Constitucional atualizado (XVII TRF4) pág. 411

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Direito CONSTITUCIONAL
2016
XVII Concurso de Juiz Federa do Tribunal Regional Federa da 4ª Região
Elaborado/Revisado por:
Antônio Neto 
Cristiano de Barros
Fábio Tironi
Francis Bergmann
Luis Guilherme
Marco Aurélio Rubick da Silva
Patricia Novais
Material finalizado em outubro de 2016.
Ponto 1: Constituição. Conceito. Classificação. Elementos. Poder constituinte: originário e derivado. Direitos Humanos. Direitos e Garantias Fundamentais. Hermenêutica constitucional. O constitucionalismo brasileiro. A ordem constitucional vigente. Emendas à Constituição. Disposições gerais e transitórias. República e federação no direito Constitucional em geral. Sistema brasileiro. Repartição de competências. União: bens e competência. Competência exclusiva, competência de normas gerais, competência comum e competência concorrente.
Sumário
1.1.Constituição. Conceito. Classificação. Elementos.
1.1.1.Concepções sobre o que é uma constituição.
1.1.2. Classificação das constituições.
1.2.Poder constituinte: originário e derivado.
1.3.Direitos humanos. Direitos e garantias fundamentais.
1.4.Hermenêutica constitucional.
1.5. O constitucionalismo brasileiro. A ordem constitucional vigente.
1.6. Emendas à constituição. Disposições gerais e transitórias.
1.7. República e federação no direito constitucional em geral. Sistema brasileiro.
1.7.1. Estado: noções gerais – teoria gera do Estado.
1.7.2. Espécies de forma de Estado.
1.7.3. O Estado Federal – conceito.
1.7.4. Forma de Governo.
1.7.5. Repartição de competências. União. Bens e competência. Competência exclusiva, competência de normas gerais, competência comum e competência concorrente.
CONSTITUIÇÃO. CONCEITO. CLASSIFICAÇÃO. ELEMENTOS.
DIREITO CONSTITUCIONAL: 
“É a ciência encarregada de estudar a Teoria das Constituições e o ordenamento positivo dos Estados” (BULOS, 2010 p. 56). O direito constitucional é dividido pela doutrina em 03 grandes ramos: 1) DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO – é a disciplina que tem por objeto o estudo dos princípios e normas de uma Constituição concreta em vigor de um Estado determinado; 2) DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO – seu objetivo é fazer comparações entre normas e princípios de várias Constituições, vigentes ou não; 3) DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL – a disciplina que traça uma série de princípios e conceitos que podem ser encontrados em várias Constituições, para classificá-los e sistematizá-los de modo unitário.
O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO? Do ponto de vista jurídico, a Constituição é o documento que estabelece e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao Estado. Se o Estado vai ser constituído, será necessário tratar de seus elementos (humano – povo, físico – território e político – soberania ou governo; há doutrinadores que acrescentam um 4º elemento que é a finalidade (Mazzuoli)), que serão tratados pela CONSTITUIÇÃO.
A doutrina aponta que Abade de Sieyès foi o formulador do conceito moderno de Constituição (através da publicação do livro “O que é o Terceiro Estado?”). Destaca-se, em seu pensamento, o deslocamento de eixo de legitimidade do poder político – antes calcado em bases teocráticas – para um substrato de legitimidade alicerçado na soberania da nação.
A partir do Séc. XIX, teve início o que se chamou de CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO (CANOTILHO), segundo o qual toda nação deveria ter uma constituição, que, por sua vez, deveria ter 03 elementos: 1) Sistema de garantias da liberdade (implementado a partir da existência de direitos individuais e da participação popular no parlamento); 2) Princípio da separação dos poderes (Montesquieu) e 3) Forma escrita. 
Já no Séc. XX, surgiu a ideia da RACIONALIZAÇÃO DO PODER: já não basta a previsão dos direitos fundamentais, é preciso garantir condições mínimas para que um poder democrático possa subsistir.
OBJETO DA CONSTITUIÇÃO: é a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios de aquisição do poder, sistema de governo, forma de governo). Questão é saber se o objeto é DINÂMICO ou ESTÁTICO. É sempre dinâmico, porque a sociedade humana está sempre em evolução, sempre se modificando.
CONSTITUCIONALISMO: Conceito: Constitucionalismo é a teoria (ou a ideologia) que ergue o princípio do governo limitadoindispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. 
Obs.: Será objeto de estudo em tópico específico ainda neste ponto 1.
CROWDSOURCED CONSTITUTION:
É aquilo que vem sendo denominado crowdsourced constitution e que se implementa pela participação popular por meio da internet (crowdsourcing), em um processo constituinte bastante interessante de “terceirização para a multidão”. Sem dúvida, as novas formas de democracia utilizando as ferramentas da tecnologia podem ajudar nesse modelo de verdadeira Constituição colaborativa. No Brasil, com o lema “participação virtual, cidadania real”, lançado em 2009, destacamos o portal “E-democracia” da Câmara dos Deputados (<http://edemocracia.camara.gov.br>).
1.1.1. CONCEPÇÕES CLÁSSICAS SOBRE O QUE É A CONSTITUIÇÃO: são 03: 
1) CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA - Ferdinand Lassale: a Constituição é, em essência, a soma dos fatores reais de poder que regem um determinado Estado, a Constituição não é um mero produto da razão, algo inventado pelo homem, mas sim o resultado concreto do relacionamento entre as forças sociais. Características do enfoque sociológico: 
aConstituição é vista mais como fato do que como norma, prioriza-se a perspectiva do ser e não a do dever-ser; 
a Constituição não está sustentada numa normatividade superior transcendente (como seria o direito natural), está baseada nas práticas desenvolvidas na sociedade (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26); 
2) CONCEPÇÃO POLÍTICA - Carl Schmitt: a Constituição significaria a decisão política fundamental. Para Schmitt, há diferença entre Constituição e lei constitucional. A Constituição resulta da manifestação de um poder constituinte que, por intermédio de uma decisão política fundamental, crie e organize o Estado. Assim, o conteúdo próprio da Constituição é simplesmente aquilo que diga respeito à estrutura básica do Estado, à sua conformação fundamental. 
A Constituição limitar-se-ia, portanto, a disciplinar a forma de Estado, a forma de governo, o Sistema de governo, o regime de governo, a organização e divisão dos poderes, o rol de direitos individuais.
As leis constitucionais, por sua vez, são todas aquelas normas inscritas na Constituição mas que não têm a natureza de decisão política fundamental. Estas normas só se tornam constitucionais em virtude do documento em que estão inseridas. A matéria de que tratam poderia muito bem ser relegada à legislação ordinária.
