DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PONTO 08

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PONTO 08
Tutela jurídica e tutela jurisdicional, tutela processual e tutela satisfativa, tutela inicial e tutela final; tutelas de urgência: conceito, espécies, extensão, profundidade; antecipação dos efeitos da tutela: natureza, conceito, características e limites; tutela cautelar: natureza e conceito; distinção em relação à antecipação de tutela; poder geral de cautela; cautelares inominadas, pressupostos, espécies, procedimento cautelar; cautelares nominadas (arresto, seqüestro, caução, busca e apreensão, exibição, produção antecipada de provas, protestos, notificações e interpelações, atentado), detalhes, procedimento.
Texto original elaborado para o VII concurso do TRF5 (em preto);
Acréscimos efetuados por Ivana Mafra Marinho em janeiro/2007 para o VIII concurso do TRF5 (em azul);
Acréscimos/modificações efetuados por Fábio Henrique Rodrigues de Moraes Fiorenza em janeiro/2008 para o IX concurso do TRF5.
Acréscimos efetuados na cor azul por Marcelo Pires Soares em outubro/2010 para o XIII Concurso do TRF1.
1. TUTELA JURÍDICA E TUTELA JURISDICIONAL, TUTELA PROCESSUAL E TUTELA SATISFATIVA, TUTELA INICIAL E TUTELA FINAL 
TUTELA JURÍDICA: “a proteção que o estado confere ao homem para consecução de situações consideradas eticamente desejáveis segundo os valores vigentes na sociedade – seja em relação aos bens, seja em relação aos outros membros do convívio” (Dinamarco).
Ou, ainda: a PROTEÇÃO a DIREITOS proporcionada pelo Estado em DOIS PLANOS: mediante a definição de NORMAS disciplinadoras da convivência social e através das atividades dedicadas a assegurar a EFETIVIDADE de tais normas. Tal proteção abrange, destarte, tanto o sistema normativo abstrato, como os meios de concretização dos direitos materiais assegurados naquele.�
Como a atividade jurisdicional do Estado constitui um desses meios pelos quais se concretiza a atuação do direito material abstratamente fixado nas normas do ordenamento jurídico, constata-se a existência no âmbito da tutela jurídica de uma “TUTELA JURISDICIONAL” ao lado de uma “TUTELA MATERIAL”, sendo esta proporcionada por aquela através do processo jurisdicional, quando devidamente provocada a intervenção do Judiciário.�
Nos casos em que tal amparo objetivo não é respeitado por outrem, no caso concreto, surge o direito à tutela jurisdicional.
Tutela jurisdicional: “a tutela jurisdicional é uma MODALIDADE de tutela jurídica, ou seja, uma das formas pelas quais o Estado assegura proteção a quem seja titular de um DIREITO SUBJETIVO ou outra POSIÇÃO JURÍDICA de vantagem. Assim sendo, só tem direito à tutela jurisdicional (como de resto, à tutela jurídica) aquele que seja titular de uma posição jurídica de vantagem”. Continua o Autor definindo a tutela jurisdicional “como o amparo que, por obra dos juízes, o Estado ministra a quem tem razão num processo” ou como “tutela efetiva de direitos ou de situações pelo processo. Constitui visão do Direito Processual que põe em relevo o resultado do processo como fator de garantia do direito material. A técnica processual a serviço de seu resultado”.
TUTELA JURISDICIONAL E TUTELA JURISDICIONAL DE DIREITOS: “A tutela jurisdicional consiste na predisposição a todos de um processo justo, adequado e efetivo, com todos os meios necessários à obtenção do melhor resultado possível para a situação levada a juízo. É a resposta da jurisdição ao direito de participação em juízo das partes. A tutela jurisdicional pode ou não conduzir à tutela jurisdicional do direito do demandante, o que só ocorre com a prolação da decisão de procedência e seu eventual cumprimento. Todavia, de modo nenhum se pode pensar que só há tutela jurisdicional com uma decisão de procedência ao demandante: a decisão de IMPROCEDÊNCIA viabiliza igualmente tutela jurisdicional, mas já aí TUTELA JURISDICIONAL CERTIFICADORA NEGATIVA. Tutela jurisdicional e tutela jurisdicional do direito são dois conceitos que não se confundem” [MARINONI].
“A jurisdição promove a tutela jurisdicional do direito no plano do direito material, alçando mão para tanto do processo” [MARINONI]
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL: atividade estatal de solucionar o litígio apresentado pelas partes. O direito à prestação jurisdicional se insere no conceito de direito de ação em sentido amplo�. Tanto o vencedor quanto o vencido tem direito à prestação jurisdicional, pois a composição do conflito se dirige a ambos.
	
Neste ponto, a prestação jurisdicional se diferencia da tutela jurisdicional, pois, enquanto toda parte processual faz jus à prestação jurisdicional, a tutela jurisdicional é proporcionada apenas ao litigante cujo direito substantivo foi reconhecido pelo magistrado como merecedor da proteção do Estado-juiz. Atentar para a nomenclatura adotada por MARINONI que foi exposta acima.
TUTELA PROCESSUAL: é a tutela CAUTELAR, que se limita a ASSEGURAR a EFETIVIDADE de um provimento destinado a outro tipo de tutela jurisdicional.
TUTELA SATISFATIVA: no dizer de Alexandre Freitas Câmara, entende-se a que permite a atuação prática do direito material, tais como as de conhecimento e de execução. Wambier, Almeida e Talamini, contudo, observam que, relativamente à tutela jurisdicional, o vocábulo satisfatividade comporta vários sentidos: um deles é conceder ao autor liminarmente o que se concederia ao final (exposto por Câmara); outro diz respeito à irreversibilidade da medida concedida no plano empírico; o último diz respeito à prescindibilidade da ação principal ou de outra decisão, posterior, que confirme ou infirme a medida concedida.
Quanto à tutela inicial e tutela final, é certo que dita classificação diz respeito apenas ao momento em que assegurada no processo.
2. TUTELAS DE URGÊNCIA: CONCEITO, ESPÉCIES, EXTENSÃO, PROFUNDIDADE
TUTELAS DE URGÊNCIA: têm por objeto mitigar os EFEITOS DO TEMPO no processo, evitar que a ação do tempo cause à parte titular do direito material – ou que o aparente ter – prejuízo irreversível. São fundadas no periculum in mora.
As tutelas de urgência visam a consagrar o direito de acesso à justiça, entendido desde um ponto de vista material, como direito à tutela jurisdicional adequada ao direito material pretendido.
Espécies: as medidas cautelares e a tutela antecipada, adiante examinadas.
Segundo Câmara, “a cognição deve ser examinada em dois planos, o horizontal (da extensão ou amplitude) e o vertical (da profundidade)”.
EXTENSÃO (plano horizontal): diz respeito à amplitude das questões que podem ser examinadas (quais as questões serão examinadas); a cognição aqui pode ser:
PLENA: quando todos os componentes do trinômio são apreciados. O trinômio corresponde às condições da ação, pressupostos processuais e mérito, segundo a doutrina tradicional; ou questões preliminares, questões prejudiciais e mérito da causa (objeto do processo), segundo Câmara;
LIMITADA: quando ocorre alguma restrição na amplitude da cognição. As ações possessórias são exemplos de ações com cognição limitada, pois nelas não se pode (em regra) examinar a existência de domínio.
PROFUNDIDADE (plano vertical): diz respeito ao modo como as questões serão conhecidas pelo juiz; a cognição aqui pode ser:
EXAURIENTE: a decisão é proferida com base em um JUÍZO DE CERTEZA. Na verdade, segundo Câmara, todo juízo de certeza é, em verdade, um juízo de verossimilhança, pois o juiz, ao decidir a lide, busca o grau de convencimento suficiente para se alcançar uma certeza jurídica, não uma certeza psicológica.
Como é baseada num juízo de certeza, a cognição exauriente permite a prolação de uma decisão capaz de alcançar a COISA JULGADA.
SUMÁRIA: baseada num JUÍZO DE PROBABILIDADE. Aqui, o provimento a ser proferido deve afirmar, apenas e tão-somente, que é provável a existência do direito. Exige a existência de alguma produção probatória (insuficiente para produzir um juízo de certeza, mas o bastante para produzir um juízo de probabilidade).
Porque baseada num juízo deprobabilidade, tal provimento não poderá jamais ser alcançado pela imutabilidade da coisa julgada.
São exemplos: as medidas cautelares e a tutela antecipatória.
SUPERFICIAL OU RAREFEITA: baseada num JUÍZO de POSSIBILIDADE ou de VEROSSIMILHANÇA. Segundo Câmara, “é aqui, na cognição superficial, e não na cognição sumária, que haverá verdadeiro juízo de verossimilhança”, não obstante a indevida utilização do termo no caput do art. 273, CPC.
É um juízo que não é feito sobre os fatos, mas sobre as afirmações. Dá-se, portanto, antes de se iniciar o procedimento probatório.
Exemplo: decisões LIMINARES em processo CAUTELAR.
DIDIER: “A cognição (no plano vertical ou de profundidade) poderá ser, portanto, exauriente ou sumária, conforme seja completo (profundo) ou não o exame. Somente as decisões fundadas em cognição exauriente podem estabilizar-se com a coisa julgada. Daí poder afirmar-se que a cognição exauriente é a cognição das decisões definitivas.”
Quando se fala em TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA, a diversidade NÃO reside na NATUREZA DA TUTELA, mas, na qualidade de seus efeitos.
Com a crise do Direito Processual Civil, surgiram as discussões sobre o acesso à justiça, a efetividade do processo e o processo civil de resultados. Surge então a necessidade de adoção de técnicas adequadas à obtenção de tutelas jurisdicionais diferenciadas, que levam em conta:
a efetividade do resultado desejado pela parte e 
os instrumentos para tanto necessários.
Entre as diversas técnicas pautadas na sumariedade da cognição, destacam-se a do julgamento antecipado, a dos títulos executivos de formação extrajudicial, a da antecipação na formação do título executivo judicial, com a supressão de toda a fase de conhecimento tendente à obtenção de sentença condenatória ou de um comando estatal com eficácia executiva equivalente e, sem dúvida alguma, a do processo monitório, pela qual o juízo de oportunidade da instauração do processo de cognição plena é deixado à parte em cujo interesse o contraditório é predisposto.
