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Capítulo 1'1 
SERVIÇOS PÚBLICOS 
1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 
As disposições mais genéricas sobre serviços públicos existentes na Cons-
tituição de 1988 encontram-se no art. 175, que está inserido no Título VII, 
relativo à "Ordem Econômica e Financeira". É a seguinte a sua redação: 
Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente 
ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de 
licitação, a prestação de serviços públicos. 
Parágrafo único. A lei disporá sobre: 
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de 
serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua 
prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização 
e rescisão da concessão ou permissão; 
li - os direitos dos usuários; 
III - política tarifária; 
IV - a obrigação de manter serviço adequado. 
Do conteúdo desse artigo decorre que a titularidade dos serviços pú-
blicos é do poder público. E que este pode prestá-los ou diretamente ou 
por delegação - hipótese em que se diz indireta a prestação -, mediante 
concessão ou permissão. 
Desde logo, faz-se necessário averbar que, em outros dispositivos, a 
própria Constituição Federal prevê também a autorização como instrumento 
de delegação de serviços públicos (arts. 21, XI e XII, e 223). No entanto, 
7 48 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
a sua utilização deve ser excepcional; ordinariamente, é de se esperar que a 
delegação seja efetuada por meio de concessão e de permissão de serviços 
públicos. 
Outro aspecto importante a apontar é que, embora o art. 175 da Carta de 
1988 assevere categoricamente que a titularidade dos serviços públicos é do 
poder público, a verdade é que nem sempre uma atividade desempenhada 
pelo Estado como serviço público é subtraída à livre-iniciativa privada. 
Ora, não se pode olvidar que o citado dispositivo encontra-se topicamente 
inserido no Título VII da Constituição, que trata da "Ordem Econômica 
e Financeira". Logo, os serviços públicos a que o art. 175 se reporta são 
aqueles classificados como atividade econômica em sentido amplo, carac-
terizados pela possibilidade de serem explorados com intuito de lucro, sem 
perder a natureza de serviço público (é exatamente por essa razão que eles 
têm aptidão para serem prestados por particulares, mediante delegação). São 
exemplos os serviços públicos enumerados nos arts. 21, XI e XII, 25, § 2.0 , 
e 30, V, do Texto Magno. 
A titularidade desses serviços públicos submetidos ao art. 175 da 
Constituição Federal é exclusiva do Estado, isto é, os particulares não 
podem prestá-los por sua livre-iniciativa. Caso pretendam fazê-lo, deverão, 
obrigatoriamente, receber delegação do poder público, cujo instrumento será 
um contrato de concessão ou de permissão de serviço público, sempre 
precedido de licitação, ou, ainda, nas restritas hipóteses em que admitido, 
um ato administrativo de autorização de serviço público. 
A delegação nunca transfere a titularidade do serviço público, de sorte 
que o particular que a recebe assume a condição de mero executor daquela 
atividade. É essa a razão de se dizer que, nessa hipótese, ocorre prestação 
indireta do serviço público pelo Estado. Também por esse motivo, a presta-
ção do serviço público pelo particular delegatário está sujeita a um regime 
de direito público que enseja ampla interferência estatal, com previsão 
até mesmo de retomada compulsória pelo poder público (por exemplo, nos 
casos de caducidade e de encampação, que serão estudados em outro tópico). 
Sem prejuízo do exposto nos parágrafos precedentes, há atividades que 
devem ser prestadas pelo Estado como serviços públicos, porém, ao mesmo 
tempo, são abertas à livre-iniciativa, isto é, podem ser exercidas complemen-
tarmente pelo setor privado por direito próprio, sem estar submetidas ao 
regime de delegação, mas, tão somente, aos controles inerentes ao poder 
de polícia administrativa. Nessa peculiar situação encontram-se, caracteris-
ticamente, os direitos fundamentais sociais (CF, art. 6.0 ), especialmente as 
atividades tratadas no Título VIII da Constituição, relativo à "Ordem Social". 
Tais atividades, se exercidas por particulares, têm a natureza de serviço 
privado - e podem ser exploradas com ou sem intuito de lucro. Diferente-
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 749 
mente, quando é o Estado que as executa, serão sempre qualificadas como 
serviços públicos - prestados, portanto, sob regime jurídico de direito 
público, mas com duas relevantes distinções em comparação com aqueles a 
que alude o art. 175 da Carta Política, a saber: (a) o Estado - tanto a sua 
administração direta quanto a indireta- jamais poderá explorar essas atividades 
com intuito de lucro; e (b) não cabe cogitar a delegação de seu exercício a 
particulares (haja vista que estes desempenham as referidas atividades como 
serviços de natureza privada, sujeitos apenas a fiscalização e controle estatal 
pertinentes ao poder de polícia). 
É obrigatória a prestação efetiva pelo Estado desses serviços públicos 
que se enquadram como direitos constitucionais sociais. Entretanto, a titu-
laridade deles não é exclusiva do poder público. 
Vale repetir: a prestação desses serviços que representam direitos sociais 
descritos no Título VIII da Constituição é livre à iniciativa privada, isto 
é, particulares podem fazê-lo por direito próprio, sem qualquer delegação 
do poder público, na qualidade de prestadores de serviço privado (a gestão 
do serviço é da própria pessoa privada, ao passo que a gestão - direta ou 
indireta - dos serviços públicos é sempre do Estado). 
Note-se que, nessas hipóteses, não é correto falar em "prestação in-
direta" pelo Estado; tem-se, isso sim, prestação de um serviço privado por 
um particular, sob regime de direito privado. O exercício dessas atividades 
que configuram direitos sociais fundamentais por particulares sujeita-se ape-
nas aos controles estatais próprios do poder de polícia administrativa (são 
controles rigorosos, porque se trata de atividades que têm potencial de afetar 
muito intensamente o bem-estar da coletividade, mas, ainda assim, eles são 
bem menos abrangentes do que aqueles que o poder público exerce sobre 
os delegatários de serviços públicos). 
Os exemplos mais importantes de atividades enquadradas na situação 
que acabamos de descrever são a educação e a saúde. É significativo que 
o constituinte tenha tido o cuidado de explicitar que "a assistência à saúde é 
livre à iniciativa privada" (art. 199), "cabendo ao poder público dispor, nos 
termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle" (art. 197). 
E que, na mesma esteira, tenha se preocupado em expressamente averbar 
que "o ensino é livre à iniciativa privada", desde que atendidas as condições 
impostas pelo próprio texto constitucional e pelo poder público (art. 209). 
Resumindo todo o quadro aqui exposto, a regra gera~ decorrente do art. 
175 da Constituição Federal, é que as atividades enquadradas como serviços 
públicos sejam de titularidade exclusiva do Estado, restando afastada a 
livre-iniciativa; se esses serviços puderem ser prestados por particulares, 
forçosamente o serão mediante delegação (prestação indireta). Todavia, 
atividades pertinentes aos direitos fundamentais sociais, embora devam ser 
750 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
executadas efetivamente pelo Estado como serviço público, não são de sua 
titularidade exclusiva - e, por essa razão, não foram retiradas da esfera da 
livre-iniciativa, vale dizer, podem ser desempenhadas por particulares, sem 
que a elas se aplique o regime de delegação. Nessa hipótese, são classifi-
cadas como serviços privados e estão sujeitas, tão somente, a fiscalização 
e controle estatal inerentes ao poder de polícia. 
Abre-se um parêntese para esclarecer que os particularesque pretendam 
prestar um desses serviços privados que correspondam a direitos sociais 
fundamentais necessitam da anuência prévia do poder público. Geralmente, 
esta é materializada em um ato administrativo de autorização. Tal espécie de 
autorização, porém, representa exercício de poder de polícia, isto é, controle 
estatal incidente sobre uma atividade privada; ela não deve ser confundida 
com aquele outro ato administrativo de autorização que funciona como ins-
trumento de delegação de serviço público. 
Finalmente, ainda no âmbito destas noções introdutórias, cabe observar 
que a expressão "poder público" utilizada no caput do art. 175 da Carta 
Política deve ser lida como "administração pública", de modo a abranger 
não só os órgãos da administração direta de cada ente federado, mas tam-
bém todas as entidades integrantes das respectivas administrações indiretas. 
Por conseguinte, em face do texto constitucional, impõe-se enquadrar como 
prestação direta de serviço público tanto a promovida pela administração 
direta quanto a efetuada pela administração indireta. E, contrario sensu, 
será prestação indireta de serviço público tão somente aquela efetuada por 
particulares, mediante delegação. Esse tema será detalhado em outro tópico. 
Passemos à noção de serviço público e às tentativas de conceituá-lo. 
2. CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO 
Deve-se atentar, preliminarmente, para a circunstância de que a Cons-
tituição da República não conceitua serviço público; tampouco o fazem as 
leis no Brasil. É mister, dessarte, perquirir como a doutrina trata o problema 
da definição do objeto de nosso estudo. 
Certo é que não existe um conceito doutrinário consensual de "serviço 
público". O que há são escolas ou correntes teóricas que, segundo critérios 
variados, procuram indicar os elementos relevantes para a identificação ou 
a conceituação de uma atividade como "serviço público". 
De um modo geral, os principais administrativistas aludem aos assim 
designados critério subjetivo, critério material e critério formal como elemen-
tos úteis ou necessários à identificação ou definição dos serviços públicos. A 
adoção de um critério isoladamente, ou a combinação de critérios, conduz a 
uma gama bastante variada de definições. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 751 
Antes de analisarmos pormenorizadamente esses critérios, convém re-
gistrar que a expressão "serviço público" pode ser utilizada em um sentido 
subjetivo, quando se refere ao conjunto de órgãos e entidades que desempe-
nham atividade administrativa, ou em um sentido objetivo, quando se refere 
a uma determinada coleção de atividades. Cumpre, também, apontar a exis-
tência de definições amplas e definições restritas de serviço público, assim 
consideradas conforme o espectro de atividades que nelas se incluam. São 
esses os assuntos que veremos nos dois próximos tópicos, respectivamente. 
2.1. Serviço público em sentido subjetivo e em sentido objetivo 
Não é raro a expressão "serviço público" ser empregada em um sentido 
subjetivo (ou orgânico), simplesmente como sinônimo de "administração pú-
blica em sentido formal". Quando isso ocorre, a expressão "serviço público" 
não se refere a qualquer atividade específica, e sim ao conjunto de órgãos e 
entidades que desenvolvem atividades administrativas as mais variadas, ou 
seja, a todo o aparelhamento administrativo do Estado. 
Encontramos exemplos nítidos desse uso da expressão "serviço públi-
co" no próprio texto constitucional, como ocorre no art. 37, XIII, e no art. 
40, § 1.0 , III. A fim de ilustrar o afirmado, transcrevemos o primeiro dos 
dispositivos citados: 
XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer es-
pécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal 
do serviço público; 
Não utilizaremos a expressão "serviço público" em sentido subjetivo no 
presente capítulo. 
Em sentido objetivo (ou material) a expressão "serviço público" reporta 
a uma determinada atividade, ou a um conjunto de atividades. As atividades 
abrangidas pela expressão variarão conforme os critérios que cada autor, ou 
escola doutrinária, leve em consideração. De todo modo, o certo é que a ex-
pressão "serviço público" em sentido objetivo sempre se refere a atividades -
sejam quais forem -, e não aos órgãos, entidades ou pessoas que as realizem. 
Neste capítulo, somente empregamos a expressão "serviço público" em 
sentido objetivo, focando a atividade realizada, e não com o significado de 
"aparelho administrativo do Estado". 
2.2. Conceitos amplos e conceitos restritos de serviço público 
As definições amplas e restritas de serviço público que serão apresen-
tadas neste tópico são, segundo pensamos, definições utilizadas atualmente 
em nosso direito, algumas com maior frequência, outras mais raramente. 
752 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
Antes de passarmos a elas, julgamos oportuno registrar que a noção 
de serviço público, historicamente, teve sua elaboração iniciada na França 
e desenvolveu-se intensamente sob os auspícios da denominada "escola do 
serviço público", capitaneada por Léon Duguit. 
O principal objetivo dessa escola, conforme ensina o Prof. Celso Antonio 
Bandeira de Mello, era deslocar o centro de gravidade do estudo do direito 
administrativo da ideia de "poder estatal" para a de "serviço aos adminis-
trados". Mais tarde, a noção de serviço público foi utilizada, também, para 
delimitar as competências das duas jurisdições existentes na França (comum e 
administrativa, decorrente da adoção do sistema dual de jurisdição nesse país). 
Com o passar do tempo, entretanto, foram sendo incorporadas cada vez 
mais atividades ao conceito de serviço público proposto por essa corrente de 
pensamento, a tal ponto que, em certa época, eram enquadradas como serviço 
público todas as atividades que o Estado exercia, diretamente ou mediante 
delegação, sem exclusão sequer das atividades econômicas em sentido estrito 
exercidas pelo Estado sob regime jurídico Qe direito privado. Até mesmo 
algumas atividades privadas, exploradas por particulares sem delegação, eram 
tidas por serviços públicos. 
Os próprios franceses acabaram reconhecendo que um conceito dotado 
de contornos tão elastecidos é inteiramente inútil para qualquer efeito jurí-
dico, de sorte que a doutrina administrativista em geral passou a trabalhar 
definições menos abrangentes. 
Ainda hoje, no Brasil, é possível nos depararmos ocasionalmente com 
o emprego, em algum trabalho ou peça jurídica, de variações em tomo da 
acepção amplíssima de serviço público acima referida, sobretudo para abranger 
nessa expressão o exercício pelo Estado de atividade econômica em sentido 
estrito, sob regime de direito privado. Não a trataremos, todavia, como uma 
definição em vigor. 
Segundo pensamos, estas a seguir expostas são as definições de serviço 
público cujo uso podemos identificar, com razoável frequência, entre nossos 
administrativistas. 
Na mais ampla das acepções atuais, a expressão ''serviço público" é em-
pregada como sinônimo de "função pública" ou "atividade pública". Abrange, 
assim, o conjunto de todas as atividades que são exercidas sob regime jurídico 
de direito público: a atividade jurisdicional, a atividade legislativa, a atividade 
de governo (atividade política) e as atividades consideradas de administração 
pública em sentido material - inclusive a prestação de serviços públicos em 
sentido estrito realizada por intermédio de delegatários. 
A nosso ver, uma acepção tão ampla não tem significativa utilidade; fi-
zemos o registro, mormente, no intuito de alertar que, por vezes, a expressão 
Cap. 11 • SEF:VIÇOS PÚBLICOS 753 
"serviço público" é empregada nos textos legais e trabalhos jurídicos como 
sinônimo de "função pública" ou "abvidade pública". 
Uma acepção ampla mais frequer:.te é a que identifica "serviçopúblico" 
com "atividade de administração pública em sentido material". Alberga, 
portanto, a prestação de serviços públicos em sentido estrito - efetuada 
diretamente ou por meio de delegatários -, o exercício do poder de polícia, 
as atividades de fomento e a intervenção (não incluída a atuação do Estado 
como agente econômico em sentido estrito). 
Por outras palavras, nessa acepção ficam excluídas a atividade legislativa, 
a atividade jurisdicional e a atividade de governo (formulação de políticas 
públicas). Cumpre anotar que essa é a definição usualmente adotada quando 
os textos jurídicos, no âmbito do Cireito administrativo, fazem referência ao 
"princípio da continuidade dos serviços públicos". 
Os conceitos amplos têm sido cada vez menos utilizados pelos adminis-
trativistas em geral, quando propõerrc as suas definições de serviço público. 
Procuramos registrar que esses conceitos, quando utilizados hoje, o são, espe-
cialmente, na linguagem adotada incidentalmente em textos jurídicos, muitas 
vezes por uma questão de tradição. As definições efetivamente apresentadas 
pelos autores atuais para conceituar serviço público são definições restritas. 
Segundo pensamos, as mais importantes são as duas abaixo referidas. 
Um conceito restrito de seniços públicos perfilhado por importantes 
autores, como a Prof.3 Maria Sylvia Di Pietro, é o que abrange todas as 
prestações de utilidades ou comodidades materiais efetuadas diretamente 
à população, pela administração pública ou pelos delegatários de serviços 
pijblicos, e também as atividade~ internas ou atividades-meio da adminis-
tração (por vezes chamadas de "serviços administrativos"), voltadas apenas 
indiretamente aos interesses ou necessidades dos administrados. 
Por fim, a mais restrita das defini;ões - proposta pelo Prof. Celso Antônio 
Bandeira de Mello -, que adotamos nesta obra, considera serviço público 
unicamente a prestação direta à população, pela administração pública ou 
pelos de legatários de serviços públicos, de utilidades ou comodidades materiais 
voltadas à satisfação de suas necessidades ou meros interesses. 
2.3. Critérios propostos para identificação de uma atividade 
como serviço público 
No tópico precedente apresentamos conceitos amplos e conceitos restritos 
de serviço público. Na exposição que ali fizemos é possível perceber que o 
principal aspecto levado em conta para delimitar o alcance de uma deter-
minada definição foi a natureza das atividades nela albergadas. Todavia, um 
estudo mais aprofundado exige a análise de outros aspectos. 
754 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandn'no & Vicente Paulo 
Historicamente, a doutrina administrativista em geral, a partir da noção 
francesa de serviço público propugnada pela "escola do serviço público", 
apontava a necessidade de serem atendidos, cumulativar:nente, três critérios 
para que uma atividade fosse considerada serviço público, a saber: 
a) critério subjetivo ou orgânico: dá relevância ao prestador do serviço públi-
co; só considera serviço público aquele prestado diretamente pelos órgãos 
e entidades estatais, integrantes da administração pública; 
b) critério material: confere relevância à atividade, em si mesma considerada; 
segundo esse critério, as atividades de importância crucial para o grupo 
social, das quais depende a própric. existência deste, devem ser tidas por 
serviço público; as atividades que vjsam à satisfação de necessidades cole-
tivas fundamentais deveriam, portanto, ser prestadas como serviço público; 
c) critério formal: dá relevância ao regime jurídico sob o qual é desenvolvida 
a atividade; exige que os serviços públicos sejam prestados sob regime 
jurídico de direito público, portanto, orientados pelo princípio da supremíl-
cia do interesse público (que assegura prerrogativas especiais para a sua 
prestação) e pelo princípio da indi~ponibilidade do interesse público (que 
resulta em restrições não existentes no exercício de atividades privadas). 
Não é difícil perceber que, hoje, nenhum administrativista pode defen-
der a necessidade de serem atendidos simultaneamente os três critérios para 
que uma atividade seja considerada serviço público. Basta pensarmos nas 
modalidades de delegação de serviços públicos a particulares (desatendem 
ao critério subjetivo) ou lembrarmos que há serviços não essenciais, como 
as loterias, que são prestados pelo Estado sob regime jurídico de direito 
público (desatendem ao critério material). 1 Ainda, há serviços essenciais que 
podem ser prestados como serviço privado, ou seja, podem ser prestados por 
particulares sob regime jurídico de direito privado, a exemplo dos serviços 
privados de educação e de saúde. 
Portanto, atualmente, os administrativistas costumam utilizar para definir 
serviço público um dos critérios acima expostos, ou a combinação de dois 
deles, mas não exigem o atendimento aos três, conjuntamente, como ocorria 
na época em que era hegemônica a "esc3la do serviço público". 
2.3. 7. Essencialistas versus legalistas 
Ainda acerca dos critérios propostos para a identificação de uma atividade 
como serviço público merece referência a contraposição existente entre os 
denominados essencialistas e os assim chamados formalistas (ou legalistas). 
1 A Lei 12.869/2013 disciplina a exploração de sero~iços lotéricos sob o regime de permissão 
(contratos de permissão de serviços lotéri•::OS, precedidos de licitação). 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 755 
Os adeptos da escola essencialista defendem a utilização, unicamente, 
do critério material para definir uma atividade como serviço público. Mais 
do que isso, para eles, sempre que uma atividade possa ser considerada 
imprescindível à satisfação das necessidades existenciais básicas do grupo 
social, das demandas inafastáveis da coletividade, que digam com a sua 
própria sobrevivência, essa atividade deve obrigatoriamente ser considerada 
um serviço público, não importa quem a preste. 
Observe-se que os essencialistas jamais definem uma atividade como 
serviço público tomando por base o seu regime de prestação. Entretanto, 
como eles consideram que todas as atividades imprescindíveis à satisfação 
das necessidades primordiais da sociedade devem tidas por serviços públicos, 
entendem que o regime jurídico a que se sujeita a prestação dessas ativida-
des, não importa quem as execute, deve ser o mesmo, e deve possibilitar a 
obtenção do serviço por todos quantos o demandem. 
A corrente formalista entende que não é possível identificar um núcleo 
essencial irredutível, concernente à relevância social da atividade, que for-
çosamente acarretasse a sua classificação como serviço público. 
Entretanto, a situação dos autores intitulados formalistas ou legalistas 
apresenta uma peculiaridade: se eles propuserem a observância, exclusiva-
mente, do critério formal (isto é, do regime de prestação) para definir uma 
atividade como serviço público, todas as atividades estatais exercidas sob 
regime jurídico de direito público serão enquadradas como serviço público, 
resultando em um conceito demasiadamente amplo, que abrangerá a função 
jurisdicional, a função legislativa, o exercício do poder de polícia, a inter-
venção do Estado no domínio econômico como agente regulador etc. 
Conforme vimos anteriormente, teve defensores, deveras, em dada época, 
essa concepção amplíssima de serviço público. Atualmente, contudo, ela não 
costuma ser empregada, porque se reconhece sua reduzida utilidade, tal qual 
se dá com qualquer conceito de contornos excessivamente alargados (não é 
possível identificar princípios específicos a que se sujeite um dado conjunto 
cujos elementos sejam por demais heterogêneos). 
Por essa razão, a fim de obter uma definição restrita de serviço público, 
os administrativistas filiados à corrente formalista - majoritária na doutrina 
brasileira - conjugam atualmente o critérioformal de definição de serviço 
público com um elemento material, estabelecido como pressuposto. Vale dizer, 
eles estipulam um critério material como condição prévia para a verificação do 
enquadramento, ou não, da atividade como serviço público (em sentido estrito). 
Esse elemento material não diz respeito à eventual importância da 
atividade para a satisfação de necessidades vitais do grupo social, e sim, 
exclusivamente, à natureza da atividade: somente pode ser serviço público 
(em sentido estrito) uma prestação, um "fazer algo", de sorte que essa pres-
756 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
tação configure, em si mesma, uma utilidade ou comodidade material para 
a população em geral. 
Ficam excluídas, assim: 
a) a atividade jurisdicional, a atividade legislativa e a atividade de governo 
(atividade política); 
b) o fomento em geral (qualquer prestação cujo objeto seja "dar algo", em 
vez de um "fazer"); 
c) todas as atividades que impliquem imposição de sanções, condicionamentos, 
proibições ou quaisquer outras restrições (polícia administrativa e intervenção 
na propriedade privada, por exemplo); 
d) as obras públicas (porque, nestas, não é o "fazer algo", em si mesmo con-
siderado, que representa uma utilidade ou comodidade material oferecida à 
população; é o resultado desse "fazer", qual seja, a obra realizada, que constitui 
uma utilidade ou comodidade que pode ser fruída pelo grupo social). 
Portanto, no intuito de chegar a um conceito restrito de serviço público, 
os filiados à escola formalista fazem uso de um elemento de ordem material, 
isto é, concernente à natureza da atividade - deve ser ela uma prestação 
que configure, em si mesma, uma utilidade ou comodidade material para 
a população em geral. Uma vez atendido esse critério material, o enqua-
dramento, ou não, da atividade como serviço público é feito, aí sim, com 
base sornente no critério formal: a atividade será serviço público sempre 
que o ordenamento jurídico determine que ela seja prestada sob regime 
jurídico de direito público, sendo irrelevante verificar se ela é, ou não, 
imprescindível à satisfação de necessidades existenciais do grupo social. 
2.3.2. Atividades jurídicas do Estado versus atividades sociais do Estado 
Enquanto prevaleceu o modelo liberal clássico nos ordenamentos cons-
titucionais do mundo ocidental, teve utilidade para classificar as atividades 
estatais a vetusta dicotomia entre "atividades jurídicas do Estado" e "ativi-
dades sociais do Estado". 
Os autores antigos classificavam como "atividades jurídicas do Esta-
do" todas as atuações estatais baseadas no poder de império, manifestação 
da própria soberania. Nos primórdios do liberalismo, somente elas eram 
consideradas atividades estatais próprias. As assim chamadas ''atividades 
jurídicas" estatais - expressão ainda hoje utilizada - têm por escopo as-
segurar a manutenção da integridade do ordenamento jurídico, garantir a 
incolumidade pública e a paz social; em regra, consubstanciam manifestação 
do poder de coerção próprio e privativo do Estado. É exemplo a atividade 
de polícia administrativa. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 757 
A expressão "atividades sociais do Estado" era empregada, nessa época, 
para designar as demais atividades estatais: quaisquer atividades materiais 
desempenhadas pelo Estado, sem envolver exercício de poder de império. 
Tratava-se, em geral, de prestações administrativas eventuais, mediante as 
quais alguns serviços eram fornecidos aos particulares visando a aumentar 
o seu nível de conforto material. 
Em suma, as "atividades sociais do Estado" se identificavam com as 
atividades materiais que o poder público eventualmente exercia visando a 
proporcionar à população utilidades ou comodidades, sem lastro direto ou 
indireto no poder de império. Eram tidas por atividades estatais impróprias, 
no modelo liberal clássico. 
Não demanda grande esforço perceber que, no atual ordenamento consti-
tucional brasileiro - assim como no de todos os Estados democráticos sociais 
-, não se pode simplesmente dividir as atividades estatais entre "aquelas 
que traduzem exercício de poder de império" e "aquelas que não envolvem 
exercício de poder de império", a fim de tratar estas últimas como sinônimo 
de "serviço público" (em sentido estrito). 
Caso fosse adotado, hoje, tal critério, resultariam classificadas como 
"serviço público" todas as atividades materiais desempenhadas pelo Estado 
sem imposição de obrigações ou restrições aos administrados, o que impli-
caria enquadrar como "serviço público", por exemplo, a atuação do Estado 
no domínio econômico em sentido estrito, na qualidade de agente econômi-
co (cabe lembrar que essa hipótese de atuação estatal não era cogitada nos 
albores do liberalismo), ou, ainda exemplificando, a execução direta de uma 
obra de infraestrutura por determinado órgão da administração pública. 
Em síntese, é verdadeiro que as "atividades jurídicas do Estado" não 
configuram serviço público em sentido estrito. É também acertado afirmar 
que os serviços públicos em sentido estrito - que são atividade material -
classificam-se entre as "atividades sociais do Estado". Não é válido, porém, 
atualmente, enquadrar todas as atividades estatais de natureza material que 
tenham a finalidade direta ou indireta de aumentar o conforto da população 
e não envolvam exercício de poder de império - as "atividades sociais do 
Estado'' - como serviço público em sentido estrito. 
Antes de finalizarmos este tópico, vem a propósito abrir um parêntese para 
mencionarmos a situação muito peculiar dos serviços notariais e de registro 
(serventias extrajudiciais). Trata-se de competências públicas que são exercidas 
por particulares, mediante delegação, obtida com a aprovação em concurso 
público de provas e títulos. A atividade dos serviços notariais e de registro não 
se enquadra como serviço público em sentido estrito (atividade material), mas 
sim como "atividade jurídica" estatal. Afinal, embora sua atuação não implique 
coerção direta (uso de força), os serviços notariais e de registro praticam atos 
758 DIREITO ADMINISTRf>TIVO DESCOMPLICADO ·Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
indiscutivelmente fundados no poder de império do Estado - os quais, por essa 
razão, gozam da presunção de legitimidade própria dos atos administrativos. 
A esse respeito, é sobremaneira esclarecedora a emen.ta abaixo transcrita, 
de acórdão do Supremo Tribunal Federal (grifamos):2 
REGIME JURÍDICO DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE 
REGISTRO. 
I- Trata-se de atividades jurídicas que são próprias do Estado, 
porém exercidas por particulares mediante delegação. Exercidas 
ou traspassadas, mas não por conduto da concessão ou da 
permissão, normadas pelo caput do art. 175 da Constituição 
como instrumentos contratuais de privatização do exercício 
dessa atividade material (não jurídica) em que se constituem 
os serviços públicos. II - A delegação que lhes timbra a fim-
cionalidade não se traduz, por nenhuma forma, em cláusulas 
contratuais. III - A sua delegação somente pode recair sobre 
pessoa natural, e não sobre uma empresa ou pessoa mercantil, 
visto que de empresa ou pessoa mercantil é que versa a Magna 
Carta Federal em tema de concessão ou permissão de serviço 
público. IV - Para se tomar delegatária do Poder Público, tal 
pessoa natural há de ganhar habilitação em concurso pú-
blico de provas e títulos, e não por adjudicação em processo 
licitatório, regrado, este, pela ConstiUição como antecedente 
necessário do contrato de concessão ou de permissão para 
o desempenho de serviço público. V - Cuida-se ainda de 
atividades estatais cujo exercício privado jaz sob a exclusiva 
fiscalização do Poder Judiciário, e não sob órgão ou entidade 
do Poder Executivo, sabido que por órgão ou entidade do Poder 
Executivo é que se dá a imediatafiscalização das empresas con-
cessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Por órgãos 
do Poder Judiciário é que se marca a presença do Estado para 
conferir certeza e Iiquidez jurídica às relações inter-partes, com 
esta conhecida diferença: o modo usLal de atuação do Poder 
Judiciário se dá sob o signo da contenciosidade, enquanto o 
invariável modo de atuação das serventias extra-forenses não 
adentra essa delicada esfera da litigiosidade entre sujeitos de 
direito. VI - Enfim, as atividades notariais e de registro não 
se inscrevem no âmbito das remuneráveis por tarifa ou preço 
público, mas no círculo das que se pautam por uma tabela de 
emolumentos, jungidos estes a normas gerais que se editam por 
lei necessariamente federal. 
