direito, mostra-se inseguro e
contraditório, ora afirmando uma coisa ora declarando outra, torna-se impossível
desenvolver uma consciência social pautada no sentimento de responsabilidade ou no
respeito ao direito.
Uma vida pautada no direito, em que o sujeito se sente responsável por suas condutas,
pressupõe um direito identificável, que não deixe margem para dúvidas e, portanto, a
justificativas pessoais absolutórias. Decisões contraditórias destituem o direito de
autoridade, ou seja, negam ao direito a sua força intrínseca de estimular e evitar condutas
e, dessa forma, a sua capacidade de fazer com que os homens se sintam responsáveis. Não
há dúvida de que eventual sanção, quando aplicada sem qualquer compromisso com a
unidade do direito, soa mais como arbítrio do que como responsabilização, mas a
circunstância mais grave, quando se tem em conta a responsabilidade enquanto ética de
comportamento, é a de que ninguém pode orientar a sua vida com base num direito que
não pode ser identificado ou é aplicado de modo contraditório pelos tribunais.
É interessante lembrar que, conforme demonstrou Weber,8 a ascese protestante deu
origem a um modo de vida em que os atos do cotidiano, particularmente os ligados ao
exercício do trabalho, deveriam conter um conteúdo que dignificasse a Deus.
Especialmente os calvinistas, crentes na doutrina da predestinação do homem, sentiam-se
constrangidos a realizar avaliações introspectivas para verificar se realmente estavam se
comportando como eleitos. Essa cobrança do homem pelo próprio homem a partir de
conteúdos bíblicos, deu origem a uma responsabilidade pessoal dotada de enorme peso,
em que as figuras de acusador, defensor e juiz estavam investidas numa só pessoa. A ética
protestante, além de ter feito do trabalho um dever religioso, teve grande acento sobre a
responsabilidade pessoal, de modo a ser possível confundir comportamento protestante
com comportamento pautado por uma quase que insuportável responsabilidade pessoal.9
Alguém perguntaria o que isso tem a ver com um comportamento pautado no direito. É
realmente necessário deixar claro que uma vida pautada no direito obviamente está longe
do comportamento do homem que vive de modo a não ser alcançado pelo direito. Esse
último, ao invés de dar valor a uma vida baseada no direito, está unicamente interessado
em usufruir da vida de modo a não ser surpreendido pelo direito. O calvinista, é certo,
tinha medo de não ser salvo, mas vivia de acordo com os preceitos da Bíblia para,
convencendo-se a si mesmo - e a mais ninguém -, sentir-se digno diante de Deus. O homem
que resolve ter uma vida pautada no direito não está preocupado em não sofrer sanções,
mas deseja ter uma vida de acordo com o direito por um imperativo de ordem moral e
pessoal. Tem um modo de vida que, para ser digna a ele mesmo, só pode estar em
consonância com as regras estatais que regulam a vida em sociedade.
Sucede que uma vida conforme o direito e, por consequência, permeada pela
responsabilidade, só é viável num Estado que resguarda a coerência da ordem jurídica. A
multiplicidade de decisões diferentes para casos iguais inviabiliza a postura de respeito ao
direito, com o que perde força ou desaparece a responsabilidade sobre o sujeito.
Mesmo quando se pensa nas vantagens de um comportamento que observa o direito
por temor da sanção, fica claro que, quanto mais diversas são as decisões acerca de uma
questão de direito, menor é a carga de pressão psicológica sobre o sujeito. Aqui não mais
importa se o homem pode ter um comportamento eticamente orientado, mas apenas se o
direito tem capacidade para inibir condutas e, assim, autoridade para se fazer respeitado.
Não há dúvida de que o direito perde autoridade na proporção direta da sua
indeterminação. A fluidez do sentido do direito conspira contra a sua autoridade, podendo
destituí-lo de força para a regulação social. O direito, enquanto ameaça, é tanto menos
efetivo quanto mais abre oportunidade para o sujeito pensa-lo como não incidente. Nesse
sentido, é claro, falece autoridade ao direito para evitar o desvirtuamento do
comportamento social. Note-se, aliás, que, mesmo que o sujeito possa se sentir
constrangido por um dos sentidos que os tribunais outorgam ao direito, ainda assim é
possível que ele prefira não observá-lo para correr o risco quanto à sua eventual
aplicação.