No Direito Brasileiro, encontram-se CASOS ESPECÍFICOS de SUMARIZAÇÃO DA COGNIÇÃO, quer mediante a TÉCNICA DE LIMITAR A MATÉRIA SUSCETÍVEL DE EXAME PELO JUIZ, quer pela EXCLUSÃO DA ADMISSIBILIDADE DE CERTOS MEIOS DE PROVA.
A relativização do binômio direito-processo nos tem demonstrado que a nova compreensão dos direitos, novos ou não, não mais se compadece à vala rasa da cognição exauriente e plenária, que quase sempre chega tarde demais na visão dos jurisdicionados. Hoje, a cada dia mais transparece a opção do sistema, atento aos ecos da sociedade, pela CELERIDADE em DETRIMENTO da CERTEZA.
TUTELAS DE URGÊNCIA, TUTELAS SUMÁRIAS OU TUTELAS INTERINAIS
	TUTELA DE URGÊNCIA
	TUTELA PREVENTIVA
	Sempre quando houver perigo
	É um gênero da tutela de urgência
	
	Qualquer tipo de tutela que se pede antes da lesão
A tutela de URGÊNCIA é a EXPRESSÃO GENÉRICA que abrange as espécies: TUTELA ANTECIPADA e TUTELA CAUTELAR. As duas servem à mesma finalidade: COMBATER O PERIGO, mas são técnicas diversas, ou seja, são meios diferentes para se atingir uma mesma finalidade, por isso é que se parecem tanto e há tanta confusão sobre elas. As duas têm finalidade de proteger as partes contra os MALES DO TEMPO.
São tutelas de urgência por que se baseiam em PERICULUM IN MORA. Mas há algumas tutelas antecipadas (por abuso de defesa) que não se baseiam em periculum in mora, não sendo propriamente uma tutela de urgência. Esse último caso é de tutela de evidência.
São TUTELAS SUMÁRIAS porque nelas se faz uma cognição sumária. Cognição é o complexo de atividades realizadas pelo juiz para aferir se o agente tem direito ao que foi pedido. O inverso da cognição sumária é a cognição exauriente, ou seja, é o conhecimento exarado depois da prática de todos os atos processuais. Na tutela antecipada, há somente a necessidade de verificação da verossimilhança. Na tutela cautelar e no procedimento monitório o juiz também se limita a uma cognição sumária. Há alguns casos (pedido incontroverso) em que a tutela antecipada não será baseada em cognição sumária.
São TUTELAS INTERINAIS porque são tutelas provisórias e interinas, já que podem ser modificadas.
3. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. NATUREZA, CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E LIMITES.
A tutela antecipada NÃO SURGIU no Direito Processual Civil brasileiro somente com a REFORMA DE 1994, JÁ EXISTIA especificamente para determinados casos. EXEMPLOS: liminar das AÇÕES POSSESSÓRIAS; os ALIMENTOS PROVISÓRIOS; a liminar da ação de busca e apreensão. Ou seja, já existia para alguns procedimentos especiais.
A reforma de 1994 somente ESTENDEU a possibilidade de tutela antecipada para todos os processos e procedimentos, ou seja, a nova redação do artigo 273, CPC, estabeleceu uma TUTELA ANTECIPADA ATÍPICA (mecanismo do procedimento ordinário, cabível em qualquer direito). Já existiam tutelas antecipadas típicas. É o mesmo que ocorre com as cautelares: cautelares típicas e cautelares atípicas (decorrentes do poder geral de cautela).
Agora existe o PODER GERAL DE ANTECIPAÇÃO, que consiste na autorização para concessão de tutela antecipada para qualquer direito. Atualmente, o poder geral de antecipação é o poder genérico de dar qualquer antecipação de tutela. Esse poder geral está previsto nos artigos 273 (pagar quantia, ação declaratória, ação constitutiva) e no § 3º do artigo 461 (obrigações de fazer, de não-fazer e de dar coisa). Assim NÃO há demanda na qual não se possa pedir tutela antecipada. Esses dois dispositivos regulam o sistema de poder geral de antecipação, os dois dispositivos se comunicam e se ajudam.
Antes de 1994, o advogado preocupado com a tutela do direito de seu constituído ia a juízo com o nome de cautelar e pedia na verdade uma tutela antecipada. foi daí que surgiu o fenômeno forense da cautelar satisfativa, ou seja, é uma deformação do processo cautelar, que tem uma justificativa: não havia tutela antecipada genérica. Assim as partes deformavam o processo cautelar criando uma cautelar satisfativa. Com a reforma de 1994 NÃO faz mais sentido falar em cautela satisfativa.
3.1. REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA
REQUISITOS para a concessão da tutela antecipada são de duas ordens
OBRIGATÓRIOS ou GERAIS (sempre deverão ser observados):
REQUERIMENTO da parte
Prova INEQUÍVOCA (verossimilhança)
REVERSIBILIDADE
ALTERNATIVOS (pode ser qualquer um deles somado aos anteriores):
Perigo de dano
Defesa abusiva ou protelatória
Um ou mais pedidos acumulados incontroversos. Ex.: autor pede a condenação do réu em R$ 100,00, mas o réu concorda com R$ 30,00. Pode-se antecipar esse valor. Para uma parte da doutrina não seria antecipação de tutela, mas resolução parcial do mérito definitiva (teoria da decisão parcial). Por ser decisão parcial de mérito, faz coisa julgada. Dinamarco, em contrário, afirma que é antecipação de tutela que não exige os pressupostos da tutela antecipada.
Antecipação da tutela = todo a + b.I ou + b.II ou + b.III.
3.1.1. REQUISITOS OBRIGATÓRIOS OU GERAIS 
3.1.1.1. REQUERIMENTO DA PARTE
Não é possível a TA ex officio, sempre é necessário o requerimento.
OBS: Há poucos autores que admitem a TA concedida de ofício, pois seria um tipo de cautelar, que pode ser provida de ofício. “EXCEPCIONALMENTE, em casos graves e de evidente DISPARIDADE DE ARMAS entre as partes, contudo, à luz da razoabilidade, é possível antecipar a tutela DE OFÍCIO no processo civil brasileiro. O assistente simples pode requerer a antecipação de tutela em favor da parte assistida. O réu pode pleitear a antecipação de tutela nos caos em que propõe uma ação dúplice” [MARINONI].
Em princípio, quem vai requerer é o autor, mas também pode ser requerida pelo réu, quando ele promove reconvenção (requer como reconvinte) ou então na própria contestação quando se tratar de uma ação dúplice (na qual o réu pode fazer pedido na contestação  isto podedecorrer da lei, como é o caso das ações possessórias, do procedimento sumário e no juizado especial – pedido contraposto – ou pela própria natureza do direito material, em que a defesa do réu contém, implicitamente, um pedido, uma pretensão, como é o caso das ações declaratórias, ação renovatória de locação – em que a contestação pressupõe um contra-ataque, uma pretensão - ação de prestação de contas, ação demarcatória).
OBS: Há autores que defendem a possibilidade de o MP requerer a TA, mesmo atuando como fiscal da lei. Nesse sentido, Wambier e MARINONI. Para outros, o MP quando é custos legis em causas de incapaz pode requerer a TA. Contra em qualquer situação, Alexandre Freitas Câmara.
O requerimento pode ser feito de qualquer forma até oralmente.
3.1.1.2. PROVA INEQUÍVOCA E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES
“A chamada “prova inequívoca”, capaz de convencer o julgador da “verossimilhança” da alegação, apenas pode ser compreendida como a prova suficiente para o surgimento do verossímil, situação que tem apenas ligação com o fato de que o juiz tem, nesse caso, um juízo que é formado quando ainda não foi realizado plenamente o contraditório em primeiro grau de jurisdição. Os termos “prova inequívoca” e “verossimilhança” somente são pertinentes em alguns casos de tutela antecipatória fundada no inciso I do art. 273, do CPC, e não nas hipóteses de abuso do direito de defesa e naquelas em que o processo já está em segundo grau de jurisdição, em virtude de recurso interposto contra a sentença.” “Note-se, ainda, que a prova deve ser valorada, e até mesmo exigida de forma diferente, de conformidade com a espécie de tutela antecipatória requerida.” [MARINONI].
A prova inequívoca NÃO PRECISA necessariamente ser uma PROVA DOCUMENTAL. Pode ser uma produção antecipada de prova, EXEMPLO: perícia.
Parte MAJORITÁRIA da doutrina entende que a PROVA INEQUÍVOCA para a tutela antecipada exige CERTEZA MAIS PROFUNDA que o FUMUS BONI IURIS da cautelar�, já que aqui se antecipa o próprio direito material pleiteado. Alexandre Freitas Câmara entende que a prova inequívoca que leve à verossimilhança das alegações consiste no mesmo juízo de probabilidade exigido para a concessão de cautelar (fumus boni iuris).
A prova tem que existir, para impedir que o juiz decida sem prova alguma. A prova inequívoca é uma exigência para que o juiz se convença da verossimilhança, o juiz não pode ser convencer da verossimilhança sem a existência de prova inequívoca (PROVA DOS FATOS). Nas palavras de DIDIER, PROVA INEQUÍVOCA é a PROVA ROBUSTA, consistente, que conduza o magistrado a um JUÍZO DE PROBABILIDADE; não é prova irrefutável, senão conduziria a uma tutela satisfativa definitiva; é pura e simplesmente prova com boa dose de credibilidade.
Por vezes, há prova inequívoca (todos os fatos estão provados), mas não há verossimilhança (não há probabilidade de direito algum). De outro lado, nem sempre a verossimilhança advirá de prova, pois poderá se assentar em fatos incontroversos ou notórios, ou decorrentes de uma coisa julgada anterior.
A VEROSSIMILHANÇA É A PROBABILIDADE, é o juízo que magistrado faz sobre a probabilidade do direito. A verossimilhança demonstra que a TA é uma tutela de cognição sumária. Outrossim, “é imprescindível acrescentar que a verossimilhança refere-se não só a matéria de fato, como também à plausibilidade da subsunção dos fatos à norma invocada” (DIDIER).