ADI 2.415/SP, rei. Min. Ayres Britto, 22.09.2011 (vale fazer a ressalva de que, diferente-
mente do afirmado na ementa em apreço, a Lei 8.987/1995, no inciso IV do seu art. 2.0 , 
prevê expressamente a possibilidade de o contrato de permissão de serviço público ser 
celebrado com pessoa natural, e não só com pessoa jurídica). 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 759 
2.4. Definições propostas pela doutrina pátria. Conceito adotado 
nesta obra 
Confonne afirmado alhures, nossa doutrina majoritariamente entende 
ser o critério formal o mais relevante, em regra, para a definição de serviço 
público, desde que observados certos pressupostos materiais concernentes à 
natureza da atividade que possa ser assim considerada. 
Pensamos que o critério formal é, efetivamente, aquele que nosso orde-
namento jurídico utiliza, no mais das vezes, para distinguir serviços públicos 
de serviços privados. 
Podemos afirmar que uma atividade exercida como serviço público 
sempre estará sujeita a regime jurídico de direito público; de outra parte, 
um serviço prestado sob regime jurídico de direito privado será, inva-
riavelmente, um serviço privado. Essas duas asserções são verdadeiras 
mesmo no caso das atividades em que predomina o critério subjetivo para 
a sua identificação como serviço público ou serviço privado, a exemplo dos 
serviços de educação e de saúde. 
Deve-se ter em conta que, no Brasil, a concepção essencialista não é 
adotada pelo ordenamento jurídico para o fim de classificar uma atividade 
como serviço público. Sendo assim, não interessa, para esse efeito, indagar 
se a atividade é ou não importante para a existência do grupo social, para 
a satisfação de suas necessidades fundamentais. Realmente, há atividades 
imprescindíveis, como a educação, que podem ser exploradas por particu-
lares como serviço privado e h~ serviços que sem dúvida alguma não são 
indispensáveis à satisfação de necessidades vitais da coletividade, a exemplo 
das loterias, que são prestados pelo Estado como serviço público. 3 Em suma, 
a importância da atividade, em si mesma, não permite afirmar, em nosso 
país, se um serviço é ou não público; não existem "serviços públicos por 
sua própria natureza", qual fora noção pertinente a uma sorte de "direito 
natural" ou "suprapositivo". 
Quem determina que uma atividade seja prestada sob regime de direito 
público é o próprio ordenamento jurídico. Podemos afirmar que são servi-
ços públicos todos aqueles que a própria Constituição atribui diretamente às 
pessoas políticas como competências a serem por elas exercidas, bem como 
outras prestações que, por mera imposição legal, devam ser realizadas sob 
regime jurídico de direito público. É importante frisar que não existe - nem 
é possível existir - uma lista taxativa de atividades que devam ser exercidas 
como serviços públicos. 
3 A Lei 12.869/2013 disciplina a exploração de serviços lotéricos sob o regime de permissão 
(contratos de permissão de serviços lotéricos, precedidos de licitação). 
760 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
Não obstante imperar razoável consenso sobre os pontos até aqui expostos, 
nossos principais administrativistas propõem definições bastante divergentes de 
serviço público, sobretudo no que toca ao espectro de atividades abrangidas. 
Apresentamos, abaixo, algumas definições consagradas, tecendo os breves 
comentários que julgarmos oportunos. 
Para Hely Lopes Meirelles, "serviço público é todo aquele prestado pela 
administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para 
satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples 
conveniências do Estado". 
A nosso ver, o conceito é demasiado amplo, porque não distingue as 
prestações que, em si mesmas, representam uma utilidade para a população, 
das prestações que, embora visem a assegurar o bem-estar geral, implicam 
imposição de sanções ou restrição a atividades dos particulares, isto é, a 
definição não permite diferençar serviço público em sentido estrito de po-
der de polícia. Também não exige que a atividade satisfaça diretamente 
algum interesse da população em geral, dessarte abrangendo, por exemplo, 
atividades internas da administração públiéa (os denominados "serviços 
administrativos"). 
Maria Sylvia Di Pietro define serviço público como "toda atividade ma-
terial que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio 
de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades 
coletivas; sob regime jurídico total ou parcialmente público". 
Percebe-se que a autora propõe uma definição restrita de serviço pú-
blico, mas ela não exige que a prestação estatal satisfaça diretamente uma 
necessidade coletiva, isto é, resultam enquadradas atividades internas da 
administração pública ("serviços administrativos"), bem como outras ativida-
des que possam beneficiar apenas indiretamente a sociedade. Também não 
é explicitado que a atividade, em si mesma, deve representar uma utilidade 
para a população, ou seja, a definição proposta não permite diferençar serviço 
público de realização de obra pública. 
Quanto ao aspecto material, por outro lado, a insigne autora menciona 
somente as "necessidades coletivas". Se o vocábulo "necessidades" for 
tomado em sua literalidade, não se enquadrarão nessa definição de serviço 
público aquelas atividades que visam a atender meros interesses secundários 
da coletividade, ou quaisquer atividades francamente dispensáveis, ainda que 
o ordenamento jurídico exija que elas sejam exercidas sob regime jurídico 
de direito público. 
Para José dos Santos Carvalho Filho, serviço público é "toda atividade 
prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito 
público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da 
coletividade". 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 761 
Conforme se constata, as duas primeiras observações que fizemos acerca 
da definição da Pror.a Maria Sylvia Di Pietro aplicam-se também aqui: não 
se exige que a prestação estatal satisfaça diretamente uma necessidade ou 
interesse da população e o enunciado não permite distinguir serviço público 
de realização de obra pública. 
Quando ao aspecto material, a definição é mais abrangente, considerando 
serviço público também atividades não essenciais à sociedade. 
Preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello que "serviço público é 
toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível 
diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe 
faça as vezes, sob um regime de Direito Público - portanto, consagrador 
de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais - instituído pelo 
Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no 
sistema normativo". 
Essa definição perfilha o mais restrito dos conceitos de serviço público, 
conforme analisamos anteriormente neste capítulo, em tópico específico. Só 
abrange as utilidades ou comodidades que sejam diretamente fruíveis pela 
população. Por outro lado, quanto ao aspecto material, é inteiramente aberta, 
valedizer, desde que seja uma prestação de utilidade ou comodidade material 
fruível diretamente pelos administrados, qualquer atividade poderá ser eleita 
pelo ordenamento jurídico para ser prestada como serviço público, portanto, 
sob regime jurídico de direito público. 
Adotamos esse mesmo conceito restrito de serviço público. A partir 
dele, propomos esta definição: serviço público é atividade administrativa 
concreta traduzida em prestações que diretamente representem, em si 
mesmas, utilidades ou comodidades materiais para a população em ge-
ral, executada sob regime jurídico de direito público pela administração 
pública ou, se for o caso, por particulares delegatários (concessionários 
e permissionários, ou, ainda, em restritas hipóteses, detentores de auto-
rização de serviço público). 
Com essa definição pretendemos limitar o conceito de serviço público 
a atividades administrativas e excluir dele o poder de polícia, as ativi-
dades de fomento, as intervenções estatais restritivas, as obras públicas, 
bem como as atividades internas e atividades-meio da administração, ou 
quaisquer outras atividades que apenas indiretamente atendam a interesses 
da população. 
Ademais, não fazemos alusão à importância da atividade para o grupo 
social, podendo a definição abranger necessidades vitais, meros interesses 
secundários e até atividades francamente dispensáveis, desde que, em qualquer 
caso, o ordenamento jurídico preveja a sua execução sob regime jurídico de 
direito público. 
762 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
Não afirmamos, tampouco, que a atividade deva estar sob titularidade 
exclusiva do poder público, haja vista que as prestações que concretizem 
direitos fundamentais sociais (art. 6.0 e Título VIII da Constituição), muito 
embora devam ser oferecidas à população pelo Estado como serviço público 
(trata-se de obrigação indeclinável), podem, complementarmente, ser efe-
tuadas por particulares como serviço privado. 
Acreditamos que a definição que propomos permite isolar e descrever um 
conjunto de princípios específicos que orientem a regulação e a prestação dos 
serviços públicos, assim como uma coleção de regras unifonnes aplicáveis 
a essa atividade. A nosso ver, esse deve ser o objetivo de uma definição 
que pretenda ter, juridicamente, alguma utilidade, embora, evidentemente, 
não se possa afirmar que ela seja "mais correta" ou "menos correta" do que 
qualquer outra. 
3. CLASSIFICAÇÕES 
Dada a grande diversidade de definições de serviço público propostas 
pela doutrina, é de esperar que muita discrepância haja, igualmente, entre as 
classificações apresentadas pelos diferentes autores. 
Classificações doutrinárias de um modo geral somente são úteis quando 
permitem identificar princípios aplicáveis uniformemente a determinadas ca-
tegorias ou espécies jurídicas. Devem, ademais, utilizar critérios congruentes 
e ser aceitas, ou mesmo adotadas, de forma homogênea, por uma expressiva 
parcela dos juristas, bem como pela jurisprudência. 
Das inúmeras classificações de serviços públicos propostas pelos ad-
ministrativistas, quase nenhuma atende aos requisitos acima apontados. Em 
nossa opinião, essas classificações quase sempre acarretam mais confusão do 
que auxiliam na sistematização da matéria, seja por empregarem expressões 
equívocas, seja por terem aceitação reduzida, seja por misturarem acepções 
amplas e restritas de serviço público, ou por utilizarem critérios heterogêneos 
na identificação de atividades que consideram serviço público, dentre muitas 
outras deficiências. 
Por essas razões, limitar-nos-emas a registrar algumas classificações que 
julgamos serem menos contraditórias, conquanto não livres de problemas. 
Reiteramos que consideramos essas classificações, no mais das vezes, des-
pidas de utilidade prática. 
a) serviços gerais e serviços individuais; 
A classificação que distingue os serviços públicos em gerais e individuais 
é a única, segundo pensamos, que possui relevância prática. Com efeito, essa 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 763 
classificação tem sido reiteradamente utilizada pelo Supremo Tribunal Fede-
ral para o fim de identificar serviços públicos que podem ser remunerados 
mediante a espécie tributária taxa. 
A Constituição de 1988, no art. 145, li, estatui que taxas podem ser ins-
tituídas para remunerar serviços públicos específicos e divisíveis. Em sentido 
contrário, é legítimo afirmar que serviços públicos gerais e indivisíveis não 
podem ser indicados pelo legislador como hipótese de incidência de taxas. 
Conforme a orientação do Supremo Tribunal Federal, serviços públicos 
gerais (uti universi) ou indivisíveis são aqueles prestados a toda coletividade, 
indistintamente, ou seja, seus usuários são indeterminados e indetermináveis. 
Não é possível ao poder público identificar, de forma individualizada, as 
pessoas beneficiadas por um serviço prestado uti universi. Não há, tampouco, 
meio de mensurar a utilização por parte de cada usuário. 
Exemplos de serviços gerais são o serviço de iluminação pública, o ser-
viço de varrição de ruas e praças, o serviço de conservação de logradouros 
públicos, entre outros. Caso se adote uma concepção ampla de serviço público, 
poderão ser designados ainda como serviços gerais ou indivisíveis o policia-
mento urbano, a garantia da segurança nacional, a defesa das fronteiras etc. 
Os serviços individuais, específicos ou singulares (uti singuli), ou, 
ainda, divisíveis, são prestados a beneficiários determinados. A administração 
pública sabe a quem presta o serviço e é capaz de mensurar a utilização 
por parte de cada um dos usuários, separadamente. Tais serviços podem ser 
remunerados mediante a cobrança de taxas (regime legal) ou de tarifas 
(regime contratual). · 
São exemplos os serviços de coleta domiciliar de lixo, de fornecimento 
domiciliar de água encanada, de gás canalizado, de energia elétrica, o serviço 
postal, os serviços telefônicos etc. 
b) serviços delegáveis e serviços indelegáveis; 
Segundo os autores que propõem essa classificação, são serviços públicos 
delegáveis aqueles que podem ser prestados pelo Estado - centralizadamente 
ou por meio das entidades integrantes da administração indireta - ou, alterna-
tivamente, ter a sua prestação delegada a particulares, mediante contratos de 
concessão ou permissão de serviço público (ou, ainda, se cabível, mediante 
ato administrativo de autorização de serviço público). 
Exemplos são os serviços de telefonia, de fornecimento de energia elé-
trica, de transporte coletivo rodoviário de passageiros etc. 
São serviços públicos indelegáveis aqueles que somente podem ser 
prestados pelo Estado, centralizadamente, ou pelas pessoas jurídicas de di-
reito público integrantes da administração indireta. São, portanto, serviços 
764 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
públicos cuja prestação exige exercício de poder de império. Os exemplos 
usualmente apontados são a garantia da defesa nacional, da segurança interna, 
a fiscalização de atividades etc. 
Conforme se constata, essa classificação utiliza uma concepção ampla 
de serviço público, porque abrange o exercício de poder de polícia, bem 
como outras atividades que não consubstanciam prestações que representem, 
em si mesmas, comodidades diretamente fruíveis pela coletividade. 
c) serviços administrativos, serviços sociais e serviços econômicos; 
A doutrina costuma chamar de serviços públicos administrativos as 
atividades internas da administração pública, as suas atividades-meio. São 
todas aquelas atividades que, embora não representem uma prestação dire-
tamente fruível pela população, beneficiam indiretamente a coletividade, 
porque são necessárias ao adequado funcionamento dos órgãos públicos e 
entidades administrativas. São, ademais, atividades preparatóriasque visam 
a assegurar a efetiva e eficiente prestação ~os serviços diretamente fruíveis 
pela população. 
São serviços públicos sociais todos os que correspondam a atividades 
pertinentes ao art. 6.0 e ao Título VIII da Constituição de 1988. Eles devem 
obrigatoriamente ser oferecidos à população pelo Estado, que os presta 
como serviços públicos, portanto, sob regime jurídico de direito público. 
São'exemplos os serviços de educação, saúde e assistência social prestados 
por órgãos e entidades integrantes da administração pública. 
Essas atividades de índole social não são de titularidade exclusiva do 
Estado, vale dizer, particulares também podem oferecê-las, complementar-
mente ao poder público, como serviços privados. É evidente que, quando 
prestados por particulares, tais serviços não se enquadram na classificação 
ora em estudo, pois ela versa sobre serviços públicos. 
São serviços públicos econômicos (também chamados serviços públicos 
comerciais ou industriais) as atividades a que se refere o art. 175 da Cons-
tituição, ou seja, serviços públicos que se enquadram como atividade econô-
mica em sentido amplo, que têm possibilidade - ao menos teórica - de ser 
explorados com intuito de lucro, segundo os princípios norteadores da atividade 
empresarial. Por opção do legislador constituinte (ou do legislador ordinário, 
dependendo do caso), essas atividades são de titularidade exclusiva do Es-
tado, que pode exercê-las diretamente ou mediante delegação a particulares. 
São exemplos os serviços de telefonia, de fornecimento de energia elé-
trica, de fornecimento domiciliar de gás canalizado etc. 
Cap. ~1 • SERVIÇOS PÚBLICOS 765 
Observe-se que não se enquadram nessa categoria as atividades eco-
nômicas em sentido estrito, regidas pelo art. 173 da Carta Política. Isso 
porque, mesmo se forem excepcionalmente desempenhadas pelo Estado, essas 
atividades o serão sob regime jurídico (predominante) de direito privado, e 
não como serviço público - e a classificação ora em apreço é uma classi-
ficação de serviços públicos. 
d) serviços próprios e serviços impróprios. 
Mencionamos, por último, a classificação que distingue serviços públi-
cos próprios de serviços públicos impróprios. Adiantamos que, a nosso 
ver, essa classificação é inadequada e, o que é pior, a sua descrição varia 
conforme o autor. 
Segundo a concepção que nos parece ser a tradicional, serviços públicos 
próprios são as atividades traduzidas em prestações que representem como-
didades materiais para a população, desempenhadas sob regime jurídico de 
direito público, diretamente pela administração pública ou, indiretamente, 
mediante delegação a particulares. 
Diferentemente, serviços públicos impróprios seriam atividades de 
natureza social executadas por particulares sem delegação, ou seja, serviços 
privados - sujeitos a regime jurídico de direito privado -, submetidos 
somente a fiscalização e controle estatal inerentes ao poder de polícia. 
São exemplos os serviçm de educação, saúde e assistência social pres-
tados por estabelecimentos particulares. 
Consideramos inadequada essa classificação exatamente porque os assim 
denominados "serviços públicos impróprios" simplesmente não são serviços 
públicos. 
O Prof. Hely Lopes Meirelles apresenta uma definição diferente. Para 
o insigne administrativista, serviços próprios do Estado "são aqueles que 
se relacionam intimamente com as atribuições do poder público", "para 
a execução dos quais a administração usa da sua supremacia sobre os 
administrados". Por essa razão, "só devem ser prestados por órgãos ou 
entidades públicas, sem delegação a particulares". Ainda na lição do autor, 
serviços impróprios do Estado "são os que não afetam substancialmente 
as necessidades da comunidaé.e" e, por isso, a administração pode prestá-los 
diretamente ou delegar sua prestação a particulares. Conforme se constata, 
o Prof. Hely Lopes Meirelles identifica as definições de serviços próprios 
e serviços impróprios com as de serviços indelegáveis e serviços dele-
gáveis, respectivamente. 
766 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
4. DISTRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS COMPETÊNCIAS PARA 
A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS 
A repartição constitucional de competências é a técnica utilizada 
para distribuir entre as pessoas políticas de um Estado do tipo federativo 
as diferentes atividades de que ele é incumbido. A autonomia política dos 
entes federados assenta-se, precisamente, na existência de competências que 
lhes são atribuídas como próprias diretamente pela Constituição Federal. 
Na Carta Política de 1988, o legislador constituinte adotou como critério 
ou fundamento para a repartição de competências entre os diferentes entes 
federativos o denominado princípio da predominância do interesse. Parte-se 
da premissa de que há assuntos que, por sua natureza, devem, essencialmen-
te, ser tratados de maneira uniforme em todo o País e outros em que, no 
mais das vezes, é possível ou mesmo desejável a diversidade de regulação 
e atuação do poder público, ora em âmbito regional, ora em âmbito local. 
Na República Federativa do Brasil, temos um ente federado nacional 
(União), entes federados regionais (estados) e entes federados locais (mu-
nicípios). Logo, se a matéria é de interesse predominantemente geral, a 
competência é outorgada à União. Aos estados são reservadas as matérias de 
interesse predominantemente regional. Cabe aos municípios a competência 
sobre as matérias de interesse predominantemente local. 
Um exemplo que facilita a compreensão da aplicação do princípio da 
predominância do interesse é o que ocorre com a prestação de serviços de 
transporte público de passageiros. Se o transporte é intramunicipal, de interesse 
nitidamente local, a competência para sua prestação é do respectivo municí-
pio. Caso o transporte seja intermunicipal (intraestadual), a competência será 
do estado-membro, por envolver interesse predominantemente regional. Se 
o transporte é interestadual ou internacional, há predominância do interesse 
geral, cabendo sua exploração, portanto, à União. 
Ao Distrito Federal, em razão da vedação à sua divisão em municípios, 
foram outorgadas, em regra, as competências legislativas, tributárias e admi-
nistrativas dos estados e dos municípios (CF, art. 32, § 1.0 ). 
Norteado pelo princípio da predominância do interesse, o legislador cons-
tituinte repartiu as competências entre os entes federados da seguinte forma: 
a) enumerou taxativa e expressamente a competência da União- a denominada 
competência enumerada expressa (arts. 21 e 22, principalmente); 
b) enumerou taxativamente a competência dos municípios (art. 30, principal-
mente), mediante arrolamento de competências expressas e indicação de um 
critério de determinação das demais, qual seja, o interesse local (legislar 
sobre assuntos de interesse local; organizar e prestar os serviços públicos 
de interesse local - art. 30, I e V); 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 767 
c) outorgou ao Distrito Federal, em regra, as competências dos estados e dos 
municípios (art. 32, § 1.0 ); 
d) não enumerou expressamente as competências dos estados-membros, reser-
vando a estes as competências que não lhes forem vedadas na Constituição 
- a denominada competência remanescente, não enumerada ou residual 
(art. 25, § 1.0 ); 
e) fixou uma competência administrativa comum - em que todos os entes 
federados poderão atuar paralelamente, em situação de igualdade (art. 23); 
t) fixou uma competência legislativa concorrente - estabelecendo uma con-
corrência vertical legislativa entre a União, os estados e o Distrito Federal 
(art. 24). 
Esse modelo de partilha constitui a regra geral para a divisão das com-
petências entre os entes federativos. 
Ao direito administrativo interessam, sobretudo, as competências ad-
ministrativas.Especialmente no presente capítulo importa conhecer as 
competências administrativas que tenham por objeto a prestação de serviços 
públicos. Não significa, entretanto, que as competências legislativas sejam 
irrelevantes, afinal, a atribuição a um ente federado de competência para a 
prestação de determinado serviço público implica, obrigatoriamente, ainda 
que de forma implícita, a atribuição de competência para legislar sobre essa 
atividade, para regular a prestação do serviço. 
Tendo em vista o foco da presente exposição, nos limitaremos a men-
cionar, a seguir, algumas das, competências administrativas dos diversos 
entes federados, constitucionalmente estabelecidas, concernentes à prestação 
de serviços públicos. 
O art. 21 da Constituição Federal estabelece a denominada competên-
cia exclusiva da União. Essa competência tem natureza administrativa e 
é indelegável a outros entes federados. São exemplos de serviços públicos 
arrolados no art. 21 da Carta Política: 
a) manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; 
b) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os 
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a or-
ganização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos 
institucionais; 
c) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: os 
serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; os serviços e instalações 
de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em 
articulação com os estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; 
a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária; os serviços 
de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras 
768 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
nacionais, ou que transponham os limites de estado ou Território; os ser-
viços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; 
os portos marítimos, fluviais e lacustres; 
d) organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e 
cartografia de âmbito nacional. 
O art. 23 da Constituição Federal enumera as matérias integrantes da 
denominada competência comum (paralela ou cumulativa). Trata-se de 
competência de natureza administrativa, outorgada à União, aos estados, 
ao Distrito Federal e aos municípios para atuarem, quanto às respectivas 
matérias, de forma paralela, isto é, em condições de igualdade, sem qualquer 
relação de subordinação e sem que a atuação de um exclua a dos outros. 
A fim de evitar conflitos e superposição de esforços no âmbito da compe-
tência comum, leis complementares deverão fixar normas para a cooperação 
entre a União e os estados, o Distrito Federal e os municípios, tendo em 
vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional 
(CF, art. 23, parágrafo único). 
Dentre os serviços públicos de competência comum da União, dos estados, 
do Distrito Federal e dos municípios, destacamos os seguintes: 
a) cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas 
portadoras de deficiência; 
b) proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artís-
tico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios 
arqueológicos; 
c) proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; 
d) proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas 
formas; 
e) promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições 
habitacionais e de saneamento básico. 
A Constituição da República, em seu art. 25, § 1.0 , atribui aos estados-
-membros, genericamente, a chamada competência remanescente ou residual. 
Significa que, mesmo não estando expressamente enumeradas, competem aos 
estados as matérias que não tenham sido atribuídas discriminadamente à União, 
nem se enquadrem como de interesse local dos municípios. Não obstante 
essa atribuição de competência remanescente aos estados, há umas poucas 
competências a eles conferidas expressamente no texto constitucional, como 
a competência para a criação, incorporação, fusão e desmembramento de 
municípios (art. 18, § 4.0 ); para a exploração direta, ou mediante concessão, 
dos serviços locais de gás canalizado (art. 25, § 2.0 ); para a instituição de 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 769 
regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões (art. 25, § 3.0 ) 
e para a organização da sua própria Justiça (art. 125). 
É verdade que, das competências expressas arroladas no parágrafo 
precedente, apenas a referente ao serviço de gás diz respeito a um serviço 
público propriamente dito. De toda sorte, além desta e da atribuição genéri-
ca de competência remanescente, têm os estados, também, as competências 
comuns descritas no art. 23 da Carta Política. 
Cabe mencionar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade 
de decidir, com fundamento no § 1.0 do art. 25 da Constituição Federal, que é 
da competência dos estados-membros a exploração e, consequentemente, a re-
gulamentação do serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros.4 
As competências municipais estão enumeradas, sobretudo, no art. 30 da 
Constituição Federal. Os municípios têm competência legislativa e adminis-
trativa acerca dos assuntos de interesse local, identificados a partir do prin-
cípio da predominância do interesse. Não há uma enumeração constitucional, 
expressa e taxativa, dos chamados assuntos de interesse local, de competência 
do ente municipal - nem isso seria possível, dada a ampliação constante da 
gama de demandas sociais que necessitam ser atendidas pelo poder público. 
Devem os serviços de competência municipal ser identificados caso a caso, 
a partir da aplicação do princípio da predominância do interesse. 
Dentre as competências administrativas dos municípios, relacionadas à 
prestação de serviços públicos, arroladas no art. 30 da Carta Política, des-
tacamos as seguintes: 
a) organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, 
os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, 
que tem caráter essencial; 
b) manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do estado, pro-
gramas de educação infantil e de ensino fundamental; 
c) prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do estado, serviços 
de atendimento à saúde da população. 
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os serviços funerários 
constituem serviços municipais, dado que dizem respeito a necessidades 
imediatas do município, em consonância com o art. 30, V, da Constituição 
da República.5 
Além dessas, os municípios têm, ainda, as competências comuns arroladas 
no art. 23 da Carta da República, anteriormente analisadas. 
• ADI 2.349/ES, rei. Min. Eros Grau, 31.08.2005. 
5 RE 387.990/SP, rei. Min. Carlos Velloso, 13.05.2004. 
770 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
Ao Distrito Federal competem, em regra, os serviços públicos da compe-
tência dos estados - inclusive os que decorram da competência remanescente 
(art. 25, § 1.0 ) -, bem como, cumulativamente, os serviços públicos da com-
petência dos municípios (CF, art. 32, § 1.0 ). Possui, ademais, as competências 
comuns enumeradas no art. 23 da Carta Política. 
5. FORMAS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS 
Nos termos literais do caput do art. 175 da Constituição de 1988, m-
cumbe ao poder público, "diretamente ou sob regime de concessão ou 
permissão", a prestação de serviços públicos. 
Não faz sentido algum imaginar que o ente federativo constitucional-
mente competente para prestar determinado serviço público precise celebrar 
um contrato de concessão ou de permissão para transferir tal incumbência 
a uma entidade da sua própria administração indireta. Afinal, paracriar 
essa pessoa jurídica, ele deve editar uma lei específica que a institua, ou 
autorize a sua instituição - e isso inclui a estipulação, nessa lei, das com-
petências da entidade. 
Assim, se a entidade administrativa recebeu da lei que a criou, ou autorizou 
a sua criação, a competência para a prestação do serviço público, configuraria, 
no mínimo, um despropósito que o ente federado a cuja administração indireta 
a entidade pertence promovesse uma licitação para transferir a ela, mediante 
um contrato administrativo de concessão ou de permissão, a execução desse 
mesmo serviço público. Para piorar, o que seria feito de nossa hipotética 
pessoa jurídica administrativa, se ela não vencesse a licitação? 
Voltando, então, à leitura do caput do art. 175 da vigente Constituição, 
obtém-se que prestação direta do serviço público é a efetuada pelo poder 
público e, contrario sensu, aquela realizada "sob regime de concessão ou 
permissão" deve ser tida por prestação indireta. Como ficou demonstrado 
que somente particulares - e não as entidades da administração indireta -
devem celebrar contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos 
a fim de promoverem a respectiva execução, resulta que apenas a prestação 
de serviços públicos por particulares, mediante delegação, é prestação in-
direta. E também se conclui que a expressão poder público deve ser lida, 
no dispositivo constitucional ora em exame, como administração pública, 
incluídas a administração direta e a indireta. 
Em suma, prestação direta de serviço público é a efetuada pela própria 
administração pública - tanto pelos órgãos da administração direta quanto 
pelas entidades da administração indireta; prestação indireta de serviço pú-
blico é, tão somente, a sua execução pelos particulares, mediante delegação, 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 771 
nas modalidades de concessão ou de permissão de serviço público, ambas 
obrigatoriamente precedidas de licitação (em algumas hipóteses é possível, 
ainda, ocorrer a delegação por meio de ato administrativo de autorização de 
serviço público). 
