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DIREITO ADMINISTRATIVO 1 Sumário CONCEITO...............................................................................................3 FONTES...................................................................................................5 PODERES................................................................................................7 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA...............................................................13 DIREITO ADMINISTRATIVO NA GESTÃO PÚBLICA............................16 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO...................16 BENS PÚBLICOS....................................................................................21 CONCLUSÃO.........................................................................................28 REFERÊNCIAS......................................................................................31 2 CONCEITO Direito Administrativo é o ramo do direito público que trata de princípios e regras que disciplinam a função administrativa e que abrange entes, órgãos, agentes e atividades desempenhadas pela Administração Pública na consecução do interesse público. Função administrativa é a atividade do Estado de dar cumprimento aos comandos normativos para realização dos fins públicos, sob regime jurídico administrativo (em regra), e por atos passíveis de controle. A função administrativa é exercida tipicamente pelo Poder Executivo, mas pode ser desempenhada também pelos demais Poderes, em caráter atípico. Por conseguinte, também o Judiciário e o Legislativo, não obstante suas funções jurisdicional e legislativa (e fiscalizatória) típicas, praticam atos administrativos, realizam suas nomeações de servidores, fazem suas licitações e celebram contratos administrativos, ou seja, tomam medidas concretas de gestão de seus quadros e atividades. Função administrativa relaciona-se com a aplicação do Direito, sendo consagrada a frase de Seabra Fagundes no sentido de que “administrar é aplicar a lei de ofício”. A expressão administração pública possui, segundo Di Pietro 2, no entanto, dois sentidos: https://www.infoescola.com/direito/poder-executivo/ 3 O sentido subjetivo, formal ou orgânico: em que é grafada com letras maiúsculas, isto é, Administração Pública, e que indica o conjunto de órgãos e pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado; e O sentido objetivo, em que o termo é grafado com minúsculas (administração pública), sendo usado no contexto de atividade desempenhada sob regime de direito público para consecução dos interesses coletivos (sinônimo de função administrativa). 4 FONTES E PRINCÍPIOS São fontes do Direito Administrativo: Os preceitos normativos do ordenamento jurídico, sejam eles decorrentes de regras ou princípios, contidos na Constituição, nas leis e em atos normativos editados pelo Poder Executivo para a fiel execução da lei; A jurisprudência, isto é, reunião de diversos julgados num mesmo sentido. Se houver Súmula Vinculante, a jurisprudência será fonte primária e vinculante da Administração Pública; https://www.infoescola.com/direito/jurisprudencia/ https://www.infoescola.com/direito/sumula/ 5 A doutrina: produção científica da área expressa em artigos, pareceres e livros, que são utilizados como fontes para elaboração de enunciados normativos, atos administrativos ou sentenças judiciais; Os costumes ou a praxe administrativa da repartição pública. Ressalte-se que só os princípios e regras constantes dos preceitos normativos do Direito são considerados fontes primárias. Os demais expedientes: doutrina, costumes e jurisprudência são geralmente fontes meramente secundárias, isto é, não vinculantes; exceto no caso da súmula vinculante, conforme sistemática criada pela Emenda Constitucional nᵒ 45/04, que é fonte de observância obrigatória tanto ao Poder Judiciário, como à Administração Pública direta e indireta, em todos os níveis federativos. Princípios Segundo Alexy , princípios são mandamentos de otimização, que se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus. A medida imposta para o cumprimento do princípio depende: (a) das possibilidades reais (fáticas), extraídas das circunstâncias concretas; e (b) das possibilidades jurídicas existentes. Com o pós-positivismo os princípios foram alçados dos Códigos às Constituições, ganhando status de normas jurídicas de superior hierarquia. Antes eram tidos como pautas supletivas das lacunas do ordenamento, conforme orientação do art. 4ᵒ da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, mas com o avanço da hermenêutica jurídica sabe-se que eles não são