3) CONCEPÇÃO JURÍDICA (KELSEN, no livro Teoria Pura Do Direito): a constituição é norma pura e um dever ser, não há fundamento sociológico ou político, é pura norma. O Kelsen dá dois sentidos à palavra constituição: 
JURÍDICO-POSITIVO: direito positivo é norma escrita ou posta pelo homem (pirâmide das leis – princípio da compatibilidade vertical entre as normas inferiores e superiores). No topo da pirâmide há uma norma suprema que impõe a compatibilidade para todas as inferiores, essa norma é a CONSTITUIÇÃO; 
LÓGICO-JURÍDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma que lhe for superior. A constituição encontra o seu fundamento de validade, NÃO NO DIREITO POSTO, mas, no plano PRESSUPOSTO LÓGICO, tendo natureza jurídica, mas, em plano pressuposto, ou seja, a NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, que é a constituição no sentido lógico-jurídico.
Obs.: A concepção jurídica da Constituição tem em Hans Kelsen seu principal representante. Neste sentido a Constituição é vista essencialmente como norma jurídica, norma fundamental ou lei fundamental de organização do Estado e da vida jurídicade um país. – A Constituição é considerada como norma pura, puro dever-ser, completamente desligada da sociologia, da política, da filosofia ou da moral. A Teoria Pura do Direito de Kelsen visa exatamente tornar puro o objeto de estudo da ciência jurídica (as normas jurídicas) livrando-o de qualquer juízo de valor moral ou político, social ou filosófico. – Constituição em Kelsen tem dois sentidos: 1) sentido lógico-jurídico: Constituição = norma hipotética fundamental. Como Kelsen não admite que o direito se fundamente em qualquer elemento sociológico, político ou filosófico, ele teve que cogitar de uma norma fundamental, meramente hipotética, que existe apenas como pressuposto lógico da validade da própria Constituição. O teor desta norma hipotética fundamental seria mais ou menos este: “obedeça a tudo o que está na Constituição”. 2) sentido jurídico-positivo: é a Constituição positiva. É a norma positiva suprema; conjunto de normas que regulam a criação de outras normas. É a Constituição que confere a unidade ao ordenamento jurídico de um Estado. Com efeito, no ápice do ordenamento jurídico está a Constituição. – Esta é o fundamento de validade de todas as outras normas jurídicas. É da Constituição que se extrai a validade de todas as outras normas infra-constitucionais em qualquer órbita: federal, estadual ou municipal. – Consideração sobre Hans Kelsen: elogia-se a grande racionalidade e a lógica que Kelsen imprimiu à ciência do direito. A grande objeção é que seu intento de purificar o direito, livrando-o da moral, da ética, da política não pode ser de todo satisfeito. Isto porque se é correto e aceitável que todas as normas infra-constitucionais devam buscar na Constituição seu fundamento de validade; é altamente arriscado e diria até inaceitável que o fundamento de validade da própria Constituição seja simplesmente uma suposta norma hipotética fundamental. A construção teórica genial de Kelsen, se não estiver ligada a uma concepção filosófica, política, respeitadora dos direitos humanos, pode ser utilizada tanto pelos Estados mais democráticos e justos quanto pelos mais injustos e autoritários. Não se poderia aceitar, por exemplo, uma norma constitucional que estabelecesse como um dos objetivos do Estado exterminar uma parcela da população. (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade; e MICHEL TEMER).
Obs. 2: BONAVIDES: O formalismo de Kelsen ao fazer válido todo conteúdo constitucional, desde que devidamente observado o modus faciendi legal respectivo, fez coincidir em termos absolutos os conceitos de legalidade e legitimidade, tornando assim tacitamente legítima toda espécie de ordenamento estatal ou jurídico ... até o Estado nacional-socialista de Hitler fora Estado de Direito.
CONCEPÇÕES MODERNAS: Além dessas 03 concepções clássicas, existem outras 03 concepções ou teorias, mais modernas: 
1) TEORIA DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO - KONRAD HESSE: é uma resposta ao Lassale. A constituição escrita NÃO necessariamente será a parte mais fraca no embate, pode ser que a constituição escrita seja capaz de redesenhar a soma dos fatores reais de poder, ela pode modificar o conjunto de forças da sociedade, modificando a sociedade; não existe interpretação constitucional desvinculada dos problemas concretos.
Obs.: A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: a Constituição tem uma força normativa, não sendo somente uma folha de papel (LASSALLE). As questões jurídicas somente serão convertidas em questões de poder, caso não haja a satisfação de determinados pressupostos. O autor reconhece a existência de uma VONTADE DA CONSTITUIÇÃO, não só há a vontade do poder, há também a vontade da própria constituição. Deve ser reconhecida a força normativa da Constituição, sob pena de ser confundida com a Sociologia ou a Ciência Política. Não pode haver o isolamento entre a norma e a realidade, como propõe o positivismo. A constituição jurídica e a constituição real complementam-se, condicionam-se mutuamente, mas não dependem, pura e simplesmente, uma da outra.
2) CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA - MARCELO NEVES: a utilização da norma constitucional como símbolo, o legislador constituinte quando elabora o texto, tinha a real intenção de concretizar o que escrevia ou a intenção era somente entregar um símbolo à sociedade. Será que a constituição é para ser efetiva ou é para ser um símbolo. Propõe um modelo tricotômico para a tipologia da legislação simbólica, estabelecendo que seu conteúdo pode ser:
Confirmar valores sociais: o legislador assume uma posição em relação a determinados conflitos sociais, e ao consagrar um certo posicionamento, para o grupo que tem a sua posição ampara na lei, essa “vitória legislativa” se caracteriza como verdadeira superioridade da concepção valorativa; 
Demonstrar a capacidade de ação do Estado no tocante à solução dos problemas sociais (legislação-álibi): a legislação simbólica pode ter o objetivo de assegurar confiança nos sistemas jurídico e político
Adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios: as divergências entre grupos políticos não são resolvidas por meio de ato legislativo, que, porém, será aprovado consensualmente pelas partes envolvidas, exatamente porque está presente a perspectiva da ineficácia da respectiva lei.
A Constituição seria definida como um acoplamento estrutural entre política e direito, apresentando-se como uma “interpenetração” (ou interferências) entre dois sistemas sociais autônomos. A Constituição, nesse sentido, teria um sentido negativo e outro positivo:
Negativo: o texto constitucional “não é suficientemente concretizado normativo-juridicamente de forma generalizada”.
Positivo: a atividade constituinte e a linguagem constitucional desempenham um relevante papel político ideológico, servindo para encobrir problemas sociais e obstruindo as transformações efetivas da sociedade.
3) CONSTITUIÇÃO ABERTA - PAULO BONAVIDES e CARLOS ROBERTO CIRQUEIRA CASTRO: o objeto da constituição é sempre dinâmico. A constituição deve ser o documento dinâmico que não será enclausurado em si mesmo. As necessidades sociais vão se espalhar por outros ramos, sob pena de ficar ultrapassada e ser condenada à morte. Está repleta de conceitos abertos.