3.1.1.3. REVERSIBILIDADE
A reversibilidade do provimento teoricamente é sempre cabível, o problema é prático, ou seja, trata-se da REVERSIBILIDADE dos EFEITOS DO PROVIMENTO.
Esse dispositivo é muito criticado, porque se isso for aplicado ao pé da letra, quase nenhuma tutela antecipada pelo ser concedida. EXEMPLO: TA concedida para realização de transplante.
É POSSÍVEL que a TA tenha EFEITOS IRREVERSÍVEIS, mas isso tem que ser visto à luz do principio da PROPORCIONALIDADE. Quando o risco da NÃO concessão da tutela for maior do que o risco da concessão, deve ser concedida a TA. É o que Dinamarco denomina de juízo do mal menor.
Quando a não antecipação dos efeitos da tutela também for irreversível (ex.: transfusão de sangue para salvar a vida), o juiz deverá decidir com base na proporcionalidade. A doutrina chama essa hipótese de irreversibilidade recíproca.
3.1.2. REQUISITOS FACULTATIVOS
3.1.2.1. PERIGO
É o velho perigo: é o perigo da demora. Trata-se do RISCO.
3.1.2.2. ABUSO DO DIREITO DE DEFESA ou MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO
NÃO É uma tutela de URGÊNCIA, mas de EVIDÊNCIA. É uma tutela antecipada com CARÁTER PUNITIVO, ou seja, o objetivo é punir o réu que se comportou de forma abusiva em sua defesa. 
Essa tutela antecipada NÃO pode ser liminar, é preciso que o réu primeiramente se defenda, já que o abuso não pode ser verificado antes mesmo que o réu se defenda.
Abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório são qualquer conduta do réu que se enquadre no artigo 17, CPC.
Concretização do direito fundamental ao processo sem dilações indevidas (art. 5º, inc. LXXVIII, CF).
3.1.2.3. PEDIDO INCONTROVERSO ou RESOLUÇÃO PARCIAL DO MÉRITO ou JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL – art. 273, §6º
§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
Há muitos doutrinadores (maior parte da doutrina DIDIER) que pensam que o § 6º não cuida de tutela antecipada, trata-se de um novo instituto que pode ser chamado de RESOLUÇÃO PARCIAL DO MÉRITO ou JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL.
O dispositivo cuida de uma DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO sobre PARTE DO MÉRITO DA CAUSA.
Ao invés de o juiz decidir sobre todo o mérito da causa, ele decide somente sobre parte dela. Isso é curioso, porque se trata de uma decisão de mérito que NÃO põe termo ao processo. É uma decisão interlocutória de mérito (porque faz coisa julgada material e submetida à execução definitiva e não provisória). É uma decisão que desafia o recurso de AGRAVO.
O legislador usa o nome de TUTELA ANTECIPADA. Mas não é uma decisão provisória, não falta nada para o juiz decidir aquilo que está incontroverso, tanto que alguns doutrinadores chamam o instituto de TUTELA ANTECIPADA PELA TUTELA INCONTROVERSA. DIDIER: isso não é tutela antecipada, não tem nada de provisoriedade na decisão, o juiz não precisa confirmar nada depois. Na TA, o juiz tem que confirmar a tutela antecipada.
CÂMARA entende que a decisão decorre de cognição exauriente e, portanto, fica sujeita à coisa julgada material, inobstante seja decisão interlocutória, impugnável pela via do agravo. LEONARDO CUNHA concorda, acrescentando tratar-se de novo caso de julgamento antecipado parcial da lide.
DINAMARCO: defende que é tutela antecipada que não precisa dos demais requisitos da tutela antecipada. Segundo este autor, a medida não deixa de ser provisória, eis que, inobstante seja improvável, pode o juiz, ao final, ao decidir sobre todos os pedidos cumulados, julgar improcedente a pretensão que fora objeto de antecipação (a presunção decorrente da incontrovérsia poderia enfraquecer ou ser desmentida na instrução dos demais pedidos cumulados.
Essa incontrovérsia NÃO é dos fatos, mas é uma incontrovérsia em relação ao PEDIDO, ou seja, sobre parte da demanda as partes NÃO se controvertem.
Para alguns autores, o dispositivo permite que o juiz vá além dele, podendo analisar o mérito MESMO SE NÃO HOUVER A INCONTROVÉRSIA PARCIAL. Para esses autores, a incontrovérsia parcial é apenas uma das hipóteses em que o juiz poderia decidir parte do mérito. Esses autores defendem a fragmentação do julgamento do mérito, sendo que o § 6º confirma essa fragmentação que pode ocorrer em outros casos. “Os frutos maduros podem ser colhidos independentemente dos frutos verdes”, seriam hipóteses nas quais o juiz pode julgar parte do mérito e não julgar outra. 
3.2. ANTECIPAÇÃO DE TUTELAS ESPECÍFICAS
Em se tratando de tutelaespecífica, obrigações de fazer ou não fazer, ou de entrega de coisa (arts. 461 e 461-A)  os REQUISITOS estão previstos no art. 461, § 3º. São eles:
FUMUS BONI IURIS – relevante fundamento da demanda.
PERICULUM IN MORA – justificado receio de ineficácia do provimento final.
Fumus boni iuris é a APARÊNCIA DO DIREITO, a plausibilidade da existência do verdadeiro direito, a verossimilhança.
O periculum in mora é o risco de um dano irreparável ou de difícil reparação. (mesmo que seja reparável, em momento posterior, monetariamente). O risco não precisa ser algo interno ao processo – pode ser algo externo (ex: pessoa tem idade avançada, ou câncer, ou o pleiteante é empresa que pode quebrar).
OBS: aplicação SUBSIDIÁRIA do art. 273, do CPC  porque não seria justo impedir-se que a pessoa possa receber a tutela antecipada em obrigação de fazer / não fazer ou entrega de coisa em casos que a TA poderia ser concedida em razão do abuso do direito ou manifesto caráter protelatório do réu.
OBS: tutela antecipada DEVE SER REQUERIDA  nos mesmos termos como previsto no art. 273.
OBS: SOUZA PRUDENTE (TESE): a tutela específica liminarmente antecipável é aplicável até mesmo, DE OFÍCIO, em MATÉRIA AMBIENTAL por imposição do comando constitucional da tutela cautelar do meio ambiente e da instrumentalidade dos parágrafos 4º, 5º e 6º, do aludido 461 do CPC.
OBS: fumus boni iuris é mais fácil de se demonstrar que a prova inequívoca de verossimilhança  apenas neste caso é que a aplicação isolada do 461 é mais vantajosa  nos demais casos, a aplicação do 273 engloba os casos para concessão de TA nos provimentos do 461.
3.3. EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA
A sua efetivação ocorrerá no mesmo processo em que a decisão for proferida, sem a necessidade de um processo de execução para isso. A efetivação (implementação) ocorrerá no mesmo processo e nos mesmos autos.
Há posicionamento doutrinário e jurisprudencial afirmando que o juiz pode conceder as medidas executivas de ofício, mas a TA em si somente pode ser feita por meio de requerimento.
O magistrado se vale (§ 3o. do artigo 273):
dos §§ 4o. e 5o. do artigo 461: que estabelecem um poder geral de efetivação, o que significa que o magistrado tem a sua disposição qualquer meio para a efetivação da TA.
das regras do artigo 475-O: que estabelece as regras da execução provisória.
No caso de ação condenatória, tem se entendido que a TA não vai exigir execução autônoma; se pedir este procedimento autônomo, poderá haver embargos, frustrando a efetivação da TA. Juiz deve dar a destinação que entender mais conveniente, conforme o caso. Observe-se que o §3º, art. 273, dispõe que “a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A”. Assim, não caberia, ante a natureza da tutela, execução provisória em processo autônomo, mas apenas medidas assemelhadas, nos próprios autos.
ART. 461, § 5º, DO CPC E POSSIBILIDADE DE PRISÃO CIVIL COMO MEDIDA COERCITIVA ATÍPICA
Controvérsia doutrinária.
Eduardo Talamini entende que a prisão NÃO PODE ser utilizada como medida coercitiva, em virtude da vedação constitucional contida no art. 5º, inciso LXVII. Entende que, quando o texto se refere à DÍVIDA, quer aludir ao inadimplemento de obrigações em geral. Seguem esta linha: Ovídio Batista, C.A. Alvaro de Oliveira, Humberto Theodoro Junior, José Miguel Garcia Medina.
Em contrapartida, há os que sustentam que o termo DÍVIDA é utilizado no aludido dispositivo constitucional no sentido restrito de PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, de modo que, nas demais hipóteses, estaria autorizada a prisão civil como meio de coerção processual. Neste sentido, Marinoni, Marcelo Lima Guerra, Donaldo Armelin, Sérgio Shimura etc.
Fredie Didier opta pela tese ampliativa, apenas com a ressalva de que, para ele, o termo dívida possui a acepção de obrigação de conteúdo patrimonial, não necessariamente de conteúdo pecuniário. Nestes termos, uma obrigação de fazer, não fazer, dar coisa distinta de dinheiro, todas de conteúdo patrimonial, não pode ser efetivada por prisão civil. A liberdade individual não pode ser encarar como valor absoluto, que não possa ceder espaço quando em conflito com outros direitos fundamentais de relevante importância (ex: direito ambiental; direitos da personalidade). 
Entre os que admitem a prisão civil, há um consenso de que esta só deve ser utilizada em último caso, quando não seja possível alcançar a tutela por outro meio menos gravoso.
3.4. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
DIDIER: a tutela antecipada contra a fazenda pública cabe em algumas hipóteses, porque contra o poder público não há somente ações para recebimento de quantia.
LEONARDO CUNHA�: é possível nas HIPÓTESES NÃO ALCANÇADAS pela Lei n.º 9.494/97. Não seria possível a princípio, contudo, na hipótese do art. 273, § 6º (incontrovérsia), tendo em vista que a FP não se sujeita aos efeitos da revelia nem se submete ao ônus da impugnação especificada dos fatos, ainda teria o autor provar os fatos correlatos. Nesse caso, apenas se admite se, além da incontrovérsia, todos os elementos de prova já estiverem nos autos.