https://www.infoescola.com/direito/poder-judiciario/ https://www.infoescola.com/direito/poder-judiciario/ 6 só sugestões interpretativas, pois eles têm caráter vinculante, cogente ou obrigatório São princípios do Direito Administrativo expressos no caput do art. 37 da Constituição: legalidade; impessoalidade; moralidade; publicidade; e eficiência, sendo que este último foi acrescentado pela Emenda Constitucional nᵒ 19/98. A legalidade administrativa significa que a Administração Pública só pode o que a lei permite. Cumpre à Administração, no exercício de suas atividades, atuar de acordo com a lei e com as finalidades previstas, expressas ou implicitamente, no Direito. Impessoalidade implica que os administrados que preenchem os requisitos previstos no ordenamento possuem o direito público subjetivo de exigir igual tratamento perante o Estado. Do ponto de vista da Administração, a atuação do agente público deve ser feita de forma a evitar promoção pessoal, sendo que os seus atos são imputados ao órgão, pela teoria do órgão. Publicidade é o princípio básico da Administração que propicia a credibilidade pela transparência. Costuma-se diferenciar publicidade geral, para atos de efeitos externos, que demandam, como regra, publicação oficial; de publicidade restrita, para defesa de direitos e esclarecimentos de informações nos órgãos públicos. 7 Moralidade é o princípio que exige dos agentes públicos comportamentos compatíveis com o interesse público que cumpre atingir, que são voltados para os ideais e valores coletivos segundo a ética institucional. Eficiência foi um princípio introduzido pela Reforma Administrativa veiculada pela Emenda Constitucional nᵒ 19/98, que exige resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades públicas. Além dos princípios constitucionais, existem princípios que foram positivados por lei, como, por exemplo, no âmbito federal, também se extraem do art. 2ᵒ da Lei nᵒ 9.784/99: finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público. PODERES Para realizar suas atividades, a Administração Pública detém prerrogativas ou poderes. Conforme clássica exposição de Celso Antônio Bandeira de Mello, tais poderes são poderes-deveres, ou seja, poderes subordinados ou instrumentais aos deveres estatais de satisfação dos interesses públicos ou da coletividade. São poderes administrativos: o discricionário; os decorrentes da hierarquia; o disciplinar; o normativo; e o de polícia. 8 Poder discricionário é a prerrogativa que tem a Administração de optar, dentre duas ou mais soluções, por aquela que, segundo critérios deconveniência e oportunidade, melhor atenda ao interesse público no caso concreto. Entende- se, no geral, que vinculação não é propriamente um poder, mas uma sujeição da Administração ao império da lei. Da hierarquia, decorrem os seguintes poderes: ordenar atividades, controlar ou fiscalizar as atividades dos subordinados, rever as decisões, com a possibilidade de anular atos ilegais ou de revogar os inconvenientes e inoportunos, com base na Súmula 473/STF, punir ou aplicar sanções disciplinares, avocar ou chamar para si atribuições, delegar e editar atos normativos internos. Poder disciplinar é o que compete à Administração para apurar supostas infrações funcionais e, se for o caso, aplicar as sanções administrativas. Ele abrange tanto as relações funcionais com os servidores públicos, como às demais pessoas sujeitas à disciplina da Administração Pública. Poder normativo envolve a edição pela Administração Pública de atos com efeitos gerais e abstratos, como decretos regulamentares, instruções normativas, regimentos, resoluções e deliberações. Poder regulamentar é, portanto, uma espécie de poder normativo. Poder de polícia consiste “na atividade de condicionar e restringir o exercício dos direitos individuais, tais como propriedade e a liberdade, em benefício do interesse público”. São atributos do poder de polícia: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade. Estrutura da Administração Pública 9 Na organização administrativa do Estado, há a divisão estrutural entre entes da Administração Direta e entes da Administração Indireta. Os entes da Administração Direta compreendem as pessoas jurídicas políticas: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e órgãos que integram tais pessoas pelo fenômeno da desconcentração. Desconcentração indica, na definição de Hely Lopes Meirelles 10, a repartição de funções entre vários órgãos (despersonalizados) de uma mesma administração, sem quebra de hierarquia. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, os critérios de desconcentração são: Em razão da matéria: em que há a criação de órgãos para tratar de assuntos determinados, como, no âmbito federal, os Ministérios da Justiça, da Saúde, da Educação etc. Em razão do grau: nos distintos escalões de patamares de autoridade, como, por exemplo, diretoria, chefias etc. Pelo critério territorial: que toma por base a divisão de atividades pela localização da repartição, como nas administrações regionais das Prefeituras. Já os entes da Administração Indireta são constituídos por descentralização por serviços, em que o Poder Público cria ou autoriza a criação por meio de lei de pessoa jurídica de direito público ou privado e a ele atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público, conforme sistemática do art. 37, XIX, da Constituição. Integram a Administração Indireta: as autarquias, as fundações, as sociedades de economia mista, as empresas públicas e mais recentemente as 1 0 associações públicas constituídas pelos consórcios públicos, conforme tratamento dado pela Lei nᵒ 11.107/2005. Ato administrativo Considera-se ato administrativo, segundo Di Pietro, a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância de lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle do Poder Judiciário. Tendo em vista o regime jurídico administrativo, os atos administrativos possuem os seguintes atributos: Presunção de legitimidade e veracidade; Imperatividade, pois se impõem aos seus destinatários, independentemente de sua concordância; Autoexecutoriedade, podendo a Administração como regra executar suas decisões, sem a necessidade de submetê-las previamente ao Poder Judiciário. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda fala em um quarto atributo do ato administrativo, qual seja: a tipicidade, que demanda que eles correspondam a figuras estabelecidas em lei, o que afasta da seara do Direito Administrativo a presença de atos inominados. São espécies de atos administrativos, segundo conhecida classificação de Hely Lopes Meirelles: 1 1 Negociais, que visam à concretização de negócios jurídicos públicos ou de atribuição de certos direitos e vantagens aos particulares, como as licenças e autorizações; Normativos, os quais consubstanciam determinações de caráter geral para a atuação administrativa, como ocorre nos regimentos e deliberações; Enunciativos, que atestam uma situação existente, por exemplo, nos atestados, certidões, pareceres e votos; Ordinatórios, que ordenam a atividade administrativa interna. Por exemplo: em instruções, circulares e ordens de serviço; Punitivos, que contém sanção imposta pela Administração, como: imposição de multa administrativa, interdição de atividade e punição de servidores públicos. A doutrina geralmente extrai, com variações, os seguintes elementos dos atos administrativos: sujeito (associado à competência, conforme classificação extraída da Lei de Ação Popular); objeto, forma, motivo e finalidade. Além da existência dos elementos, o ato administrativo para ser válido deve obedecer a requisitos de validade, ou seja: (1) o sujeito deve ser capaz e competente; (2) o objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável e de acordo com a moralidade; (3) se houver exigência específica de determinada forma, sua observância é obrigatória; (4) o motivo deve ser existente e adequado; e 1 2 (5) a finalidade deve ser prevista em lei e de acordo com o interesse público. Atos administrativos que possuam vícios insanáveis deve ser anulados, ao passo que os vícios sanáveis admitem, a critério da Administração Pública, a convalidação. Se não for mais conveniente e oportuna a manutenção do ato que não contempla direito ao particular, é possível a sua revogação. Trata-se do conteúdo da Súmula nᵒ 473 do STF, segundo a qual: A administração pública pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá- los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Processo administrativo A diferença entre processo e procedimento é polêmica na doutrina. O termo processo advém do latim procedere, que significa curso ou marcha para frente. Trata-se de um conjunto sequencial de ações que objetivam alcançar determinado fim. Entende-se que enquanto o processo é o conjunto de atos coordenados para a obtenção de um provimento individualizado, procedimento é o modo de realização do processo, ou seja, o rito processual, sendo os conceitos de processo e procedimento inter-relacionados. No âmbito administrativo, a Administração atua quase sempre por meio de processos, que são encadeamentos de atos, sendo exigência constitucional que sejam recheados de oportunidade de defesa e de contraditório antes da edição da decisão final, isto é, do ato administrativo final do procedimento. 