1.1.2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES: A doutrina apresenta várias classificações distintas: 
1) QUANTO AO CONTEÚDO: 
1.1) MATERIAIS: “são as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais” (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso, p. 44). 
1.2) FORMAIS: documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder constituinte originário e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecidos. Estabelece o peculiar modo de existir do Estado (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso, p. 45). As normas constitucionais, independentemente de seu conteúdo, possuem supremacia em relação à lei ordinária;.
2) QUANTO À FORMA: 
2.1) ESCRITAS ou DOGMÁTICAS: fruto de um trabalho racional ou sistemático, aplicando-se racionalmente os dogmas da sociedade; 
2.2) CODIFICADA: um único texto; 
2.3) NÃO-CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL): dois ou mais textos; 
2.4) NÃO-ESCRITAS ou COSTUMEIRAS ou CONSUETUDINÁRIAS ou HISTÓRICAS: é o exemplo da Constituição Inglesa, que se baseia nos costumes e na jurisprudência, também pode ter texto escrito, especificamente no caso da constituição inglesa há texto escrito, tratam-se de textos históricos que se incorporam à constituição; 
3) QUANTO À ORIGEM: 
3.1) DEMOCRÁTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS: são as elaboradas por representantes do povo, ou seja, são fruto de uma assembleia constituinte que foi criada para isso. No Brasil, são: 1891, 1934, 1946 e 1988 (Lembre-se: a primeira republicana (1891) e todas as outras PARES).
3.2) OUTORGADAS ou IMPOSTAS: impostas pela força, sem participação popular. No Brasil, são: 1824, 1937, 1967 e 1969(Lembre-se: a primeira do Brasil e as outras IMPARES). [1: Foi aprovada pelo Congresso, mas nãohouve ambiente para uma discussão política e soberana, além de que o congresso não foi eleito para fazer uma constituição, ou seja, não existia outorga do poder pelo povo para a elaboração de constituição.][2: Há discussão se se trata até mesmo de constituição.]
3.3) PACTUADAS: quando o poder constituinte NÃO está na mão do seu titular o povo. Mas quando houver a divisão entre os dois (o povo e o poder constituinte), a constituição será pactuada; 
3.4) CESARISTAS ou PLEBISCITÁRIAS: consulta popular depois que o texto esteja escrito, na verdade é um referendo e não um plebiscito, que é anterior à tomada de decisão e à elaboração do texto.
4) QUANTO À ESTABILIDADE: 
4.1) RÍGIDAS: nessas constituições, os processos de elaboração das emendas são diferentes dos processos de elaboração da lei. Na CF (art. 60), dois turnos. São pilares do direito constitucional: SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, somente se pode falar em controle se há supremacia e rigidez.
4.2) FLEXÍVEIS: a lei ordinária tem a mesma natureza jurídica de emenda constitucional, não há divergência entre os procedimentos de uma e outra; 
4.3) SEMI-RÍGIDAS: parte é rígida e parte é flexível.
5) QUANTO À EXTENSÃO: 
5.1) CONCISAS ou BREVES ou CURTAS ou SINTÉTICAS: preveem somente princípios e normas gerais, não vão se preocupar em definir todos os efeitos. São típicas do estado liberal; 
5.2) LONGA ou ANALÍTICA ou PROLIXA: a extensão é bastante ampla. São típicas do estado de bem-estar social.
6) QUANTO À FINALIDADE: 
6.1) NEGATIVAS ou GARANTIA: equivalem às concisas; 
6.2) DIRIGENTES ou PROGRAMÁTICAS: estabelecem programas e definem os limites e a extensão de seus direitos, equivalem às constituições longas; 
6.3) CONSTITUIÇÕES BALANÇO: De conotação socialista, representa um estágio no desenvolvimento das forças produtivas, porque são essas forças econômicas que moldam o arcabouço jurídico. Inspirada na teoria dos “fatores reais de poder”, de Lassale, ela deve registrar a organização estabelecida em determinado momento histórico.
Existe ainda a CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA, que foi feita pelo KARL LOEWENSTEIN. Ele vai cotejar a constituição com o processo político: 
1) NORMATIVA: o processo político da sociedade se ajusta à constituição, ou seja, a constituição que se impõe ao processo político; 
2) NOMINAL: tem nome de constituição, mas cede ao processo político, ela se amolda a ele; 
3) SEMÂNTICA: serve aos interesses dos detentores do poder político e não ao povo.
OUTRAS CLASSIFICAÇÕES: 
1) CONSTITUIÇÃO EXPANSIVA – sinônimo de Constituição analítica; 
2) CONSTITUIÇÃO CONTRATUAL OU PACTUAL – resultado da aliança entre o rei e o Poder Legislativo; 
3) CONSTITUIÇÃO SEMÂNTICA – é aquela que só serve para legitimar os interesses da classe dominante, sem que seus fundamentos tenham eficácia; 
4) CONSTITUIÇÃO GARANTIA – seu objetivo é de assegurar a liberdade, limitando para isso o poder estatal através da separação de poderes; 
5) CONSTITUIÇÃO LEGAL – é a que se apresenta esparsa ou fragmentada em vários textos; 
6) CONSTITUIÇÃO TOTAL – refere-se àquela que engloba os vários tipos de perspectivas constitucionais, como o político, o sociológico, o normativo. É a visão da lei maior em sua integralidade; 
7) CONSTITUIÇÃO ORAL - é a que não está sedimentada em um determinado texto escrito; 
8) CONSTITUIÇÃO COMPROMISSÓRIA – é a que se originou de um compromisso constitucional, fruto de uma ampla composição entre as várias classes sociais.
CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: FORMAL, ESCRITA, DOGMÁTICA, PROMULGADA, RÍGIDA E ANALÍTICA. (Lembre-se: Pedra formal)
PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E DERIVADO. 
PODER CONSTITUINTE. É o poder que cria a norma constitucional, tornando-a exigível, cria e põe em vigor a norma constitucional (Estrutura do Estado, Divisão dos Poderes e outros). Visa a criar a Constituição, a estabelecer a estrutura do Estado. Ele se manifesta em momentos de crise (não necessariamente violenta), porque instaura uma Nova Ordem Constitucional (crises jurídica, econômica, social e política). O Poder Constituinte legitima a estrutura do Poder. Inicialmente, Sieyes pensava no Poder Constituinte tendo como titular a nação, o que foi depois evoluído para povo.