Abrimos um parêntese para esclarecer um detalhe: afirmamos, inúmeras 
vezes, que delegar um serviço público, mediante concessão e permissão, 
ou mesmo autorização, não tem cabimento quando se trata de entidade da 
administração indireta do próprio poder concedente. Assim, não há razão, 
por exemplo, para a União celebrar um contrato de concessão com uma 
empresa pública federal, a fim de delegar a esta um serviço público que seja 
da competência constitucional da União - a prestação desse serviço já deve 
estar prevista na lei que autorizou a instituição da empresa pública, como 
competência própria dessa entidade (competência legal, e não contratual). 
Esse raciocínio, porém, não vale - de forma nenhuma! - para entidades 
da administração indireta de um ente federativo diferente daquele em cuja 
esfera de competências constitucionais está inserido o serviço público a ser 
prestado. Imagine-se, por exemplo, uma sociedade de economia mista com 
competência legal para realizar o serviço de coleta domiciliar de lixo urbano, 
instituída pelo Município X. Caso o Município Y queira delegar o serviço 
público de coleta de lixo de sua competência, e a sociedade de economia 
mista do Município X tenha intenção de assumir essa incumbência, ela es-
tará, perante o Município Y, na mesma situação de um particular qualquer, 
ou seja, deverá nossa hipotética sociedade de economia mista participar da 
licitação que o Município Y terá que promover, em pé de igualdade com 
os demais concorrentes, e, somente se vencer a disputa, celebrará, então, 
com o Município Y, um contrato de concessão de serviço público como 
qualquer outro, sem peculiaridade alguma. Fecha-se o parêntese. 
A prestação direta de serviço público é dita centralizada, se for a 
administração direta que a efetua, e descentralizada, quando promovida 
pelas entidades da administração indireta. 
A prestação indireta de serviço público é classificada, invariavelmente, 
como prestação descentralizada. 
É fácil perceber que há duas variedades de descentralização. O ponto 
comum a ambas é o fato de a prestação do serviço público ser efetuada por 
uma pessoa diferente do ente federativo constitucionalmente competente 
(União, estados, Distrito Federal ou municípios). 
Na primeira modalidade, denominada descentralização por serviços 
(ou descentralização mediante outorga legal), uma lei específica cria di-
retamente uma entidade com personalidade jurídica própria, ou autoriza a 
criação da entidade, e atribui a ela a titularidade de um determinado serviço 
público. A lei, desde logo, enumera as competências da entidade que está 
772 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
sendo instituída, ou cuja instituição está sendo autorizada. Essa entidade 
pode ser uma autarquia, uma empresa pública, uma sociedade de economia 
mista ou uma fundação pública, ou seja, alguma das entidades integrantes 
da administração pública indireta. 
São exemplos de serviços descentralizados prestados por integrantes 
da administração indireta: o serviço postal prestado pela ECT, empresa 
pública federal, os serviços de abastecimento de água e de esgotamento 
sanitário realizados por empresas públicas ou por sociedades de economia 
mista estaduais e os serviços de coleta domiciliar de lixo e de limpeza ur-
bana executados pela COMLURB, sociedade de economia mista municipal 
(Município do Rio de Janeiro). 
Na segunda hipótese, conhecida como descentralização por colabora-
ção (ou descentralização mediante delegação), a prestação de um serviço 
público é atribuída a um particular, isto é, a uma pessoa não integrante da 
administração pública. A delegação pode se dar por concessão, permissão 
ou, em alguns casos, autorização para a prestação do serviço. A delegação 
consiste em transferir ao particular, sempre temporariamente, a incumbência 
de prestar, mediante remuneração, determinado serviço público, cuja titula-
ridade permanece com o poder público. Aliás, nosso ordenamento jurídico 
chega ao ponto de considerar que, nessa modalidade de descentralização, há 
verdadeira prestação indireta pelo Estado delegante, expressão que enfatiza 
o seu deyer de exercer um rigoroso controle sobre a atividade do delega-
tário, a fim de assegurar que este ofereça um serviço adequado ao pleno 
atendimento dos usuários. 
Cumpre trazer à baila uma última expressão: diz-se que uma pessoa jurí-
dica presta um serviço público de forma desconcentrada quando as diversas 
competências dela estão distribuídas em órgãos integrantes de sua estrutura 
e um deles tem como competência específica a prestação daquele serviço. 
É possível existir prestação desconcentrada centralizada (realizada por 
um órgão da administração direta dotado de competência específica para a 
prestação do serviço) e prestação desconcentrada descentralizada (efetuada 
por um órgão integrante da estrutura de uma entidade da administração 
indireta dotado de competência específica para a prestação do serviço). Nas 
duas situações, o serviço público é de titularidade da pessoa jurídica a cuja 
estrutura o órgão prestador pertence. 
Sintetizando as definições expostas neste tópico, temos o seguinte: 
a) prestação direta: o serviço é prestado pela administração pública, direta 
ou indireta; 
b) prestação indireta: o serviço é prestado por particulares, aos quais, me-
diante delegação do poder público, é atribuída a sua mera execução; 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 773 
c) prestação centralizada: o serviço é prestado pela administração direta; 
d) prestação descentralizada: o serviço é prestado por pessoa diversa do 
ente federado constitucionalmente competente; 
d.l. descentralização por serviços: o serviço é prestado por entidade da 
administração indireta, à qual a lei transfere a sua titularidade;d.2. descentralização por colaboração: o serviço é prestado por particu-
lares, aos quais, oediante delegação do poder público, é atribuída a 
sua mera execução; 
e) prestação desconcentrada: o serviço é prestado por um órgão, com essa 
competência específica, integrante da estrutura da pessoa jurídica que 
detém a titularidade do serviço; 
e.l. prestação desconcentrada centralizada: o órgão com competência 
específica para prestar o serviço integra a administração direta do 
ente federado constitucionalmente competente; 
e.2. prestação desconcentrada descentralizada: o órgão com competência 
específica para prestar o serviço integra a estrutura de uma entidade 
da administração indireta do ente federado constitucionalmente com-
petente. 
6. REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE 
A regulação de determinado serviço público é atribuição da pessoa 
política - União, estados, Distrito Federal ou municípios - em cuja esfera 
de competências constitucionais ele se insere. Essa regra se aplica tanto aos 
casos de prestação centralizada (pelos órgãos da administração direta do 
ente federado competente) quarcto aos de prestação descentralizada (pelas 
entidades da administração indireta do ente federado competente e por par-
ticulares de legatários). 
A regulação de serviços públicos é uma atividade estatal exclusiva, 
absolutamente indelegável a particulares. 
A doutrina tradicional costuma falar em regulamentação do serviço, 
abrangendo, com essa expressão, a elaboração das leis necessárias à fixação 
das condições e diretrizes gerais de sua prestação, bem como a emissão dos 
atos administrativos infralegais regulamentares destinados a dar fiel execução 
a essas leis. 
Preferimos adotar o vocábulo regulação, de sorte a indicar a ampliação 
do rol de atividades públicas envolvidas. Deveras, no exercício de sua fun-
ção regulatória, o Estado edita todos os atos - legislativos, administrativos 
normativos, administrativos concretos - necessários à completa determinação 
das condições de prestação do serviço público, o que inclui, quando for o 
774 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
caso, a estipulação das regras a serem observadas na outorga de concessões 
ou permissões, das instâncias aptas a promoverem a mediação e a solução 
de conflitos, dos investimentos em infraestrutura a cargo do poder público e 
dos agentes privados delegatários, das diretrizes gerais da política tarifária, 
em suma, o poder público estabelece o assim chamado marco regulatório 
do serviço público. 
Encontramos em algumas leis relevantes a expressão regulação, em 
substituição ao tradicional termo regulamentação. Por exemplo, na literal 
dicção do art. 4. 0 , III, da Lei 11.079/2004, a contratação de parcerias público-
-privadas deve observar como diretriz a "indelegabilidade das funções de 
regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras ativi-
dades exclusivas do Estado". 
É importante anotar que, majoritariamente, a doutrina administrativista 
defende a possibilidade de a atividade de regulação ser desempenhada não 
só pelo próprio ente federativo, centralizadamente, mas também pelas pessoas 
jurídicas de direito público integrantes de sua administração indireta, mais 
especificamente pelas autarquias. 
Foi exatamente com fundamento nessa orientação que surgiram entre 
nós as denominadas agências reguladoras, todas elas, pelo menos na esfera 
federal, instituídas sob a forma de autarquias em regime especial (cabe 
observar que nem todas as agências reguladoras atuam na regúlação de 
serviços públicos; algumas atuam na regulação de atividades econômicas 
em sentido estrito, a exemplo do Conselho Administrativo de Defesa Eco-
nômica - CADE, da Comissão de Valores Mobiliários - CVM e da Agência 
Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP). 
Evidentemente, para a edição das leis, com a determinação das di-
retrizes regulatórias mais gerais, é imprescindível a atuação do Poder 
Legislativo da pessoa política à qual o serviço público foi constitucional-
mente atribuído. Mas essas mesmas leis frequentemente têm conferido às 
entidades ou órgãos administrativos reguladores um amplo poder norma-
tivo, mediante o qual são estabelecidas inúmeras regras complementares 
à lei (e não meramente regulamentares), no exercício da denominada 
discricionariedade técnica. 
À vista do que foi até aqui exposto, afigura-se oportuno fazer um 
acréscimo ao conteúdo do primeiro parágrafo deste tópico, a fim de tomá-lo 
mais preciso: a regulação de um serviço público é atribuição da pessoa 
política em cuja esfera de competências constitucionais ele se insere; entre-
tanto, essa pessoa política pode, por meio de lei, conferir a uma autarquia 
de sua administração indireta competência para editar atos administrativos 
que tenham por escopo a complementação do marco regulatório daquele 
serviço público. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 775 
No caso de serviços públicos de competência comum (CF, art. 23), cada 
ente federado deve disciplinar, em suas leis e atos administrativos, as ativi-
dades que serão concretamente por ele desenvolvidas, sem que isso exclua 
a competência dos demais, quanto à regulação daquelas que efetivamente 
desempenharão. 
Ao lado dessas considerações, não se deve olvidar que a Constituição 
Federal atribui à União competência para editar leis de normas gerais acer-
ca de diversas matérias. Essas leis têm caráter nacional, isto é, obrigam 
todos os integrantes da Federação. Por essa razão, quando elas repercu-
tem sobre a disciplina de determinados serviços públicos, é evidente que os 
entes federados que detêm a respectiva titularidade sofrem uma restrição ao 
exercício da sua função regulatória, pois terão que observar as normas gerais 
estabelecidas pela União. Exemplifica essa situação a Lei 8.987/1995 - que 
contém normas gerais sobre concessões e permissões de serviços públicos 
-, editada pela União no uso da competência prevista no art. 175, parágrafo 
único, da Carta Política. 
O controle dos serviços públicos deve ser exercido pela própria admi-
nistração pública, pela população em geral e pelos órgãos incumbidos de 
tutelar interesses coletivos e difusos, tais como o Ministério Público e os 
órgãos de defesa do consumidor. 
Quando um serviço público é prestado pela própria administração pú-
blica, ele está sujeito aos controles usuais aplicáveis a todas as atividades 
administrativas, decorrentes do poder de autotutela e também, no caso das 
entidades da administração indireta, da sua sujeição à tutela administrativa 
(ou supervisão). Deve ser um controle especialmente rigoroso, uma vez 
que se trata de atividades que mereceram redobrada atenção do legislador 
constituinte, por interessarem diretamente à população, a ponto de algumas 
delas serem consideradas essenciais à subsistência da coletividade. 
No caso de delegação da prestação do serviço público, a administração 
pública exerce sobre a atividade do particular delegatário um controle ainda 
mais abrangente, porquanto a titularidade do serviço permanece com o 
poder público, que tem o dever de assegurar que, ao fim e ao cabo, ele seja 
adequadamente prestado. Por esse motivo, o ordenamento jurídico confere 
ao poder concedente prerrogativas especiais, tais quais a possibilidade de 
alteração unilateral das cláusulas contratuais, de intervenção na concessão ou 
permissão, de encampação, de decretação de caducidade e outras, conforme 
será estudado mais à frente neste capítulo. 
O art. 3.0 da Lei 8.987/1995 estabelece que "as concessões e permissões 
sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, 
com a cooperação dos usuários". O inciso I do art. 29 da mesma lei atribui 
ao poder concedente a incumbência de "regulamentar o serviço concedido e 
776 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino& Vicente Paulo 
fiscalizar permanentemente a sua prestação". E o seu art. 30 estatui que, "no 
exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos 
à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros 
da concessionária". Cumpre assinalar a previsão de duas modalidades de 
fiscalização na Lei 8.987/1995 (art. 30, parágrafo único): 
a) uma fiscalização permanente, nos moldes da ordinariamente prevista para 
os contratos administrativos em geral, que "será feita por intermédio de 
órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada"; 
b) uma fiscalização realizada "periodicamente, conforme previsto em norma 
regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, 
da concessionária e dos usuários" (ou seja, há previsão de uma fiscalização 
periódica, realizada por uma comissão tripartite especificamente instituída 
para esse fim). 
Esses preceitos da Lei 8.987/1995 referentes à fiscalização dos servi-
ços públicos delegados são reforçados pelo art. 33 da Lei 9.074/1995, que 
assim dispõe: ' 
Art. 33. Em cada modalidade de serviço público, o respectivo 
regulamento determinará que o poder concedente, observado o 
disposto nos arts. 3.0 e 30 da Lei n.0 8.987, de 1995, estabeleça for-
ma de participação dos usuários na fiscalização e tome disponível 
ao público, periodicamente, relatório sobre os serviços prestados. 
O art. 22 da Lei 8.987/1995 assegura a qualquer pessoa a obtenção de 
certidões sobre atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação 
ou às próprias concessões e permissões de serviços públicos. A norma não 
impõe como condição que o requerente da certidão seja usuário do serviço 
público. Nem mesmo exige demonstração de interesse pessoal. 
Quanto ao controle popular, além das disposições legais citadas, merece 
referência o § 3.0 , I, do art. 37 da Constituição Federal, nos termos do qual 
"a lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração 
pública direta e indireta, regulando especialmente as reclamações relativas 
à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de 
serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, 
da qualidade dos serviços". 
Para mais do controle pelo poder público e do controle popular- exercido 
diretamente ou por intermédio de órgãos incumbidos da defesa de interesses 
coletivos ou difusos -, não se deve olvidar que, no Brasil, vigora o princípio 
da inafastabilidade de jurisdição, ou sistema de jurisdição única, por força 
do qual não podem as leis excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão 
ou ameaça a direito. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 777 
Dessarte, em qualquer situação que implique lesão ou ameaça a direito, 
inclusive a direitos coletivos ou difusos, poderá o ato ou fato lesivo ser 
apreciado pelo Poder Judiciário, mediante a utilização, pelos legitimados, 
das ações apropriadas, com vistas à anulação dos atos que sejam ilegais 
ou ilegítimos, ou à reparação dos danos eventualmente suportados pelos 
usuários ou pela administração, com a responsabilização de quem lhes 
tenha dado causa. 
7. CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO 
7 .1. Definições legais e aspectos gerais 
O art. 22, XXVII, da Constituição da República confere à União compe-
tência legislativa para a edição de normas gerais - de obrigatória observância 
pelos órgãos e entidades administrativos de todos os níveis da Federação -
sobre licitações e contratos, em todas as modalidades. 
O parágrafo único do art. 175 da Carta de 1988 prevê a edição de lei 
que disponha sobre o regime jurídico das concessões e permissões de serviços 
públicos, as condições de caducidade, fiscalização e extinção dos respectivos 
contratos, a obrigação de manter serviço adequado, os direitos dos usuários 
e a política tarifária. 
Respaldada nos dispositivos constitucionais mencionados, a União editou 
a Lei 8.987/1995. Essa é a nossa lei de normas gerais sobre os regimes 
de concessão e de permissão de serviços públicos. Trata-se de uma lei de 
caráter nacional, ou seja, obriga a União, os estados, o Distrito Federal e 
os municípios. 
Não obstante o escopo da Lei 8.987/1995, a verdade é que existem ser-
viços públicos aos quais ela não se aplica, ou tem aplicação apenas parcial 
ou subsidiária. Tais hipóteses são previstas em leis relativas a serviços ou 
a contratos de concessão ou de permissão específicos - e elas podem ser, 
inclusive, leis de normas gerais. A própria Lei 8.987/1995, em seu art. 41, 
exclui de sua incidência, desde logo, a "concessão, permissão e autorização 
para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens". 
A Lei 11.079/2004 - que estabelece normas gerais sobre licitação e 
contratação de parcerias público-privadas - é um exemplo de lei de cará-
ter nacional que afasta dos contratos e dos procedimentos licitatórios nela 
tratados grande parte das disposições da Lei 8.987/1995. Conforme veremos 
em outro tópico, o legislador atribuiu às parcerias público-privadas a na-
tureza de contratos de concessão, dotados, porém, de peculiaridades que os 
distinguem da "concessão comum" disciplinada na Lei 8.987/1995. 
778 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
É importante ressaltar que os diversos entes federados podem editar leis 
próprias acerca de concessões e permissões dos serviços públicos pertinentes 
a suas esferas de competências, bem como sobre parceri~s público-privadas, 
desde que essas leis específicas não contrariem as normas gerais estabelecidas, 
respectivamente, na Lei 8.98711995 e na Lei 11.079/2004. 
Apesar de a Lei 8.987/1995 ser a nossa lei de normas gerais sobre as 
concessões e as permissões de serviços públicos, a verdade é que o legisla-
dor quase somente se preocupou em editar disposições expressas acerca das 
concessões. Quanto às pennissões, pouco mais faz a lei do que estatuir, no 
parágrafo único do art. 40: "Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei." 
Note-se que nem mesmo uma ressalva do tipo "no que couber" consta 
do preceito supratranscrito! Embora evidentemente tal ressalva esteja implícita 
no dispositivo, pensamos que ela só terá aplicação nos raros casos em que 
determinada regra estabelecida para as concessões se mostre manifestamente 
incompatível com o parco regramento específico das permissões existente na lei. 
Em face desse quadro normativo, é acertado asseverar que, atualmente, 
o regramento jurídico aplicável às permissões de serviços públicos é prati-
camente o mesmo a que se submetem as concessões. As poucas diferenças 
são, em sua maioria, meramente acadêmicas, sem repercussão efetiva no 
respectivo regime jurídico. Aliás, em determinada oportunidade, o Supremo 
Tribunal Federal chegou ao ponto de afirmar, de passagem, que a Constituição 
de 1988, por força do inciso I do parágrafo único do seu art. 175, "afastou 
qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir 
àquela o caráter contratual próprio desta".6 
Por essa razão - estarem as concessões e permissões de serviços públi-
cos sujeitas a regimes jurídicos em quase tudo igualados -, quando fizermos 
referência, neste capítulo, a "concessões", será ela extensiva às permissões 
de serviços públicos, a menos que explicitemos eventual ressalva. 
É interessante observar, aliás, que a Lei 8.987/1995 emprega a expressão 
"poder concedente" para se referir ao ente federado delegante, tanto no 
caso em que a delegação se dá mediante concessão, quanto na hipótese de 
delegação mediante permissão. São os seguintes os literais termos do art. 
2.0 , I, da Lei 8.987/1995: 
Art. 2.0 Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: 
I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal 
ou o Município, em cuja competência se en;;ontre o serviço 
público, precedido ou não da execução de obrapública, objeto 
de concessão ou permissão; 
6 Veja-se a notícia veiculada no Informativo 117 do STF acerca do julgamento da ADIMC 
1.491/DF, rei. Min. Carlos Velloso. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 779 
Faz-se oportuno abrir um parêntese para registrar que, ao menos na esfera 
federal, algumas das leis instituidoras das autarquias denominadas "agências 
reguladoras" conferem a elas competência para atuar como poder conceden-
te. A nosso ver, as leis que assim o fazem contrariam frontalmente a Lei 
8.987/1995, a qual, conforme acima transcrito, considera "poder concedente" 
exclusivamente a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios, sem 
abrir qualquer possibilidade de exceção. Não obstante, até onde saibamos, 
as leis federais instituidoras de agências reguladoras que atribuíram a estas 
a qualidade de "poder concedente" nunca tiveram sua inconstitucionalidade 
declarada quanto a esse ponto em ações pertinentes ao controle abstrato de 
normas, razão pela qual devem elas ser presumidas legítimas. 
Os incisos 11 e IV do art. 2.0 da Lei 8.987/1995 assim definem as mo-
dalidades de delegação objeto de nosso estudo: 
a) concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo 
poder concedente, mediante licitação, na .modalidade de concorrência, à 
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para 
seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; 
h) permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante 
licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à 
pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, 
por sua conta e risco. 
O inciso III do art. 2.0 da Lei 8.987/1995 define, ainda, "concessão de 
serviço público precedida da 'execução de obra pública", nestes termos: 
"a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melho-
ramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder conce-
dente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica 
ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, 
por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja 
remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra 
por prazo determinado". É bom enfatizar que, mesmo quando a contrapartida 
financeira da concessionária advenha somente da exploração da obra que ela 
executou, o contrato sempre deverá envolver a prestação de um serviço 
público (ou teríamos simplesmente uma concessão de obra pública). 
Na hipótese de concessão outorgada a consórcio de empresas, a em-
presa líder do consórcio é quem responde perante o poder concedente pelo 
cumprimento do contrato de concessão; há, entretanto, responsabilidade 
solidária das demais consorciadas (art. 19, § 2.0 ). 
A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de 
adesão; a lei expressamente se refere "à precariedade e à revogabilidade 
unilateral do contrato pelo poder concedente" (art. 40). 
780 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
Conforme se constata, as poucas diferenças, formais ou apenas teóricas, 
entre concessão e permissão de serviços públicos, nos termos da lei, são: 
a) só há concessão para pessoas jurídicas ou consórcios de empresas, ao passo 
que as permissões podem ser celebradas com pessoas físicas ou jurídicas; 
b) as concessões obrigatoriamente devem ser precedidas de licitação na mo-
dalidade concorrência, enquanto as permissões devem obrigatoriamente ser 
precedidas de licitação, mas a lei não especifica modalidade determinada; 
c) a lei afirma que as permissões devem ser formalizadas em um "contrato de 
adesão", aludindo "à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato 
pelo poder concedente"; diferentemente, não se refere a "contrato de adesão" 
para qualificar o contrato de concessão, tampouco a "precariedade" ou a 
"revogabilidade unilateral" desse contrato. 
Não se deve olvidar, acima de tudo, que, por expressa imposição cons-
titucional, tanto as permissões quanto as concessões de serviços públicos 
são contratos administrativos (art. 175, parágrafo único, I). Quanto a esse 
aspecto, a Lei 8.987/1995 nada mais fez do que observar o disposto em 
nossa Carta Política. Aliás, também a Lei 8.666/1993 - nossa lei de normas 
gerais sobre licitações e contratos administrativos - explicitamente se refere 
às concessões e permissões de serviços públicos como contratos, e determina, 
de forma ç:xpressa, que a elas sejam aplicados os seus dispositivos "que não 
confl.item com a legislação específica sobre o assunto" (art. 124). 
Em decorrência de sua natureza contratual, é incontroverso que as 
concessões e as permissões de serviços públicos revestem as mesmas carac-
terísticas gerais dos contratos administrativos apontadas pela doutrina: elas 
são contratos bilaterais, formais, de adesão e celebrados intuitu personae. 
A Lei 8.987/1995 entendeu por bem asseverar, literalmente, no seu art. 
40, que a permissão de serviços públicos "será formalizada mediante con-
trato de adesão", o que significa, simplesmente, que as suas cláusulas são 
redigidas unilateralmente pela administração pública, sem possibilidade de 
serem negociadas entre as partes. Não há no texto legal, diferentemente, a 
mesma afirmação a respeito dos contratos de concessão de serviços públicos. 
A distinção aparentemente pretendida pelo legislador quanto a esse ponto 
é inteiramente destituída de relevância jurídica, pois, não é demasiado repetir, 
todo e qualquer contrato administrativo propriamente dito é um contrato de 
adesão. E é fácil entender o motivo: juntamente com o edital da licitação 
prévia à celebração do contrato, deve ser apresentada a minuta deste; se as 
cláusulas pudessem ser posteriormente "modificadas mediante negociação", 
haveria verdadeira fraude à licitação, pois muitos dos potenciais interessa-
dos que, à vista daquela minuta, não se animaram a participar do certame, 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 781 
poderiam ter desejado fazê-lo se conhecessem o "contrato final", resultante 
das "alterações negociadas" das cláusulas originalmente divulgadas. 
Outra questão a merecer nota é que, comparando as definições apresen-
tadas pela Lei 8.987/1995, constata-se que foi textualmente averbado que as 
concessões de serviços púb1icos são celebradas "por prazo determinado" 
(art. 2.0 , II), ao passo que nada foi dito acerca do prazo do contrato na de-
finição de permissão de serviços públicos (art. 2.0 , IV). 
Em que pese a omissão do legislador (evidentemente intencional), a 
verdade é que tanto os contratos de concessão quanto os de permissão de 
serviços públicos devem, obrigatoriamente, ser celebrados por prazo de-
terminado. Detalharemos essa matéria adiante, em tópico próprio. 
Abaixo, apresentamos quadro comparativo com as principais caracte-
rísticas das concessões e das permissões de serviços públicos, conforme 
descritas na Lei 8.987/1995. 
CONCESSÃO PERMISSÃO 
Delegação da prestação de serviço público, Delegação da prestação de serviço público, 
permanecendo a titularidade com o poder permanecendo a titularidade com o poder 
público (descentralização por colaboração). público (descentralização por colaboração). 
Prestação do serviço por conta e risco da Prestação do serviço por conta e risco da 
concessionária, sob fiscalização do poder permissionária, sob fiscalização do poder 
concedente. Obrigação de prestar serviço concedente. Obrigação de prestar serviço 
adequado, sob pena de intervenção, adequado, sob pena de intervenção, 
aplicação de penalidades administrativas ou aplicação de penalidades administrativas ou 
extinção por caducidade. extinção por caducidade. 
Sempre precedida de licitaçãc, na Sempre precedida de licitação. Não 
modalidade concorrência. há determinação legal de modalidade 
especifica.Natureza contratual. Natureza contratual; a lei explicita tratar-se 
de contrato de adesão. 
Prazo determinado, podendo o contrato Prazo determinado, podendo o contrato 
prever sua prorrogação, nas condições nele prever sua prorrogação, nas condições nele 
estipuladas. estipuladas. 
Celebração com pessoa jurídica ou Celebração com pessoa física ou jurídica; 
consórcio de empresas, mas não com não prevista permissão a consórcio de 
pessoa física. empresas. 
Não há precariedade. Delegação a título precário. 
Não é cabível revogação do contrato. Revogabilidade unilateral do contrato pelo 
poder concedente. 
Cabe, ainda, registrar que a Lei 9.074/1995 (art. 2.0 ) tomou obrigatória 
a edição de lei autorizativa para a execução indireta de serviços públicos 
mediante concessão ou permissão. Essa exigência é aplicável à União, aos 
estados, ao Distrito Federal e aos municípios. 
782 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
Ficaram dispensados da exigência de lei autorizativa, para a execução 
indireta mediante concessão ou permissão, os serviços de saneamento bási~o 
e limpeza urbana, bem como os serviços públicos que a. Constituição Fede-
ral, as Constituições estaduais e as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos 
municípios, desde logo, indiquem como passíveis de ser prestados mediante 
delegação (Lei 9.074/1995, art. 2.0 , caput). 
Ademais, a Lei 9.074/1995, no seu art. 1.0 , expressamente autorizou a 
utilização do regime de concessão, ou, quando couber, de permissão, n:>s 
termos da Lei 8.987/1995, para a execução C:os seguintes serviços e obras 
públicas de competência da União: 
a) vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública; 
b) exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas 
ou outros dispositivos de transposição hidroviária de níveis, diques, irriga-
ções, precedidas ou não da execução de obras públicas; 
c) estações aduaneiras e outros tenninais alfandegados de uso público, não 
instalados em área de porto ou aeroporto, pre::edidos ou não de obras 
públicas; e 
d) os serviços postais. 
Quanto aos últimos - os serviços postais -, convém mencionar que a Lei 
11.668/2008 autorizou a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), 
sem prejuízo de suas atribuições, responsabilidades e da ampliação de sua 
rede própria, a celebrar contratos de franquia postal (não se trata de con-
cessão nem de permissão de serviço público) com pessoas jurídicas de direito 
privado, para desempenhar atividades auxiliares relativas ao serviço postal. 
Essas pessoas privadas são as assim chamadas "Agências de Correios 
Franqueadas", as quais devem ser selecionadas em procedimento licitatório 
específico, na modalidade concorrência, para celebração de um contrato de 
franquia com duração de dez anos. A Lei 11.668/2008, com a redação dada 
pela Lei 12.400/2011, estabeleceu um prazo para a ECT substituir os contrateos 
de franquia celebrados sem licitação. A regulamentação da lei em comento 
está no Decreto 6.639/2008, alterado pelo Decreto 6.805/2009. 