1 3 Como disciplina genérica do processo administrativo na esfera federal há a Lei nᵒ 9784/99, que estabelece “normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta”. A Lei de Processo Administrativo aplica-se subsidiariamente às regras contidas em leis que preveem procedimentos específicos, a exemplo da lei de licitações, ao estatuto dos servidores, ao código de propriedade industrial, à lei de defesa da concorrência, ao tombamento e à desapropriação. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONCEITO: É a atividade desenvolvida pelo Estado ou seus delegados, sob o regime de Direito Público,destinada a atender de modo direto e imediato, necessidades concretas da coletividade. É todo o aparelhamento do Estado para a prestação dos serviços públicos, para a gestão dos bens públicos e dos interesses da comunidade. • “A Administração Pública direta e indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, https://www.infoescola.com/direito/desapropriacao/ 1 4 obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência ...” CARACTERÍSTICAS: • praticar atos tão somente de execução – estes atos são denominados atos administrativos; quem pratica estes atos são os órgãos e seus agentes, que são sempre públicos; • exercer atividade politicamente neutra - sua atividade é vinculada à Lei e não à Política; • ter conduta hierarquizada – dever de obediência - escalona os poderes administrativos do mais alto escalão até a mais humilde das funções; • praticar atos com responsabilidade técnica e legal – busca a perfeição técnica de seus atos, que devem ser tecnicamente perfeitos e segundo os preceitos legais; • caráter instrumental – a Administração Pública é um instrumento para o Estado conseguir seus objetivos. A Administração serve ao Estado. • competência limitada – o poder de decisão e de comando de cada área da Administração Pública é delimitada pela área de atuação de cada órgão. 1 5 1 6 1 7 DIREITO ADMINISTRATIVO NA GESTÃO PÚBLICA O Direito Administrativo é um conjunto de princípios jurídicos voltado para questões que concernem à Administração Pública, regulamentando funções administrativas de responsabilidade de interesse público e coletivo. As regras e princípios têm a finalidade de proporcionar total conformidade e harmonia para o ordenamento jurídico. As atividades dessa administração têm vista a separação entre a pessoa do administrador e o estado. De acordo com o Art. 37 da Constituição da República, o cerne do Direito Administrativo baseia-se em cinco atributos: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, entre outros princípios previstos por lei. Diferenças entre a Administração Pública e Administração pública Apesar de serem exatamente os mesmos termos, no Direito Administrativo estas expressões são distintas pelo “P” maiúsculo ou minúsculo junto à palavra “pública”. A diferença é que a Administração Pública refere-se a assuntos administrativos, porém coletivos, a qual representa entidades, órgãos e agentes etc., com atuação direta do Estado. Já a Administração pública está ligada à atividade administrativa propriamente dita, executando de fato atividades e atuando direta e concretamente para quaisquer fins institucionais. “Toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de 1 8 necessidades essenciais e secundárias da coletividade” (José dos Santos Carvalho Filho). Obs.: O próprio Poder Público regulamenta e fiscaliza a execução do serviço público (art. 175, Constituição Federal: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”). A Lei Federal que regula a concessão e a permissão da prestação de serviços públicos é a Lei nº 8.987/95. Regime de Direito Público: no nosso ordenamento jurídico existem normas de direito público e normas de direito privado. As normas de direito privado podem ser alteradas ou derrogadas pela vontade dos particulares; já as normas de direito público são cogentes, isto é, não podem ser alteradas pela vontade dos particulares. Portanto, se um serviço é regido por normas do direito privado ele não é considerado público, não obstante sua essencialidade. Exemplo: entidade religiosa que presta serviço de educação, não obstante sua essencialidade (serviço de educação), não pode ser considerado “serviço público”, pois não se sujeita ao regime de direito público, mas sim ao regime de direito privado, muito embora o serviço seja regulado e fiscalizado pelo Estado. Classificação dos Serviços Públicos (Prof. Hely Lopes Meirelles): a) quanto à essencialidade: serviços públicos propriamente ditos e serviços de utilidade pública. Serviços públicos propriamente ditos, ou essenciais, são os imprescindíveis à sobrevivência da sociedade e, por isso, não admitem delegação