TEORIA DO PODER CONSTITUINTE
O marco foi a Teoria de SIEYÈS, com o livro “O que é o Terceiro Estado” (A Constituinte Burguesa). A manifestação deve ser feita pelos representantes do Povo, materialização do Poder, no conceito de representatividade. Exercício da soberania popular. Distinguiu: O Poder Constituinte (poder de elaborar a estrutura do Estado e dividir os Poderes) do Poder Constituído (Poderes reconhecidos pela constituição são: o Legislativo, Executivo e Judiciário).
NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE
A natureza do Poder Constituinte é jurídica ou extrajurídica? Existem duas correntes doutrinárias que procuram impor suas posições: 
1) JUSPOSITIVAS (KELSEN): o poder constituinte é um poder histórico, ele simplesmente existe, ou seja, é assim, não se funda em uma ordem jurídica superior, ele inaugura toda a normatização jurídica, ele é um fato, não deriva de outro direito superior, o poder que antecede a norma, sendo um Poder Político. No Brasil, essa é a posição adotada; 
2) JUSNATURALISTAS (TOMÁS DE AQUINO): o fundamento de validade do poder constituinte está no direito natural, que é superior hierarquicamente ao poder constituinte, ou seja, ele existe por força do sistema de direito natural; os adeptos reconhecem no Poder Constituinte a natureza extrajurídica, já que o Direito não é só norma.
TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE
Quem é o titular do Poder Constituinte? Para Sieyès, é a nação, mas hoje o titular é o povo.
Nação é identidade de língua, cultura e raça. 
Povo é parte da nação que habita determinado território. 
Titular do poder constituinte é o POVO, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da CF (artigo 1o., CF/88). Os exercentes do poder constituinte são os REPRESENTANTES DO POVO. Manifestação do Poder Constituinte: 1) Referendos constitucionais (Democracia direta) e 2) Representantes do povo (Democracia representativa).
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
Poder que cria uma nova ordem constitucional. É o capaz de fazer nascer uma nova constituição, é o poder que o povo tem de escrever uma nova constituição para conduzir os seus destinos. Tem a natureza jurídica política (pré-jurídico), não é norma é fato social, antecede a formação. 
A sua manifestação ocorre em um momento de ruptura da sociedade, quando uma nova ordem constitucional precisa ser escrita. Essa ruptura pode ser: 1) revolução, que pressupõe o uso da força, que se legitima pelas injustiças da ordem anterior, é a tomada do poder por quem não está no poder; 2) golpe de Estado, é a tomada de poder por quem já está em exercício de uma parcela de poder; 3) transição constitucional, ocorre quando uma colônia tem a sua independência preparada pelo colonizador, foi o que ocorreu no Brasil, com a ruptura do regime ditatorial para um regime democrático, por um amadurecimento político houve o surgimento de uma nova constituição.
CARACTERÍSTICA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
À luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originário é: 
1) INICIAL: não existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a normatividade jurídica; 
2) AUTÔNOMO: não convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia; só o soberano, o titular, pode dizer o seu conteúdo; 
3) INCONDICIONADO: não se sujeita a nenhuma outra norma jurídica; 
4) ILIMITADO: nenhum limite de espécie alguma, muito menos imposto pela ordem jurídica anterior. Não tem que respeitar ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido. Mas a Constituição – para relativizar ou desconstituir os institutos do ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido – deve ser EXPRESSA, não basta a omissão, os dispositivos constitucionais devem ser claros e expressos para desconstituiressas garantias constitucionais. 
A nova constituição tem DOIS FENÔMENOS em nome da segurança jurídica: RECEPÇÃO de toda a legislação que não a contrariam e RECEPÇÃO de todo ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido que não a contrarie. 
Juridicamente, NÃO há limites, mas, as relações humanas não são ditadas apenas por normas jurídicas, assim, a assembleia nacional constituinte tem LIMITES METAJURÍDICOS (sociologia, história, cultura), que estão fora do direito, mas presentes nas relações sociais estabelecidas e reconhecidas historicamente. JORGE MIRANDA classifica essas limitações (há outras tantas propostas) em: 
1) IDEOLÓGICAS – baseadas na opinião pública, no pensamento predominante; 
2) INSTITUCIONAIS – ligadas a instituições arraigadas na sociedade; 
3) SUBSTANCIAIS – divididas em 03 grupos: 
a) Transcendentes: valores éticos superiores, uma consciência ética coletiva, direitos fundamentais ligados à dignidade do homem, isso está fora do direito positivo; 
b) Imanentes: dizem respeito à história do Estado; 
c) Heterônomas: dizem respeito ao direito internacional, nenhum Estado pode mais tentar ser isolado dos problemas do planeta, que por sinal são comuns de todos os estados.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDÁRIO
As constituições obedecem ao PRINCÍPIO DA IMUTABILIDADE RELATIVA, ou seja, não são eternas, mas, por outro lado, não podem ser modificadas de forma contumaz. Essas modificações não podem ferir o espírito da constituição, só quem pode fazer isso é o poder originário, mediante um processo de ruptura. Essas alterações podem ser: 
1) FORMAIS: há Estados que não diferenciam as emendas da revisão, no Brasil, não há essa nítida distinção, já que a previsão de revisão foi pontual. 
a) Emenda – será uma revisão pontual; 
b) Revisão – será uma revisão total; 
c) Tratados equivalentes à emenda (EC/45); 
2) INFORMAIS: são as que modificam a CF sem alterar o seu texto; ocorrem por meio de: interpretação evolutiva, jurisprudência, doutrina, aplicação de conceitos jurídicos indeterminados. A isso se dá o nome de MUTAÇÃO, que a doutrina admite. Neste ponto, destaca-se o que parte da doutrina chama de “PODER CONSTITUINTE DIFUSO”. As mutações informais são fruto de um “PODER CONSTITUINTE DIFUSO” (JELLINEK).
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL não ofende o texto da lei, a sua literalidade (artigo 5o., XI, CF).
MUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL (artigo 102, §2º, CF) – as decisões definitivas de mérito admitem efeito vinculante, mas, por meio de decisão do STF admitiu-se o efeito vinculante da decisão liminar, com nítida ofensa à literalidade da constituição; dizer que a liminar tem efeito vinculante viola-se a literalidade da CF, sem mudar o texto.
CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDÁRIO: Estão mais relacionadas aos mecanismos formais: 
1) DERIVADO: decorre do poder constituinte originário e da constituição; 
2) SUBORDINADO: hierarquicamente em plano inferior, ou seja, está abaixo do poder constituinte originário; 
3) CONDICIONADO OU LIMITADO: só pode ser exercitado nos casos previstos pelo poder constituinte originário, que estabelece regras que determinam a contenção do seu exercício. É o poder para alterar uma ordem constitucional pré-existente; além das limitações metajurídicas terá também limitações jurídicas.