3.4.1. NÃO É POSSÍVEL (posição MINORITÁRIA): a tutela antecipada contra a Fazenda Pública, com os seguintes argumentos:
Remessa necessária (artigo 475, CPC): se TA é antecipação dos efeitos práticos da sentença, então neste caso, em que os efeitos práticos da sentença dependem da remessa necessária, não poderia ser concedida contra a Fazenda Pública.
Precatório (art. 100 CF): à exceção dos créditos de natureza alimentícia, a execução deve ser feita na ordem cronológica de precatórios. TA não é sentença, mas antecipa os efeitos práticos da sentença, que só poderiam ser efetivados pelos precatórios.
3.4.2. É POSSÍVEL (posição MAJORITÁRIA): a tutela antecipada contra a Fazenda Pública, com os seguintes argumentos:
Remessa necessária (artigo 475, CPC): o dispositivo fala em sentença, e a remessa é só para sentença, não para decisão interlocutória (onde ocorre a concessão da TA), nem para acórdão.
Precatório: também diz respeito a sentença transitado em julgado, mas não decisão interlocutória. Além disso, nem toda TA é para pagamento de quantia em dinheiro. EXEMPLO: suspensão da exigibilidade do crédito tributário, para que o Poder Público forneça determinado remédio. VIDE INFO STF 549, 2ª Turma�
Lei 9.494/97: a lei disciplina esta matéria, TA contra a Fazenda Pública. Esta lei já foi objeto da cautelar em ADI 4, e o STF declarou a constitucionalidade. (ver acórdão no site).
Obs: os diplomas legais aos quais o art. 1º da Lei 9.494/97 fazia referência (Leis 4.348/64 e 5.021/66) foram revogados pela Lei 12.016/2009 (Nova Lei do Mandado de Segurança), a qual passou a disciplinar a matéria nos §§ 2º e 5º do art. 7º.
TA, então, é possível, mas sofre limitações:
	ANTECIPAÇÃO DA TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
	Quantia
	Fazer e não-fazer
	Dar coisa
	Declaratória e constitutiva
	Precatório 
	Não há qualquer restrição. 
É igual à tutela antecipada para os demais sujeitos. Não há nada de especial. 
Pode como pode para qualquer um.
	Ações possessórias
	Há regra expressa que permite: artigo 151, V, CTN
	Lei 9.494
	
	
	
	ADC 4
	
	Lei 2770/56
	
	Súmula 729
	
	
	
TUTELA ANTECIPADA DO ART. 461 E IMPOSIÇÃO DE ASTREINTES (§ 4º) CONTRA A FAZENDA PÚBLICA 
Para conferir efetividade ao comando judicial, cabe a fixação de multa, com esteio no parágrafo 4º do art. 461 do CPC, a ser exigida do agente público responsável (deve haver intimação pessoal e específica), além de se a exigir da própria pessoa jurídica de direito público. 
Neste sentido, STJ:
A cominação de astreintes prevista no art. 11 da Lei nº 7.347/85 pode ser direcionada não apenas ao ente estatal, mas também pessoalmente às autoridades ou aos agentes responsáveis pelo cumprimento das determinações judiciais.(REsp 1111562/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 18/09/2009)
Todavia, no caso dos autos, a prolação da decisão interlocutória que determinou a aplicação da multa não foi antecedida de qualquer ato processual tendente a chamar aos autos as referidas autoridades públicas, sucedendo-se apenas a expedição de mandados de intimação dirigidos a informar sobre o conteúdo do citado decisum. Assim, as autoridades foram surpreendidas pela cominação de astreintes e sequer tiveram a oportunidade de manifestarem-se sobre o pedido deduzido pelo Parquet Estadual, de sorte que se acabou por desrespeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa sob o aspecto material propriamente dito, daí porque deve ser afastada a multa. (EDcl no REsp 1111562/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 16/06/2010)
TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – Vedações legais:
Art. 7º, § 2º, da Lei n.º 12.016/2009 (Nova Lei do MS): “Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a COMPENSAÇÃO de créditos tributários, a ENTREGA de mercadorias e bens provenientes do EXTERIOR, a RECLASSIFICAÇÃO ou EQUIPARAÇÃO de servidores públicos e a CONCESSÃO de AUMENTO ou a EXTENSÃO de VANTAGENS ou pagamento de qualquer natureza”;
Art. 7º, § 5º, da Lei n.º 12.016/2009 (Nova Lei do MS): “As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil”;
§ 4° do art. 1° da Lei n° 5.021/66: “Não se concederá medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias”.
Art. 1º e §§, Lei nº 8.437/92: “Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. § 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurança, à competência originária de tribunal. § 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública. § 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação”.
Extensão de todas as normas anteriores às hipóteses de antecipação de tutela, art. 1º Lei nº 9.494/97: “Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º. e seu parágrafo único e 7º. da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º. e seu § 4º. da Lei nº 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1º., 3º. e 4º. da Lei nº. 8.437, de 30 de junho de 1992”.
art. 2º-B, Lei nº 9.494/97 (incluído pela MP 2.180-35/01): “A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado”.
ADC 4: a União propôs essa ADC para reconhecer a constitucionalidade da Lei 9494, a liminar foi concedida, dizendo que a restrição imposta pela lei é constitucional, ou seja, o STF repetiu o que disse na ADI 223-6. 
Em 2003, o STF editou a súmula 729, afirmando que a decisão na ADC-4 NÃO se aplica às causas previdenciárias.
CONCLUSÃO: as restrições que existem contra o poder público são as da Lei 9494, mas não se aplicam a questões previdenciárias.
CRÍTICA À LIMITAÇÃO DA CONCESSÃO DE LIMINARES
Cita-se o magistério de Marinoni, entre muitos outros:
“Efetivamente é por demais evidente que determinadas pretensões somente se compatibilizam com tutelas de urgência. E as liminares e as ações urgentes, para estes casos, são os instrumentos que concretizam o direito à adequada tutela jurisdicional. A restrição do uso da liminar, portanto, significa lesão evidente ao princípio da inafastabilidade.”
	TRF5: Gurgel de Faria ainda vê na limitação das liminares a ofensa ao princípio do juiz natural, conforme trecho de Marinoni, por ele citado. Vejamos:
“(...) se a norma preceitua que está proibida a concessão de liminar, ela está, em outras palavras, afirmando que jamais existirá necessidade de tutela urgente, ou seja, está valorando aquilo que deve ser objeto da cognição do magistrado. Desta forma arranha-se, realmente, ainda que de forma sutil, o princípio do juiz natural”.
	E conclui afirmando: “é digno de nota, ainda, que o Colendo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADIN 223-6-DF, Relator o Exmo. Sr. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, embora tenha negado o pedido de declaração de inconstitucionalidade da MP nº 173/90, que veio a ser convertida na Lei nº 8.076/90, deixou claro que o Juiz, no caso concreto, poderia julgar inconstitucional as restrições impostas à concessão da liminar, vindo a deferi-la”.
TUTELA ANTECIPADA PARA DAR COISA
É vedada a concessão de liminar possessória contra o poder público SEM a sua oitiva (artigo 928, parágrafo único, CPC).
A Lei 2.770/56 veda a concessão de tutela provisória para a liberação de mercadoria que foi apreendida provindo do exterior. Neste sentido, vide STJ:
3. Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) venha sinalizando pela necessidade de conferir interpretação conforme às normas que vedem genericamente a concessão de tutela antecipada, não existe pronunciamento específico acerca do art. 1º da Lei n. 2.770/56, que permanece vigente e, portanto, deve ser aplicada, sob pena de desrespeito à Súmula Vinculante n. 10.
4. Na espécie, trata-se de mercadorias provenientes do exterior apreendidas pelo Fisco em razão da suspeita de subfaturamento, com possível aplicação da pena de perdimento. Plenamente incidente, pois, o art. 1º da Lei n. 2.770/56. Precedentes.
5. O art. 273, § 2º, do CPC veda a concessão de tutela em situações nas quais haja perigo de irreversibilidade do provimento judicial. Frise-se que o desembaraço antecipado das mercadorias (kits de cartas de baralho), considerando ser possível a venda a varejo, pode impedir eventual cominação do perdimento.
6. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1184720/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 01/09/2010)
TUTELA ANTECIPADA DECLARATÓRIA OU CONSTITUTIVA
Expressamente o CTN permite a utilização da tutela antecipada contra o poder público para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, V, CTN).
O mesmo CTN traz uma regra que proíbe a medida liminar (qualquer uma), nos termos do artigo 170-A, CTN, que veda a concessão de liminar para a compensação tributária.
Súmula 212, STJ: A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar. 
 3.5. SUSPENSÃO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
NÃO É RECURSO, mas um MEIO DE IMPUGNAÇÃO requerido pelo MP ou pela pessoa jurídica prejudicada; vão requerer ao presidente do tribunal competente para julgar o recurso, se houver RISCO ou grave LESÃO à SAÚDE, ECONOMIA, SEGURANÇA ou ORDEM PÚBLICA. A suspensão vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito. Do despacho que conceder ou negar o pedido de suspensão caberá recurso de agravo no prazo de 05 dias. (Lei 8.437, art. 4º). Na NOVA DISCIPLINA DO MS, houve mudança nesse ponto, NÃO CABENDO MAIS AGRAVO do INDEFERIMENTO do pedido de suspensão, mas na verdade NOVO PEDIDO ao presidente do TRIBUNAL COMPETENTE para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário (art. 15, § 1º, da Lei 12.016/2009). Nesse sentido conferir o seguinte julgado AGRSL, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO HERCULANO DE MENEZES, TRF1 - CORTE ESPECIAL, 06/09/2010.
As liminares com objeto idêntico poderão ser englobadas pela suspensão de antecipação concedida.
3.6. REVOGAÇÃO DAANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Pode ser revogada pelo próprio juiz que concedeu. Pode revogar a TA mesmo que não surjam novos elementos, ou deve haver novas circunstâncias para que se autorize esta? Existem duas posições.