ou outorga (polícia, saúde, defesa nacional etc.). Serviços de utilidade pública, úteis, mas não essenciais, são os que atendem ao interesse da comunidade, podendo ser prestados diretamente pelo Estado, ou por 1 9 terceiros, mediante remuneração paga pelos usuários e sob constante fiscalização (transporte coletivo, telefonia etc.); b) quanto à adequação: serviços próprios do Estado e serviços impróprios do Estado. Serviços próprios do Estado são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade. Serviços impróprios do Estado são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários ou permissionários; c) quanto à finalidade: serviços administrativos e serviços industriais. Serviços administrativos são os que a Administração executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tal como o da imprensa oficial. Serviços industriais são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários; 2 0 d) quanto aos destinatários: serviços gerais ou uti universi e serviços individuais ou uti singuli. Serviços gerais são os que não possuem usuários ou destinatários específicos e são remunerados por tributos, como calçamento público, iluminação pública. Serviços individuais são os que possuem de antemão usuários conhecidos e predeterminados, como os serviços de telefonia, de iluminação domiciliar, e são remunerados através de tarifa ou taxa, e não por imposto. Delegação e Outorga de Serviço Público: O serviço é outorgado por lei e delegado por contrato. Nos serviços delegados há transferência da execução do serviço por contrato (concessão) ou ato negocial (permissão e autorização). A outorga, que implica na transferência de titularidade, possui contornos de definitividade, posto emergir de lei; a delegação, ao contrário, sugere termo final prefixado, visto decorrer de contrato. Concessão de Serviço Público: Apenas os serviços de utilidade pública podem ser objeto do contrato de concessão; serviços propriamente ditos ou essenciais à coletividade não admitem a transferência de execução, devendopermanecer em mãos do Poder Público. Serviços concedidos são os delegados a pessoas jurídicas de direito privado, por contrato administrativo, que os executam em seu nome, conta e risco. Conceito de Concessão de Serviço Público: “É a delegação da prestação de um serviço público, feita pelo poder concedente (União, Estados, Distrito Federal ou Município), mediante licitação, 2 1 na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (Lei nº. 8987/95, art. 2º, inciso II). Conceito de Permissão de Serviço Público: “É a delegação da prestação de um serviço público, a título precário, mediante licitação, feita pelo poder concedente (União, Estados, Distrito Federal ou Município), à pessoa física ou jurídica, que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco” (Lei nº. 8.987/95, art. 2º, inciso IV). PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Trata-se de princípio implícito da atual ordem jurídica que prescreve privilégios e um grau de importância maior dos interesses coletivos em detrimento dos interesses particulares. Convém pontuar que a supremacia está presente apenas no que chamamos de interesse público primário, ou seja, o interesse patrimonial do Estado, por exemplo, não goza de supremacia e nem prevalece diante do interesse particular. Noutras palavras, esse princípio confere a Administração Pública uma posição privilegiada em face dos administrados, além de prerrogativas e obrigações que não são extensíveis aos particulares. Neste contexto, o indivíduo é visto como membro de uma sociedade, não podendo seu direito prevalecer em detrimento dos interesses da coletividade. A aplicação deste princípio aparece em situações como na desapropriação, onde o bem particular se transforma compulsoriamente em propriedade pública e na 2 2 requisição de bens, que é uma faculdade que confere a Administração a possibilidade de usar bem particular em situações de eminente perigo. A aplicação deste princípio também se mostra presente em alguns privilégios conferidos à Administração, como, por exemplo, na convocação de particulares para a execução compulsória de atividades públicas, na impenhorabilidade e imprescritibilidade de bens públicos e na possibilidade de rescisão unilateral dos contratos administrativos. Como visto, na existência deste princípio repousa faceta da dualidade presente na sempre existente oposição entre os poderes conferidos à Administração Pública e os direitos dos administrados. Neste sentido, a despeito daqueles que dizem tratar-se de preceito ultrapassado em face da primazia dos interesses privados com suporte nos direitos fundamentais, entendo que se trata de insuperável