ESPÉCIE DE PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDÁRIO: Ele pode ser de duas espécies: 
1) DECORRENTE (Poder de estabelecer uma nova constituição em um segundo nível – Estadual). Art. 11, ADCT; 
2) REFORMADOR OU DE REVISÃO: poder de alterar a própria constituição. Há quem negue a existência do poder constituinte derivado, somente existindo o poder constituinte originário. A reforma da constituição seria um PODER CONSTITUÍDO (MIN CARLOS AYRES DE BRITO). Não é possível imaginar o poder de constituir o estado sem imaginar o correlato poder de DESCONSTITUIR o estado anterior, ou seja, o PODER DESCONSTITUINTE. Enquanto é escrito algo novo, a ordem antiga é apagada. Somente quem tem esse poder de desconstituir o estado anterior é o poder constituinte originário. O que classicamente se chama de poder constituinte reformador não tem a força de desconstituir o Estado anterior, assim, muitos doutrinadores defendem que somente é poder constituinte o originário, que tem essa capacidade correlata de desconstituir a ordem posta. 
Há quem diga também que somente é poder constituinte uma única espécie de poder: PODER FUNDACIONAL, qual seja, aquele que faz a primeira constituição do Estado.
LIMITES DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO: Na CF/88, os limites do poder constituinte derivado reformador estão fixados no art. 60.
Limite Temporal: Esse limite consiste no estabelecimento de prazo. A Constituição Federal de 1988 não tem. A Constituição Federal de 1824 tinha.
Limite Circunstancial: A Constituição não pode ser alterada em algumas circunstâncias, sob o fundamento legitimador de que o ânimus do legislador estará alterado: estado de defesa; estado de sítio e intervenção federal (§ 1º). Esse limite é absoluto, mas provisório; a emenda pode ser proposta, mas, se for discutir, há divergência doutrinária; agora a partir de votar não pode. A emenda pode ser até discutida, mas não votada.
Limite Processual ou Formal: INCISOS I a III – limitações formais, no inciso I, troca-se o OU pelo E. O STF não se posicionou sobre a possibilidade de iniciativa popular para proposta de emenda, mas pode-se defender isso, a maioria dos autores não aceita.
Limite Material: Por força desse limite, excluem determinada matéria do Poder Constituinte derivado reformador, por ser superior no ordenamento nacional. Os limites materiais podem ser: EXPRESSOS ou IMPLÍCITOS:
Limite Expresso: Limitação material expressa. PROPOSTA de emenda tendente a abolir. O limite expresso trata das cláusulas de intangibilidade ou cláusulas pétreas (art. 60, §4º).
Não será objeto de DELIBERAÇÃO, ou seja, o processo sequer pode chegar ao final, o vício é anterior à deliberação da emenda, hipótese de controle de constitucionalidade preventivo e judicial, cabimento de MS impetrado por parlamentar (STF). O voto obrigatório NÃO é cláusula pétrea, ele existe na CF, mas, pode ser abandonado por emenda, adotando-se voto facultativo.
Quanto aos direitos e garantias individuais há uma discussão sobre qual a interpretação que deve ser utilizada. Assim, dependendo da interpretação, haverá consequências distintas em relação à aplicação da limitação prevista no dispositivo. Se a INTERPRETAÇÃO for: 
 LITERAL: ficam afastados os direitos sociais, difusos, coletivos; sendo objeto de proteção somente os direitos e garantias puramente individuais. O STF ainda não foi decisivo quanto a isso, mas, já entendeu que existem cláusulas pétreas fora do artigo 5o; 
 TELEOLÓGICA OU SISTEMÁTICA: é uma posição mais moderna, por meio da qual, deve-se entender como objeto da proteção do artigo todos os DIREITOS FUNDAMENTAIS. O inciso IV, do § 4o, deve ser interpretado ampliativamente, para restringir a emenda. Deve ser entendido que os DIREITOS FUNDAMENTAIS são cláusulas pétreas, sejam individuais, coletivos, difusos ou sociais. Há direitos fundamentais que são FORMALMENTE FUNDAMENTAIS, mas não têm substância de direitos fundamentais, assim, não são cláusulas pétreas, somente os que têm substância de direito fundamental não poderão ser abolidos, sem os quais não há vida humana digna. Fazendo interpretação sistemática e teleológica, o STF entendeu que medida provisória pode tratar de matéria penal, desde que seja para beneficiar o réu. (RE 254818/PR, julgado em 08/11/2000)
Limite Implícito:
Redução de cláusula pétrea e a titularidade do Poder Constituinte Originário (não pode existir emenda que restrinja a titularidade do poder constituinte originário); 
emenda modificando o exercente do poder reformador; 
as limitações metajurídicas; 
modificação do processo de emendas futuras, facilitando ou dificultando (há quem diga que pode dificultar) os processos de emenda, se permitir que dificulte, o reformadorestá limitando a si próprio o que não é possível juridicamente. 
Pode haver uma nova revisão constitucional como foi em 1993? Está relacionado com a possibilidade de poder facilitar a revisão constitucional; o rol de cláusulas pétreas, o conteúdo é fluido no tempo, a questão é saber se pode ou não modificar o rol, há quem diga que pode aumentar, a possibilidade de reduzir traz a discussão de possibilidade de DUPLA REVISÃO. JORGE MIRANDA afirma que existem 03 posições: 1) insuperáveis, não podem ser reduzidas; 2) ilegítimas, há quem diga que não pode existir porque o povo de hoje não pode condicionar o povo do futuro, a geração atual não pode criar amarras para as gerações futuras; 3) Legítimas, mas superáveis, pela DUPLA REVISÃO = 1a. emenda para retirar do rol de cláusulas pétreas que está incomodando; 2a. modificar realmente. 
APROFUNDAR seria falar em plebiscito ou referendo. A República e o Presidencialismo são cláusulas pétreas? Houve a possibilidade de modificação em revisão. Há quem diga que a república é uma cláusula implícita, porque dentro da ideia de forma federativa de Estado, a proteção do voto periódico também, protegeria a república. ROBÉRIO: são limitações implícitas, mas especiais (artigo 2o., ADCT), o povo decidiu assim não pode haver emenda contra a vontade, mas pode ser superada por meio de uma outra consulta direta ao povo. 
Artigo 127, CF o MP é instituição permanente, pode ser extinto por emenda? Pode ter suas atribuições extintas por emenda? MP é cláusula pétrea ou instituição permanente? HUGO NIGRO MAZZILLI é cláusula pétrea. Forças armadas, polícia federal, rodoviária e ferroviária também são instituições permanentes.