Para finalizar este tópico, vem a prop:'>sito mencionar que a Lei 
12.815/2013 (regulamentada pelo Decreto 8.033/2013) disciplina a "conces-
são de porto organizado", o "arrendamento de instalação portuária" e 
estabelece procedimentos próprios para as licitações prévias à celebração dos 
respectivos contratos. Nos termos do art. 66 dessa lei, aplicam-se apenas 
subsidiariamente às referidas licitações as disposições das Leis 12.462/2011, 
8.987/1995 e 8.666/1993. As características dos contratos de concessão de 
porto organizado e de arrendamento de instalação portuária, incluídas as suas 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 783 
cláusulas essenciais, e as regras aplicáveis aos pertinentes procedimentos 
licitatórios estão detalhadamente descritas na Lei 12.815/2013 e no Decreto 
8.033/2013. Em razão de sua especificidade, esses assuntos não serão objeto 
de nosso estudo. 
7 .2. Licitação prévia à celebração dos contratos 
Conforme anteriormente estudado, a Lei 8.666/1993- nossa lei de normas 
gerais sobre licitações e contratos administrativos - contém diversas hipóte-
ses em que é legítima a contratação direta de obras, compras, serviços e 
alienações pelo poder público, vale dizer, situações em que é validamente 
celebrado um contrato administrativo sem licitação prévia. Trata-se das hipó-
teses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, as quais têm fundamento 
genérico no inciso XXI do art. 37 da Constituição de 1988. 
No caso das licitações prévias à celebração de contratos de concessão e 
de permissão de serviços públicos, entretanto, existe regra específica, vazada 
no art. 175 da Carta Política. Segundo a literalidade desse preceito consti-
tucional, as concessões e permissões de serviço público devem sempre ser 
precedidas de licitação. 
Em face da imperatividade da redação do art. 175 da Constituição da 
República, entendemos que não têm aplicação às concessões e permissões 
de serviço público quaisquer normas legais que legitimem celebração de 
contratos administrativos sem licitação prévia, a exemplo dos arts. 24 e 25 
da Lei 8.666/1993. 
A ProP Maria Sylvia Di Pietro, todavia, faz a seguinte ponderação 
(grifamos): 
O dispositivo constitucional não contém a ressalva do art. 37, 
XXI, que permite contratação direta nas hipóteses previstas 
em lei; assim, não se aplicam às licitações para concessão de 
serviço público os casos de dispensa de licitação previstos na 
Lei 8.666; admite-se a declaração de inexigibilidade desde 
que se demonstre a inviabilidade de competição. 
Cabe, aliás, assinalar que a Lei 9.472/1997, instituidora da Agência Na-
cional de Telecomunicações (ANATEL), prevê expressamente a possibilidade 
de inexigibilidade de licitação para outorga de concessão de serviço público 
de telecomunicações (art. 91).7 
7 Transcreve-se o art. 91 da Lei 9.472/1997: 
"Art. 91. A licitação será inexigível quando, mediante processo administrativo conduzido pela 
Agência, a disputa for considerada inviável ou desnecessária. 
784 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Pauto 
A nosso ver, em que pese a consistência da opinião da Prof.3 Maria Sylvia 
Di Pietro, a explícita determinação, vazada no art. 175 da Constituição de 
1988, de que sempre haja licitação não pode ser afastada por uma simples 
declaração de inexigibilidade, acompanhada de argumentos que demonstrem 
uma teórica inviabilidade de competição. Segundo pensamos, um comando 
constitucional tão acentuadamente impositivo - não se trata de uma recomen-
dação, de uma simples regra geral, ou de um princípio geral a ser ponderado 
em face de outros - deve invariavelmente ser cumprido. 
Em suma, consideramos absolutamente incompatíveis com o art. 175 
da Carta da República não só a dispensa de licitação como também, até 
mesmo, a declaração de inexigibilidade de licitação. 
As licitações necessárias à contratação de concessões e de permissões 
de serviços públicos são reguladas por disposições próprias, contidas princi-
palmente na Lei 8.987/1995. As normas gerais de licitação vazadas na Lei 
8.666/1993 têm aplicação apenas subsidiária ou supletiva, uma vez que, nos 
termos do seu art. 124, elas somente incidem sobre aspectos do procedimento 
licitatório que não tenham sido objeto de regramento específico - e desde 
que não sejam com este incompatíveis. 
A Lei 8.987/1995 exige que a licitação prévia às concessões seja rea-
lizada exclusivamente na modalidade concorrência (art. 2.0 , 11).8 A mesma 
imposição se aplica à outorga de subconcessão (art. 26, § 1.0 ). Diferentemente, 
não há em ponto algum da Lei 8.987/1995 regra que estabeleça modalidade 
específica de licitação a ser observada para a celebração de contratos de 
permissão de serviços públicos. 
O art. 14 da Lei 8.987/1995 estatui: 
Art. 14. Todaconcessão de serviço público, precedida ou não 
da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos 
termos da legislação própria e com observância dos princípios da 
legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por 
critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório. 
§ 1.° Considera-se inviável a disputa quando apenas um interessado puder realizar o serviço, 
nas condições estipuladas. 
§ 2.° Considera-se desnecessária a disputa nos casos em que se admita a exploração do 
serviço por todos os interessados que atendam às condições requeridas. 
§ 3. o O procedimento para verificação da inexigibilidade compreenderá chamamento público 
para apurar o número de interessados." 
Embora a Lei 8.987/1995 não contemple exceção à exigência de que as licitações prévias 
às concessões ocorram na modalidade concorrência, a verdade é que existem hipóteses 
legais, bastante restritas, nas quais é facultada a adoção da modalidade leilão. São exem-
plos algumas normas, relacionadas ás vulgarmente chamadas "privatizações de serviços 
públicos", contidas na Lei 9.074/1995 (arts. 27, I e § 3.0 , 29 e 30) e na Lei 9.491/1997 
(art. 4.0 , § 3.0 ). 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 785 
É relevante lembrar que a Lei 9.074/1995, no seu art. 2.0 , estabeleceu 
como regra geral a necessidade de autorização legislativa prévia às outor-
gas de concessões e permissões de serviços públicos, nos termos seguintes: 
Art. 2.0 É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e 
aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio 
de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes 
autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos 
de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na 
Constituição Fede~al, nas Constituições Estaduais e nas Leis 
Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observados, em 
qualquer caso, os termos da Lei n. 0 8.987, de 1995. 
Haja ou não a lei autorizativa de que trata o dispositivo reproduzido 
acima, exige o art. 5.0 da Lei 8.987/1995 que, em todos os casos, o poder 
concedente, previamente ao edital de licitação, publique um ato administrativo 
específico justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, 
caracterizando seu objeto, área e prazo. 
O art. 15 da Lei 8.987/1995 estabelece os possíveis critérios de jul-
gamento a serem adotados nas licitações prévias às concessões de serviços 
públicos. Vale anotar que a Lei 8.987/1995 não utiliza a expressão tipos 
de licitação para se referir aos critérios de julgamento, como o faz a Lei 
8.666/1993. 
Outra distinção diz respeito à escolha do critério de julgamento - que 
sempre deverá estar explicitado no edital -, conforme a licitação que se 
pretenda realizar: na Lei 8.666/1993, é fixada como regra geral a adoção 
db critério menor preço, sendo a utilização dos demais restrita a específicas 
hipóteses; na Lei 8.987/1995, diferentemente, não existe algum critério que 
deva ser considerado preferencial, nem qualquer regra ou hipótese específica 
em que determinado critério deva prevalecer sobre os demais. Transcreve-se 
o art. 15 da Lei 8.987/1995: 
Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos 
seguintes critérios: 
I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; 
11 - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente 
pela outorga da concessão; 
Ili - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos 
incisos I, li e VII; 
IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; 
V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de 
menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o 
de melhor técnica; 
786 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo AJexandrino & Vicente Paulo 
VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios 
de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor 
técnica; ou 
VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação 
de propostas técnicas. 
§ 1.0 A aplicação do critério previsto no inciso III só será 
admitida quando previamente estabelecida no edital de licita-
ção, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação 
econômico-financeira. 
§ 2. 0 Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e 
VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para 
formulação de propostas técnicas. 
§ 3.0 O poder concedente recusará propostas manifestamente 
inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos 
da licitação. 
§ 4.0 Em igualdade de condições, será dada preferência à pro-
posta apresentada por empresa brasileira. 
Será desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de 
vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à 
disposição de todos os concorrentes (art. 17). Será, também, desclassificada 
a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativá do poder 
concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios 
do poder público controlador da referida entidade (art. 17, § 1.0 ). As van-
tagens e os subsídios aqui aludidos incluem qualquer tipo de tratamento 
tributário diferenciado, ainda que em consequência da natureza jurídica do 
licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos 
os concorrentes (art. 17, § 2.0 ). 
A Lei 8.987/1995 estabelece como regra geral a ausência de exclusivi-
dade na outorga de concessão ou permissão (art. 16). Somente se for técnica 
ou economicamente inviável a coexistência de duas ou mais concessões ou 
permissões para o mesmo serviço público é que a delegação poderá ter caráter 
exclusivo. A inviabilidade deve ser fundamentadamente demonstrada no ato 
que precederá o edital de licitação, previsto no art. 5.0 da lei, antes mencionado. 
O art. 18-A da Lei 8.987/1995 faculta que o edital preveja a inversão 
da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que este 
ocorrerá antes daquela. É a seguinte a sua redação: 
Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases 
de habilitação e julgamento, hipótese em que: 
I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o ofereci-
mento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 
habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação 
do atendimento das condições fixadas no edital; 
li - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante 
será declarado vencedor; 
III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisa-
dos os documentos habilitatórios do licitante com a proposta 
classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que 
um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; 
IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será 
adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas 
por ele ofertadas. 
787 
A inversão de fases prevista nesse artigo, quando adotada, toma o 
procedimento licitatório, quanto a esse aspecto, semelhante ao observados 
na modalidade pregão de licitação. Vale lembrar, porém, que, no pregão, o 
julgamento sempre ocorre antes da habilitação. E, mais importante, nenhum 
dispositivo da Lei 8.987/1995 prevê a possibilidade de as licitações prévias 
às concessões de serviços públicos adotarem a sistemática de oferecimento de 
propostas existente no pregão, qual seja, entrega de envelopes lacrados com 
propostas escritas e, imediatamente depois da. abertura desses envelopes, 
disputa, mediante lances verbais, entre os licitantes cujas propostas escritas 
tenham sido mais bem classificadas. Já para as licitações prévias à celebração 
de contratos de parcerias público-privadas, tal procedimento - propostas 
escritas, seguidas de lances em viva voz - foi facultado (Lei 11.079/2004, 
art. 12), conforme será estudado adiante, em tópico próprio. 
Na hipótese de o licitante vencedor ser umconsórcio, é facultado ao 
poder concedente, desde que previsto no edital, determinar que ele se 
constitua em empresa antes da celebração do contrato (Lei 8.987/1995, art. 
20). Ressaltamos que não existe regra análoga para as licitações regidas 
pela Lei 8.666/1993. 
Os autores ou responsáveis economicamente pelo projeto básico ou pelo 
projeto executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação 
prévia às concessões e permissões de serviços públicos, ou da execução 
de obras ou serviços a elas relacionados (art. 31 da Lei 9.074/1995). Essa 
regra também se aplica às parcerias público-privadas (art. 3.0 , caput e § 1.0 , 
da Lei 11.079/2004; art. 18 do Decreto 8.428/20 15). Diferentemente, a Lei 
8.666/1993 veda a referida participação nas licitações por ela regidas (art. 9.0 ). 
Finalizando este tópico, cabe ainda pontuar que a Lei 8.98711995 não traz 
disposições expressamente endereçadas às licitações prévias às permissões 
de serviços públicos. Lembramos, apenas, que, enquanto a lei exige para 
as concessões que a licitação ocorra na modalidade concorrência, inexiste 
regra semelhante relativa às permissões. Tal omissão nos leva a inferir que, 
788 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
no caso das permissões de serviços públicos, poderão ser adotadas nas 
licitações, além da concorrência, outras modalidades que porventura se 
mostrem viáveis, dependendo do valor e das características do contrato a ser 
celebrado. Afora essa diferença - e eventuais incompatibilidades que dela 
possam decorrer -, entendemos que as normas de licitação previstas na Lei 
8.987/1995 aplicam-se, por força do disposto no parágrafo único do seu art. 
40, às concessões e às permissões de serviços públicos, igualmente. 
7 .3. Cláusulas essenciais dos contratos 
O art. 23 da Lei 8.987/1995 enumera aquelas que, literalmente, denomina 
cláusulas essenciais dos contratos de concessão de serviços públicos, a saber: 
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as 
relativas: 
I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão; 
II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço; 
III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores 
da qualidade do serviço; 
IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para 
o reajuste e a revisão das tarifas; 
V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e 
da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis neces-
sidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente 
modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos 
e das instalações; 
VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e uti-
lização do serviço; 
VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, 
dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a 
indicação dos órgãos competentes para exercê-la; 
VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se 
sujeita a concessionária e sua forma de aplicação; 
IX - aos casos de extinção da concessão; 
X - aos bens reversíveis; 
XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das 
indenizações devidas à concessionária, quando for o caso; 
XII - às condições para prorrogação do contrato; 
XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação 
de contas da concessionária ao poder concedente; 
XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras 
periódicas da concessionária; e 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 
XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências 
contratuais. 
Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço 
público precedido da execução de obra pública deverão, adi-
cionalmente: 
I - estipular os cronoJgramas físico-financeiros de execução das 
obras vinculadas à concessão; e 
11 - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, 
das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão. 
789 
Em tese, somente deveriam ser chamadas de cláusulas essenciais aquelas 
cuja ausência acarretasse a nulidade do contrato. Porém, no artigo supra-
transcrito, a expressão não é empregada com esse significado. De fato, a 
própria Lei 8.897/1995, no seu art. 18, XIV, estatui que o edital de licitação, 
dentre outros elementos, deverá conter, "nos casos de concessão, a minuta 
do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 
23 desta Lei, quando aplicáveis". 
Assim sendo, já se sace, desde logo, que é possível faltar alguma (ou 
algumas) das cláusulas enumeradas no art. 23 em um determinado contrato, 
sem implicar a nulidade deste, contanto que se demonstre que ela não seria 
aplicável àquele caso específico. Há cláusulas, todavia, que em nenhuma 
circunstância podem faltar, por exemplo, as que estabelecem o objeto e o 
prazo do contrato (inciso I) e os parâmetros definidores da qualidade do 
serviço (inciso III). 
Algumas das cláusulas arroladas no supratranscrito art. 23 causam uma 
certa perplexidade. É exemplo a exigência de que constem do contrato os 
"casos de extinção da concessão" (inciso IX). 
Ora, a Lei 8. 987/1995 trata das hipóteses de extinção das concessões, de 
forma bastante abrangente, nos seus arts. 35 a 39. Cumpre, então, indagar: 
pode o contrato de concessão deixar de enumerar alguma das hipóteses de 
extinção estabelecidas na lei? Caso o faça, essa hipótese de extinção omitida 
deixa de ser aplicável? 
Parece-nos que não, porque as hipóteses de extinção previstas na lei 
correspondem ou a poderes da administração (por exemplo, a decretação 
de caducidade e a encampação ), portanto, indisponíveis, ou a direitos da 
concessionária (caso da rescisão, a que se refere o art. 39), que, se fossem 
suprimidos, desequilibrariam o contrato a ponto de ofender os princípios da 
razoabilidade e da proporcionalidade, entre outros. 
Dúvidas similares podem ser aventadas - ainda exemplificando - a res-
peito da cláusula vazada no inciso VIII. Poderia o contrato deixar de prever 
alguma penalidade administrativa a que se sujeita a concessionária? 
790 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marce.'o Alexandrino & Vicente Paulo 
Ora, as penalidades administrativas diferenciam-se das penalidades contra-
tuais justamente pelo fato de serem estabelecidas em lei, como prerrogativas 
da administração pública, portanto, indisponíveis. Estudaremos o poder de 
aplicação direta de penalidades pela administração à frente. 
Ao lado dessas dificuldades, uma outra muito maior se apresenta, como 
ocorre, aliás, com quase todas as disposições da Lei 8.987/1995: das cláu-
sulas listadas no art. 23, quais seriam aplicáveis às permissões de serviços 
públicos? Alguma delas não o seria? Por quê? 
A nosso ver, o fato de o inciso I do parágrafo único do art. 175 da 
Constituição de 1988 tratar de forma indistinta as concessões e as permissões 
de serviços públicos, referindo-se ao "caráter especial de seu contrato", qual 
este fora uma só e a mesma coisa, bem como a categórica redação do pará-
grafo único do art. 40 da Lei 8.987/1995, que simplesmente manda aplicar 
às permissões "o disposto nesta Lei", possibilita asseverar que somente na 
eventualidade de nos depararmos com uma incompatibilidade manifesta é que 
será legítimo cogitar a inap1icabilidade de algum preceito da Lei 8.987/1995 
às permissões. Na ausência de conflito óbvio, pensamos ser mais condizente 
com o nosso ordenamento jurídico aplicar às permissões as disposições da 
Lei 8.987/1995. 
Em razão do exposto no parágrafo anteceden::e, nossa opinião é que não 
há distinção entre as concessões e as permissões de serviços públicos no 
que respeita à sujeição dos respectivos contratos aos incisos I a XV do art. 
23 da Lei 8.987/1995. Conforme detalharemos em tópico próprio, o ponto 
que pode suscitar controvérsia diz respeito ao prazo. Já externamos, alhures, 
nossa posição sobre o tema: os contratos de permissãode serviços públicos 
devem, também, ser celebrados por prazo determinado. 
O art. 23-A da Lei 8.987/1995 possibilita que o contrato de concessão 
preveja o uso da arbitragem para a solução de wnflitos a ele relacionados, 
disposição aplicável também aos contratos de pennissão, pelas razões que 
acabamos de expor. É a seguinte a redação do dispositivo citado: 
Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de 
mecanismos privados para resolução de dispt..:tas decorrentes ou 
relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada 
no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n. 0 9.307, 
de 23 de setembro de 1996. 
Preceito praticamente idêntico consta do art. 11, III, da Lei 11.079/2004 
(lei de normas gerais sobre a contratação de parcerias público-privadas). 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 791 
7.4. Prazo 
No âmbito das normas gerais sobre concessões e permissões de serviços 
públicos contidas na Lei 8.987/1995, não foram fixados prazos, máximos 
ou mínimos, para a duração dos contratos correspondentes. 
Dessa forma, no caso dos serviços públicos cuja delegação esteja sujeita 
às normas gerais da Lei 8.987/1995, caberá à lei própria que estabeleça a 
disciplina específica de cada um, editada pelo ente federado constitucio-
nalmente competente, dispor acerca do prazo de duração das respectivas 
concessões e permissões. 
Citamos como exemplo, na esfera federal, a Lei 9.472/1997, que, em 
seu art. 99, prevê, para as concessões de serviços de telecomunicações, o 
prazo máximo de 20 anos, prorrogável uma única vez, por igual período, 
desde que cumpridas condições na mesma lei descritas. 
Pode também acontecer de simplesmente não existir, para alguns serviços 
públicos, preceito legal expresso acerca da duração, máxima ou mínima, das 
suas concessões ou permissões. 
Seja como for, é a administração pública que determina, concretamente, 
o prazo da concessão ou da permissão que será outorgada em cada caso - e 
isso é feito já na elaboração da minuta do contrato correspondente, que deve 
ser anexada ao edital da prévia licitação~ 
Por óbvio, nem o administrador público, nem mesmo o legislador de cada 
um dos entes federativos têm inteira liberdade para dispor sobre a duração 
de um contrato de concessão ou de permissão de serviço público. Além de 
estarem jungidos à observância dos princípios administrativos pertinentes, 
como os da moralidade, da impessoalidade, da eficiência e da razoabilidade, 
eles deverão estipular prazos que possibilitem a amortização dos investi-
mentos que os delegatários são obrigados a realizar no intuito de cumprir a 
exigência de prestação adequada do serviço. 
Sem prejuízo de tais parâmetros, não é demasiado repetir que a Lei 
8.987/1995 não contempla, entre as suas normas gerais, a fixação de prazos 
máximos e mínimos para a duração das concessões e permissões de serviços 
públicos a que ela se aplica, ou seja, não há, quanto a essa matéria, unifor-
mização em âmbito nacional - como ocorre, por exemplo, no caso das par-
cerias público-privadas (que consistem em peculiares espécies de contratos 
de concessão). De fato, a Lei 11.079/2005, que estabelece as normas gerais 
sobre parcerias público-privadas, preceitua que a duração dos respectivos 
contratos deverá ser "compatível com a amortização dos investimentos rea-
lizados", mas, desde logo, estatui que o seu prazo de vigência não pode ser 
inferior a cinco anos, nem superior a trinta e cinco anos, incluída eventual 
prorrogação (art. 5.0 , 1). A própria Lei 8.666/1993, que veicula normas gerais 
792 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandnno & Vicente Paulo 
sobre licitações e contratos administrativos, contém regras acerca de prazos 
de duração dos contratos sujeitos à sua disciplina (art. 57). 
É necessário frisar, a propósito, que não são aplicáveis às concessões 
e permissões de serviços públicos as disposições sobre prazos de duração 
de contratos administrativos averbadas no art. 57 da Lei 8.666/1993. Estas 
dizem respeito, no mais das vezes, a ajustes em que a remuneração do 
particular contratado é paga pela administração pública - daí a regra geral 
de que a duração dos contratos deve estar "adstrita à vigência dos respecti-
vos créditos orçamentários" -, ao passo que as concessões e permissões de 
serviços públicos são precipuamente remuneradas pelas tarifas pagas pelos 
usuários. Os prazos do art. 57 da Lei 8.666/1993, ademais, são relativamente 
curtos, especialmente se cotejados com o tempo necessário à amortização 
dos investimentos que a maioria das concessões (e mesmo das permissões) 
de serviços públicos demanda. 
Merece exame mais detalhado a questão concernente à possibilidade, 
ou não, de contratos de permissão de serviços públicos serem validamente 
celebrados sem a fixação de prazo determinado para a sua duração. 
Quando estudamos as definições legais de concessão e de permissão de 
serviços públicos, vimos que o legislador explicitou que as concessões são 
contratos que devem ter prazo determinado e, intencionalmente, omitiu-se 
sobre esse ponto ao conceituar as permissões. Mais ainda, achou por bem 
afirmar, no art. 40 da Lei 8.987/1995, que são características do contrato 
de permissão de serviços públicos a "precariedade" e a "revogabilidade 
unilateral". 
Adiantamos que essas duas expressões contidas no art. 40 da Lei 
8.987/1995 são inteiramente inócuas, do ponto de vista jurídico. 
Em primeiro lugar, contratos administrativos, em linguagem técnica, 
não são passíveis de revogação, e sim de rescisão. E qualquer contrato ad-
ministrativo pode ser rescindido unilateralmente, desde que estejam presentes 
as circunstâncias, legalmente previstas, que ensejem tal medida. O uso da 
expressão "revogabilidade unilateral"- redundante, pois qualquer revogação 
sempre é unilateral - nada muda nesse quadro: os contratos de permissão de 
serviços públicos são passíveis de rescisão unilateral nas mesmas situações 
em que o são os contratos de concessão de serviços públicos - e a rescisão 
trará idênticas consequências para o concessionário e para o permissionário. 
De toda sorte, o nome que o legislador atribua a uma figura jurídica 
não modifica a sua natureza. Aliás, conforme veremos ao estudarmos as hi-
póteses de extinção das concessões (e das permissões) de serviços públicos, 
a Lei 8.987/1995 não utiliza o vocábulo rescisão para designar a extinção 
do contrato por ato unilateral da administração, e sim outros termos, como 
encampação e decretação de caducidade. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 793 
Ao afirmar que os contratos de permissão de serviços públicos são carac-
terizados pela "precariedade", é possível que o legislador tenha imaginado 
que tornaria possível a sua rescisão unilateral a qualquer tempo, segundo 
exclusivo critério da administração pública, sem que o permissionário tivesse 
direito a indenização. 
A verdade, contudo, é que tais prerrogativas podiam ser reconhecidas 
antes da Constituição de I 988, quando as permissões, de qualquer espécie, 
eram meros atos administrativos. E a doutrina, de fato, lecionava que as 
permissões eram atos administrativos que, regra geral, podiam ser revogados 
a qualquer tempo, sem maiores justificativas e sem indenização ao pennis-
sionário. 
Essas noções, no entanto, são absolutamente inconcebíveis em face de 
um vínculo jurídico de natureza contratual - mesmo quando se trata de 
contratos administrativos, com suas cláusulas exorbitantes características 
(prerrogativas especiais da administração pública que não existem nos 
contratos entre particulares, regidos pelo direito privado). E não se discute 
o fato de as permissões de serviços públicos terem natureza de contra-
to, seja por definição legal, seja - acima de tudo! - em decorrência de 
disposição constitucional incontornável (art. 175, parágrafo único, I). Para 
completar, são elascontratos cuja celebração obrigatoriamente é precedida 
de licitação pública, em um procedimento formal e solene, razoavelmente 
complexo e custoso. 
A ideia de um "contrato precário" de permissão de serviço público 
que, por força dessa quaEficação, pudesse ser extinto unilateralmente pela 
administração a qualquer tempo, sem indenização, é incompatível não só com 
princípios jurídicos básicos, como o da segurança jurídica, mas também com 
a lógica mais elementar. 
Ora, se é certo que ninguém pode ser obrigado a procurar a administração 
pública para com ela contratar, como seria possível cogitar a existência de 
um contrato administrativo objetivamente inviável sob o prisma econômico? É 
evidente que nenhum empreendedor privado minimamente lúcido se disporia 
a assumir os encargos da permissão, realizando os investimentos necessários 
à permanente prestação de serviço adequado, sem qualquer garantia de que 
esses investimentos teriam tempo para ser amortizados, de sorte que, ao fim 
e ao cabo, entre dispêndios incorridos e receitas percebidas, restasse para ele 
como saldo algum retomo financeiro. 
Em resumo, enquanto o art. 40 da Lei 8.987/1995 estiver em vigor, for-
çoso é continuarmos afirmando que os contratos de permissão de serviços 
públicos são caracterizados pela "precariedade" e pela "revogabilidade 
unilateral". Mais importante, porém, é sabermos que, nesse caso específico, 
tais qualificações não têm reflexo algum no mundo do direito. 
794 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
Falta apenas verificarmos se, na definição de permissão de serviço 
público vazada no inciso IV do art. 2.0 da Lei 8.987/1995, tem consequên-
cia jurídica a omissão, visivelmente proposital, relativa à necessidade de o 
respectivo contrato ser celebrado por prazo determinado. A resposta é enfa-
ticamente negativa, pelas razões a seguir alinhavadas. 
Em primeiro lugar, o § 3.0 do art. 57 da Lei 8.666/1993, sobre os con-
tratos administrativos em geral, categoricamente estatui que "é vedado o 
contrato com prazo de vigência indeterminado". 
Admitamos, todavia, que esse dispositivo não seja aplicável subsidia-
riamente aos contratos regidos pela Lei 8.987/1995, uma vez que o caput 
do art. 57 da Lei 8.666/1993, assim como os prazos nele estabelecidos, não 
são compatíveis com os contratos de concessão e de permissão de serviços 
públicos, conforme explicamos alhures, neste tópico. Restam, ainda assim, 
pelo menos duas disposições claras a serem trazidas à baila. 
Na própria Lei 8.987/1995, o art. 5.0 explicitamente menciona prazo 
ao se referir às permissões de serviços públicos, nestes termos: "o poder 
concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a 
conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu 
objeto, área e prazo". 
Alguém talvez pudesse defender que, literalmente, não contrariaria esse 
dispositivo o edital de licitação que caracterizasse o prazo de uma permissão 
como "indeterminado". Não concordamos com essa lucubração: em nosso 
entendimento, "prazo indeterminado" é o mesmo que ausência ou inexis-
tência de prazo. 
Independentemente dessa argumentação, temos na Constituição da Re-
pública a segunda norma a que antes nos referimos. Trata-se do inciso I 
do parágrafo único do art. 175, segundo o qual deve a lei dispor sobre "o 
regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, 
o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação". Parece-nos irrefu-
tável a impossibilidade lógica de se falar em "prorrogação" de um contrato 
que não tenha prazo determinado! 
Se não bastassem todas essas considerações, não temos dúvida em 
sustentar que a celebração de um contrato de permissão de serviço público 
sem prazo certo violaria diversos princípios administrativos, a exemplo dos 
postulados da moralidade administrativa, da impessoalidade, da transparência 
e da segurança jurídica. 
Enfim, julgamos haver demonstrado à exaustão que tanto os contratos de 
concessão quanto os de permissão de serviços públicos obrigatoriamente 
deverão conter, dentre suas cláusulas essenciais, a que estabeleça o prazo 
certo de sua duração e as condições para a sua prorrogação. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 
7 .S. Contratação com terceiros, subconcessão, transferência da 
concessão e transferência de controle societário 
795 
Como todos os contratos administrativos, as concessões e permissões de 
serviços públicos têm natureza pessoal (são outorgadas intuitu personae). 