A primeira corrente entende o juiz só pode revogar se houver novos elementos. Há preclusão pro judicato: nenhum juiz decidirá novamente as questões já decidias – art. 471 CPC. 
A segunda (Wambier e MARINONI) entende que apenas se houver modificação da situação de fato subjacente ao processo é possível a revogação pelo juiz. Para ele, tecnicamente, a decisão anterior não é alterada, mas proferida nova decisão para nova situação de fato. Fora dessa hipótese, para este autor apenas seria possível a revogação pelo próprio juiz mediante juízo de retratação, no caso de ser oferecido recurso de agravo. MARINONI: As razões que permitem a revogação ou a modificação da tutela antecipada são as novas circunstâncias da causa, vale dizer, são as razões que não foram apresentadas no momento da sua concessão. Não é somente a alteração da situação de fato objeto do processo que permite a modificação ou a revogação da tutela, mas também o surgimento, derivado do desenvolvimento do contraditório, de outra evidência sobre a situação de fato.
Quando o juiz, na sentença, julga o pedido improcedente, após ter concedido a TA ao longo do processo de conhecimento  O juiz tem que revogar expressamente, ou a improcedência já impõe, lógica e tacitamente a revogação? Há DUAS POSIÇÕES:
1ª) o juiz, se quiser revogar, deve fazê-lo EXPRESSAMENTE, pois, se a APELAÇÃO é recebida no DUPLO EFEITO, suspende os efeitos da sentença, permanece a TA.
2ª) NÃO PRECISA REVOGAR expressamente, pois, se é improcedente a sentença, a IMPROCEDÊNCIA é INCOMPATÍVEL com a TA  autor que apelar, pode até buscar nova TA no tribunal. É essa a posição do STJ.
Nesse ponto, importa destacar a divergência de entendimento no caso de, negada a antecipação de tutela no 1º grau, mas antecipada esta pelo tribunal, em agravo de instrumento, continua a mesma vigorando após a prolação de sentença de IMPROCEDÊNCIA? Há corrente que defende que sim, já que a decisão do tribunal prevalece em face da decisão de 1º grau. A corrente contrária sustenta que não, eis que a sentença é exercício de cognição exauriente e, portanto, prevalece em relação à decisão liminar. Para esta 2ª corrente, o agravo perderia o objeto. O STJ vem adotando majoritariamente essa 2ª posição (REsp 857058 / PR e REsp 853349 / SP, ambos da 1ª Turma).
3.7. TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA E NO ÂMBITO RECURSAL
Desde que preenchido os requisitos, a TA pode ser pedida em qualquer momento, até mesmo em grau recursal.
# é possível TA na própria sentença? Sim, e tem sido comum esta prática  ver art. 520, VII CPC  o código prevê que a apelação é recebida apenas no efeito devolutivo quando a sentença confirmar os efeitos da TA  daí, o juiz concede para que a apelação seja recebida apenas no efeito devolutivo.
# E qual seria o recurso cabível?
1ª opção: Apelação  o que fazer para evitar os efeitos imediatos? Pelo art. 558, parágrafo único CPC, pode-se interpor a apelação e pedir o efeito suspensivo; Agravo de Intrumento  aplicável à apelação quando recebida apenas no efeito devolutivo.
Distribuição deve ser automática, mas, ainda assim, os autos do recurso, até passar pela admissibilidade pelo juiz a quo, cumprir o trajeto processual, e chegar até às mãos do relator para efeitos do 558, leva tempo, e aí já cumpriu a TA.
2ª opção: Apelar e distribuir no tribunal uma medida cautelar  esta medida é prevista na lei – art. 800, p.u.  interposto o recurso, a cautelar é dirigida ao tribunal  é o mesmo pedido do 558, mas com a roupagem de uma cautelar, o que pode obter melhor aceitação.
Tutela Antecipada no âmbito recursal:
 É possível  se o juiz, na primeira instância, pode, o tribunal que reforma a decisão dele também poderá. Inclusive, no que concerne ao agravo de instrumento, está expressamente prevista essa possibilidade no art. 527, III, CPC.
OBS: Há decisões do STF admitindo TA em embargos de declaração.
TUTELA ANTECIPADA NA AÇÃO DECLARATÓRIA, NA AÇÃO CONSTITUTIVA E NOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
Como se opera a antecipação de tutela na ação declaratória e na ação constitutiva:
O que se pode pedir é a ANTECIPAÇÃO dos EFEITOS DA DECLARAÇÃO e dos EFEITOS DA CONSTITUIÇÃO. Não se pode pedir a antecipação da declaração e nem da constituição. Não se pode pedir declaração provisória ou a constituição provisória, porque ambas pressupõem certeza. O que se pode pedir é a antecipação dos efeitos da constituição e da declaração e não requerer o reconhecimento da declaração ou da constituição. Na verdade, em qualquer situação o que se antecipa não é a tutela em si – senão desnecessário seria chegar-se ao termo final do processo – mas apenas os seus efeitos.
Sempre que se pedir a suspensão dos efeitos de um ato é sempre um pedido de TUTELA ANTECIPADA em ação declaratória ou em ação constitutiva.
Cabe em qualquer procedimento, inclusive nos procedimentos de jurisdição voluntária, no inventário (já que se pode pedir a antecipação dos efeitos da partilha).
OBS: Na ação declaratória incidental não é inviável a concessão de TA, mas a antecipação não seria da declaração, mas dos efeitos práticos decorrentes da declaração.
Segundo Marinoni, nos procedimentos especiais é cabível a tutela antecipada com base no art. 273, CPC, se não forem preenchidos os requisitos para a tutela antecipada específica do procedimento. Ex: tutela antecipada nas ações possessórias propostas após ano e dia. Ressalte-se que a tese NÃO É PACÍFICA, e há posições no sentido de que, não sendo preenchidos os requisitos para a antecipação de tutela do procedimento especial, não seria possível concedê-la com base no art. 273, CPC, eis que se tratariam de regras especiais.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, APELAÇÃO E EFEITOS
Marinoni, ao tratar dos efeitos da apelação da sentença que defere tutela antecipada, afirma que “a parcela da sentença que antecipa a tutela jurisdicional é recorrível mediante agravo de instrumento; a outra, mediante apelação, que deve ser recebida apenas no efeito devolutivo (art. 520, VII, CPC). Contudo, esse não é o entendimento prevalente. O Superior Tribunal de Justiça assevera que “o recurso cabível da decisão que antecipa os efeitos da tutela no bojo da sentença é a apelação, em homenagem ao princípio da UNIRRECORRIBILIDADE das decisões (REsp 791.515/GO, 2ª Turma, Rel. Eliana Calmon).
4. TUTELA CAUTELAR: NATUREZA E CONCEITO; DISTINÇÃO EM RELAÇÃO À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA; FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA: VISÃO ATUAL DO TEMA; PODER GERAL DE CAUTELA
4.1. NATUREZA E CONCEITO
É NÃO SATISFATIVA�, eis que APENAS permite a TUTELA JURISDICIONAL MEDIATA, ou seja, destina-se a permitir a futura realização do direito substancial;
Tem por fim GARANTIR a EFETIVIDADE de OUTRO PROCESSO, ao qual se liga necessariamente;
Protege a efetividade de um provimento jurisdicional a ser proferido em outro processo. Quando o tempo de duração do processo gerar uma situação de perigo para o próprio direito material, não será adequada a utilização do processo cautelar, mas sim do instituto da antecipação de tutela;
Calamandrei o caracterizou como sendo de uma INSTRUMENTALIDADE QUALIFICADA, ou de INSTRUMENTALIDADE AO QUADRADO ao afirmar que o processo cautelar é o instrumento de realização de outro processo, este, por seu turno, instrumento de atuação do direto substancial. É, portanto, o INSTRUMENTO DO INSTRUMENTO;
O processo cautelar pode ser preparatório ou incidental.
4.2. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO À ANTECIPAÇAO DE TUTELA
	TUTELA ANTECIPADA
	TUTELA CAUTELAR
	É uma tutela SATISFATIVA, assegura o direito satisfazendo-o, mesmo que parcialmente. Efetiva o direito perseguido, mesmo que provisoriamente.
	É uma tutela CONSERVATIVA. Ela conserva o mesmo estado inicial de COISAS, PESSOAS ou PROVAS, assegurandoo RESULTADO ÚTIL de outra tutela de conhecimento ou de execução.
	SATISFAZ PARA ASSEGURAR
	ASSEGURA PARA SATISFAZER
	Antecipa/adianta os EFEITOS PRÁTICOS da sentença de mérito. O que se concede ao autor liminarmente coincide, em termos práticos e no plano dos fatos (embora reversível e provisório), com o que está sendo pleiteado principaliter�.
	Não há coincidência entre o que foi decidido cautelarmente e o que é pleiteado afinal.
	Concedida por meio de uma liminar ou seja de uma decisão interlocutória na própria ação principal.
	Concedida em processo autônomo. 
	CRÍTICA: NÃO é o critério acima que distingue as duas tutelas, a diferença realmente está no primeiro item. Há casos de TUTELA ANTECIPADA que é concedida em processo autônomo e casos de cautelares que não são concedidos em processo autônomo.
ALIMENTOS PROVISIONAIS: tutela antecipada, todos os alimentos são satisfativos.
SEPARAÇÃO DE CORPOS: tutela antecipada.
AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO: Para BEDAQUE e Dinamarco é uma antecipação de tutela em um processo autônomo.
LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA: pode ter natureza jurídica de tutela antecipada ou de tutela cautelar, dependendo do requerimento que está sendo feito. EXEMPLO: uma empresa foi excluída da licitação, impetra o MS e pede uma liminar para voltar a participar da licitação até que se julgue o mérito (TUTELA ANTECIPADA), mas se pedir a suspensão do processo de licitação, paralisando a licitação (TUTELA CAUTELAR).
LIMINAR DA AÇÃO CAUTELAR: tem natureza jurídica antecipatória (em relação à própria tutela cautelar) e cautelar.
	Só pode ser concedida a requerimento da parte, eis que visa a resguardar precipuamente direito seu.