princípio, regulador da harmonia entre Estado e indivíduo. Sobre o assunto, pontua o mestre Carvalho Filho (2017, p. 35) “a desconstrução do princípio espelha uma visão distorcida e coloca em risco a própria democracia”, tratando-se de princípio indissociável do direito público e da ordem constitucional. BENS PÚBLICOS Conceito: “Conjunto de bens pertencentes a pessoas jurídicas de direito público (União, Distrito Federal, Estados e Municípios, autarquias e fundações públicas), assim como os que estejam destinados à prestação de serviços públicos, equiparando-se a estes o conjunto de bens formadores do patrimônio das pessoas jurídicas de direito privado (empresas públicas e 2 3 sociedades de economia mista) criadas pelas entidades estatais, quando prestadoras de serviços públicos.” Classificação dos Bens Públicos: a) bens de uso comum: são os de uso de todos indistintamente (ruas, praças, rodovias, praias etc.); b) bens de uso especial: prestam-se à execução de serviços públicos, destinados à fruição exclusiva do Poder Público (repartições públicas) ou à fruição geral (museus, universidades, parques etc.); c) dominicais ou dominiais: constituem o patrimônio disponível, exercendo o Poder Público os poderes de proprietário como se particular fosse; não possuem destinação específica. Afetação e Desafetação: os bens de uso comum e os de uso especial são adquiridos para uma destinação específica, isto é, são afetados a uma destinação de uso comum ou de uso especial. À retirada dessa destinação, ou seja, a transformação de um bem de uso comum ou especial em dominical, dá-se o nome de desafetação. A afetação de bens a uso comum pode decorrer de fato natural (rios, mares), da própria natureza do bem (rodovias, praças), ou de imposição legal ou de ato administrativo (que impõe a modificação de uso especial para o uso comum). A desafetação depende de lei. Somente por exceção um bem de uso especial, por exemplo, pode passar para a classe de dominical, sem necessidade de lei. É o caso de um incêndio que destrua determinado prédio público, restando apenas o terreno onde este fora construído. 2 4 Regime Jurídico dos Bens Públicos: os bens públicos são regidos por regime jurídico de direito público, assegurando ao patrimônio público atributos especiais e que exorbitam o direito privado. Assim, os bens públicos são gravados de: a) inalienabilidade: não estão sujeitos, em regra, à transferência de domínio (venda, doação); b) imprescritibilidade: são insuscetíveis de serem adquiridos por usucapião; c) impenhorabilidade: são insuscetíveis de constrição judicial por penhora; d) não podem ser onerados, isto é, não podem ser dados em garantia (penhor, hipoteca). Obs.: A inalienabilidade é relativa, porquanto se admite a transferência de domínio dos bens dominicais (aqueles que não estão afetados ao uso comum ou ao uso especial), desde que haja autorização legislativa, avaliação prévia e licitação). A imprescritibilidade é absoluta, ou seja, nenhum bem público poderá ser adquirido pelo particular através da usucapião. A impenhorabilidade e a não oneração também são absolutas. Uso de Bens Públicos: os bens de uso comum ou de uso especial podem ser utilizados por particulares, desde que o uso não se revele prejudicial ao interesse público ou ao próprio bem. Os bens de uso comum (ruas, praças) são de utilização ordinária pelos particulares, independentemente de qualquer concordância pela Administração, 2 5 podendo ocorrer excepcionalmente o uso extraordinário ou sujeito a condições e restrições especiais (fechamento excepcional de uma rua, utilização de uma praça pública para comícios, festas folclóricas, religiosas). Assim, temos que o uso de bens públicos pode ser: comum ordinário ou comum extraordinário. • Uso comum ordinário: todos, indistintamente, independentemente de remuneração ou de expressa autorização, podem se utilizar do bem público segundo as suas finalidades. • Uso comum extraordinário: quando o uso depende de consentimento estatal ou está condicionado ao pagamento ou o bem deixa de ser acessível a qualquer pessoa. • Uso normal do bem: é aquele que atende a sua finalidade. • Uso anormal do bem: é o que impõe a modificação temporária da finalidade do bem (exemplo: fechamento de uma rua para a realização de uma festa religiosa). O uso anormal sempre exigirá consentimento estatal, devendo ser precário (passível de revogação ou modificação a qualquer tempo) e temporário. • Uso gratuito ou oneroso: por fim, temos que o uso de bem público pode ser gratuito ou remunerado (oneroso). Modos de uso privativo de bens públicos: a) Autorização de uso: decorre de ato administrativo discricionário (faculdade), precário (pode ser revogado ou alterado a qualquertempo), e por ele a Administração consente ou apenas permite e faculta o uso do bem pelo particular, de modo a não prejudicar o interesse público e atender ao interesse 2 6 predominantemente do particular, prescindindo de requisitos especiais (autorização legislativa e licitação). A autorização, às vezes, pode ser deferida com prazo de duração (diz-se que a autorização é qualificada), conferindo direitos ao particular enquanto vigente. A revogação do ato antes do término de seu prazo pode ensejar o direito à indenização – exemplo: autorização pela SETEC para a colocação de mesas de bar na calçada; b) Permissão de uso: decorre de ato administrativo discricionário, precário, negocial, e por ele a Administração consente que o particular utilize o bem, satisfazendo interesse de ambos (o interesse público e o interesse privado são convergentes). Enquanto vigente, a permissão confere direitos ao particular, e, em regra, não deve ser deferida com exclusividade (exemplo: instalação de banca de jornal em logradouro público). O particular não detém mera faculdade de utilização, mas sim dever de usar o bem, sob pena de caducidade, já que também incide interesse público. A permissão pode ser precária (sem prazo de duração) ou qualificada ou condicionada. Sempre que reunir a natureza de contrato, e não de ato administrativo, deve ser precedida de licitação; c) concessão de uso: decorre de contrato administrativo sujeito a prévia licitação, podendo a utilização ser remunerada ou gratuita para o particular (ainda que remunerada não equivale a locação, porque regida por normas de direito público). Atribui direito pessoal de uso do bem público; é realizada intuitu personae e não admite, em regra, transferência a terceiros. Convergem o interesse público e o do particular, e quando incidente sobre bens de uso comum 2 7 há de respeitar a destinação do bem (exemplo: mercados municipais, parques de exposição). d) concessão de direito real de uso: igualmente decorre de contrato sujeito a prévia licitação, conferindo direito real (posse - transmissível) e necessitando de inscrição no Registro de Imóveis onde o bem estiver matriculado. Pode ser gratuita ou onerosa, operando-se por escritura pública ou termo administrativo, dependentes de registro. É transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, revertendo a posse para a Administração se não cumprido o fim a que se destina (fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social; e) cessão de uso: contrato que prevê a transferência da posse (não transfere a propriedade e não gera direito real) de um bem de uma entidade para outra entidade ou órgão público. Dispensa autorização legislativa quando operada dentro da mesma entidade. Se o destinatário não integrar a mesma entidade, exige-se autorização legal. As condições de uso e o prazo, que tanto poderá ser determinado como também indeterminado, são fixados no termo lavrado, possuindo o contrato a natureza de “ato de colaboração entre repartições públicas”. f) concessão de uso especial para fins de moradia: prevista na Medida Provisória n. 2.220 de 2.001, institui a possibilidade de incidir a concessão de uso em bens públicos ocupados até 30 de junho de 2001, para fins de moradia. A concessão poderá ser administrativa ou judicial, desde ocorra recusa por parte do Poder Público detentor do domínio (propriedade). 2 8 O ato de concessão, administrativo ou judicial, será levado a registro no Cartório de Imóveis em que o bem estiver matriculado. O direito é transferível por ato inter vivos ou causa mortis, mas se extingue se o concessionário adquirir propriedades ou concessão de outro imóvel ou alterar a destinação do imóvel objeto da concessão para fins de moradia. Requisitos: a) possuir o imóvel área máxima de 250m²; b) ser destinado à moradia própria ou dos familiares do requerente; c) será gratuita; d) o requerente não pode ser proprietário ou concessionário de outro imóvel urbano ou rural; e) o prazo de ocupação é de, no mínimo, cinco anos, sem oposição ou interrupção. 