Com efeito, no procedimento licitatório, para a escolha da concessionária 
ou permissionária, leva-se em consideração não apenas a melhor proposta 
oferecida pelos licitantes à administração pública (aspecto objetivo), mas tam-
bém fatores relacionados propriamente à pessoa que será contratada (aspecto 
subjetivo), exigindo-se, para habilitação no certame, dentre outros requisitos, 
a demonstração de capacidade técnica e idoneidade econômico-financeira, de 
sorte a respaldar a presunção de que o vencedor da disputa terá condições 
de prestar adequadamente o serviço que lhe será delegado. 
Ilustra bem o caráter pessoal desses contratos o fato de a falência ou 
a extinção da empresa concessionária e o falecimento ou a incapacidade 
do titular de empresa individual acarretarem a extinção da concessão (Lei 
8.987/1995, art. 35, VI). 
É consectário da pessoalidade dos contratos de concessão (e de permis-
são) de serviços públicos o disposto no caput do art. 25 da Lei 8.987/1995, 
que explícita ser incumbência da concessionária a execução do serviço a ela 
delegado, "cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder 
concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo 
órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade". 
Não obstante a regra legal' supratranscrita, permite o § 1.0 do mesmo 
artigo que a concessionária (ou a permissionária), sem que isso afaste a sua 
responsabilidade, contrate com terceiros o desenvolvimento de atividades 
inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como 
a implementação de projetos associados. Note-se que não se trata de au-
torização para que a concessionária (ou a permissionária) contrate terceiros 
para a prestação do serviço público a ela concedido! Se isso ocorresse, 
estaria configurada verdadeira subconcessão, sem a observância das exigências 
legais, as quais serão detalhadas adiante. 
A faculdade conferida pelo § 1.0 do art. 25 diz respeito a contratos 
privados, firmados entre a concessionária e uma pessoa privada, sem ne-
cessidade de consentimento do poder público e sem qualquer participação 
deste na celebração do contrato. Por essa razão, não é afastada, em nada, a 
responsabilidade da concessionária perante o poder concedente e perante os 
usuários. Tais contratos têm como objeto atividades relacionadas ao serviço 
público concedido, mas não a própria prestação do serviço público. Não 
representam transferêp.cia a terceiros, nem mesmo parcial, do objeto principal 
da concessão. 
796 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
A lei preocupou-se, ainda, em explicitar que os contratos ora em apreço 
são regidos pelo direito privado e não originam qualquer relação jurídica 
entre o poder concedente e aqueles terceiros que a concessionária (ou a 
permissionária) contratou (art. 25, § 2.0 ). De todo modo, a execução das 
atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas 
regulamentares da modalidade do serviço concedido (art. 25, § 3.0 ). 
Essas disposições do art. 25 da Lei 8.987/1995 são reforçadas e com-
plementadas pelo parágrafo único do seu art. 31, segundo o qual "as con-
tratações, inclusive de mão de obra, feitas pela concessionária serão regidas 
pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, nãose 
estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessio-
nária e o poder concedente". 
Difere da situação que acabamos de expor a possibilidade de subcon-
cessão, ou seja, transferência parcial da execução do próprio serviço público 
concedido (e não de meras atividades acessórias ou complementares) a uma 
pessoa que não seja a concessionária, isto é, a um particular terceiro, que 
passará a assumir a condição de subconcessionária. 
A Prof.a Maria Sylvia Di Pietro apresenta o exemplo de uma concessão 
de dez linhas de ônibus em que ocorra a subconcessão de duas das linhas, 
ou seja, uma outra empresa (a subconcessionária), distinta da concessionária, 
passará a prestar o serviço público de transporte coletivo correspondente 
às duas linhas subconcedidas, ao passo que a concessionária permanecerá 
explorando as oito linhas restantes. 
O art. 26 da Lei 8.987/1995 admite a subconcessão do serviço público 
concedido, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que ex-
pressamente autorizada pelo poder concedente. A subconcessão, entretanto, 
será sempre precedida de concorrência. 
Percebe-se uma primeira distinção relevante entre o regramento da 
subconcessão e as normas estabelecidas na Lei 8.666/1993, aplicáveis aos 
contratos administrativos em geral, acerca da possibilidade de subcontratação 
do objeto destes. 
A Lei 8.666/1993, no seu art. 72, admite a subcontratação parcial do 
objeto de um contrato administrativo, se estiver prevista no edital da licitação 
e no próprio contrato, e desde que seja expressamente autorizada, em cada 
caso, pela administração pública, que deve estabelecer os limites das partes 
do objeto do contrato a serem subcontratadas. 
Atendidos esses requisitos, cabe ao particular a iniciativa de procurar 
um outro particular e celebrar com ele um contrato privado, que terá como 
objeto a execução da parcela do contrato administrativo cuja subcontratação 
a administração autorizou. Esse segundo particular, incumbido de executar a 
parte subcontratada do objeto do primeiro contrato (o contrato administrativo), 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 797 
não tem relação jurídica com a administração pública, mas somente com o 
particular subcontratante. 
A situação desse contrato privado é a mesma daquele celebrado entre 
uma concessionária e um terceiro particular, para a execução de meras ati-
vidades acessórias ou complementares, referido no § 1.0 do art. 25 da Lei 
8.987/1995, examinado no início deste tópico. 
No caso da subconcessão a situação é bem diversa. Com efeito, o fato 
de a Lei 8.987/1995 exigir que a subconcessão seja precedida de licitação 
(na modalidade concorrência) enseja a conclusão de que é o próprio poder 
concedente quem efetivamente outorga a subconcessão, e não a conces-
sionária. A única atuação da concessionária é solicitar ao poder concedente 
que promova a subconcessão de parte do objeto do contrato dela, nos termos 
e limites que estiverem previstos nesse mesmo contrato de concessão. 
Em suma, a concessionária não pode, de forma alguma, escolher a pessoa 
que receberá a subconcessão. É o poder concedente que deve realizar uma 
licitação e, então, adjudicar ao licitante vencedor o objeto da subconcessão. 
A subconcessionária se sub-rogará todos os direitos e obrigações da con-
cessionária dentro dos limites da subconcessão. Isso significa que a sub-
concessionária substitui a concessionária em todos os direitos e obrigações 
que eram desta, relativamente à parte da concessão que foi subconcedida. 
Por outras palavras, não há relações jurídicas entre a concessionária e a 
subconcessionária. A subconcessionária só tem relações jurídicas com o poder 
concedente e com os usuários do serviço público cuja prestação a subconcessão 
preveja. Como se vê, a subconcessionária celebra com o poder concedente um 
contrato sujeito ao mesmo regime jurídico a que se submete qualquer contrato 
de concessão de serviço público. Trata-se de um contrato administrativo, regi-
do predominantemente pelo direito público, no qual a administração pública 
figura revestida de todas as prerrogativas e poderes especiais previstos para 
o poder concedente nas leis administrativas pertinentes. 
Os pontos descritos no parágrafo anterior constituem a segunda diferença 
importante entre a subconcessão de serviço público e as subcontratações re-
gidas pela Lei 8.666/1993. Nestas, nenhuma relação jurídica é formada entre 
o subcontratado e a administração pública. Ademais, o contrato celebrado 
para efetivar uma subcontratação regida pela Lei 8.666/1993 é um contrato 
privado, regido pelo direito privado, firmado entre dois particulares, sem 
participação da administração pública. 
Abrimos um parêntese para observar que a Lei 8.987/1995, literalmente, 
afirma que a subconcessionária se sub-rogará todos os direitos e obrigações 
da "subconcedente". Foi utilizado esse vocábulo- "subconcedente"- em re-
ferência à concessionária. A nosso ver, essa utilização é um tanto inadequada, 
porque, a rigor, não é a concessionária que atua como "subconcedente"; é o 
poder concedente quem subconcede. 
798 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADC • Marcelo A.exandrino & Vicente Paulo 
Feita a observação acima, julgamos oportuno fixar as seguintes regras 
a respeito da possibilidade de subconcessão, conforme estabelecida na Lei 
8.987/1995: 
a) a subconcessão tem por objeto parcela do objeto próprio da concessão, ou 
seja, é subconcedida a prestação de serviço público (e não meras atividades 
acessórias ou complementares); 
b) somente é possível subconcessão par::ial; 
c) a possibilidade de subconcessão tem que estar prevista no contrato de 
concessão e tem que ser expressamente autorizada pelo poder concedente; 
d) o contrato de subconcessão será sempre precedido de concorrência; portanto, 
quem efetivamente outorga a subconcessão é o poder concedente, e não a 
concessionária (esta se limita a pedir ao poder concedente que promova 
a subconcessão); 
e) a subconcessionária assume todos o;; direitos e obrigações que eram da 
concessionária, relativamente à parte da concessão que foi subconcedida'; 
não se formam, portanto, relações jurídicas entre a concessionária e a 
subconcessionária, mas, tão somente, entre a subconcessionária e o poder 
concedente, bem como entre a subconc.essionária e os usuários do serviço 
público subconcedido; 
f) o contrato celebrado entre a subconcessionária e o poder concedente é um 
contrato administrativo, regido pelo direito público; a rigor, é um contrato 
sujeito, integralmente, ao mesmo regime jurídico a que se submete qualquer 
contrato de concessão de serviço público. 
As regras aplicáveis à subconcessão valem, também, para as permissões 
de serviços públicos, por força do disposto no parágrafo único do art. 40 
da Lei 8.987/1995. A nosso ver, somente a exigência de que a obrigatória 
licitação prévia à subconcessão ocorra na modalidade concorrência é que 
deve ser adaptada, porque as permissões, em tese, admitem licitação em 
outras modalidades. 
Ao lado da hipótese de subconcessão, regrada no art. 26 da Lei 8.987/1995, 
são mencionadas, no art. 27, duas outras fig<Jras em alguma medida asseme-
lhadas: a "transferência de concessão" (realizada pela própria concessionária) 
e a "transferência do controle societário da concessionária". 
Segundo o texto legal, a transferência da concessão ou a transferência do 
controle societário da concessionária, sem prévia anuência do poder conce-
dente, implicará a caducidade da concessão (extinção unilateral motivada 
por falta imputável à concessionária). 
Muito importante é destacar que a lei não exige a realização de licitação 
para a transferência da concessão ou a trar_sferência do controle societário 
da concessionária. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 799 
É de todo evidente que a previsão de transferência da concessão semprévio procedimento licitatório com esse objeto específico implica burla 
à imposição constitucional de que as concessões e permissões de serviços 
públicos sejam sempre precedidas de licitação. Não temos notícia, contudo, 
de alguma decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no âmbito do 
controle abstrato de normas que tenha declarado a inconstitucionalidade 
dessa disposição legal. 
Ressaltamos que bem diversa é a hipótese de transferência do controle 
societário da concessionária, pois os sócios (pessoas físicas ou jurídicas) não 
se confundem com a sociedade (pessoa jurídica). Assim, a mera transferên-
cia do controle desta para outrem não representa menoscabo à exigência 
de licitação, porquanto o serviço continuará sendo prestado pela mesma 
concessionária. 
Certo é que, independentemente de objeções doutrinárias, o art. 27 da 
Lei 8.987/1995 encontra-se integralmente em vigor- e o seu § 1.0 estipula 
que, para obter a anuência do poder concedente, aquele que pretenda receber 
a transferência da concessão ou assumir o controle societário da conces-
sionária deverá, tão somente: 
I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade 
financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção 
do serviço; e 
li - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato 
em vigor. 
A Lei 13.097/2015 acrescentou à Lei 8.987/1995 o art. 27-A, que esta-
belece a possibilidade de o poder concedente autorizar, nas condições fixadas 
no contrato de concessão, a assunção do controle ou da administração 
temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores com 
quem não mantenha vínculo societário direto, para promover sua reestruturação 
financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. Nessa hipótese, 
o poder concedente exigirá que os financiadores e os garantidores cumpram 
as exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar 
a necessidade de atendimento às exigências de capacidade técnica e de ido-
neidade financeira previstas no inciso I do § 1.0 do art. 27, transcrito acima. 
A assunção do controle ou da administração temporária referida no 
parágrafo anterior não alterará as obrigações da concessionária e de seus 
controladores para com terceiros, poder concedente e usuários dos serviços 
públicos. Além disso, a administração temporária não acarretará responsa-
bilidade aos financiadores e garantidores em relação a tributação, encargos, 
ônus, sanções, obrigações ou compromissos com terceiros, inclusive com o 
poder concedente ou empregados (art. 27-A, §§ 2.0 e 5.0 ). 
800 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
O art. 28 da Lei 8.987/1995 faculta às concessionárias, nos financiamentos 
que obtenham, oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, 
até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da 
prestação do serviço. 
O art. 28-A da Lei 8.987/1995, acrescentado pela Lei 11.196/2005, pre-
vê a possibilidade de as concessionárias, nos contratos de mútuo de longo 
prazo, destinados a investimentos relacionados aos contratos de concessão, 
cederem ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus créditos opera-
cionais futuros, como garantia da operação de mútuo, desde que observadas 
diversas condições, estipuladas nos incisos do citado artigo. Para esse fim, 
são considerados contratos de longo prazo aqueles cujas obrigações tenham 
prazo médio de vencimento superior a cinco anos (art. 28-A, parágrafo único). 
7.6. Política tarifária 
A expressão preço público é genericamente empregada para designar 
pagamentos de natureza não tributária efetuádos com a finalidade de remu-
nerar ou ressarcir o poder público, ou os seus delegatários, pelo uso de bens 
públicos por particulares, pela exploração econômica privada de bens e recursos 
pertencentes ao Estado, ou pela prestação de determinados serviços públicos. 
Não é raro serem tratados como sinônimos os termos tarifa e preço 
público. Filiamo-nos, porém, à corrente doutrinária que considera as tarifas 
uma espécie do gênero preço público. Segundo essa orientação, tarifa é, 
especificamente, o nome dado ao preço público que representa a contrapres-
tação pecuniária de um serviço público, pago diretamente pelo usuário ao 
respectivo prestador. 
É importante diferençar preço público, incluídas as tarifas, de taxa. 
As taxas são uma das espécies existentes de tributo. Sujeitam-se, por-
tanto, ao regime jurídico tributário, configuram uma prestação compulsória, 
de natureza legal (ex lege). Classificam-se como receita pública derivada. 
Os preços públicos, incluídas as tarifas, não são tributo, estão sujeitos 
ao regime jurídico administrativo, configuram prestação de uma obrigação 
de natureza contratual (a formação do vínculo jurídico, em tese, depende da 
vontade das partes). Quando são recebidos pelo Estado, classificam-se como 
receita pública originária. Evidentemente, tarifas pagas a um particular 
delegatário de um serviço público são receita dessa pessoa privada, e não 
receita pública. 
Em nosso ordenamento jurídico, somente pessoas jurídicas de direito 
público podem ser sujeitos ativos em relações obrigacionais tributárias, vale 
dizer, pessoas privadas não têm aptidão para exigir tributos, nem mesmo 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 801 
mediante delegação do poder público. Assim sendo, não podem particula-
res delegatários de serviçc público ser remunerados mediante taxas por eles 
mesmos exigidas, em hipótese nenhuma. 
A regra geral é a remuneração do particular prestador de serviço públi-
co advir de tarifa, mas é posEível - embora não seja comum - que outras 
formas de remuneração decorrentes da exploração do serviço delegado 
substituam a tarifa. É o ::jUe ocorre, por exemplo, no caso das concessões 
de rádio ou de televisão abe:ia, em que a receita da concessionária não 
advém de pagamento do serviço pelo ouvinte ou pelo telespectador, mas de 
cobrança feita aos anunciantes pela veiculação das suas mensagens ou peças 
ou de publicidade e propc.ganda. 
É possível também - e mais frequente - que, ao lado da remuneração 
mediante tarifa, o particular delegatário obtenha outras receitas, complemen-
tares ou acessórias, oriundas da exploração do serviço público delegado. É o 
que acontece, por exemplo, no caso de concessionárias do serviço de conser-
vação de estradas de rodagem que obtêm receita com a locação de espaços 
para afixação de publicidade 8s margens da rodovia objeto da concessão. 
Vale notar que nos conceitos de concessão e de permissão de serviços 
públicos enunciados na Lei 8.987/1995 não há menção à cobrança de tarifas 
como algo inerente àquelas figuras jurídicas. Mais ainda: não existe, nessa lei, 
norma alguma que, incont::-oversamente, trate as tarifas como um componente 
obrigatório dos contratos de concessão e de permissão nela disciplinados. 
Na doutrina, há autores que consideram a cobrança de tarifa ao usuário 
pelo delegatário do serviçc público imprescindível à caracterização do contrato 
,de concessão ou de permissão, e outros, a exemplo da Prof.• Maria Sylvia 
Di Pietro, que, expressamente, falam sobre as tarifas como um elemento que 
pode, ou não, estar presente em tais contratos. 
O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que, na concessão (e 
na permissão) de serviço público, a remuneração do particular deve advir 
de alguma forma de expbração econômica da própria atividade que lhe foi 
delegada, não obrigatoria::-nente da cobrança de tarifas pela respectiva pres-
tação. O exemplo típico de exploração do serviço sem cobrança de tarifa 
dos usuários é o das concessões ou permissões de rádio e televisão aberta. 
Para o insigne administrativista, se a remuneração do delegatário provier 
somente de fontes estranhas à exploração do serviço, não se terá concessão 
(ou permissão) de serviço público, mas modalidadecontratual diversa. 
É interessante constatar que, na definição de "concessão de serviço 
público precedida da uecução de obra pública", a Lei 8.987/1995 ex-
phicitamente prevê "que ·) in·.-estimento da concessionária seja remunerado 
e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo 
determinado" (art. 2.0 , III). 
802 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
Inclinamo-nos a perfilhar o entendimento do Pro f. Celso Antônio Bandeira 
de Mello, mas reconhecemos que não há base, na Lei 8.987/1995- tampouco 
em alguma outra que seja do nosso conhecimento -, para afirmarmos que 
qualquer concessão ou permissão de serviço público deva ser remunerada (total 
ou parcialmente) por tarifa, nem mesmo que seja inadmissível a remuneração 
do particular delegatário advir exclusivamente de fontes não relacionadas à 
exploração econômica do serviço. Respaldo legal, só encontramos, deveras, 
para pontificar que, no caso da concessão de serviço público precedida da 
execução de obra pública, é necessário "que o investimento da concessio-
nária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou 
da obra por prazo detenninado". 
A Constituição de 1988, ao tratar dos serviços públicos, praticame:lte 
não apresenta normas acerca do respectivo regime tarifário. Limita-se a 
prescrever, no inciso III do parágrafo único do art. 175, que "a lei disporá 
sobre política tarifária". 
A Constituição de 1967, diferentemente, nas disposições relativas ao 
regime das "empresas concessionárias de serviços públicos", expressava a 
necessidade de que a lei estabelecesse "tarifas que permitam a justa remu-
neração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem 
o equilíbrio econômico e financeiro do contrato"; determinava, ainda, que a 
lei previsse "revisão periódica das tarifas" (art. 160). Essas disposições foram 
mantidas na Constituição de 1969 (art. 167). 
Não obstante o silêncio da atual Carta Política, há consenso na doutrina 
e na jurisprudência quanto à aplicabilidade das mesmas diretrizes explicita-
das no ordenamento constitucional pretérito: as tarifas devem possibilitar a 
remuneração do capital investido pelo particular delegatário, o melhoramento 
e a expansão dos serviços; impõe-se, ademais, a previsão de reajustes peri-
ódicos e de mecanismos de revisão destinados a assegurar a manutenção do 
equilíbrio. econômico-financeiro do contrato. 
A Lei 8.987/1995, textualmente, destina um capítulo à "política tarifária" 
(arts. 9.0 a 13). A despeito dessa aparência de atenção especial dispensada 
pelo legislador ao tema, a verdade é que foram estabelecidas somente algumas 
regras básicas sobre reajuste, revisão, manutenção do equilíbrio financeiro 
dos contratos - e umas poucas mais, conforme passamos a expor. 
De início, cabe anotar que a Lei 8.987/1995 considera serviço adequado 
o que satisfaz a condição, dentre outras, de modicidade das tarifas (art. 
6.0 , § 1.0 ). Pode-se afirmar, assim, que o valor das tarifas deve ser tal que 
assegure à concessionária (ou permissionária) retomo satisfatório sobre o 
capital investido, mas é inadmissível que ela venha a auferir lucros exorbi-
tantes, extraordinários, superiores àqueles usuais nas atividades econômicas 
privadas em geral. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 803 
Trata-se, entretanto, de um comando legal voltado precipuamente ao 
poder concedente, que deve envidar esforços para que as tarifas dos servi-
ços públicos efetivamente sejam módicas (acessíveis), até mesmo mediante 
o oferecimento de subvenções cujo intuito seja reduzir os valores cobrados 
dos usuários. 
Cabe lembrar, todavia, que, no procedimento licitatório antecedente à 
delegação, será desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite 
de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei 
e à disposição de todos os concorrentes (art. 17). 
Com o objetivo de favorecer a modicidade das tarifas, o art. 11 da Lei 
8.987/1995 faculta que o poder concedente preveja, "em favor da concessio-
nária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes 
de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associa-
dos, com ou sem exclusividade". E o art. 18, VI, determina que o edital 
da licitação prévia à concessão contenha "as possíveis fontes de receitas 
alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de 
projetos associados". 
Essas fontes de receitas outras que não as tarifas serão obrigatoriamente 
consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do 
contrato (art. 11, parágrafo único). Significa, por exemplo, que, se a conces-
sionária, em sua proposta financeira, esperava obter um faturamento mensal de 
dez milhões de reais, e o poder concedente logrou assegurar fontes acessórias 
de receitas aptas a proporcionar, digamos, três milhões de reais mensais, as 
tarifas deverão ser fixadas em ;valor tal que o faturamento mensal previsto 
especificamente com a sua cobrança seja de sete milhões de reais. 
A regra geral é a concessionária (ou a permissionária) cobrar tarifas uni-
formes para um mesmo serviço por ela prestado. O art. 13 da Lei 8.987/1995, 
entretanto, prevê a possibilidade de cobrança de tarifas "diferenciadas em 
função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do 
atendimento aos distintos segmentos de usuários". Relacionado a esse dis-
positivo, merece menção o art. 35 da Lei 9.074/1995, abaixo reproduzido 
(negritos acrescentados): 
Art. 35. A estipulação de novos benefícios tarifários pelo poder 
concedente, fica condicionada à previsão, em lei, da origem 
dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária 
do concessionário ou permissionário, de forma a preservar o 
equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 
Parágrafo único. A concessão de qualquer beneficio tarifário 
somente poderá ser atribuída a uma classe ou coletividade 
de usuários dos serviços, vedado, sob qualquer pretexto, o 
benefício singular. 
804 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
Nos termos do art. 9.0 , caput, da Lei 8.987/1995, "a tarifa do serviço 
público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licita-
ção e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e 
no contrato". 
O § 2.0 do mesmo artigo afirma que "os contratos poderão prever me-
canismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-
financeiro". Essa redação poderia ensejar a conclusão de que a previsão, 
nos contratos de concessão (ou de permissão), de mecanismos de revisão 
das tarifas fosse facultativa. A interpretação sistemática da lei, entretanto, 
permite sustentar que a manutenção da equação financeira estabelecida no 
momento da celebração do contrato é um direito subjetivo da concessioná-
ria (e da permissionária). Basta observar que no já citado caput do art. 9.0 
é asseverado que a tarifa será preservada pelas regras de revisão. Em 
reforço, o art. 23, IV, enumera como cláusula essencial dos contratos de 
concessão a relativa "ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos 
para o reajuste e a revisão das tarifas". 
O § 3.0 do art. 9.0 estabelece que a cri'ação, alteração ou extinção de 
quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, 
quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais 
ou para menos, conforme o caso. 
Trata-se da situação que a doutrina, no estudo da assim chamada teoria 
da imprevisão, descreve como fato do príncipe. A rigor, há uma diferença: 
a teoria da imprevisão só considera obrigatória a revisão quando a alteração 
no estado de coisas provocada pelo poder público implica para o particular 
um ônus excessivo e extraordinário, enquanto o § 3.0 do art. 9.0 da Lei 
8.987/1995 prevê a necessidadede revisão em face da comprovação de 
qualquer impacto (para mais e para menos) sobre as tarifas, decorrente das 
modificações ali mencionadas. Há ressalva expressa, no dispositivo legal ora 
em foco, aos "impostos sobre a renda", vale dizer, caso ocorra um aumento 
ou uma redução das alíquotas do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, 
não poderá ser cogitada revisão alguma de tarifas, seja qual for o impacto 
econômico sobre as operações dos diversos delegatários de serviços públicos 
provocado por aquela mudança de carga tributária. 
No caso de alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial 
equilíbrio econômico-financeiro - situação que, na teoria da imprevisão, 
é conhecida como fato da administração -, o poder concedente deverá 
restabelecer esse equilíbrio, concomitantemente à alteração (art. 9.0 , § 4.0 ). 
A Lei 8.987/1995 parece confundir, por vezes, reajuste com revisão. 
Para a doutrina administrativista, o termo reajuste deve ser empregado em 
referência a alterações de valor que representem mera atualização de sua 
expressão monetária, calculadas, com periodicidade preestabelecida, a partir 
Cap. 11 • SEFVIÇOS PÚBLICOS 805 
da aplicação de índices que reflitam a variação dos custos dos insumos envol-
vidos na prestação do serviço - tudo isso objetivamente definido no contrato. 
Em suma, o reajuste destina-se a manter o valor real da tarifa. Diferente-
mente, ainda segundo essa orientação, deve-se reservar o vocábulo revisão 
para designar as alterações de valor da tarifa cujo escopo seja restabelecer 
o equilíbrio econômico-financeiro, quando fatores pontuais modificam de 
modo extraordinário as condições inicialmente existentes. Enseja a revisão 
de tarifas, por exemplo, a alteração unilateral das cláusulas de execução do 
contrato promovida pelo poder concedente. 
Na Lei 8.987/1995, temos um exemplo em que fica bem nítida a adoção 
da distinção que acabamos de explanar. Trata-se do disposto no art. 29, V, 
segundo o qual "incumbe ao poder concedente homologar reajustes e pro-
ceder à revisão das tarifas na fom:.a desta Lei, das normas pertinentes e do 
cor:.trato". Ora, no caso dos reajustes, a atribuição do poder concedente é 
simplesmente homologar os cálculos que a concessionária (ou a permissio-
nária) pode, ela mesma, efetuar, haja vista que a periodicidade e os índices a 
serem utilizados já estão objetivamente definidos no contrato. Diferentemente, 
cabe ao poder concedente proceder à revisão, porque esta não consiste em 
mera aplicação periódica de índices e fórmulas preestabelecidos para a exe-
cução de um cálculo numérico, mas, sim, num procedimento administrativo, 
que deve ser inteiramente realizado pelo poder concedente, em cada caso, à 
vista de elementos que possam comprovar, documentadamente, a superveniên-
cia de circunstâncias que tenham alterado o equilíbrio econômico-financeiro 
do contrato, estabelecido no momento de sua celebração. 
Segundo a literalidade do art. 10 da Lei 8.987/1995, "sempre que fo-
·reo atendidas as condições do contrato, considerase mantido seu equilíbrio 
econômico-financeiro". Embora o enunciado seja bastante obscuro, certo é 
que tal preceito legal não pode ser i:1terpretado de modo a afastar a obrigação 
do poder concedente de proceder à revisão do contrato sempre que fatores 
extraordinários, ou extracontratuais, modifiquem a equação financeira 
inicialmente fixada - pois a própria lei determina, em outros dispositivos, 
que a referida revisão seja feita. 
Provavelmente o legislador queria deixar patente que a garantia de manu-
tenção do equilíbrio econômico dcs contratos de concessão (e de permissão) 
de serviços públicos não vai ao p·:mto de proteger a concessionária contra 
a denominada álea contratual ordinária. Explica-se: cabe à concessionária 
assumir os riscos ordinários do negócio, presentes em todo empreendimento 
empresarial. Por essa razão, é descabido cogitar uma revisão do valor das 
tarifas pelo simples fato de as receitas com elas auferidas não estarem cor-
respondendo às expectativas da c:::ncessionária em consequência de fatores 
corriqueiros, de adversidades que não desbordam o risco inerente a qualquer 
atividade econômica privada, no regime capitalista. Se o negócio não vai 
806 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Mercelo Alexandrino & Vicente Paulo 
bem, mas o contrato está sendo seguido à risca, e os problemas tampouco 
decorrem de circunstâncias extraordinárias estranhas às cláusulas contratuais, 
deve a concessionária arcar com os prejuízos, ou as frustrações de receitas, 
sem que se lhe reconheça qualquer direito a revisão tarifária. 
Por fim, demanda um breve comentário o § 1.0 do art. 9.0 da Lei 
8.987/1995. Esse dispositivo contém uma regra que parece ter sido escrita 
especialmente com o propósito de legitimar a cobrança de pedágios nas 
estradas de rodagem, mesmo quando não exista uma via alternativa gratuita 
à disposição dos motoristas. 