Daniel Sarmento: É entendimento doutrinário praticamente incontroverso, endossado também pela jurisprudência do STF, que o poder constituinte originário não é obrigado a respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, podendo até mesmo dispor sobre o passado. Esta posição pode ser fundamentada na concepção tradicional do poder constituinte como juridicamente ilimitado. Portanto, o poder constituinte originário pode suprimir direitos adquiridos e desconsiderar atos jurídicos perfeitos ou a coisa julgada. É o que ocorreu na Constituição de 1988, por exemplo, com os benefícios antes atribuídos a servidores ativos e inativos, e que já haviam se incorporado ao seu patrimônio jurídico. 
Mas e se a CF for omissa sobre os direitos adquiridos? Controvérsia sobre a incidência da Constituição no tempo, quando o texto constitucional for omisso. 
De um lado, há autores que sustentam que, no silêncio da Constituição, presume-se que as suas normas não prejudicam o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada.
Do outro lado, corrente diversa advoga a tese de que a nova Constituição atinge, em regra, efeitos futuros de atos que lhe são anteriores (“retroatividade mínima”), independentemente de previsão expressa, não estando essa incidência limitada pelo respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito ou à coisa julgada. Diante da sua omissão, prevaleceria, como regra geral, a incidência imediata da Constituição, com retroatividade mínima.
Já sob a égide da Constituição de 88, o STF veio a endossar posição assentando que, em matéria de direito constitucional intertemporal, a regra é a incidência imediata com retroatividade mínima dos preceitos constitucionais. Em outras palavras, a Corte passou a entender que as normas constitucionais ditadas pelo constituinte originário devem ser aplicadas aos efeitos futuros de atos ocorridos antes da promulgação do texto constitucional, a não ser em casos de ressalva feita pela própria Constituição. “Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo dis posição expressa em contrário — e a Constituição pode fazê-lo —, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividades máxima e média)”
GRAUS DE LEGITIMIDADE DAS CONSTITUIÇÕES:
A Constituição promulgada é mais legítima que a Constituição que foi outorgada. A constituição será mais legítima, quanto mais atender aos procedimentos da assembleia constituinte. O procedimento constituinte é imposto pela própria assembleia constituinte, mas, se na hora de julgar, não obedecer a alguns procedimentos, não faz diferença porque a assembleia constituinte não está obrigada por ela própria, seus procedimentos NÃO emanam de uma ordem superior. A violação aos procedimentos não é jurídica, assim, a sua autolimitação pode ser revista a qualquer momento. 
LEGITIMIDADE é diferente de LEGALIDADE, EXEMPLO: o ato revolucionário é ILEGAL, por sua natureza, mas NÃO é ilegítimo. Obedecer ao procedimento aproxima a constituição da legitimidade, mas, sozinho não quer dizer nada. A participação do povo legitima a constituição, quanto maior a participação, maior a legitimidade. Outro critério é o critério do CONSENSUS, será legítima a Constituição que atendeu a posição da maioria. É um critério que também é sedutor, quanto mais atender ao que o povo pensa, mais legítima é. Mas, sozinho não serve, porque por trás da ideia de atender à maioria não pode desrespeitar os direitos da minoria, porque deve ser a constituição de todos e não da maioria. Outro critério é o do EXERCÍCIO CONFORME OS INTERESSES DO TITULAR do poder constituinte, quando mais o exercente atue no interesse do titular, mais legítima será a constituição. Esse critério sozinho é insuficiente, porque há um pluralismo reinante, que faz parte do jogo democrático. A constituição pode ser legítima ou não a partir da análise de todos os critérios, nenhum é suficiente sozinho, devem ser conjugados. A constituição pode começar legítima e depois deixar de ser, quando passe a ser instrumento de exercício de poder da classe dominante. O contrário também pode ocorrer, ou seja, pode uma constituição ser outorgada e com o passar do tempo tornar-se legítima.
FENÔMENO DO DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL:
A partir das relações da nova constituição com a ordem infraconstitucional é que se podem observar os fenômenos: 
RECEPÇÃO: a nova constituição recebe a legislação inferior, que não lhe é materialmente ofensiva. Observe-se que a compatibilidade é MATERIAL. Do ponto de vista formal, não há que se indagar se a lei anterior é ou não conforme a nova constituição. Se no momento em que a lei surge é de acordo com a constituição vigente ela é válida. 
*Obs: A partir do julgamento da ADPF 130 (Lei de Imprensa), julgada em abril de 2009, o STF passou a entender que norma anterior incompatível com a nova ordem constitucional é tida como não-recepcionada, abanando a nomenclatura outrora empregada (revogação).
*Obs: lei anterior não pode ser objeto de ADIN, mas, a ADPF pode ter por objeto lei anterior à CF. Pode ser protelado para o futuro o momento em que a legislação anterior contrária permaneça vigendo, isso deve ser expresso, EXEMPLO: artigo 25, ADCT. Inclusive com a utilização do termo: REVOGADO; 
REPRISTINAÇÃO: pode se aplicar no momento de sucessão de constituições no tempo, a repristinação só é válida quando expressa;
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO: o normal é que quando surge uma nova Constituição a anterior será completamente apagada, mas, por esse fenômeno, ao invés de descartar a CF anterior, pode permanecer no ordenamento jurídico como lei ordinária, isso pode ocorrer quando se tem uma CF longa e pretende-se ter uma norma breve. Difere-se do fenômeno pelo qual a CF permite que sejam aplicadas normas da CF anterior, EX. art. 27 e 29, ADCT. Esse fenômeno não se confunde com a desconstitucionalização.
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL:
Permite a alteração da constituição sem alteração do texto constitucional, adequação da constituição à realidade social. O fundamento de validade para a mutação constitucional está na TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS (poderes necessários para dar cumprimentoàs suas competências, aos seus objetivos e aos seus deveres). 
A mutação demonstra um resquício do Poder Constituinte na atuação do judiciário. 
Pode ocorrer a mutação pelas seguintes técnicas: 
1) INTERPRETAÇÃO - posição do STF que se modifica no tempo; 
2) CONSTRUÇÃO CONSTITUCIONAL - trata-se de uma teoria norte-americana, que consiste em conjugar dois preceitos constitucionais para extrair o sentido do preceito. Alguns autores afirmam que isso na verdade é interpretação sistemática; 
3) PRÁTICA CONSTITUCIONAL - utilização reiterada do costume de uma determinada sociedade, pode estabelecer o conteúdo do texto constitucional; 
4) PRÁTICA INCONSTITUCIONAL: mesmo que o anterior, mas ofende a constituição, é método ilegítimo e não pode ser reconhecido. A mutação constitucional pode ocorrer por intermédio do Poder Legislativo, quando ele pretende regulamentar algum preceito constitucional, e depois modificar a lei que tenha anteriormente feito. Por outro lado, o Poder Judiciário também pode ser responsável por mutação, quando determina os limites do alcance da norma constitucional.