Portanto, tanto para se ter uma vida pautada no direito, quanto para o direito ter força
para regulá-la, é fundamental a unidade do direito e, dessa forma, que as Cortes Supremas
funcionem como Cortes de Precedentes. A individualização do direito, indispensável a sua
autoridade, contribui para o desenvolvimento da responsabilidade pessoal, embora de
maneiras distintas, em qualquer desses casos.
FOOTNOTES
1
.  Teresa Arruda Alvim Wambier, Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil
law e common law, RePro, n. 172; José Rogério Cruz e Tucci, Precedente judicial como fonte de
direito, São Paulo: Ed. RT, 2004.
2
.  Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios, 3. ed. cit., p. 121-127.
3
.  "Se la codificazione fosse essenziale per la certezza come prevedibilità, quest'ultima non
potrebbe realizzarsi in ordinamenti basati sul diritto consuetudinario, o giudiziario, o comunque
non basati sul diritto legale. Ordinamenti di questo tipo sono sempre esistiti, e non sempre hanno
corrisposto a fasi primitive di organizzazione sociale: i due macroscopici esempi del diritto
romano e del common law ne fanno fede. A questo si aggiunga che lo stare decisis può essere
considerato (e lo è stato) addiritura un sistema particolarmente efficace per realizzare la
certezza" (Massimo Corsale, Certezza del diritto e crisi di legittimità, Milano: Giuffrè, 1979, p. 36).
4
.  O célebre artigo de Arthur Goodhart, de 1934, apresentou a ideia de que a certeza jurídica seria
a mais importante causa para a instituição do stare decisis ou para o estabelecimento de um
sistema de precedentes vinculantes (Arthur L. Goodhart, Precedent in English and Continental
law, Law Quaterly Review, vol. 50, p. 40, 1934).
5
.  "The cost savings associated with a system of stare decisis extend beyond those incurred in
litigation. Increased certainty not only discourages litigation; it also enables more efficient
planning in reliance on precedent. Again, compare the effects of the current system of stare
decisis, which establishes some barriers to self-reversal by the Supreme Court, to a more freely
discretionary regime. The current system reduces the degree of upheaval in the Court's body of
precedent, thus enabling 'the political branches and the people' more efficiently to 'plan against
the background of known rules'. A more discretionary system, by comparison, would make
planning and reliance more costly and less efficient" (Thomas R. Lee, Stare decisis in economic
perspective: an economic analysis of the Supreme Court's doctrine of precedent, North Carolina
Law Review, n. 78, p. 652, 2000). Ver Louis Kaplow, An economic analysis of legal transitions,
Harvard Law Review, n. 99, p. 509-617, 1986.
6
.  STJ, 1.ª Seção, EDiv no REsp 738.689, DJ 22.10.2007; voto vencido do Min. Herman Benjamin.
7
.  "É evidente que a razão de ser da limitação dos efeitos retroativos, tratando-se de decisão de
inconstitucionalidade, não é a mesma que está à base da limitação dos efeitos retroativos da
decisão revogatória de precedente - ainda que de natureza constitucional. Aqui não são
preservadas as situações que derivam de lei inconstitucional, mas aquelas que decorrem de
precedente. A confiança justificada resguarda os efeitos de precedente; o princípio da nulidade
dos atos inconstitucionais exclui os efeitos da lei, que excepcionalmente podem ser preservados
em face da 'segurança jurídica' ou de outro princípio constitucional sob a forma de 'excepcional
© destaedição [2016]
interesse social'. A Corte que define o sentido do direito, gerando confiança justificada, não pode
se eximir da sua responsabilidade perante as diversas situações criadas a partir da observância
dos precedentes, mas isso, como é pouco mais do que evidente, nada tem a ver com a
preocupação que impõe a limitação dos efeitos retroativos da decisão de inconstitucionalidade"
(Luiz Guilherme Marinoni, O STJ enquanto Corte de precedentes cit., p. 263).
8
.  Max Weber, A ética protestante e o 'espírito' do capitalismo, cit. Ver o capítulo I do presente
livro.
9
.  A fundamental proposition from which the Puritan proceeded was the doctrine that man was a
free moral agent with power to choose what he would do and a responsibility coincident with
that power. He put the individual and individual judgement in the first place" (Roscoe Pound,
Puritanism and the common law, American Law Review, n. 45, 1911, p. 819).
2018 - 05 - 08 
A ética dos precedentes - Ed. 2016
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