	Pode ser concedida de ofício, já que visa a garantir a efetividade do processo, da decisão a ser posteriormente proferida, e, consequentemente, da própria jurisdição.
	EXEMPLO: uma pessoa com 80 anos de idade promove uma ação de dissolução parcial de sociedade mercantil e quer receber os seus haveres. Pede uma tutela antecipada para receber mensalmente uma parcela dos valores que tenha a receber
	EXEMPLO: arresto. A deve a B e começa a se desfazer de seus bens, o arresto será ajuizado para manter o estado de coisas.
	A tutela é antecipada, a decisão é que é antecipatória
	
A satisfatividade está relacionada com o conteúdo da decisão.
	SATISFATIVIDADE
	DEFINITIVIDADE
	REVERSIBILIDADE
	É atributo da tutela antecipada
	É contraponto da provisoriedade (possibilidade de revisão no mesmo processo porque fundada em cognição sumária, que não faz coisa julgada)
	É um problema prático (tanto a tutela antecipada quanto a cautelar podem ter efeitos irreversíveis)
	Está relacionada com o conteúdo da decisão, conferindo a satisfação do direito material
	Está relacionada com a ESTABILIDADE da decisão. A decisão definitiva é a decisão que se funda em cognição exauriente, podendo fazer coisa julgada.
	Está relacionada com os efeitos da decisão. A decisão irreversível impede a possibilidade de revisão dos seus efeitos. 
LIMINAR: é a decisão que é tomada no início do processo. A antecipação de tutela pode ou não ser liminar, ou seja, pode ou não ser concedida no início do processo. É possível a existência de liminar que seja cautelar. Liminar é apenas um atributo uma qualidade que significa o momento de produção no processo. Para Dinamarco, em posição isolada, é possível a antecipação dos efeitos da tutela pelo juiz de primeira instância mesmo após a prolação da sentença, mas antes da remessa dos autos ao tribunal.
MARINONI: Tutela cautelar e tutela antecipatória. A TUTELA CAUTELAR destina-se assegurar uma situação jurídica ou a efetividade da tutela do direito material. É caracterizada pela INSTRUMENTALIDADE e pela REFERIBILIDADE. A tutela cautelar é instrumento da tutela satisfativa, na medida em que objetiva garantir a sua frutosidade. Sempre se refere a uma tutela satisfativa do direito. A tutela antecipatória, de outra parte, é satisfativa do direito material, permitindo a sua realização – e não a sua segurança – mediante cognição sumária ou juízo de verossimilhança. A tutela antecipatória, de lado hipóteses excepcionais, tem a mesma substância de tutela final, com a única diferença de que é lastreada em verossimilhança. A TUTELA ANTECIPATÓRIA é a TUTELA FINAL fundada em COGNIÇÃO SUMÁRIA. A tutela antecipatória não é instrumento de outra tutela. Também não é referível a outra tutela. A tutela antecipatória satisfaz o demandante, dando-lhe o que almejou ao propor a demanda. O autor não quer outra tutela além daquela obtida antecipadamente, diversamente do que sucede quando pede tutela cautelar, sempre predestinada a dar efetividade a uma tutela jurisdicional do direito. 
MARINONI: Tutela cautelar e tutela inibitória. A tutela cautelar é instrumento de outra tutela, enquanto a TUTELA INIBITÓRIA é uma TUTELA AUTÔNOMA, também dita satisfativa. A tutela inibitória tem como pressuposto a ameaça da prática de ato contrário ao direito, podendo ser utilizada não apenas quando se teme uma primeira violação, mas também quando se teme a sua repetição ou mesmo a continuação da atividade ilícita. A demanda em que se postula a tutela inibitória (art. 461, CPC) é AÇÃO PRINCIPAL, bastante em si, ao passo que a tutela cautelar é vinculada a outra tutela (art. 806, CPC). Exemplo: tutela capaz de impedir a violação de direito da personalidade ou de propriedade intelectual.
MARINONI: Tutela cautelar e tutela de remoção de ilícito. A tutela de remoção do ilícito objetiva a eliminação dos efeitos concretos posteriores à prática de um ato ilícito, não se confundindo com a tutela de inibição do ilícito nem com a tutela contra a probabilidade de dano. Na ação que visa à obtenção de tutela de remoção do ilícito não se admite a discussão do dano, não devendo o juiz perguntar sobre probabilidade de dano para conceder a tutela jurisdicional. A tutela de remoção do ilícito é satisfativa, não se revestindo da instrumentalidade característica da tutela cautelar. Exemplo: No caso de exposição à venda de produto com composição proibida, por exemplo, basta, para se obter a tutela de remoção do ilícito (mediante a busca e apreensão), a demonstração da prática do ato contrário ao direito. 
OBSERVAÇÃO: MARINONI: Enquanto a probabilidade da prática de ato contrário ao direito é pressuposto da tutela inibitória, para a tutela de remoção basta a ocorrência da violação da norma, sendo desnecessário cogitar, em relação a ambas as tutelas, não apenas sobre a probabilidade e a ocorrência de dano, mas também a respeito de culpa, até porque a exigência dessa última se presta apenas a legitimar a imposição da sanção ressarcitória. A passagem do ato contrário ao direito ao fato danoso faz a ponte entre a tutela de remoção do ilícito e a tutela ressarcitória.
4.3. FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA: VISÃO ATUAL DO TEMA
Como são espécies do mesmo gênero, é natural que se crie para elas a fungibilidade. Assim, se a parte requer uma medida, mas o juiz entende que somente há requisitos para a outra o juiz pode conceder.
Essa fungibilidade começou a ocorrer na jurisprudência. Depois, em 2002, a possibilidade de fungibilidade foi incorporada ao CPC.
O § 7o do art. 273, permitiu que a tutela cautelar pudesse ser concedida dentro do processo de conhecimento. Ou seja, a tutela cautelar pode ser dada dentro de um processo de conhecimento. Isso é uma revolução.
Requerimento: não é necessário, o juiz poder aplicar de ofício a fungibilidade mesmo sem o requerimento.
EXISTÊNCIA DE DÚVIDA: alguns autores vêm defendendo que seria necessária a existência de dúvida, não sendo aplicada a tutela antecipada em caso de inexistência de dúvida objetiva. É a posição de WAMBIER, MARINONI, MITIDIERO ET AL. Para DIDIER, isso não faz sentido, o dispositivo não prevê esse requisito, a doutrina não pode vir para prejudicar e complicar um dispositivo voltado para a função social do direito.
CAUTELARES NOMINADAS:a fungibilidade ocorre em relação às cautelares nominadas? 
Há muita DIVERGÊNCIA NA DOUTRINA: uns aceitam e outros não (inexistência de dúvida da medida adequada, porque a própria lei diz qual é a figura, então ocorreria o risco grosseiro, ou seja, não haveria dúvida entre as medidas, assim, não se poderia permitir a fungibilidade diante da existência de cautelar nominada). 
RODRIGO CUNHA LIMA: o CPC não prevê limites, assim, há uma fungibilidade ampla, a tendência é admitir com mais força a fungibilidade em todos os campos processuais (fungibilidade de meios processuais); depois das reformas processuais, o CPC dispõe de vários meios processuais para obtenção de um resultado, o que decorre da instrumentalidade do processo.
FUNGIBILIDADE PARA OS DOIS LADOS (de MÃO DUPLA): tanto de tutela antecipada para cautelar, quanto o contrário. O texto estabelece a possibilidade FUNGIBILIDADE REGRESSIVA, porque parte do mais para o menos, ou seja, a antecipação de tutela para a tutela cautelar. A dúvida existe sobre a possibilidade de deferimento da FUNGIBILIDADE PROGRESSIVA, ou seja, sair da cautelar para a tutela antecipada. Será que o juiz pode aplicar a fungibilidade e conceder a tutela antecipada? DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA.
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (responsável pelo texto legal): afirma que NÃO É POSSÍVEL a fungibilidade de mão dupla.
CÂNDIDO DINAMARCO: defende a POSSIBILIDADE de fungibilidade de mão dupla. Da mesma forma, ALEXANDRE FREITAS CÂMARA.
DIDIER: é POSSÍVEL a fungibilidade progressiva desde que haja a MODIFICAÇÃO do PROCEDIMENTO. Se o rito era cautelar e é feito o pedido de tutela antecipada, o juiz deve modificar o procedimento para o procedimento ordinário, sob pena de prejuízo da defesa do réu.
ARRUDA ALVIM: é cabível somente se a fungibilidade for só uma questão de nomenclatura, vale nas duas vias, mas se não for só isso, ou seja, se a natureza da medida for diferente, não pode trocar. EXEMPLO: a sustação de protesto pode ser considerada TA ou cautelar, mas, no fundo, a medida é a mesma.
BEDAQUE: admite para os dois lados, mesmo que não seja apenas uma questão de nomenclatura.
MARINONI e MITIDIERO: admite para os dois lados, desde que preenchidos os pressupostos inerentes à concessão da tutela antecipatória.
No STJ, não existe manifestação expressa pela admissão ou não da fungibilidade progressiva.
4.4. PODER GERAL DE CAUTELA
Consagrado no art. 798�, CPC: é o poder atribuído ao juiz para conceder medidas CAUTELARES ATÍPICAS, como forma de proteger a efetividade do processo de situações de perigo contra as quais não haja cautelar típica adequada. É, portanto, exercido SUBSIDIARIAMENTE, apenas quando não haja medida cautelar típica adequada à proteção de que necessita a efetividade do processo;
Decorre da impossibilidade de se prever abstratamente todas as situações de perigo que podem ocorrer em concreto;
É corolário da garantia constitucional da tutela jurisdicional adequada.