REVISÃO CONSTITUCIONAL:
Estava prevista no artigo 3o, do ADCT, e submetida a um LIMITE TEMPORAL – 05 anos depois de promulgada a constituição; LIMITE FORMAL – unicameral por voto de maioria absoluta. É cabível o controle de constitucionalidade das emendas de revisão constitucional.
TRATADOS INTERNACIONAIS:
Atualmente, há nova forma de alteração formal do texto constitucional, nos termos do novo § 3o., do artigo 5o., CF. Alguns defendem a inconstitucionalidade do dispositivo, porque teria dificultado a absorção dos tratados de direitos humanos, que já poderiam ingressar no ordenamento com menos exigência, a teor do § 2o. O STF não confere status constitucional ao tratado que ingressou na forma do art. 5 º do § 2 º, da CF. Há quem diga que, havendo maioria simples, os tratados ingressariam como lei ordinária. O dispositivo somente cria uma nova possibilidade de emenda constitucional. O STF, em 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), atribuiu status supralegal para os tratados de direitos humanos não aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5º, § 3º, da CF (tese vencedora do Min. Gilmar Mendes). Para Celso de Mello, vencido, ingressariam no ordenamento jurídico brasileiro ou como norma constitucional (posição da doutrina avalizada pelo Min. Celso de Mello – HC 87.585-TO, seja em relação aos tratados aprovados com quorum qualificado, seja em relação aos tratados de direitos humanos vigentes no Brasil antes da EC 45/2004.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE:
É com base nesse poder que são elaboradas as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas Municipais. Há, na doutrina, quem discorde de que as leis orgânicas são expressão do poder constituinte derivado decorrente, já que os Municípios são entidades federadas. Esse poder possui as mesmas características do poder reformador. 
As normas derivadas do poder decorrente podem ser: 
1) NORMAS PRÓPRIAS – são as imaginadas e discutidas pelo poder decorrente dentro de sua competência; 
2) NORMAS REPETIDAS – há correspondente na constituição. Aqui, há ainda outra divisão: 
a) Normas de repetição obrigatórias: normas centrais federais, de comando obrigatório, que alcançam os estados membros de forma obrigatória. Tais normas limitam a autonomia organizativa dos estados membros.Integram o ordenamento jurídico dos Estados-membros independente de repetição dessas normas na Constituição dos Estados-membros, cabendo ao Poder Constituinte Decorrente apenas complementar a obra do Constituinte Federal; 
b) Normas de repetição facultativas – o legislador estadual ou municipal pode repetir ou não, mas, se repetir deve obedecer à simetria. 
NORMA DE REPETIÇÃO OBRIGATÓRIA IMPUGNADA POR ADI ESTADUAL PODE SER OBJETO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO STF, TRANSFORMANDO O CONTROLE CONCRETO EM ABSTRADO. A distinção entre norma de repetição obrigatória e facultativa desperta interesse em sede de controle de constitucionalidade de leis estaduais, pois se a norma impugnada em sede de ADI Estadual for de repetição obrigatória há a possibilidade de interposição de recurso extraordinário para o STF, visualizando-se, assim, uma espécie de transformação de controle concreto para abstrato, que é a regra em sede de ADI (à exceção de ADI interventiva, onde se constata um controle concentrado e concreto).
Poder constituinte estadual: autonomia e limitações.
A Constituição assegura AUTONOMIA aos Estados, como entes federativos, que se consubstancia na suacapacidade de auto-organização, autolegislação, autogoverno e auto-administração. (arts. 18, 25 e 28)Auto-organização: Poder Constituinte Estadual: capacidade de dar-se a própria Constituição. (art.25)
Poder Constituinte Decorrente: constituinte de segundo grau, limitado juridicamente, subordinado,secundário e condicionado.Poder Constituinte Originário é soberano enquanto o Poder Constituinte Decorrente é AUTÔNOMO. Autonomia éo poder próprio dentro de um círculo traçado por outro, pressupõe ao mesmo tempo uma zona de autodeterminação, queé propriamente autônomo e um conjunto de limitações e determinantes jurídicas extrínsecas, que é heterônomo.Forma de expressão do Constituinte Estadual: Assembleia Constituinte Estadual (art. 11 ADCT). 
LIMITES: (porlimitarem a autonomia organizatória devem ser interpretados restritivamente)
1) Princípios constitucionais SENSÍVEIS: art. 34, VII CF.
2) Princípios constitucionais EXTENSÍVEIS: consubstanciam regras de organização da União cuja aplicaçãose estende aos Estados. (ex. art. 93, V).
3) Princípios constitucionais ESTABELECIDOS: limitam a autonomia organizatória dos Estados, regras querevelam, previamente, a matéria de sua organização e as normas constitucionais de caráter vedatório, e princípios deorganização política, social e econômica. Assim, se subdividem em:
3.1) Limitações EXPRESSAS: são consubstanciadas em dois tipos de regra: umas de natureza vedatória eoutras de natureza mandatória. As primeiras proíbem explicitamente os Estados de adotar certos atos ouprocedimentos (ex. arts. 19, 150 e 152). As segundas consistem em disposições que determinam aos Estados aobservância de princípios que limitam sua liberdade organizatória (ex. arts. 29, 18§4°, 31, 37, 42, 98, 125).
3.2) Limitações IMPLÍCITAS: também se subdividem em regras vedatórias e mandatórias (ex. art. 21, 22,30).
3.3) Limitações DECORRENTES do sistema constitucional adotado: geradas pelos princípios que defluemdo sistema constitucional adotado: a) do princípio federativo (da igualdade das unidades federadas); b) do mesmoprincípio federativo (uma unidade não pode exercer coerção sobre outra) c) do Estado Democrático de Direito; d)do princípio democrático; e) dos princípios da ordem econômica e social.
DIREITOS HUMANOS. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. 
Conceito de direitos humanos. Direitos humanos e direitos fundamentais.
Numa primeira abordagem, é possível definir direitos humanos como conjunto de direitos que materializam a dignidade humana; direitos básicos, imprescindíveis para a concretização da dignidade humana. É extremamente comum utilizar também a expressão “direitos fundamentais” para se referir aos direitos que materializam a dignidade humana, cabendo perquirir se haveria, entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, alguma diferença. Em essência, não há basicamente diferença: direitos humanos e direitos fundamentais representam, muitas vezes, os mesmos direitos. Entretanto, construiu-se uma diferenciação quanto ao plano de positivação; a expressão “direitos fundamentais” ficou reservada aos direitos positivados na ordem jurídica interna do Estado, enquanto a expressão “direitos humanos” passou a ser utilizada para referir aos direitos positivados na ordem internacional. É possível haver direito humano que não seja consagrado como direito fundamental e vice-versa; basta que um tratado internacional preveja um direito não previsto na ordem jurídica interna do Estado ou que ocorrao contrário. De todo modo, essa não é a regra, pois, atualmente, a maioria dos direitos previstos nas constituições têm previsão, outrossim, em documentos internacionais.