Ocorre que alguns administrativistas defendem a impossibilidade de se::-em 
cobrados pedágios com natureza de tarifa quando a rodovia em que eles este-
jam sendo exigidos constitua a única via de acesso a determinada localidade 
ou região. Advogam que, nessas circunstâncias, a cobrança equivaleria à 
imposição de uma prestação de caráter compulsório, o que se coaduna com 
as obrigações tributárias, mas é inadmissível nas tarifárias. Portanto, somente 
na forma de taxa poderiam ser exigidos pedágios nessas rodovias, as quais, 
por isso, não poderiam ser objeto de concessão a particulares. 
Em que pese a inegável consistência dessa argumentação, a verdade é 
que ela não se sustenta diante de nosso direito positivo. Com efeito, o antes 
citado § 1.0 do art. 9.0 da Lei 8.987/1995 textualmente estabelece- de forma 
ampla, e não apenas para os pedágios - que a cobrança de tarifas somente 
poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gra-
tuito para o usuário nos casos expressamente previstos em lei. 
7.7. Direitos e obrigações do usuário 
O art. 7.0 da Lei 8.987/1995 dispõe: 
Art. 7.0 Sem prejuízo do disposto na Lei n.0 8.078, de li de 
setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: 
I - receber serviço adequado; 
II- receber do poder concedente e da concessionária informações 
para a defesa de interesses individuais C·U coletivos; 
III - obter e utilizar o serviço, com libe:-dade de escolha entre 
vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas 
as normas do poder concedente; 
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessio-
nária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes 
ao serviço prestado; 
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos pra-
ticados pela concessionária na prestação do serviço; 
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos 
bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 807 
Cabe destacar, inicialmente, a expressa referência feita no caput desse 
artigo à Lei 8.078/1990 -Código de Defesa do Consumidor (CDC). Decorre 
daí que entre a concessionária ou permissionária e o usuário do serviço públi-
co existe uma relação de consumo, vale dizer, o usuário de serviço público 
qualifica-se, juridicamente, como consumidor - e, por essa razão, podem ser 
utilizadas em seu favor as normas de proteção vazadas no CDC. Reforçam 
esse entendimento dispositivos do próprio CDC, dos quais são exemplos o 
art. 4.0 , VII, ao enunciar como um dos princípios da Política Nacional das 
Relações de Consumo a "racionalização e melhoria dos serviços públicos", 
e o art. 6. 0 , X, que arrola como direito básico do consumidor "a adequada 
e eficaz prestação dos serviços públicos em geral". 
O inciso I do art. 7.0 da Lei 8.987/1995, supratranscrito, afirma que 
constitui direito do usuário "receber serviço adequado". A expressão serviço 
adequado é empregada pelaprópria Constituição da República. De fato, 
no inciso IV do parágrafo único do art. 175, impõe o texto constitucional 
às concessionárias e permissionárias de serviços públicos "a obrigação 
de manter serviço adequado", conforme dispuser a lei. Esse assunto será 
estudado em tópico próprio, relativo às obrigações das concessionárias (e 
permissionárias). 
De resto, há pouca coisa a comentar sobre o art. 7.0 da Lei 8.987/1995. 
Pode-se notar que, muito embora o seu caput afirme que os respectivos 
incisos contêm "direitos e obrigações dos usuários" de serviços públicos, a 
verdade é que eles praticamente só enumeram direitos. A única obrigação 
ali textualmente arrolada é "contr:ibuir para a permanência das boas condições 
dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços" (inciso 
VI). A obrigação mais óbvia, que é pagar as tarifas, não foi explicitada 
(mas, quando estudarmos as normas sobre "serviço adequado", veremos que 
o não pagamento pelo usuário autoriza a concessionária ou permissionária, 
desde que atenda às condições estipuladas na lei, a interromper a respectiva 
prestação). 
Ainda sobre direitos dos usuários de serviços públicos, é necessário 
transcrever o art. 7.0 -A da Lei 8.987/1995: 
Art. 7.0-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito 
público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obri-
gadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de 
vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem 
os dias de vencimento de seus débitos: 
Por fim, cabe observar que todas essas regras concernentes a direitos e 
obrigações dos usuários têm aplicação tanto às concessionárias quanto às 
permissionárias de serviços públicos. 
808 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
7 .8. Obrigações da concessionária (ou permissionária) 
A Lei 8.987/1995 trata dos encargos da concessionária em seu art. 31, 
que assim dispõe: 
Art. 31. Incumbe à concessionária: 
I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas 
normas técnicas aplicáveis e no contrato; 
li - manter em dia o inventário e o registro dos bens vincu-
lados à concessão; 
III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente 
e aos usuários, nos termos definidos no contrato; 
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláu-
sulas contratuais da concessão; 
V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em 
qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações 
integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; 
VI - promover as desapropriações e constituir servidões auto-
rizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e 
no contrato; 
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação 
do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e 
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários 
à prestação do serviço. 
Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão de obra, 
feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de 
direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo 
qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessio-
nária e o poder concedente. 
A obrigação mais elementar de todas as concessionárias (e permissionárias) 
está explicitada logo no inciso I do artigo supratranscrito: devem elas prestar 
adequadamente o serviço público que lhes foi delegado. O dispositivo legal 
nada mais faz do que repetir aquilo que a Constituição Federal expressamente 
determina (art. 175, parágrafo único, IV). A noção de serviço adequado -
dada a sua importância central como obrigação dos delegatários e direito 
dos usuários de serviços públicos - encontra-se em capítulo próprio da Lei 
8.987/1995 e será estudada adiante, em tópico específico. 
De resto, o conteúdo do art. 31 da Lei 8.987/1995 é autoexplicativo. 
Limitar-nos-emas a tecer um breve comentário sobre o seu inciso VI, que 
prevê a possibilidade de a concessionária executar desapropriações e cons-
tituir servidões administrativas, quando isso for necessário à prestação do 
serviço público ou à realização de obra pública a ele relacionada. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 809 
Sobre esse preceito, é importante destacar que a prevta decretação 
da utilidade ou da necessidade pública do bem a ser desapropriado é 
atribuição exclusiva do poder público. Já a execução da desapropriação 
pode ser encargo do poder público ou da concessionária. Se for da con-
cessionária, a ela incumbirá pagar as indenizações cabíveis (é evidente 
que tais ônus devem estar previamente explicitados no edital de licitação 
da concessão, para que os interessados possam levá-los em conta na for-
mulação das suas propostas). 
Essas regras acerca da decretação da utilidade ou da necessidade pública 
do bem a ser desapropriado, do pagamento das indenizações e da obrigato-
riedade de que haja previsão expressa dos respectivos encargos no edital da 
licitação decorrem dos arts. 18, XII, e 29, VIII e IX, da Lei 8.987/1995 -e 
va~em também para a constituição de servidões administrativas. 
Por fim, convém deixar assente que todas as disposições aqui expostas 
aplicam-se, igualmente, às permissionárias de serviços públicos. 
Z8.7. Serviço adequado 
Mencionamos precedentemente que a Constituição de 1988, no inciso IV 
deo parágrafo único do seu art. 175, estatui, acerca da prestação de serviços 
públicos, que "a lei disporá sobre a obrigação de manter serviço adequado". 
A Lei 8.987/1995, em atenção ao comando constitucional, estabelece, em 
seu art. 6.0 , caput, que "toda concessão ou permissão pressupõe a prestação 
de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários". 
No § 1.0 desse mesmo art. 6.0 a lei enumera uma série de princípios, 
ou requisitos mínimos, que devem ser atendidos para que se considere que 
a concessionária ou a permissionária esteja prestando um serviço adequado. 
É a seguinte a redação do dispositivo: 
§ 1.0 Serviço adequado é o que satisfaz as condições de re-
gularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, ge-
neralidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 
Logo em seguida, o legislador teve unicamente a preocupação de ex-
plicitar o que se deve entender por atualidade e de enumerar situações em 
que a interrupção da prestação do serviço não caracteriza, juridicamente, 
ofensa à exigência de continuidade. Essas regras encontram-se nos §§ 2.0 e 
3.0 do referido art. ·6.0 da Lei 8.987/1995, cuja transcrição faz-se oportuna: 
§ 2.0 A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do 
equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como 
a melhoria e expansão do serviço. 
81 O DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
§ 3.0 Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a 
sua interrupção em situação de emergência ou após prévio 
aviso, quando: 
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das 
instalações; e 
li - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse 
da coletividade. 
Convém notar que, nos termos da lei, o requisito "atualidade" não se 
restringe à exigência de atualização, de modernidade dos materiais e técnicas, 
como seria de imaginar. De fato, na definição de "atualidade" a lei incluiu 
a "conservação" dos equipamentos e instalações e, ainda, a "melhoria e 
expansão do serviço". 
Para além dessa singela observação, é importante destacar a existência de 
hipóteses em que a lei admite a paralisação da prestação do serviço público, 
sem que a interrupção caracterize violação ao postulado da continuidade 
(também denominado princípio da permanência). São as seguintes: 
a) interrupção da prestação em situação de emergência; 
b) paralisação ocasionada por motivos de ordem técnica ou de segurança das 
instalações (manutenção periódica e reparos preventivos, por exemplo); 
c) interrupçãoda prestação do serviço motivada pela inadimplência do usuá-
rio, desde que "considerado o interesse da coletividade". 
Na interrupção motivada por emergência, não se cogita, por óbvio, 
exigir aviso prévio. Nas duas outras situações acima listadas, a paralisação 
da prestação do serviço somente poderá ser considerada legítima se tiver 
sido previamente comunicada. 
Para a interrupção do fornecimento do serviço fundada no inadimple-
mento do usuário, a lei determina que seja "considerado o interesse da 
coletividade". Em face dessa restrição, é acertado asseverar que a concessio-
nária (ou permissionária) não poderá paralisar a prestação do serviço público 
quando essa medida comprometa o funcionamento de estabelecimentos de 
interesse do grupo social, tais como escolas, hospitais, repartições públicas. 
Se esses usuários especiais - cujas operações afetam intensamente "o inte-
resse da coletividade" - deixarem de pagar pelo serviço recebido, só restará 
ao delegatário prestador tentar recuperar o valor a ele devido utilizando-se 
dos meios ordinários de cobrança, mediante a propositura, perante o Poder 
Judiciário, das ações cabíveis. 
Embora a Lei 8.987/1995 nada esclareça a respeito do conteúdo do 
princípio da generalidade, costuma ele ser identificado com a exigência de 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 811 
que a concessioniria (ou permissionária} providencie a prestação do serviço a 
ela delegado, sem discriminação, a todos quantos por ele demandem, dentro 
da área abrangi<bl pela delegação, desde que atendam a condições gerais, 
estabelecidas com observância do princípio da isonomia. Além disso, deve 
ser assegurado q11e a concessionária (ou permissionária) atenderá ao mercado 
de forma abrangente, sem exclusão das populações de baixa renda e das 
áreas de baixa densidade populacional, inclusive as rurais (Lei 9.074/1995, 
art. 3.0 , IV). 
O princípio da generalidade, dessa forma descrito, também é denominado 
simplesmente princípio da igualdade dos usuários. Em última análise, nada 
mais representa do que um específico desdobramento do princípio da isonomia. 
Por fim, sem prejuízo da obrigatória observância do princípio da gene-
ralidade, vale lembrar que o art. 13 da Lei 8.987/1995 prevê a possibilidade 
de cobrança de tarifas "diferenciadas em função das características técnicas e 
dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de 
usuários". E que a Lei 9.074/1995 estabelece que "a concessão de qualquer 
beneficio tarifário somente poderá ser atribuída a uma classe ou coletividade 
de usuários dos serviços, vedado, sob qualquer pretexto, o beneficio singular" 
(art. 35, parágrafo único). 
7 .9. Prerrogativas do poder concedente 
Foi ressaltado mais de uma, vez neste capítulo que as concessões e as 
permissões de serviços públicos são contratos administrativos. Não é por 
outro motivo que a Lei 8.666/1993 - nossa lei de normas gerais sobre li-
citações e contratos administrativos - expressamente determina que a elas 
sejam aplicados os seus dispositivos "que não confl.item com a legislação 
específica sobre o assunto" (art. 124). 
A nota característica dos contratos administrativos é a presença das deno-
minadas cláusulas exorbitantes, termo doutrinário que se reporta à existên-
cia de poderes especiais, ou prerrogativas de direito público, atribuídos à 
administração pública - decorrentes do princípio da supremacia do interesse 
público -, que seriam inadmissíveis em relações de direito privado, uma vez 
que estas são marcadas pela horizontalidade jurídica entre os contratantes. 
A Lei 8.666/1993 apresenta uma lista de algumas das mais importantes 
cláusulas exorbitantes em seu art. 58. Outras ainda há, como a possibilidade 
de exigência de garantia (art. 57) e a restrição à oposição da exceção do 
contrato não cumprido (art. 78, XV). 
Faz-se oportuno enumerar as prerrogativas de direito público conferidas 
à administração pública contratante pelo art. 58 da Lei 8.666/1993, vale di-
812 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
zer, as mais características cláusulas exorbitantes previstas para os contratos 
administrativos de um modo geral: 
a) alteração unilateral do contrato; 
b) extinção unilateral do contrato; 
c) fiscalização da execução do contrato; 
d) aplicação direta de sanções; 
e) decretação da denominada "ocupação temporária" (ou "ocupação provisó-
ria"). 
No que respeita às concessões e permissões de serviços públicos, usual-
mente a doutrina fala em "prerrogativas do poder concedente" para reportar 
às regras de direito público que conferem à administração pública delegante 
a posição de supremacia ante o particular delegatário do serviço público. 
Tais prerrogativas, como seria de esperar, correspondem em linhas gerais 
às cláusulas exorbitantes aplicáveis aos detp.ais contratos administrativos, 
apresentando - quando a Lei 8.987/1995 expressamente preveja - uma ou 
outra peculiaridade. 
A Lei 8.987/1995 não traz uma lista de cláusulas exorbitantes. É 
fácil constatar, todavia, que o seu art. 29 - embora inserido em capítulo 
textualmente concernente aos "encargos do poder concedente" (talvez 
uma alusão ao fato de se tratar, em regra, de poderes-deveres) - enu-
mera, dentre outras disposições, algumas prerrogativas análogas àquelas 
estabelecidas no art. 58 da Lei 8.666/1993. Vale transcrever o art. 29 da 
Lei 8.987/1995 (grifamos): 
Art. 29. Incumbe ao poder concedente: 
I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanen-
temente a sua prestação; 
li - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; 
III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições 
previstos em lei; 
IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e 
na forma prevista no contrato; 
V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na 
forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; 
VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares 
do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; 
VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e 
solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cien-
tificados, em até trinta dias, das providências tomadas; 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 
VIII - declarar de utilidade pública os bens necessanos à 
execução do serviço ou obra pública, promovendo as desa-
propriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à 
concessionária, caso em que será desta a responsabilidade 
pelas indenizações cabíveis; 
IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins 
de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à 
execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente 
ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em 
que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; 
X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preser-
vação do meio-ambiente e conservação; 
XI - incentivar a competitividade; e 
XII - estimular a formação de associações de usuários para 
defesa de interesses relativos ao serviço. 
813 
Além das prerrogativas listadas nesse artigo, a Lei 8.987/1995, em 
outros dispositivos, faz referências pontuais a poderes da administração pú-
blica delegante análogos a algumas das cláusulas exorbitantes previstas na 
Lei 8.666/1993, sem entretanto disciplinar o exercício deles. No mais das 
vezes, quando assim o faz, é porque se trata de atribuições que seguem o 
regramento genérico, delineado na Lei 8.666/1993. 
Mereceram maior detalhamento a intervenção e as hipóteses de extinção 
da concessão - temas acerca dos quais as normas contidas na Lei 8.987/1995 
terminam por derrogar a maior parte das disposições correspondentes da Lei 
8.666/1993. 
A partir da lista de cláusulas exorbitantes do art. 58 da Lei 8.666/1993, ana-
lisaremos, a seguir, as principais prerrogativas do poder concedente. Em tópicosseparados, estudaremos a intervenção na concessão e as hipóteses de extinção. 
Passemos à análise das principais prerrogativas do poder concedente. 
a) poder de alteração unilateral das cláusulas de execução; 
A Lei 8.987/1995 apenas menciona de forma indireta a possibilidade de 
alteração unilateral dos contratos de concessão e de permissão. 
Na Lei 8.666/1993 há limites objetivos para a alteração quantitativa (refe-
rente ao valor do objeto do contrato) e condições para a alteração qualitativa 
(referente às características e especificações técnicas do objeto do contrato). 
Na Lei 8.987/1995, existe, tão somente, esta menção, no§ 4.0 do art. 9.0 : 
§ 4.0 Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o 
seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente 
deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. 
814 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
Resulta claro que deve ser observada a regra geral segundo a qual a 
modificação unilateral do contrato administrativo nunca diz respeito a suas 
cláusulas econômicas, mas somente a suas cláusulas de . execução (também 
chamadas cláusulas regulamentares ou cláusulas de serviço). 
Mais do que isso, a alteração unilateral de um contrato administrativo, 
quando tenha repercussão no equilíbrio econômico-financeiro inicialmente 
fixado (relação entre a remuneração e os enca:-gos do contratado), obrig2 ao 
concomitante restabelecimento desse equilíbrio, pelo poder público. 
Também é certo que, uma vez assegurada a manutenção da equação eco-
nômico-financeira originalmente estabelecida entre as partes, a concessionária 
(ou a permissionária) é obrigada a cumprir o contrato com as alterações que 
o poder concedente imponha, visando a ajustar as características do serviço 
às necessidades, variáveis no tempo, do grupo social, de sorte a satisfazer 
da melhor maneira o interesse público. 
Frise-se, entretanto, que o poder concedente não pode proceder à alte-
ração qualitativa do contrato a um ponto tal que resulte na desnaturação 
de seu objeto. Conforme adverte o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, 
a modificação substancial do objeto do contrato seria equivalente, ao fim e 
ao cabo, à outorga de uma nova concessão (ou permissão), evidentemente 
ilícita, porquanto implicaria burla à exigência de licitação. 
Quanto à aplicabilidade, ou não, às concessões e permissões de serv~ços 
públicos, dos limites à alteração unilateral quantitativa estabelecidos na Lei 
8.666/1993, parece-nos que, sempre que isso for possível, eles deverão ser 
observados. 
b) poder de extinguir unilateralmente a concessão (ou permissão) antes 
do término do prazo inicialmente estipulado; 
O assunto "extinção da concessão" (arts. 35 a 39 da Lei 8.987 /1995) 
merece atenção especial no estudo dos serviço3 públicos. São as seguintes as 
hipóteses de extinção das concessões (ou permissões) enumeradas na lei: (a) 
advento do termo contratual; (b) encampação; (c) caducidade; (d) rescisão; (e) 
anulação; e (t) falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento 
ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. 
Evidentemente, só configuram prerrogativas do poder concedente as 
hipóteses de extinção unilateral, a saber, a encampação, a decretação de 
caducidade e a anulação. 
As demais não traduzem poderes. Com efeito, o advento do termo 
não é hipótese de extinção antes do fim do prazo (é justamente extinção 
em decorrência do término do prazo). A rescisão é a única modalidade de 
extinção por iniciativa da concessionária (ou permissionária), configurando 
uma hipótese de extinção judicial. A extinção decorrente de falência da 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 815 
empresa ou falecimento do empresário individual, a nosso ver, não repre-
senta propriamente uma prerrogativa, mas sim uma hipótese de extinção 
de pleno direito, automática, sem envolver um ato decisório por parte do 
poder concedente. 
Estudaremos todas as formas de extinção da concessão (também aplicáveis 
às permissões de serviços públicos) à frente, em tópico específico. 
c) poder de inspeção e fiscalização; 
Encontramos referência a esse verdadeiro poder-dever, principalmente, 
nos arts. 3.0 e 30 da Lei 8.987/1995, a seguir transcritos: 
Art. 3.0 As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscaliza-
ção pelo poder concedente responsável pela delegação, com a 
cooperação dos usuários. 
( ... ) 
Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá 
acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, re-
cursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária. 
Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por inter-
médio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade 
com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em 
norma regulamentar, por comissão composta de representantes 
do poder concedente, da concessionária e dos usuários. 
Vale lembrar que os aspectos relevantes relacionados à fiscalização da 
prestação dos serviços pelo poder público já foram examinados, em item 
específico do presente capítulo, acerca da regulamentação e controle dos 
serviços públicos, ao qual remetemos o leitor, a fim de obviar repetições 
ociosas. 
d) poder de aplicar diretamente penalidades contratuais e administrativas; 
Essa prerrogativa é simplesmente mencionada no inciso 11 do art. 29 da 
Lei 8.987/1995, sem detalhamento algum. 
Como a Lei 8.987/1995 não traz qualquer regra específica acerca das 
espécies de sanções administrativas (ou regulamentares) a que se sujeitam 
as concessionárias (ou permissionárias), são plenamente aplicáveis a elas as 
sanções gerais, previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/1993, a saber: multa 
de mora; multa por inexecução total ou parcial do contrato; suspensão tempo-
rária do direito de participar de licitação e de contratar com a administração, 
por prazo não superior a dois anos; declaração de inidoneidade para licitar 
ou contratar com a administração pública, admitida a reabilitação depois de, 
no mínimo, dois anos, se atendidas as exigências legais. 
816 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
É importante lembrar que a Lei 8.987/1995 descreve como "cláusula 
essencial" do contrato de concessão (e de permissão) a relativa "às penali-
dades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua 
forma de aplicação". 
Portanto, além das sanções administrativas (ou regulamentares), previstas 
na Lei 8.666/1993, poderá haver outras penalidades específicas, estipuladas 
no contrato (sanções contratuais). 
Enfatizamos que a Lei 8. 987/1995 exige que as penalidades, sejam 
quais forem, não só constem expressamente do contrato de concessão (ou de 
permissão), como também tenham sido previamente explicitadas na minuta 
deste, que deve acompanhar o edital da licitação respectiva (art. 18, XIV). 
Por derradeiro, convém deixar consignado que a Medida Provisória 
703/2015 (não convertida em lei até o fechamento desta edição) incluiu o 
§ 2.0 no art. 25 da Lei 12.846/2013, com o escopo de estabelecer o prazo 
de prescrição de cinco anos para infrações previstas em normas de lici-
tações e contratos administrativos. O prazo, é contado da data da ciência 
da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em 
que ela tiver cessado. Essa prescrição, na esfera administrativa ou judicial, 
será interrompida com a instauração de processo que tenha por objeto a 
apuração da infração. 
e) poder de intervenção na concessão (ou permissão). 
A Lei 8.987/1995 não utiliza a expressão "ocupação provisória" (ou 
"ocupação temporária"), como o faz a Lei 8.666/1993. A bem da verdade, o 
poder de intervenção na concessão (ou permissão) configura uma das poucas 
prerrogativas da administração pública delegante a receber um regramento 
específico na Lei 8.987/1995,derrogando as disposições gerais vazadas na 
Lei 8.666/1993. Por essa razão, as regras concernentes à intervenção na con-
cessão (ou permissão) serão analisadas separadamente, no próximo subitem. 
7.9. 7. Intervenção na concessão (ou permissão) 
O poder de intervenção na concessão (ou permissão) é uma variante 
específica da cláusula exorbitante que, na Lei 8.666/1993, é denominada 
"ocupação temporária" ou "ocupação provisória". 
Uma vez que a prerrogativa de intervenção no serviço delegado está 
detalhadamente disciplinada na Lei 8.987/1995, ficam derrogados, quanto 
às concessões e permissões de serviços públicos, os dispositivos da Lei 
8.666/1993 correspondentes à "ocupação provisória" - basicamente o art. 
58, V, e o art. 80, 11, dessa última lei. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 817 
Na Lei 8.987/1995, a intervenção na concessão (ou permissão) está 
prevista e regrada nos arts. 32 a 34, cuja transcrição faz-se oportuna, haja 
vista tratar-se de preceitos praticamente autoexplicativos: 
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com 
o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem 
como o fiel cumprinento das normas contratuais, regulamentares 
e legais pertinentes. 
Parágrafo único. A i::ltervenção far-se-á por decreto do poder 
concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo 
da intervenção e os objetivos e limites da medida. 
Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, 
no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo 
para comprovar as causas determinantes da medida e apurar 
responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. 
§ 1.0 Se ficar comprovado que a intervenção não observou os 
pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, 
devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, 
sem prejuízo de seu direito à indenização. 
§ 2.0 O procedimentü administrativo a que se refere o caput 
deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta 
dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção. 
Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, 
a administração do serviço será devolvida à concessionária, pre-
cedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá 
pelos atos praticados durante a sua gestão. 
Ressaltamos os seguintes pontos: 
a) a intervenção é ocasionada pela prestação de serviço inadequado; 
b) a intervenção é determinada por decreto (ato privativo do chefe do Poder 
Executivo), que deve conter: (i) designação do interventor; (ii) prazo da 
intervenção; (iii) objetivos e limites da intervenção; 
c) não existe intervenção por prazo indeterminado; a Lei 8.987/1995, entretanto, 
não estabelece prazo de duração da intervenção, nem mínimo, nem máximo; 
d) decretada a intervenç[o, o poder concedente deverá, no prazo de trinta 
dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas 
determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito 
de ampla defesa; 
e) o procedimento administrativo deve ser concluído no prazo de até cento e 
oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção; 
f) a intervenção não resulta obrigatoriamente na extinção da concessão (ou 
permissão); se não for o caso de extinção, cessada a intervenção a admi-
nistração do serviço será devolvida à concessionária (ou permissionária). 
818 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
Observe-se que a intervenção, por si só, não é uma sanção. Ela 
consiste em mero procedimento acautelatório, mediante o qual o poder 
concedente assume a gestão do serviço público, visando a assegurar a pres-
tação de serviço adequado, sem quebra de continuidade, enquanto apura as 
irregularidades eventualmente havidas na sua prestação pela concessionária 
(ou permissionária), bem como as responsabilidades decorrentes. Por isso, 
a intervenção é decretada desde logo, sem contraditório e defesa prévios. 
Depois de decretada a intervenção, já durante o procedimento administrativo 
de apuração, é que, obviamente, são plenamente garantidos o contraditório 
e a ampla defesa. 
Por fim, é de grande importância registrar que a intervenção nas con-
cessões e permissões de serviço público de energia elétrica passou a ter 
regramento próprio e específico com a edição da Lei 12.767/2012, sendo 
expressamente excluída em tal hipótese, por essa mesma lei, a aplicação 
dos arts. 32 a 34 da Lei 8.98711995. 
7.10. Extinção da concessão (ou permissão) 
Concessões e permissões de serviços públicos são formas de 
descentralização por delegação (ou por colaboração). Essa modalidade 
de descentralização - diferentemente do que ocorre com a descentralização 
por outorga legal (ou por serviços)- caracteriza-se pela temporalidade. Ade-
mais, os contratos administrativos de concessão e de permissão de serviços 
públicos sempre devem ser firmados por prazo determinado. 
Em suma, uma concessão ou permissão de serviços públicos está inva-
riavelmente fadada à extinção, seja pelo término do prazo, seja antes disso, 
caso configurada alguma das situações legais que ensejem a antecipação. 
Extinta a concessão (ou a permissão), passam à propriedade do poder con-
cedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos à con-
cessionária, conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. A lei 
chama de bens reversíveis aqueles, expressamente descritos no contrato, que 
passarão automaticamente à propriedade do poder concedente com a extinção 
da concessão (ou da permissão)- qualquer que seja a modalidade de extinção. 
Extinta a concessão (ou a permissão), haverá a imediata assunção do 
serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações 
e liquidações necessários. A assunção do serviço autoriza a ocupação das 
instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. 
Examinamos, a seguir, as hipóteses de extinção listadas no art. 35 da Lei 
8.987/1995. Embora a lei se refira sempre às concessões, as regras são igual-
mente aplicáveis às permissões, por força do parágrafo único do seu art. 40. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 819 
a) advento do termo contratual (art. 35, I); 
Essa é a forma ordinária de extinção da concessão, também chamada, 
simplesmente, "reversão da concessão". Ocorre, como o nome indica, quando 
chega ao fim o prazo estabelecido no respectivo contrato. 
Os bens reversíveis, especificados no contrato (art. 23, X), passam à 
propriedade do poder concedente (como ocorre em todas as hipóteses de 
extinção, e não só nessa). 
A concessionária tem direito a indenização: os investimentos que houver 
realizado nos bens reversíveis e ainda não tenham sido inteiramente depre-
ciados ou amortizados serão a ela indenizados pelas parcelas restantes (isto 
é, só será indenizada a parte não depreciada ou não amortizada). Essa dispo-
sição tem o objetivo de garantir que a concessionária permaneça realizando 
investimentos até o fim do contrato, com vistas a assegurar a continuidade 
e a atualidade do serviço concedido (art. 36). 
Essa regra de indenização - serem indenizadas as parcelas não depreciadas 
ou não amortizadas dos investimentos efetuados nos bens reversíveis - é co-
mum a todas as hipóteses de extinção. As diferenças mais importantes, como 
veremos, são que, na encampação, a indenização tem que ser prévia e, na 
caducidade, a administração desconta do valor a indenizar os prejuízos cau-
sados pela concessionária e as multas por ela devidas. 