Limites
Discute-se se a enumeração das medidas que podem ser deferidas no exercício do poder geral de cautela, previstas no art. 799�, CPC, é taxativa ou meramente exemplificativa. Para a doutrina amplamente dominante trata-se de elenco EXEMPLIFICATIVO, principalmente tendo em vista a garantia constitucional de prestação de tutela jurisdicional adequada (a lei não poderia, portanto, restringi-la);
Teoria minoritária (Freitas Câmara, Teresa Arruda Wambier) sustenta que outro limite consistiria em não ser o poder geral de cautela discricionário, mas apenas passível de ser exercido quando presentes os requisitos de concessão da medida atípica, e nos exatos termos do pedido formulado pelo demandante;
Theodoro Jr. e Freitas Câmara elencam, ainda, como limite ao poder geral de cautela a necessidade da medida. Mas a necessidade não é um dos elementos do interesse de agir (interesse-necessidade e interesse-adequação), uma das condições da ação?
Por fim, é limite ao poder geral de cautela do juiz a satisfatividade da medida, sob pena de se desvirtuar a natureza da tutela cautelar e se conceder, na verdade, tutela antecipada.
Há doutrinadores que defendem que, se não estão presentes os requisitos da medida cautelar nominada, o juiz não poderá concedê-la sob o pálio de medida cautelar inominada, sob pena de haver uma burla à norma.
Forma e momento de exercício
Só pode ser deferida quando houver um processo EM CURSO, em razão do princípio da demanda;
Não pode ser concedida pelo juiz de 1º grau após a publicação da sentença no processo principal. Nesse caso, é de competência do tribunal, desde que interposto recurso contra a sentença (art. 800, p. único, CPC);
Pode ser concedida em decisão interlocutória, de forma liminar, ou na sentença. No primeiro caso está sujeita a agravo; no segundo, à apelação;
Via de regra, é concedida em um processo cautelar, mas nada impede que seja concedida no bojo do próprio processo de conhecimento ou de execução, tais como as concedidas de ofício, ou outras cujo procedimento específico assim o prevê (ex: art. 1.001, CPC).
Medidas cautelares ex officio
Art. 797�, CPC: prevê a possibilidade de concessão de medida cautelar que não haja sido requerida;
Só podem ser concedidas incidentemente, sob pena de se violar a regra da inércia da jurisdição;
Podem ser concedidas independentemente da natureza do direito substancial, quer disponível, quer indisponível. Contra: Calmon de Passos, para quem, se o direito é disponível, a inércia da parte equivaleria a ato de disposição;
Para Freitas Câmara, deve ser concedida em casos excepcionais ou quando expressamente autorizado por lei. Caso tais requisitos fossem cumulativos ter-se-ia que entender que a referência a casos excepcionais era despicienda, já que apenas assim seriam considerados os expressamente previstos em lei.
5. CAUTELARES INOMINADAS, PRESSUPOSTOS, ESPÉCIES, PROCEDIMENTO CAUTELAR
5.1. AÇÃO CAUTELAR
Poder de pleitear ao Estado-juiz a prestação da tutela jurisdicional cautelar;
Condições da ação
Mesmas das demais espécies – legitimidade das partes, possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir. Alguns autores incluem também o fumus boni iuris e o periculum in mora como condições da ação cautelar, mas disso discorda ALEXANDRE FREITAS CÂMARA;
No caso concreto, podem não coincidir com as condições da ação principal, eis que são processos autônomos em que se pleiteiam providências diversas;
INTERESSE-ADEQUAÇÃO: DOUTRINA MAJORITÁRIA entende que, tendo o autor pleiteado uma medida cautelar inadequada a assegurar a efetividade do direito de que se diz titular (ex: arresto no lugar de seqüestro), poderia o juiz conceder outra, a adequada. Permitir-se-ia a DECISÃO EXTRA PETITA. É a posição de Humberto Theodoro Júnior. Alexandre Freitas Câmara e Calmon de Passos discordam, ante a falta de previsão legal;
Para Câmara também faltaria interesse de agir no caso de propositura de ação cautelar, em processo autônomo, em que se pleiteasse medida satisfativa. Ou no caso de ser oferecida demanda autônoma na qual fosse pleiteada medida cautelar nas hipóteses em que dita medida devesse ser requerida no bojo do próprio processo de conhecimento, tais como nos casos de mandado de segurança.
5.2. PROCESSO CAUTELAR
Pressupostos: são os mesmos dos demais processos: capacidade das partes, juízo investido de jurisdição e demanda regularmente formulada�;
A intervenção de terceiros é, em princípio, admitida. 
Segundo Câmara, quanto ao cabimento da ASSISTÊNCIA, não há maiores discussões. A NOMEAÇÃO À AUTORIA também é admitida, já que é perfeitamente possível, por exemplo, a propositura de demanda cautelar contra um detentor (art. 62, CPC) ou contra alguém que haja praticado dano em nome de outrem (art. 63, CPC). NÃO CABE OPOSIÇÃO, por sua vez, eis que esta tem como requisito a discussão sobre a titularidade de bem jurídico, incabível em sede cautelar.
Em relação à DENUNCIAÇÃO À LIDE e ao CHAMAMENTO AO PROCESSO, há DIVERGÊNCIAdoutrinária: Humberto Theodoro Jr. é contra a admissão por entender que exige, para ser admitida, um processo em que se regule definitivamente a relação jurídica de direito material. Outra corrente entende pela admissibilidade sob o fundamento de que no processo cautelar também há lide. Para Câmara, há pelo menos um caso em que devem ser admitida: na produção antecipada de provas, sob pena de a prova produzida não poder estender seus efeitos contra o denunciado/co-devedor no processo principal, por ofensa ao contraditório, eis que da sua produção não participaram. Para ele, então, o ideal seria permitir uma espécie de “ASSISTÊNCIA FORÇADA”, em que o denunciado/ co-devedor ao processo principal fosse trazido ao processo cautelar para atuar como assistente do denunciante/co-devedor. É nesse sentido o posicionamento do STJ, conforme acórdão a seguir transcrito:
Processo civil. Recurso especial. Ação cautelar. Produção antecipada de prova. Denunciação da lide. Assistência.
- Não cabe denunciação da lide em medida cautelar de produção antecipada de prova. Precedente.
- É admissível a intervenção de terceiro em ação cautelar de produção antecipada de prova, na forma de ASSISTÊNCIA PROVOCADA, pois visa garantir a efetividade do PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO, de modo a assegurar a EFICÁCIA DA PROVA PRODUZIDA perante aquele que será denunciado à lide, posteriormente, no processo principal.
- Recurso especial a que se conhece pelo dissídio e, no mérito, nega-se provimento.
(REsp 213.556/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20.08.2001, DJ 17.09.2001 p. 161)
5.3. MEDIDA CAUTELAR
É o provimento judicial capaz de assegurar a efetividade de uma futura atuação jurisdicional. Não confundir com a ação cautelar (direito à prestação jurisdicional de natureza cautelar) e com processo cautelar (instrumento de atuação da jurisdição de índole cautelar);
Via de regra, é apreciada em ação autônoma, preparatória ou incidental à principal, mas pode ser deferida no próprio processo de conhecimento com base no art. 273, §7º (se pleiteada através de simples petição como se se tratasse de antecipação de tutela - fungibilidade). Há casos, também, em que deve ser suscitada no processo de conhecimento, tais como no mandado de segurança.
Características:
a)	REVOGABILIDADE: decorrência natural do fato de se tratar de provimento de cognição sumária bem como de exigir o periculum in mora. Desaparecido o juízo de probabilidade, ou o perigo de inefetividade da tutela jurisdicional principal, poderá ser revogada a medida cautelar. Para Freitas Câmara e Galeno Lacerda, pode ser decretada de ofício pelo juiz (contra: Calmon de Passos, José Frederico Marques) e tanto nos mesmos autos do processo cautelar como, caso já extinto este, nos do processo principal (contra, no sentido da necessidade de se instaurar processo autônomo, instaurado em razão de uma “ação cautelar em sentido inverso”, Humberto Theododo Jr.);
b)	FUNGIBILIDADE: podem ser substituídas, DE OFÍCIO OU A REQUERIMENTO de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, toda vez que a garantia se revele adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente;
c)	INSTRUMENTALIDADE HIPOTÉTICA: é instrumento de garantia de um direito material hipotético, eis que fruto de cognição sumária. Concedida para a hipótese de que aquele que a pleiteia eventualmente tenha razão.
É no estudo desta característica que se insere a análise do que se tem denominado de referibilidade: toda medida cautelar se refere a uma situação substancial, que se quer proteger;
d)	TEMPORARIEDADE: para a maioria da doutrina (Humberto Theodoro Jr., Barbosa Moreira) não se trata de temporariedade, mas de PROVISORIEDADE. Freitas Câmara, Ovídio Baptista da Silva, no entanto, entendem inadequado o termo provisoriedade, eis que denota a idéia de provimento que dura provisoriamente, até que venha a ser substituído por outro definitivo. Preferem temporariedade, que remete a temporário, que tem duração limitada no tempo, ainda que não venha a ser substituído posteriormente por algo definitivo. Para estes últimos autores, a tutela jurisdicional é temporária, enquanto a tutela antecipada é provisória�;
e)	MODIFICABILIDADE: pode ser modificada a qualquer tempo em razão de modificação da situação de fato ou de direito. Justificada pelas mesmas razões da revogabilidade. Valem os mesmos comentários apostos ali, acrescido de que, para Galeno Lacerda depende de requerimento da parte se tiver sido concedida a seu requerimento e se não se tratar de interesses indisponíveis (a contrario sensu, independe de requerimento se houver sido concedida de ofício pelo juiz ou se tratar de interesses indisponíveis);
Eficácia no tempo
CESSA se a parte não intentar a ação principal no PRAZO DE 30 DIAS a contar da EFETIVAÇÃO da medida, se esta for deferida em procedimento preparatório. APENAS se aplica às CAUTELARES CONSTRITIVAS de direitos (entendimento amplamente majoritário);
Cessa, também, a eficácia da medida cautelar se ela NÃO FOR EFETIVADA no PRAZO DE 30 DIAS, se a demora for imputada ao demandante;
Perde, finalmente, a eficácia a medida cautelar se o juiz declarar EXTINTO O PROCESSO PRINCIPAL, com ou sem apreciação do mérito. Segundo Freitas Câmara, tal dispositivo apenas tem aplicação se o desfecho do processo principal for desfavorável ao demandante, sob pena de, por exemplo, se frustrar o cumprimento de sentença condenatória pela ineficácia do arresto deferido em cautelar a partir da prolação da sentença de condenação. Nesse caso, contudo, a demanda executiva teria que ser ajuizada no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, para evitar que medida constritiva do patrimônio do devedor produzisse efeitos sem que esteja pendente um processo satisfativo, por prazo superior ao previsto no art. 806, CPC (Freitas Câmara, com base em Marinoni);
Cessada a eficácia da medida cautelar, é vedada a repetição do pedido com base na mesma causa de pedir;
É de se destacar que a cessação da eficácia da medida cautelar liminar não implica necessariamente na extinção do processo cautelar em curso. Permite-se, inclusive, a prolação de sentença favorável, concedendo-se novamente a medida cautelar. Contra: Humberto Theodoro Jr. Esse entendimento está superado pela edição da súmula 482 do STJ. “A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar”.