2 9 3 0 3 1 CONCLUSÃO Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que disciplina o exercício da função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a desempenham. Ele nasce com o Estado de Direito, pois é o Direito que regula o comportamento da Administração, é ele que disciplina as relações entra Administração e administrados. Assim, é um Direito que surge para regular a conduta do Estado e mantê- la de acordo com as disposições legais, dentro do espírito protetor do cidadão contra descomedimentos dos detentores do exercício do Poder estatal, assim, é o direito defensivo do cidadão. Função pública, no Estado Democrático de Direito, é a atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse público, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessários conferidos pela ordem jurídica. Prevalece a doutrina que afirma que há uma trilogia de funções no Estado, que estão distribuídas em três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário): 1) Função legislativa: função que o Estado, e somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que inovam inicialmente na ordem jurídica, ou seja, que se fundam direta e imediatamente na Constituição; 2) Função jurisdicional: função que o Estado, e somente ele, exerce por via de decisões que resolvem controvérsias com força de “coisa julgada”, atributo este que corresponde à decisão proferida em última instância pelo Judiciário e http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 3 2 que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o qual não tenha havido tempestivo recurso; 3) Função administrativa: função que o Estado, ou quem lhe faça às vezes exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infra legais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário. Os critérios para caracterizar essas funções do Estado, podem ser reduzidos à: 1) Critério subjetivo (orgânico): se propõe a identificar a função através de quem a produz; 2) Critério objetivo: toma em conta a atividade, ou seja, um dado objeto. Ele se subdivide em: a. Critério material: busca reconhecer a função a partir de elementos intrínsecos a ela, ou seja, que se radiquem em sua própria natural tipologia. A atividade característica da função legislativa se tipifica pela expedição de atos gerais ou abstratos; a função administrativa por ser “prática”, “concreta”, ou por visar de modo direto e imediato a realização da utilidade pública; e a atividade jurisdicional por consistir na solução de controvérsias jurídicas; b. Critério formal: se apega essencialmente em características de direito, ou seja, em atributos especificamente deduzíveis do tratamento normativo que lhes corresponda, independentemente da similitude material que estas ou aquelas atividade possam apresentar entre si. 3 3 Por ele, o próprio da função legislativa seria não apenas a generalidade e abstração, pois sua especificidade adviria de possuir o predicado de inovar inicialmente na ordem jurídica, com fundamento tão só na CF; o próprio da função administrativa seriaa de se desenvolver mediante comandos infra legais e infraconstitucionais, expedidos na intimidade de uma estrutura hierárquica; e o próprio da função jurisdicional seria resolver controvérsias com a força jurídica de definitividade. Esse critério é o mais adequado para identificar as funções do Estado. Inicialmente se disse que havia certos atos que não se alocavam satisfatoriamente em nenhuma das clássicas três funções do Estado. Esses atos, assim, integram a “função política” ou de “governo”, desde que se tenha a cautela de dissociar completamente tal nomenclatura das consequências que se atribuem aos atos dessarte designados. Esses são atos que integram dada função são atos de superior gestão da vida estatal ou de enfrentamento de contingências extremas que pressupõem, acima de tudo, decisões eminentemente políticas. 3 4 REFERÊNCIAS NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 6. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. p. 49. 3 5 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 83. NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 54. Para uma visão crítica e contextualizada da Reforma, ver. NOHARA, Irene Patrícia. Reforma Administrativa e burocracia: impacto da eficiência na configuração do Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Atlas, 2012. Passim. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 71. Diferentemente do propugnado por Meirelles, que fala em poder vinculado. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 120. Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. p. 94. NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 137. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 752. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. p. 196. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 181. 3 6 NOHARA, Irene Patrícia. O motivo no ato administrativo. São Paulo: Atlas, 2004. p. 49. Neste sentido. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. p. 623, e MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 691. NOHARA, Irene Patrícia; MARRARA, Thiago. Processo Administrativo: Lei nᵒ 9.784/99 Comentada. São Paulo: Atlas, 2009. p. 20.
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