Nos casos de término da concessão por advento do termo contratual 
e por encampação, a Lei 8.987/1995 determina que o poder concedente, 
antecipando-se à extinção do contrato, proceda aos levantamentos e avaliações 
necessários à determinação dos, montantes da indenização que será devida à 
concessionária (art. 35, § 4.0 ). 
b) encampação (art. 37);É a retomada do serviço pelo poder concedente, antes do término do 
prazo da concessão, baseada em razões de interesse público, sem que haja 
qualquer vício na concessão ou qualquer irregularidade na prestação do ser-
viço pela concessionária. 
A lei estabelece como condições para que possa haver a encampação: 
(a) interesse público; (b) lei autorizativa específica; (c) pagamento prévio 
da indenização. 
Conforme antes explicado, a regra relativa ao valor a ser indenizado 
é sempre a mesma: serão indenizadas as parcelas não depreciadas ou não 
amortizadas dos investimentos efetuados nos bens reversíveis com o objetivo 
de garantir a continuidade e a atualidade do serviço concedido. Note-se que a 
lei não prevê, em ponto algum, nem mesmo na hipótese de encampação, 
a possibilidade de indenização por lucros cessantes (indenização baseada 
no valor estimado do lucro que a concessionária teria com a execução do 
contrato até o termo final). 
820 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
c) caducidade (art. 38 e art. 27); 
Caducidade é o vocábulo utilizado pela Lei 8.987/1995 para designar a 
extinção da concessão em razão de inexecução total ou parcial do contrato 
por parte da concessionária. 
Há necessidade de comunicação à concessionária, antes da instauração 
do processo administrativo, dos descumprimentos contratuais que lhe são 
imputados, com a fixação de prazo para que ela corrija as falhas e trans-
gressões apontadas. 
Se não ocorrer a correção, o processo administrativo será instaurado e, 
caso comprovada a inadimplência, a caducidade será imposta por decreto 
do poder concedente. 
Em todas as hipóteses descritas no § 1.0 do art. 38, a decretação da 
caducidade é um ato discricionário - ao poder concedente é facultado, a 
seu critério, decretar a caducidade ou aplicar ao delegatário inadimplente 
as sanções previstas no contrato. Transcrevemos esse dispositivo (grifos 
nossos): 
§ 1.0 A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo 
poder concedente quando: 
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada 
ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores 
e parâmetros definidores da qualidade do serviço; 
li - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou 
disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; 
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para 
tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito 
ou força maior; 
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas 
ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço 
concedido; 
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas 
por infrações, nos devidos prazos; 
VI - a concessionária não atender a intimação do poder conce-
dente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e 
VII - a concessionária não atender a intimação do poder 
concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar 
a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da 
concessão, na forma do art. 29 da Lei n.0 8.666, de 21 de 
junho de 1993. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 821 
Cabe registrar que existe, ainda, na Lei 8.98711995, uma hipótese em 
que a decretação de caducidade está disciplinada como um ato vinculado. 
E a descrita no caput do seu art. 27, a saber (grifamos): 
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário 
da concessionária sem prévia anuência do poder concedente 
implicará a caducidade da concessão. 
Seja qual for a causa da decretação de caducidade, a concessionária tem 
direito a indenização. O cálculo do valor segue a regra invariável: corres-
ponde ele às parcelas não amortizadas ou não depreciadas dos investimentos 
realizados nos bens reversíveis com o objetivo de garantir a continuidade e 
a atualidade do serviço concedido. 
A indenização não é prévia (a lei diz que a indenização será calculada 
no decurso do processo). Ademais, descontam-se do montante de indeni-
zação calculado as multas contratuais e o valor dos danos causados pela 
concessionária. 
É evidente que se as multas e o valor dos danos ocasionados superarem 
o montante de indenização calculado segundo as regras acima explicadas, 
nada receberá a concessionária. Pelo contrário, a administração pública cobrará 
o excedente, podendo descontar da garantia (se houver) e reter pagamentos 
que porventura deva à concessionária. Evidentemente, se, ainda assim, restar 
dívida, e a concessionária não pagar espontaneamente, a administração terá 
que cobrar mediante as ações judiciais pertinentes. 
Extinta a concessão pela caducidade, não resultará para o poder con-
cedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, 
ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da 
concessionária. 
d) rescisão (art. 39); 
A rescisão da concessão decorre do descumprimento de normas contra-
tuais pelo poder concedente e é sempre judicial. 
A Lei 8.987/1995 somente utiliza a palavra rescisão para designar es-
pecificamente a extinção per iniciativa da concessionária, fundada em des-
cumprimento contratual por parte do poder concedente. 
Os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos 
ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado que reconheça o 
inadimplemento do poder concedente e autorize a concessionária a considerar 
extinto o contrato pela rescisão (art. 39, parágrafo único). 
Constata-se, dessarte, que nos contratos de concessão de serviços públicos 
(e também nos de permissão) é absoluta a inoponibilidade da exceção do 
822 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo AJexandrino & Vicente Paulo 
contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) pela concessioná-
ria, diferentemente do que acontece para os demais contratos administrativos, 
em que o contratado só é obrigado a suportar 90 dias de inadimplência da 
administração pública (Lei 8.666/1993, art. 78, XV), podendo, depois disso, 
paralisar a execução do contrato. 
e) anulação (art. 35, V); 
A anulação é a extinção do contrato em decorrência de vício, isto é, por 
motivo de ilegalidade ou ilegitimidade. Pode ser declarada unilateralmente pelo 
poder concedente ou, se houver provocação, pelo Poder Judiciário. Acarreta 
a responsabilização de quem tiver dado causa à ilegalidade. 
Não há nenhuma regra específica na Lei 8.987/1995 acerca da anulação 
dos contratos de concessão e de permissão de serviços públicos. Por isso, 
aplica-se, integralmente, o art. 59 da Lei 8.666/1993, a saber: 
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera 
retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinaria-
mente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. 
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do 
dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado 
até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos re-
gularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, 
promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. 
f) falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou inca-
pacidade do titular, no caso de empresa individual (art. 35, VI). 
A Lei 8.987/1995 nada preceitua relativamente a essa hipótese de ex-
tinção, cujo fundamento patente é a natureza pessoal (intuitu personae) dos 
contratos de concessão e de pennissão de serviços públicos. 
A Lei 11.101/2005- "Lei de Falências"-, no seu art. 195, assevera que 
"a decretação da falência das concessionárias de serviços públicos implica 
extinção da concessão, na forma da lei". Consideramos esse artigo inócuo, 
porque a lei que trata da matéria - à qual ele estaria fazendo referência em 
sua parte final ("na forma da lei")- é a própria Lei 8.98711995. 
O certo é que a Lei 8.987/1995 não estabeleceu forma alguma a ser 
observada para que se dê a extinção da concessão(ou permissão) no caso de 
falência do delegatário do serviço público. Não obstante, segundo pensamos, 
essa hipótese de extinção ocorre de pleno direito, isto é, automaticamente, 
independentemente de qualquer ato decisório por parte da administração pú-
blica, ou de qualquer procedimento especial que precise ser expressamente 
estabelecido em lei - geral ou específica. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 823 
8. PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS 
8.1. Noções introdutórias 
A Lei 11.079/2004, editada com fundamento na competência prevista no 
inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal, estabelece normas gerais 
sobre parcerias público-privadas (PPP) - as quais, a rigor, consistem em duas 
modalidades específicas de contratos de concessão. 
É uma lei de caráter nacional. Deveras, conforme literalmente disposto 
no parágrafo único de seu art. 1.0 , a Lei 11.079/2004 aplica-se aos órgãos 
da administração pública direta dos Poderes Executivo e Legislativo, aos 
fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, 
às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou 
indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios. 
Para sermos precisos, é de mister pontuar que nem todos os disposi-
tivos da Lei 11.079/2004 configuram normas gerais, de abrangência na-
cional. Com efeito, ao lado destas, aplicáveis aos diversos entes de nossa 
Federação, há preceitos que são endereçados exclusivamente à União. 
Estão eles contidos nos arts. 14 a 22, que serão examinados à frente, 
em tópico próprio. 
As parcerias público-privadas têm como objetivo atrair o setor privado, 
nacional e estrangeiro, basicamente para investimentos em projetos de in-
fraestrutura de grande vulto, necessários ao desenvolvimento do País, cujos 
recursos envolvidos excedem a ,capacidade financeira do setor público. 
A principal estratégia para atrair esses investimentos é, simplifica-
damente, assegurar ao "parceiro privado" (denominação que a lei utiliza 
para referir-se ao particular contratado) um retomo mínimo sobre o capital 
investido. Esse "retorno mínimo" é proporcionado por uma "contrapres-
tação" paga ao investidor privado pela administração pública contratante 
("parceiro público"). 
Como os contratos de parcerias público-privadas têm vigência muito 
longa, há um risco acentuado de que eles acarretem desequilíbrios nas contas 
do parceiro público, em consequência dos dispêndios de longo prazo que 
originam para este. 
Na tentativa de evitar esse problema, a Lei 11.079/2004 estabelece que 
a União somente poderá contratar parceria público-privada quando a soma 
das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já 
contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a um por cento da receita 
corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, 
nos dez anos subsequentes, não excedam a um por cento da receita corrente 
líquida projetada para os respectivos exercícios (art. 22). 
824 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
Em consonância com essa regra, e com igual intuito- evitar desequilíbrios 
fiscais decorrentes dos gastos públicos com as PPP -, preceitua o caput do 
art. 28 da Lei 11.079/2004 (redação dada pela Lei 12.766/2012): 
Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou realizar trans-
ferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se 
a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto 
das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no 
ano anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida 
do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 
1 O (dez) anos subsequentes excederem a 5% (cinco por cento) da 
receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios. 
Além dessas precauções, o legislador inseriu, no art. 1 O, a exigência 
expressa de observância de condições e limites estabelecidos na Lei Com-
plementar 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal. 
Finalizando estas noções introdutórias, cabe reproduzir o art. 4.0 da Lei 
11.079/2004, um de seus dispositivos mais genericos, no qual são estabelecidas 
as diretrizes a serem observadas na contratação de parcerias público-privadas: 
Art. 4.0 Na contratação de parceria público-privada serão obser-
vadas as seguintes diretrizes: 
1 - eficiência no cumprimento das missões de Estado e no 
emprego dos recursos da sociedade; 
li - respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos 
serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; 
Ili - indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, 
do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclu-
sivas do Estado; 
IV - responsabilidade fiscal na celebração e execução das 
parcerias; 
V - transparência dos procedimentos e das decisões; 
VI - repartição objetiva de riscos entre as partes; 
VII - sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas 
dos projetos de parceria. 
É interessante observar que no inciso III, supratranscrito, está explícito que 
não são passíveis de delegação a função de regulação, a atividade jurisdicional, 
o exercício do poder de polícia e outras atividades exclusivas do Estado. 
Trata-se de dispositivo visivelmente inserido por excesso de precaução, 
porém útil, quando mais não seja, para esclarecer que regulação e poder 
de polícia são atividades exclusivas de Estado. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 825 
8.2. Modalidades de parcerias público-privadas 
A Lei 11.079/2004 define duas espécies de parcerias público-privadas, 
a saber (art. 2.0 ): 
a) concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras 
públicas descrita na Lei 8.987/l995, quando envolver, adicionalmente à tarifa 
cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao 
parceiro privado; 
b) concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços de que a 
administração pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva 
execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. 
Aplicam-se subsidiariamente às concessões patrocinadas a Lei 8.987/1995 
e as leis a esta correlatas. No caso das concessões administrativas, a Lei 
11.079/2004 prevê a aplicação subsidiária apenas de determinados artigos da 
Lei 8.987/1995- muito embora se trate de alguns dos mais importantes (arts. 
21, 23, 25 e 27 a 39) -, bem como do art. 31 da Lei 9.074/1995. 
Não configura parceria público-privada a concessão comum, definida no 
§ 3.0 do art. 2.0 da Lei 11.079/2004 como a concessão de serviços públicos 
ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/1995, quando não envolva 
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. 
A Lei 11.079/2004, consoante dispõe o § 2.0 do seu art. 3.0 , não se 
aplica às concessões comuns, as quais permanecem sob a regência da Lei 
8.987/1995 e das leis a esta correlatas. Ademais, assevera o § 3. 0 do mes-
mo artigo que "os contratos administrativos que não caracterizem concessão 
comum, patrocinada ou administrativa" continuam regidos exclusivamente 
pela Lei 8.666/1993 e pelas leis que lhe são correlatas. Pelo jeito, foram 
consideradas "leis correlatas" à Lei 8.666/1993 quaisquer leis que tratem 
de contratos administrativos. 
Não é dificil perceber que, ao fim e ao cabo, essas disposições da Lei 
11.079/2004 têm o intuito de explicitar que ela não se aplica a nenhum 
outro contrato administrativo que não sejam os de concessão patrocinada 
e de concessão administrativa. 
A nosso ver, não é fácil visualizar o funcionamento pretendido pelo 
legislador para a modalidade de parceria público-privada denominada "con-
cessão administrativa". É certo que se trata de concessão, não só pelo nome, 
mas porque o caput do art. 2.0 da Lei 11.079/2004 categoricamente afirma 
que as parcerias público-privadas são contratos de concessão. Todavia, na 
concessãoadministrativa, a administração pública é a usuária (direta ou 
indireta) de serviços prestados pelo parceiro privado. Note-se que a definição 
legal não é explícita quanto à natureza do serviço prestado pelo parceiro 
826 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
privado à administração, vale dizer, não está dito se o objeto da concessão 
administrativa será uma atividade enquadrada ou não como serviço público. 
Segundo pensamos, pode ser objeto de concessão· administrativa :1m 
serviço público não remunerado por tarifa cobrada dos usuários. Sendo 
um serviço público, será prestado à população diretamente, mas quem pagará 
pelo serviço será a administração pública, na qualidade de "usuária indireta". 
Também poderá ser objeto de concessão administrativa um serviço comum 
(não enquadrado como serviço público), prestado diretamente à administração. 
Nesse caso, a administração pública simplesmente pagará pelo serviço a ela 
mesma prestado, na qualidade de "usuária direta". 
É importante frisar que, mesmo nessa última hipótese, o contrato de 
parceria público-privada será uma concessão, e não um contrato administra-
tivo comum de prestação de serviço regido pela Lei 8.666/1993. Corrobora 
essa asserção o fato de a Lei 11.079/2004 mandar aplicar às concessões 
administrativas diversos preceitos da Lei 8.987/1995 que não são, de modo 
algum, compatíveis com o contrato de mera prestação de serviços regido 
pela Lei 8.666/1993. 
Na mesma linha do entendimento que adotamos, a Pror.a Maria Sylvia 
Di Pietro considera possível que a concessão administrativa tenha por objeto 
a prestação de um serviço público, hipótese em que a administração será 
aquilo que a lei chama de "usuária indireta". Consoante esclarece a eminente 
administrativista, "quando se fala em usuária indireta, está-se pressupondo que 
os usuários diretos sejam terceiros aos quais a Administração Pública presta 
serviços públicos (como os estudantes de uma escola pública, os pacientes 
de um hospital público etc.)". Merece transcrição esta passagem da autora, 
acerca do objeto das concessões administrativas: 
Por exemplo, a parceria público-privada não poderá ter por ob-
jeto só a construção de um hospital ou de uma escola, porque, 
nesse caso, haveria contrato de empreitada regido pela Lei n.0 
8.666; após a construção da obra deverá haver a prestação de 
serviço de que a Administração seja a usuária direta ou indireta; 
a ideia bastante provável é a de que deverá haver a gestão do 
serviço pelo parceiro privado. 
Seja como for, em qualquer modalidade de parceria público-privada 
haverá uma contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro 
privado. Ao que parece, na concessão administrativa essa contraprestação 
pecuniária será o próprio valor que a administração pública pagará, na qua-
lidade de usuária direta ou indireta, pelos serviços prestados pelo parceiro 
privado. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 827 
Em que pesem as dificuldades de interpretação do texto legal que acabamos 
de apontar, é possível afirmar, em resumo, que na concessão patrocinada o 
valor da remuneração do parceiro privado resulta essencialmente da soma da 
tarifa paga pelo usuário do serviço público com a contraprestação paga pelo 
parceiro público, ao passo que na concessão administrativa a remuneração 
do parceiro privado consiste basicamente na contraprestação a ele paga pela 
administração pública. 
Na opinião da Profa Maria Sylvia Di Pietro, não é cabível a cobrança 
de tarifa na concessão administrativa, mas "não há impedimento a que o 
concessionário receba recursos de outras fontes de receitas complementares, 
acessórias, alternativas ou decorrentes de projetos associados". 
As concessões patrocinadas em que mais de setenta por cento da 
remuneração do parceiro privado deva ser paga pela administração pública 
dependerão de autorização legislativa específica (art. 10, § 3.0 ). Tal regra 
configura, a toda evidência, mais uma medida voltada à redução do risco de 
desequilíbrio fiscal decorrente das despesas públicas relacionadas às parcerias 
público-privadas. 
É vedada a celebração de parceria público-privada (art. 2.0 , § 4.0 ): 
a) cujo valor do contrato seja inferior a vinte milhões de reais; 
b) cujo período de prestação do serviço seja inferior a cinco anos (o período 
máximo é de trinta e cinco anos); ou 
c) que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o forneci-
mento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. 
8.3. Cláusulas contratuais, contraprestação da administração 
pública e garantias 
As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão, no 
que couber, ao disposto no art. 23 da Lei 8.987/1995 - o qual enumera as 
cláusulas essenciais dos contratos de concessão comum - e devem também 
prever (art. 5.0 ): 
a) o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos inves-
timentos realizados, não inferior a cinco, nem superior a trinta e cinco 
anos, incluindo eventual prorrogação; 
b) as penalidades aplicáveis à administração pública e ao parceiro privado 
em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional 
à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas; 
c) a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, 
força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; 
d) as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; 
828 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
e) os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços; 
f) os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro pú-
blico, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de 
acionamento da garantia; 
g) os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado; 
h) a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes 
e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, limitadas a até dez por 
cento do valor do contrato, observando-se que, no caso de contratos que 
envolvam a entrega de bens pela administração, dos quais o parceiro privado 
será depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses 
bens; ainda, no caso de concessão patrocinada que envolva a execução de 
obra pública, as garantias exigidas para essa parte específica do contrato 
são limitadas ao valor da obra; 
i) o compartilhamento com a administração pública de ganhos econômicos 
efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito 
dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; 
j) a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público 
reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar 
as irregularidades eventualmente detectadas; 
k) caso o contrato preveja o aporte de recursos em favor do parceiro privado 
para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, deverá conter 
cláusula que estabeleça o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro 
privado das parcelas desse aporte de recursos, na fase de investimentos do 
projeto e/ou após a disponibilização dos serviços. 
As cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas 
em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem 
necessidade de homologação pela administração pública, exceto se esta 
publicar, na imprensa oficial, onde houver, até o prazo de quinze dias após 
apresentação da fatura, razões para a rejeição da atualização, fundamentadas 
na Lei 11.079/2004 ou no contrato (art. 5.0 , § 1.0 ). 
Os contratos de parceria público-privada poderão prever adicionalmente 
(art. 5.0 , § 2. 0 ): 
a) os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transfe-
rência do controle ou a administração temporária da sociedade de propósito 
específicoaos seus financiadores e garantidores com quem não mantenha 
vínculo societário direto, com o objetivo de promover a sua reestruturação 
financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se 
aplicando para este efeito as exigências de capacidade técnica, idoneida-
de financeira e regularidade jurídica e fiscal previstas no art. 27 da Lei 
8.987/1995; 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 829 
b) a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do 
projeto em relação às obrigações pecuniárias da administração pública; 
c) a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por 
extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos 
fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas. 
A contraprestação da administração pública nos contratos de parceria 
público-privada poderá ser feita por (art. 6. 0 ): 
a) ordem bancária; 
b) cessão de créditos não tributários; 
c) outorga de direitos em face da administração pública; 
d) outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; 
e) outros meios admitidos em lei. 
Faculta a lei que o contrato preveja o pagamento ao parceiro privado 
de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e 
párlrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato (art. 6.0 , § 1.0 ). 
Também poderá o contrato prever aporte de recursos em favor do 
parceiro privado para realização de obras e aquisição de bens reversíveis 
(os quais devem estar perfeitamente indicados e caracterizados no edital de 
licitação). Esse aporte de recursos deverá ser autorizado em lei específica, 
se o contrato tiver sido celebrados até 8 de agosto de 2012. Para contratos 
celebrados depois dessa data, é exigido apenas que o aporte de recursos seja 
autorizado no edital de licitação (art. 6.0 , § 2.0 ). 
É claro que, por ocasião da extinção do contrato, o parceiro privado 
não receberá indenização pelas parcelas de investimentos vinculados a bens 
reversíveis ainda não amortizadas ou depreciadas, quando tais investimentos 
tiverem sido realizados com valores provenientes do aporte de recursos 
o:-a em comento (art. 6.0 , § 5.0 ). 
O caput do art. 7.0 da Lei 11.079/2004 determina que a contrapresta-
ção paga pela administração pública seja obrigatoriamente precedida da 
disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. 
Nem sempre, entretanto, o pagamento da referida contraprestação será 
condicionado à integral disponibilização do serviço pelo parceiro privado; é 
possível haver pagamento de contraprestação pela disponibilização parcial do 
serviço, quando a parte disponibilizada puder ser fruída de forma independente. 
Com efeito, conforme preceitua o § 1.0 do art. 7.0 , é facultado à adminis-
tração, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa 
a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. 
Por outras palavras, se o serviço objeto do contrato for divisível, e alguma 
830 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
(ou algumas) de suas parcelas puder ser desfrutada separadamente, poderá a 
administração pública, havendo previsão no contrato, pagar contraprestação 
pela disponibilização dessa parcela. 
O aporte de recursos pelo parceiro público, para a realização de obras 
e aquisição de bens reversíveis, quando for efetuado durante a fase dos 
investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade 
com as etapas efetivamente executada~ (art. 7.0 , § 2.0 ). 
Podemos concluir que a lei não considera esse "aporte de recursos", pro-
priamente, uma "contraprestação da admiristração pública". Isso porque, como 
visto, o caput do art. 7.0 proíbe o parceiro público de pagar contraprestação 
antes da disponibilização do serviço obje':o do contrato, mas o citado aporte 
de recursos pode ser feito na fase de investimentos mesmo antes de existir 
qualquer serviço disponibilizado (art. 5.0 , XI). Em suma, o aporte de re-
cursos aqui em foco pode se dar mesmo antes qe ser disponibilizado algum 
serviço; a lei estabelece apenas que, se eie ocorrer na fase de investimentos 
de que incumbido o parceiro privado, "deverá guardar proporcionalidade com 
as etapas efetivamente executadas" (art. 7. 0 , § 2.0 ). 
As obrigações pecuniárias contraída~ pela administração pública em 
contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante (art. 8.0 ): 
a) vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 
da Constituição Federal (o dispositi-.ro constitucional mencionado veda a 
vinculação de receitas de impostos a fundo, órgão ou despesa, ressalvadas 
unicamente as hipóteses de vinculação previstas na própria Constituição); 
b) instituição ou utilização de fundos Especiais previstos em lei; 
c) contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não 
sejam controladas pelo poder público; 
d) garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras 
que não sejam controladas pelo poder público; 
e) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para 
essa finalidade; 
f) outros mecanismos admitidos em lei. 
Não é obrigatória a previsão de garantias da contraprestação do par-
ceiro público a serem concedidas ao parceiro privado, mas, se houver, e1as 
deverão estar especificadas no edital da li::itação (art. 11, parágrafo único). 
8.4. Sociedade de propósito específico 
Antes da celebração do contrato, o licitante vencedor deverá, obrigato-
riamente, providenciar a constituição de uma sociedade de propósito espe-
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 831 
cífico, que terá a incumbência de implantar e gerir o objeto da parceria 
(art. 9.0 , caput). 
Acerca dessa exigência legal, explica o Prof. José dos Santos Carvalho 
Filho: 
Pretendeu o legislador colocar em apartado a pessoa jurídica 
interessada na parceria, de um lado, e a pessoa jurídica in-
cumbida da execução do objeto do contrato, de outro. A pro-
vidência, de fato, pennitirá melhor forma de controle do poder 
concedente sobre as atividades, o desempenho e as contas do 
parceiro privado. 
A transferência do controle da sociedade de propósito específico é 
condicionada à autorização expressa da administração pública, nos termos 
do edital e do contrato. Além disso, o pretendente à aquisição do controle 
deverá: 
a) atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regu-
laridade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e 
b) comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. 
Vale lembrar que, na hipótese de o contrato de parceria público-privada 
conter cláusula prevendo - nas condições que ela estipule - a possibilidade 
de o parceiro público autorizar 'a transferência do controle ou a administração 
temporária da sociedade de propósito específico aos seus financiadores e ga-
rantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, com o objetivo 
de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da 
prestação dos serviços, a obtenção da autorização do poder público não é 
condicionada ao atendimento, pelos financiadores e garantidores, das exi-
gências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica 
e fiscal (art. 5.0 , § 2.0 , I). 
A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de compa-
nhia abetta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado, e 
deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade 
e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. 
É vedado à administração pública ser titular da maioria do capital 
votante das sociedades de propósito específico aqui estudadas, exceto na 
hipótese de aquisição da maioria do capital votante da sociedade de pro-
pósito específico por instituição financeira controladapelo poder público, 
quando tal aquisição decorra de inadimplemento de contratos de financia-
mento (art. 9. 0 , §§ 4.0 e 5.0 ). 
832 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
8.5. Licitação prévia à contratação de parcerias público-privadas 
O Capítulo V da Lei 11.079/2004 (arts. 10 a 13) contém as regras sobre 
licitação. 
A contratação de parcerias público-privadas será sempre precedida de 
licitação na modalidade concorrência. 
A abertura do procedimento licitatório é condicionada à autorização da 
autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre a 
conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das 
razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada. 
Deverá o referido estudo técnico, também, demonstrar explicitamente que 
serão atendidas as pertinentes exigências estipuladas na Lei Complementar 
10112000 - Lei de Responsabilidade Fiscal. 
A Lei 11.079/2004 impõe, ainda, como condição para a abertura da licitação, 
que o objeto da parceria público-privada esteja previsto no plano plurianual 
em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado. Prescreve, ademais, a 
necessidade de obtenção de licença ambiental prévia, ou a expedição das 
diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do 
regulamento, sempre que o objeto do contrato a ser celebrado o exija. 
A minuta do edital e do contrato deve ser submetida à consulta pública, 
mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e 
por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a 
identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, 
fixando-se prazo mínimo de trinta dias para recebimento de sugestões, cujo 
termo dar-se-á pelo menos sete dias antes da data prevista para a publicação 
do edital. 
O edital de licitação conterá minuta do futuro contrato, podendo prever 
o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a 
arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da 
Lei 9.30711996 - Lei da Arbitragem -, para dirimir conflitos decorrentes 
do contrato, ou a ele relacionados (art. 11, III). 
É facultado que o edital estabeleça a exigência de garantia de propos-
ta, a ser prestada pelos licitantes, até o limite de um por cento do valor 
estimado do objeto da contratação. Ademais, deverão estar nele especificadas, 
quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem 
concedidas ao parceiro privado. 
O edital pode permitir o saneamento de falhas, a complementação de 
insuficiências ou ainda a realização de correções de caráter formal no curso 
do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro 
do prazo fixado no instrumento convocatório. 
Cap. 11 • SERVlÇOS PÚBLICOS 833 
O julgamento da licitação poderá adotar como critérios (art. 12, li): 
a) menor valor da tarifa do serviç:o público a ser prestado; 
b) melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor da 
tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; 
c) menor valor da contraprestaçãc· a ser paga pela administração pública; 
d) melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor da 
contraprestação a ser paga pela administração pública com o de melhor 
técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital. 
Seja qual for o critério adotado, o julgamento poderá ser precedido de 
etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitan-
tes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das 
etapas seguintes. 
Embora, como acima visto, a licitação seja sempre na modalidade 
concorrência, a Lei 11.079/2004 traz algumas inovações ao procedimento 
licitatório, possibilitando que o edital inclua regras similares às aplicáveis 
ao pregão. 
Assim, no que toca às propostas econômicas, é facultado que o edital, 
alternativamente à tradicional sistemática, em que são oferecidas apenas pro-
postas escritas em envelopes lacrados, preveja a apresentação de propostas 
escritas seguidas de lances em viva voz. 
Os lances em viva voz serão sempre feitos na ordem inversa da classifi-
cação das propostas escritas, ou seja, o licitante cuja proposta escrita obteve 
a pior classificação será o primeiro a apresentar lances verbais. 
O edital não pode limitar a quantidade de lances em viva voz. Pode, 
entretanto, restringir o número de licitantes aptos a oferecê-los, conside-
rando capacitados a tanto somente os licitantes cuja proposta escrita tenha 
sido no máximo vinte por cento maior que o valor da melhor proposta 
(art. 12, § 1.0 ). 
O art. 13 da Lei 11.079/2004 autoriza que o edital estabeleça a inversão 
da ordem das fases de habilitação e julgamento, nestes termos: 
Art. 13. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases 
de habilitação e julgamento, hipótese em que: 
I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o ofereci-
mento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de 
habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação 
do atendimento das condições fixadas no edital; 
II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante 
será declarado vencedor; 
834 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO ·Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados 
os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classi-
ficada em 2.0 (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que 
um licitante classificado atenda às condições fixadas· no edital; 
IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será 
adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas 
por ele ofertadas. 