Requisitos de concessão da tutela cautelar
Fumus boni iuris
Juízo de PROBABILIDADE;
Em razão desse juízo de COGNIÇÃO SUMÁRIA é que, de regra, a sentença proferida no processo cautelar não faz coisa julgada material.
Periculum in mora
Iminência, fundado receio, de dano IRREPARÁVEL ou de DIFÍCIL REPARAÇÃO;
Não é capaz de afetar o próprio direito material (se for, é caso de antecipação de tutela), mas apenas a efetividade do processo;
Fumus boni iuris e periculum in mora: condições da ação ou elementos do mérito da causa?
Discute-se se os requisitos de concessão da tutela cautelar seriam condição da ação cautelar ou elementos integrantes do mérito da causa (objeto do processo cautelar). Há várias teorias:
são “condições específicas da ação cautelar”, ao lado das tradicionalmente conhecidas;
são integrantes das condições da ação tradicionalmente conhecidas. Para José Frederico Marques, pertencem ao interesse de agir. Para Humberto Theodoro Jr., o fumus boni iuris pertenceria à possibilidade jurídica do pedido e o periculum in mora ao interesse de agir. Alexandre Freitas Câmara critica ambas as teorias – que têm em comum o fato de considerarem ambos os requisitos como condições da ação – porque acabariam por exigir que apenas tivessem direito de ação cautelar os titulares do direito material, ou ao menos os que parecessem titularizá-lo� (teoria concretista da ação);
O periculum in moraintegra o interesse de agir e o fumus boni iuris seria o próprio mérito do processo cautelar. É a posição, dentre outros, de Galeno Lacerda;
Tanto o periculum in mora quanto o fumus boni iuris integram o mérito do processo cautelar. É a posição de Ovídio Baptista da Silva, Sydney Sanches, Freitas Câmara, dentre outros. Isso porque a ausência de qualquer dos requisitos não impede o conhecimento da ação, mas apenas a concessão da medida cautelar.
Nesse ponto, destaque-se que o mérito da ação cautelar não se confunde com o da principal, eis que este é definido pelo objeto do processo, distinto para cada uma delas.
5.4. Procedimento cautelar comum
Além dos requisitos formais de toda petição inicial, a petição inicial do processo cautelar preparatório deve indicar a lide principal e seus fundamentos, assim entendidos como os elementos da demanda principal, cuja efetividade se pretende assegurar. Não basta, ressalte-se, a indicação do nome da ação que será ajuizada, mas é preciso identificá-la através dos seus elementos, tudo para que se possa examinar a adequação da medida cautelar pretendida;
Deve-se demonstrar na petição inicial, também, em que consiste o fumus boni iuris e o periculum in mora;
Na primeira análise, pode o juiz determinar seja sanado algum vício, indeferir a petição inicial, ou determinar a citação do demandado;
Estando em ordem o processo, será o demandado citado para CONTESTAR, no PRAZO DE 5 DIAS, contados da juntada aos autos do mandado de citação (ou do AR, se a citação se der pela via postal) ou da efetivação da medida cautelar, quando concedida inaudita altera parte ou após justificação prévia e desde que dela tome conhecimento o demandado, assim como que o mandado de intimação preencha todos os requisitos formais do mandado de citação;
Pode o juiz, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, conceder, liminarmente ou após justificação prévia, a medida cautelar pleiteada;
Audiência de justificação prévia: aquela na qual se ouve o demandante e se colhe provas por ele produzidas, sem a oitiva do demandado;
Pode o juiz, no caso de concessão liminar de cautelar inaudita altera parte, determinar que o demandante preste caução, real ou fidejussória. Trata-se da chamada CONTRACAUTELA;
Segundo entendimento doutrinário pacífico, inobstante o art. 802, CPC, fazer menção apenas à contestação, é cabível o oferecimento também de outro tipo de resposta, no caso, as exceções. A reconvenção, todavia, segundo entendimento dominante (Calmon de Passos tem posição contrária, mas isolada), não é admitida;
A falta de resposta acarreta a decretação da revelia do demandado, que produz os mesmos efeitos e ocorre nas mesmas situações que no processo de conhecimento (assim, não produz o efeito material se este não seria produzido na mesma situação no processo de conhecimento). Destaque-se que o efeito material da revelia no processo cautelar não tem o mesmo alcance do processo de cognição, pois apenas leva o juiz a um juízo de probabilidade, mas não a um juízo de certeza quanto à existência da posição jurídica de vantagem por ele afirmada;
A fase instrutória ocorre tal como no processo de conhecimento. Destaque-se, apenas, que descabe a demanda declaratória incidental, eis que no processo cautelar não se exerce cognição em profundidade suficiente para que se possa declarar, com força de coisa julgada material, a existência ou inexistência de qualquer relação jurídica, ainda que prejudicial. Da mesma forma, no procedimento cautelar não se realiza a audiência preliminar do art. 331, CPC;
A SENTENÇA se limita a afirmar a presença ou ausência do fumus boni iuris e do periculum in mora. Para parte da doutrina tem natureza mandamental. Alcança APENAS a COISA JULGADA FORMAL (portanto, transita em julgado), não a material (até mesmo ante a característica da revogabilidade inerente às medidas cautelares), EXCETO quando o juiz reconhecer ou afastar a PRESCRIÇÃO ou a DECADÊNCIA do direito substancial de que se diz titular (art. 810, CPC). Este dispositivo encerra EXCEÇÃO à regra da SUMARIEDADE da cognição judicial no processo cautelar, uma vez que abre a possibilidade de o juiz emitir pronunciamento fundado em JUÍZO DE CERTEZA, no que tange às questões atinentes à prescrição e decadência;
Efetiva-se nos próprios autos, por ordem do juiz, independentemente da fase do cumprimento de sentença;
A APELAÇÃO é recebida apenas no EFEITO DEVOLUTIVO (art. 520, IV, CPC), mas a ela pode excepcionalmente ser atribuído efeito suspensivo art. 558, CPC);
A efetivação da medida cautelar se faz por conta e risco do demandante, que responde pelos prejuízos causados, independentemente de dolo ou culpa, nos casos do art. 811, CPC. Dita espécie de responsabilidade processual civil não se confunde com o dever de reparar prejuízos decorrentes da litigância de má-fé, que, obviamente, é de índole subjetiva (pressupõe a má-fé). O prejuízo será apurado e ressarcido nos próprios autos.
6. CAUTELARES NOMINADAS (ARRESTO, SEQÜESTRO, CAUÇÃO, BUSCA E APREENSÃO, EXIBIÇÃO, PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS, PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES, ATENTADO), DETALHES, PROCEDIMENTO.
O CPC traz normas específicas para as cautelares nominadas, mas, na falta destas, aplicam-se as normas relativas ao processo cautelar comum.
6.1. ARRESTO
Conceito: medida cautelar de APREENSÃO DE BENS destinada a assegurar a EFETIVIDADE de um PROCESSO DE EXECUÇÃO por QUANTIA CERTA;
Dá-se quando houver fundado receio de diminuição patrimonial daquele que será executado de modo a não restar patrimônio suficiente para satisfazer a alegada dívida;
Difere do arresto previsto no art. 653�, CPC, eis que este não tem natureza cautelar, não tem como requisito o fumus boni iuris e o periculum in mora, e é medida provisória que ao final de converte em penhora. É uma “antecipação de penhora” ou uma “pré-penhora”;
Sendo medida cautelar de constrição de direitos, tem aplicação o art. 806, CPC (30 dias para o ajuizamento da ação principal);
Só podem ser arrestados bens passíveis de penhora.
6.1.1. Hipóteses de cabimento
As causae arresti estão previstas no art. 813�, CPC. São hipóteses em que o legislador presumiu o periculum in mora, mas a sua comprovação não está dispensada no caso concreto;
Segundo doutrina MAJORITÁRIA, trata-se de rol meramente EXEMPLIFICATIVO.
6.1.2. Pressupostos de concessão
Exige-se, nos termos do art. 814, CPC:
I - prova LITERAL da DÍVIDA LÍQUIDA e CERTA:
Nos termos do parágrafo único, “equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se”.
Dívida líquida e certa é aquela representada por título executivo; mas dito dispositivo é atenuado pelo parágrafo único, que equipara à dívida líquida e certa às obrigações de pagar quantia certa decorrentes de sentença, ainda que ilíquidas e não definitivas;
Não se exige a certeza da obrigação, inobstante a expressão ‘dívida líquida e certa’, vez que, tratando-se de medida cautelar, apenas exige-se a formação de juízo de probabilidade;
Para Freitas Câmara, o requisito exigido nesse inciso nada mais é do que o fumus boni iuris, que resta presumido se o demandante é titular de título executivo ou de sentença, ainda que ilíquida e não definitiva. Inobstante, seria possível a concessão de medida cautelar de arresto mesmo fora das hipóteses expressamente elencadas, desde que se demonstre o fumus boni iuris. Seria o caso, por exemplo, de título não executivo, mas hábil a lastrear o procedimento monitório.
II - prova DOCUMENTAL ou JUSTIFICAÇÃO de algum dos casos mencionados no artigo antecedente.
A norma deve ser entendida como a existência de periculum in mora, já que o rol do art. 813 é meramente exemplificativo. Deve, assim, haver prova que gere juízo de probabilidade sobre a