É importante ressaltar que a Lei 11.079/2004 expressamente estatui que, 
na ausência de regra específica nela contida, "o certame para a contratação de 
parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação 
vigente sobre licitações e contratos administrativos" (art. 12, caput). 
A Prof.U Maria Sylvia Di Pietro observa que a Lei 11.079/2004 atribuiu 
ampla competência discricionária à administração pública, no que respeita à 
fixação das regras a que estará sujeito cada procedimento licitatório realizado 
previamente à celebração de uma PPP. Reproduzimos esta precisa passage~ 
da eminente autora: 
Nota-se que a lei deixou larga margem de discricionariedade 
para a elaboração do edital, cabendo à autoridade decidir sobre 
a inclusão ou não dos seguintes itens: exigência de garantia, 
emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, 
inclusive arbitragem, classificação de propostas técnicas antes 
da fase de julgamento, forma de apresentação das propostas 
econômicas, critérios de julgamento, saneamento de falhas, 
limitação dos lances em viva voz aos licitantes cuja proposta 
escrita for no máximo 20% maior que o valor da melhor pro-
posta, inversão das fases de habilitação e julgamento. Sendo 
decisões discricionárias do poder concedente e derrogando a 
legislação vigente sobre licitação, a ausência de qualquer dessas 
possibilidades no instrumento convocatório significará que não 
poderão ser adotadas posteriormente. 
Por fim, é interessante registrar que, nas parcerias público-privadas e nas 
concessões e permissões de serviços públicos ou de uso de bens públicos, os 
autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo 
podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução das 
obras ou serviços (Lei 9.074/1995, art. 31; Lei 11.079/2004, art. 3.0 , caput 
e § 1.0 ; Decreto 8.428/2015, art. 18). 
Essa regra merece destaque porque a referida participação é vedada no 
caso dos demais contratos administrativos. Com efeito, estatui a Lei 8.666/1993 
que "não poderá participar, direta ou indiretamente,da licitação ou da 
execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 835 
o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica" (art. 
9.0 , I). E estende essa vedação à "empresa, isoladamente ou em consórcio, 
responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o 
autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% 
(cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável 
técnico ou subcontratado" (art. 9.0 , li). A participação dessas pessoas ou 
empresas na licitação de obra ou serviço, ou na respectiva execução, só é 
admitida para desempenharem atividade de consultor ou técnico, nas fim-
ções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço 
da administração pública interessada (art. 9.0 , § 1.0 ). 
8.6. Regras aplicáveis especificamente à União 
8.6.1. Órgão gestor de parcerias público-privadas 
Conforme foi explicado em item anterior, a Lei 11.079/2004 contém, ao 
lado das normas gerais sobre contratação de· parcerias público-privadas, de 
abrangência nacional, outras regras que somente se aplicam à União. 
Dentre essas últimas, cumpre mencionar a previsão, no art. 14 da Lei 
11.079/2004, de que seja criado, por decreto, um órgão gestor de parcerias 
público-privadas federais. 
Tal órgão gestor terá competência para: (a) definir os serviços priori-
tários para execução no regime de parceria público-privada; (b) disciplinar 
os procedimentos para celebração dos contratos de parceria público-privada; 
(c) autorizar a abertura da licitação e aprovar o seu edital; e ( d) apreciar os 
relatórios de execução dos contratos. 
O órgão gestor de parcerias público-privadas federais será integrado por 
um representante titular, e respectivo suplente, de cada um dos seguintes 
órgãos: 
a) Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que o coordenará; 
b) Ministério da Fazenda; 
c) Casa Civil da Presidência da República. 
Participará das reuniões do órgão gestor federal, destinadas a examinar 
projetos de parcerias público-privadas, um representante do órgão da admi-
nistração pública direta cuja área de competência seja pertinente ao objeto 
do contrato em análise. 
O órgão gestor de parcerias público-privadas federais deve remeter ao 
Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da União, com periodicidade 
anual, relatórios de desempenho dos contratos de parceria público-privada 
(art. 14, § 5.0 ). 
836 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
O Decreto 5.385/2005, que regulamenta o art. 14 da Lei 11.079/2004, 
denominou Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal (CGP) o 
órgão gestor a que se refere esse dispositivo legal. 
A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, por meio de atos das 
respectivas Mesas, poderão dispor sobre a matéria de que trata o art. 14 da 
Lei 11.079/2004 - instituição de órgão gestor de parcerias público-privadas, 
sua composição, competências e funcionamento -, no caso de parcerias 
público-privadas por eles realizadas (art. 14-A). 
Por fim, é relevante registrar que o art. 15 da Lei 11.079/2004, tam-
bém aplicável somente à União, determina que os ministérios e as agências 
reguladoras, nas suas respectivas áreas de atuação, submetam à apreciação 
do órgão gestor o edital das licitações prévias à contratação de parcerias 
público-privadas. 
Note-se que o órgão gestor não realiza as licitações; quem o faz é o 
ministério ou a agência reguladora, nas respectivas áreas de competência. O 
órgão gestor, entretanto, tem competência para ,autorizar a abertura dos proce-
dimentos licitatórios e aprovar o edital, sem prejuízo da análise e aprovação 
da minuta do edital que também deve ser feita pelo órgão ou entidade que 
realizará a licitação da parceria público-privada (Decreto 5.385/2005, art. 
3.0 , III e § 1.0 ). 
Ainda o art. 15 da Lei 11.079/2004 atribui competência aos ministérios 
e às agênCias reguladoras, nas suas respectivas áreas de atuação, para acom-
panhar e fiscalizar a execução dos contratos de parcerias público-privadas. 
Os ministérios e as agências reguladoras encaminharão ao órgão gestor de 
parcerias público-privadas federais, com periodicidade semestral, relatórios 
circunstanciados acerca da execução dos contratos de parcerias público-pri-
vadas, na forma definida em regulamento. Compete ao órgão gestor apreciar 
e aprovar esses relatórios semestrais de execução de contratos de parcerias 
público-privadas enviados pelos ministérios e agências reguladoras (Decreto 
5.385/2005, art. 3.0 , IV). 
8.6.2. Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas 
A Lei 11.079/2004, no âmbito das regras especificamente aplicáveis à 
União, prevê a criação do denominado Fundo Garantidor de Parcerias 
Público-Privadas (FGP), disciplinando-o nos arts. 16 a 21. 
Foi visto precedentemente que a lei, no seu art. 8.0 , arrola como um 
dos instrumentos passíveis de ser utilizados para a prestação de garantias 
ao parceiro privado pelo parceiro público a instituição de fundo garantidor. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 837 
Pois bem, a própria lei autoriza, desde logo, no seu art. 16, a União, seus 
fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas 
estatais dependentes a participar, no limite global de seis bilhões de reais, 
em FGP que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações 
pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais 
ou municipais em virtude de pa:-cerias público-privadas. 
O FGP deve ser criado, administrado, gerido e representado judicial e 
extrajudicialmente por instituição financeira controlada, direta ou indireta-
mente, pela União (art. 17). Ca=>erá à instituição financeira deliberar sobre 
a gestão e alienação dos bens e direitos do FGP, zelando pela manutenção 
de sua rentabilidade e liquidez. 
Segundo a lei, o FGP terá natureza privada e patrimônio próprio 
separado do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações 
próprios (art. 16, § 1.0 ). 
O patrimônio do fundo será formado pelo aporte de bens e direitos reali-
zado pelos cotistas, por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos 
obtidos com sua administração. 
O FGP responderá por suas obrigações com os bens e direitos integrantes 
de seu patrimônio, não respondendo os cotistas por qualquer obrigação do 
fundo, salvo pela integralização das cotas que subscreverem. 
A integralização das cotas poderá ser realizada em dinheiro, títulos da 
dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de 
sociedade de economia mista federal excedentes ao necessário para a manu-
tenção de seu controle pela União, ou outros direitos com valor patrimonial. 
A integralização com bens será feita independentemente de licitação, me-
diante prévia avaliação e autorização específica do Presidente da República, 
por proposta do Ministro da Fazenda. É admitido, inclusive, o aporte de 
bens públicos de uso especial ou de uso comum ao FGP, desde que o poder 
público proceda à sua desafetação de forma individualizada. 
O FGP poderá ser capitalizado por meio de recursos orçamentários. 
Nessa hipótese, a capitalização do FGP dar-se-á por ação orçamentária es-
pecífica para esta finalidade, no âmbito de Encargos Financeiros da União 
(art. 16, § 8.0 ). 
O FGP não pagará rendimentos a seus cotistas, assegurando--se a qualquer 
deles o direito de requerer o re5gate total ou parcial de suas cotas, corres-
pondente ao patrimônio ainda não utilizado para a concessão de garantias, 
fazendo-se a liquidação com base na situação patrimonial do fundo (art. 19). 
O estatuto e o regulamento do FGP devem deliberar sobre a política de 
concessão de garantias, inclusive no que se refere à relação entre ativos e 
passivos do fundo (art. 18, caput). 
838DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
A garantia será prestada na forma aprovada pela assembleia dos cotistas 
do FGP. As modalidades de garantia estão previstas no § 1.0 do art. 18 da 
Lei 11.079/2004, cuja transcrição faz-se oportuna: 
§ 1.0 A garantia será prestada na forma aprovada pela assembleia 
dos cotistas, nas seguintes modalidades: 
I - fiança, sem beneficio de ordeo para o fiador; 
II - penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patri-
mônio do FGP, sem transferência C.a posse da coisa empenhada 
antes da execução da garantia; 
III - hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP; 
IV - alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens 
com o FGP ou com agente fiduciário por ele contratado antes 
da execução da garantia; 
V - outros contratos que produzam efeito de garantia, desde 
que não transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao 
parceiro privado antes da execução da garantia; 
VI - garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de 
afetação constituído em decorrência da separação de bens e 
direitos pertencentes ao FGP. 
O FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos 
disponíveis em mercado, inclusive para complementação dessas modalidades 
listadas no § 1.0 • 
O FGP poderá prestar contragarantias a seguradoras, instituições financei-
ras e organismos internacionais que garantirem o cumprimento das obrigações 
pecuniárias dos cotistas em contratos de parcerias público-privadas. 
O parceiro privado poderá acionar o FGP nos casos de (art. 18, § §.0 ): 
I - crédito líquido e certo, constan:e de título exigível aceito e 
não pago pelo parceiro público após 15 (quinze) dias contados 
da data de vencimento; e 
II - débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo 
parceiro público após 45 (quarenta e cinco) dias contados 
da data de vencimento, desde que não tenha havido rejeição 
expressa por ato motivado. 
É proibido ao FGP pagar faturas rejeitadas expressamente por ato 
motivado. O parceiro público deverá informar o FGP sobre qualquer fatura 
rejeitada e sobre os motivos da rejeição no prazo de quarenta dias contado 
da data de vencimento. A ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura 
por parte do parceiro público no prazo de quarenta dias contado da data de 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 839 
vencimento implicará aceitação tácita. O FGP é obrigado a honrar faturas 
aceitas e não pagas pelo parceiro público, inclusive no caso de aceite tácito 
(art. 18, §§ 9.0 a 12). 
O agente público que contribuir, por ação ou omissão, para a aceitação 
tácita referida no parágrafo precedente, ou que rejeitar fatura sem motiva-
ção, será responsabilizado pelos danos que causar, em conformidade com a 
legislação civil, administrativa e penal em vigor (art. 18, § 13). 
O FGP poderá usar parcela da cota da União para prestar garantia aos 
fundos especiais desta, às empresas estatais dela dependentes, bem como às 
autarquias e às fundações públicas federais (art. 18, § 8.0 ). 
Em caso de inadimplemento, os bens e direitos do fundo poderão 
ser objeto de constrição judicial e alienação para satisfazer as obrigações 
garantidas (art. 18, § 7.0 ). A Prof.• Maria Sylvia Di Pietro critica com notável 
precisão esse dispositivo legal, no trecho abaixo reproduzido: 
Se os bens da União, autarquias e fundações públicas são 
públicos e, portanto, impenhoráveis, por força do art. 100 da 
Constituição, não perdem essa natureza pelo fato de ficarem 
vinculados a um Fundo. Se isso fosse possível, estar-se-ia, pela 
via indireta, alcançando objetivo que o constituinte quis coibir 
com a regra do referido dispositivo constitucional. A cada vez 
que uma pessoa pública quisesse oferecer bens de seu patrimônio 
em garantia de dívidas, poderia instituir um fundo ao qual esses 
bens ficassem vinculados. Nem por lei isso pode ser feito, sob 
pena de burla ao preceito constitucional. 
A quitação de débito pelo FGP importará sub-rogação deste nos direitos 
do parceiro privado, ou seja, o FGP passará a ser o titular do direito de 
-cobrança desse débito contra o parceiro público inadimplente (art. 18, § 6.0 ). 
A dissolução do FGP deverá ser deliberada pela assembleia dos cotistas 
e ficará condicionada à prévia quitação da totalidade dos débitos garantidos 
ou liberação das garantias pelos credores (art. 20). Dissolvido o FGP, o seu 
patrimônio será rateado entre os cotistas, com base na situação patrimonial 
verificada na data da dissolução. 
É mister, por fim, registrar o disposto no art. 21 da Lei 11.079/2004, 
abaixo transcrito: 
Art. 21. É facultada a constituição de patrimônio de afetação 
que não se comunicará com o restante do patrimônio do FGP, 
ficando vinculado exclusivamente à garantia em virtude da qual 
tiver sido constituído, não podendo ser objeto de penhora, arres-
to, sequestro, busca e apreensão ou qualquer ato de constrição 
judicial decorrente de outras obrigações do FGP. 
840 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
Parágrafo único. A constituição do patrimônio de afetação será 
feita por registro em Cartório de Registro de Títulos e Docu-
mentos ou, no caso de bem imóvel, no Cartório de Registro 
Imobiliário correspondente. 
Acerca dessa possibilidade de instituição de um patrimônio de afetação 
dentro do FGP, isolado do restante do patrimônio do fundo, e destinado a 
garantir um específico contrato de parceria público-privada, merece citação 
o seguinte comentário da Prof." Maria Sylvia Di Pietro: 
Por outras palavras, esse patrimônio de afetação será criado para 
privilegiar determinado credor, o que é de constitucionalidade 
pelo menos duvidosa, por contrariar os princípios da isonomia 
e impessoalidade que devem nortear a destinação dos recursos 
orçamentários. 
9. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO 
O art. 175 da Constituição de 1988 somente se refere à prestação indi-
reta de serviços públicos mediante concessão e permissão, ambas contratos 
administrativos, sempre exigida licitação prévia. Não há qualquer menção 
à autorização como modalidade de prestação indireta de serviços públicos 
no art. 175 da Carta da República. Tampouco foi a autorização de serviço 
público disciplinada na Lei 8.98711995. 
Há que se observar, todavia, que o texto constitucional, nos incisos XI 
e XII do art. 21, explicitamente alude à possibilidade de exploração indireta, 
mediante autorização a particulares, de determinadas atividades de titularida-
de exclusiva da União. Aliás, no caso específico dos serviços de radiodifusão 
sonora e de sons e imagens (emissoras de rádio e de televisão) -arrolados 
na alínea "a" do citado inciso XII -, a Carta Política reitera, no art. 223, 
que a delegação pode ser outorgada mediante autorização. 
O ato administrativo de autorização constitucionalmente previsto nas 
hipóteses referidas no parágrafo precedente não tem a mesma natureza da 
autorização que a administração pública defere, no exercício do poder de 
polícia, como condição para a prática de atividades privadas. É importante 
enfatizar esse ponto. 
Com efeito, o ato de polícia administrativa denominado autorização tem 
por objeto o exercício de atividade regida pelo direito privado, franqueada à 
livre-iniciativa - desde que atendidas as condições gerais a todos impostas 
-, podendo ser uma atividade de interesse predominante do particular, ou 
uma atividade de interesse social, mas não uma atividade de titularidade 
exclusiva do poder público. 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 841 
Assim sendo, a autorização enquadrada como ato de polícia não é 
instrumento de delegação, porque não diz respeito a uma atividade de 
titularidade exclusiva do poder público. Configura, essa autorização, um ato 
administrativo de controle prévio que condiciona o exercício, pelo particular, 
de uma atividade privada, regida pelodireito privado. 
A autorização que configura ato de polícia administrativa pode ser 
exigida do particular nas situações a seguir exemplificadas: 
a) para o exercício de atividades privadas em que o interesse do particular 
seja largamente preponderante, a exemplo da autorização para o porte de 
arma e da autorização para o uso privativo de bem público; 
b) para o exercício de atividade econômica em sentido estrito, nos casos pre-
vistos em lei (CF, art. 170); 
c) para o exercício de atividades de interesse social que não sejam de titu-
laridade exclusiva do poder público, a exemplo dos serviços privados de 
educação e de saúde. 
Diferentemente, a autorização enquadrada como forma de prestação 
indireta de serviço público, isto é, como modalidade de delegação, obri-
gatoriamente deve ter por objeto uma atividade de titularidade exclusiva 
do poder público, consoante ilustram as hipóteses, precedentemente men-
cionadas, previstas nos incisos XI e XII do art. 21 da Constituição Federal. 
A doutrina administrativista preleciona que, em regra, a delegação de 
serviço público mediante autorização é adequada: 
a) aos casos em que o serviço seja oferecido a um grupo restrito de usuários 
- em vez de ser disponibilizado amplamente a toda a população -, e o 
beneficiário exclusivo ou principal da respectiva prestação seja o próprio 
particular autorizado; 
b) a situações de emergência e a situações transitórias ou especiais. 
Não há licitação para a outorga de autorização de serviço público. Os 
serviços públicos autorizados estão sujeitos a modificação ou revogação 
discricionária do ato de delegação - denominado termo de autorização -
pela administração pública delegante, dada a sua precariedade característica. 
Ordinariamente, a autorização é outorgada sem prazo determinado. Também 
é regra geral que não haja direito de indenização para o particular cuja 
autorização seja revogada. Entretanto, especialmente nos casos de autori-
zação outorgada por prazo certo, pode a sua revogação ensejar direito de 
indenização ao particular pelos prejuízos comprovadamente decorrentes da 
revogação (danos emergentes). 
842 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello cita como exemplo de serviço 
prestado a um grupo restrito de usuários em beneficio exclusivo ou principal 
do próprio particular autorizado a atividade de telecomunicação exercida 
pelos praticantes de radioamadorismo. 
É interessante observar que, para o eminente autor, hipóteses como essa 
não dizem respeito propriamente a delegação de serviços públicos, haja vista 
que, por definição, estes devem ser disponibilizados à população em geral, 
e não a um círculo fechado de usuários. 
O argumento é consistente, sobremaneira. Rigorosamente, nessas hi-
póteses em que um serviço de titularidade exclusiva do poder público é 
delegado a um particular, mediante autorização, para prestação a usuários 
restritos, essencialmente em beneficio do próprio delegatário, tem-se uma 
situação limítrofe, na qual não se logra enquadrar perfeitamente a atividade, 
nem como serviço público - pois lhe falta o requisito da generalidade -, 
nem como serviço privado, porquanto não pode o particular executá-la como 
titular, por direito próprio. 
Contudo, a nosso ver, a autorização para o exercício de atividades de 
titularidade exclusiva do poder público jamais configura mero ato de polícia 
administrativa - e sim, invariavelmente, um ato de delegação. Este, portanto, 
deve ser o critério diferenciador: se o particular recebe autorização para de-
sempenhar uma atividade cuja titularidade o ordenamento jurídico reserva 
ao Estado, temos um ato de delegação; caso, diferentemente, o indivíduo 
necessite de autorização administrativa para exercer uma atividade privada, 
por direito próprio, o consentimento estatal manifesta mero ato de polícia. 
Expostas essas considerações, julgamos oportuno trazer à luz um exemplo, 
expressamente previsto em lei, de situação que podemos enquadrar come de 
serviço prestado a um grupo restrito de usuários, em beneficio exclusivo ou 
principal do próprio particular autorizado. Trata-se do disposto no art. 7.c da 
Lei 9.074/1995, abaixo transcrito (grifo nosso): 
Art. 7.0 São objeto de autorização: 
I - a implantação de usinas tennelétricas, de potência superior 
a 5.000 kW, destinada a uso exclush·o do autoprodutor; 
11 - o aproveitamento de potenciais hidráulicos, de potência 
superior a 3.000 kW (três mil quilowatts) e igual ou inferior a 
10.000 kW (dez mil quilowatts), destinados a uso exclusivo 
do autoprodutor. 
Registramos que a Lei 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), ao 
tratar de atividades como a que estamos examinando - serviços prestados a 
usuários restritos, em beneficio exclusivo ou principal do próprio particdar 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 843 
prestador -, fala em "exploração de senriço de telecomunicações no regime 
privado". Nos termos da lei, a prestação em regime privado não implica 
dever de universalização, nem de continuidade. Segundo ela, quando o ser-
viço de telecomunicações for de interesse restrito, sua execução só pode 
se dar no regime privado, mediante autorização. O § 1.0 do art. 131 da Lei 
9.472/1997 define tal autorização como um ato administrativo vinculado, 
nestes termos: 
§ 1.0 Autorização de serviço de telecomunicações é o ato 
administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime 
privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando 
preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias. 
A autorização descrita no § 1.0 do art. 131 da Lei Geral de Telecomunica-
ções (LGT) apresenta características do ato que a doutrina usualmente define 
como licença. Deveras, conforme a lição de eminentes administrativistas, a 
licença é o ato vinculado, praticado com fundamento no poder de polícia 
administrativa, que possibilita a todo particular que preencha os requisitos 
legais e regulamentares o exercício de um direito subjetivo de que seja titular. 
Sem prejuízo dessa orientação, somos de opinião de que o ato descrito no 
§ 1. o do art. 131 da LGT não pode ser considerado uma licença, nos termos 
doutrinários tradicionais, exatamente porque esta é um ato administrativo 
praticado no exercício de poder de polícia. A licença possibilita ao particular 
o exercício de um direito subjetivo concernente a uma atividade de natureza 
privada, e não a uma atividade de titularidade exclusiva do poder público. 
Os serviços de telecomunicações, nos expressos termos do art. 21, XI, 
da Constituição Federal, são de titularidade exclusiva da União, e sua ex-
ploração por particulares configura prestação indireta, que exige delegação. O 
ato que outorga ao particular a execução do serviço, consoante a literalidade 
do texto constitucional, pode ser uma autorização, mas essa autorização não 
é um ato de polícia administrativa. Configura, sim, vale repetir, um ato de 
delegação, porque a atividade a ser exercida pelo particular é de titularidade 
exclusiva do poder público. 
Em síntese, entendemos que a autorização a que alude o § 1.0 do art. 
131 da LGT não é um ato de polícia equiparável à licença, e sim um ato 
de delegação de serviço público. O legislador, contrariando a definição dou-
trinária tradicional, criou essa figura, uma autorização que consubstancia um 
ato administrativo vinculado cujo objeto é a delegação ao particular de 
uma atividade de titularidade exclusiva do poder público. Não vislumbramos 
impedimento a que a lei assim disponha. 
Uma derradeira anotação sobre as disposições em foco, constantes da 
LGT, é pertinente. 
844 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
Foi visto que a LGT trata a autorização como exigência imposta para o 
exercício, pelo particular, de serviço de telecomunicação em regimepriva-
do. Conforme a mesma lei, a prestação em regime privado é a modalidade 
aplicável quando o serviço for de interesse restrito. 
O problema que se põe é o seguinte: se considerarmos que aquilo que 
a LGT chama de "serviço de telecomunicação prestado no regime privado" 
é propriamente um serviço privado, e não um serviço público, teremos que 
aceitar a existência de um serviço privado de titularidade exclusiva do poder 
público, não aberto à livre-iniciativa- o que não nos parece compatível com 
a noção mais elementar de atividade privada. 
Não conhecemos, na doutrina, solução plenamente satisfatória para essa 
questão. Optamos por considerar que todas as atividades cuja titularidade o 
ordenamento jurídico atribui ao poder público com exclusividade são servi-
ços públicos, mesmo quando prestados por particulares a usuários restritos 
e em beneficio do próprio prestador. Entendemos que particulares somente 
podem exercer essas atividades mediante delegação do poder público, e 
não por direito próprio, não sendo possível sujeitá-las a regime integral-
mente privado. Certo é que a matéria se encontra em zona de penumbra, 
mas preferimos essa orientação a tratar atividades privadas e atividades de 
titularidade exclusiva do poder público como se pudessem estar sujeitas a 
idêntico regime jurídico. 
Outra hipótese legalmente prevista de exploração, mediante autorização, 
de atividade de titularidade exclusiva do Estado temos na Lei 12.815/2013, 
que "dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e 
instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores 
portuários". Ora, nos expressos termos do art. 21, XII, "f', da Constituição 
de 1988, é da competência exclusiva da União explorar, "diretamente ou 
mediante autorização, concessão ou permissão", "os portos marítimos, fluviais 
e lacustres". Pois bem, a Lei 12.815/2013, em seu art. 8.0 , estatui que "serão 
exploradas mediante autorização, precedida de chamada ou anúncio públicos 
e, quando for o caso, processo seletivo público, as instalações portuárias 
localizadas fora da área do porto organizado". E mais: essa autorização 
será formalizada por meio de contrato de adesão, com prazo de até 25 
anos, prorrogável por períodos sucessivos! 
Hipótese fortemente incongruente - para não dizer flagrantemente in-
constitucional - surgiu com a publicação da Lei 12.996/2014, que alterou 
a Lei 10.233/2001, de tal sorte que esta passou a estabelecer que será 
feita mediante autorização a outorga da "prestação regular de serviços 
de transporte terrestre coletivo interestadual e internacional de passageiros 
desvinculados da exploração da infraestrutura". Vale repetir: prestação 
regular de tais serviços! 
Cap. 11 • SERVIÇOS PÚBLICOS 845 
A verdade é que a autorização de serviço público é frequentemente em-
pregada em situações que desbordam daquelas advogadas pela doutrina como 
adequadas a tal modalidade de prestação indireta. Citamos, como derradeiro 
exemplo, o caso do serviço de táxi, que em muitos municípios é objeto de 
autorização, apesar de se tratar de um serviço disponibilizado à população 
em geral e não revestir, de forma alguma, caráter excepcional, emergencial 
ou trc.nsitório.9 
Segundo pensamos, não é possível estipular uma rígida regra teórica, 
apta a determinar aprioristicamente todas as situações em que o uso da 
autorização de serviço público possa ser considerado legítimo. Pode-se 
afirmar, em traços amplos, que é cabível o emprego da autorização para 
a delegação de serviços públicos cuja prestação não exija elevado grau de 
especialização técnica, nem vultosos investimentos por parte do delegatário. 
Além disso, entendemos necessária a existência de lei que expressamente 
preveja a possibilidade de delegação do serviço mediante autorização 
e estabeleça os termos e condições que deverão ser observados pelo poder 
público delegante e pelo panicular delegatário. Mesmo o legislador somente 
deveria facultar a utilização da autorização como forma de delegação quando 
estiverem presentes elementos que justifiquem a opção por essa modalidade 
de prestação indireta, isto é, quando as características do serviço a ser de-
legado possibilitem harmonizar com o interesse público o emprego de um 
instrumento de delegação discricionário, de natureza precária e, sobretudo, 
não sujeito à exigência de licitação. 
Qualquer outorga de autorização que não atenda às condições enunciadas 
no parágrafo precedente será contrária ao interesse público e aos princípios 
noiteadores da atividade administrativa, configurando ainda verdadeira burla 
à inflexível exigência constitucional de licitação para a prestação indireta de 
serviços públicos mediante concessão ou permissão. 
Por fim, sintetizando o que foi expendido neste tópico, julgamos ser 
possível definir autorização de serviço público como o ato administrativo 
discricionário mediante o qual é delegada a um particular, em caráter pre-
cário, a prestação de serviço público que não exija elevado grau de espe-
cialização técnica, nem vultoso aporte de capital. É modalidade de delegação 
9 A Lei 12.587/2012, que instituiu as diretrizes da "Polftica Nacional de Mobilidade Urbana", 
tratava o serviço de táxi, na redação original de seu art. 12, como serviço público (espécie 
da categoria "serviços públicos de transporte individual de passageiros"), e determinava 
que ele fosse prestado sob o regime de permissão. Contudo, a Lei 12.865/2013 alterou 
esse dispositivo, suprimindo a exigência de que o serviço de tãxi seja prestado sob 
permissão - e passando a designar a categoria em que ele se inclui como "serviços de 
utilidade pública de transporte individual de passageiros". Atualmente, portanto, não hã 
especificação, em lei de caráter nacional, do regime que deve ser observado para a 
prestação do serviço de tãxi. 
846 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 
para cuja outorga não se exige licitação, e sua utilização é adequada, regra 
geral, em casos de emergência ou em situações transitórias ou especiais, 
ou, ainda, quando o serviço seja prestado a usuários restritos, em beneficio 
exclusivo ou principal do próprio particular autorizado.