Centralidade dos direitos humanos. Por que direitos humanos são tão importantes?
Os direitos humanos constituem ponto central nos Estados Constitucionais, sendo inerentes à ideia de Estado Democrático de Direito, e a razão é simples. Um Estado no qual as pessoas não tenham liberdades básicas reconhecidas é um Estado arbitrário e, como bem demonstra a História, onde há arbitrariedade estatal, não há vida harmônica em sociedade, mas sim temor, perseguição e desrespeito ao ser humano. O Estado Brasileiro adota a dignidade humana como um dos seus fundamentos, conforme positivado no art. 1º, III, CF, a denotar um comprometimento com a afirmação dos direitos humanos.
Quais são os direitos humanos. Tipos de direitos 
A relação de direitos que materializam a dignidade humana é bastante ampla, abrangendo vida, liberdade, igualdade, saúde, educação, acesso à cultura, proteção ao ambiente, e tantos outros. Os diversos direitos estão “agrupados” sob a seguinte rubrica: a) Direitos civis; b) Direitos políticos; c) Direitos sociais; d) Direitos econômicos; e) Direitos culturais; f) Direitos difusos. Esses direitos foram sendo reconhecidos gradativamente no curso da História, tendo sido institucionalizados em diferentes momentos históricos, daí surgindo a teoria das gerações, que será analisada mais adiante.
Direitos e garantias. Tipos de garantias 
Um direito representa um determinado bem em si, atrelado ao valor nele existente, enquanto que as garantias representam bens de caráter instrumental, bens que estão atrelados a outro valor, visando protegê-los, sendo as garantias instrumentos de proteção de direitos. Existem garantias da constituição, visando preservá-la de situações que coloquem em risco sua supremacia e a normalidade constitucional, podendo ser citadas a rigidez constitucional, a jurisdição constitucional e os mecanismos de legalidade extraordinária (estados de defesa e sítio); garantias institucionais, que constituem verdadeiras prerrogativas das Instituições; e garantias de direitos subjetivos, que constituem instrumentos de proteção de direitos subjetivos, extremamente importantes na busca da efetivação dos mesmos, pois de nada adiantaria reconhecer direitos se não houvesse instrumentos capazes de torná-los efetivos e protegê-los de atuações arbitrárias. Algumas das garantias de direitos subjetivos possuem feição típica de ação processual e, bem por isso, são conhecidas como ações constitucionais. São: 1) habeas corpus - uma garantia do direito à liberdade de locomoção; 2) habeas data - garantia do direito à liberdade de informação de caráter pessoal; 3) mandado de segurança - garantia de direitos em geral; 4) mandado de injunção - garantia de direitos inviabilizados por falta de regulamentação; 5) ação popular – garantia do direito de proteção ao patrimônio público.
Características dos direitos humanos 
Costuma-se indicar, no plano de uma teoria geral, características que seriam inerentes aos direitos humanos como um todo. Essas características gerais são: Historicidade; Universalidade; Relatividade; Irrenunciabilidade; Inalienabilidade; Imprescritibilidade; Unidade, indivisibilidade e interdependência.
Direitos fundamentais nem sempre representam uma manifestação da dignidade da pessoa humana. 
Ingo Sarlet em seu livro “dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais” informa que “a dignidade da pessoa humana, na condição de valor (e princípio normativo) fundamental, exige e pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões (ou gerações, se assim preferirmos), muito embora – importa repisar – nem todos os direitos fundamentais (pelo menos não no que diz com os direitos expressamente positivados na Constituição Federal de 1988) tenham um fundamento direto na dignidade da pessoa humana”. E continua: “Com efeito, ainda que nos tenhamos posicionado no sentido da inexistência de um direito fundamental à dignidade (como algo que possa ser objeto de concessão pela ordem estatal ou comunitária), nada impede – em que pesem as respeitáveis posições em sentido contrário – que do princípio da dignidade da pessoa humana se possam deduzir autonomamente – sem qualquer referência direta a outro direito fundamental – posições jurídico-subjetivas fundamentais”.
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL. 
Hermenêutica X Interpretação: Hermenêutica é a mesma coisa que interpretar? Interpretar é quando se tira do dispositivo o seu sentido, fixa o seu alcance (lembrar o Taques: Alexandre ‘o Grande’ interpretava o futuro, abria a ventre de um animal e meditava olhando as suas entranhas, extraía o significado do futuro retirando as entranhas do animal, isso é interpretar). Agora COMO vai se revelar o sentido e fixar o alcance da norma, quem fornece os elementos para isso é a Hermenêutica.
Métodos (“Doutrina Alemã” - Böckenförde): Constituições escritas surgiram com as Revoluções liberais. Desde essa época, final do século XVIII, até meados do século XX, a constituição era interpretada pelos mesmos elementos desenvolvidos por Savigny para interpretação das leis: a) Gramatical/literal – revela o sentido pela literalidade do texto; b) Lógico – premissas da lógica; c) Histórico – faz a análise do contexto o qual a norma surgiu; d) Sistemático – a norma não existe isoladamente, faz parte de um sistema.
Com o fim da 2ª GM, começa a aparecer o NEOCONSTITUCIONALISMO, então aparecem NOVOS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO da constituição elaborados pela doutrina alemã, partindo das seguintes PREMISSAS:
Neoconstitucionalismo: não se trata de um modelo consolidado. O termo é usado na Espanha e Itália. Duas vertentes:
(a) modelo constitucional (conjunto de mecanismos normativos e institucionais) – é o constitucionalismo democrático pós-guerra, com a expansão da jurisdição constitucional;
(b) teoria, ideologia e método do direito. Neoconstitucionalismo: 
b.1) teórico: limita-se a descrever os resultados da constitucionalização. Caracterizado por uma constituição ‘invasora’, catálogo de direitos fundamentais, onipresença de princípios e regras, peculiaridades na interpretação/aplicação das suas normas. Afasta a estatalidade, o legicentrismo (a constituição passa a ser norma jurídica vinculante) e o formalismo interpretativo. Há duas vertentes: mantém o método positivista com objeto parcialmente modificado ou propõe uma mudança radical de método (pós-posivismos); 
b.2) ideológico: põe em 1º plano a garantia dos direitos fundamentais, em detrimento do objetivo da limitação do poder estatal (traço do constitucionalismo ‘clássico’), porque o poder estatal não é visto mais com temor, mas como aliado e necessário à implementação dos direitos fundamentais. Não se limita a descrever, valora positivamente e defende sua ampliação; 
b.3) Metodológico: especialmente em Alexy e Dworkin, conexão necessária entre direito e moral (leitura moral da constituição). Entronização de valores na interpretação jurídica com o reconhecimento da normatividade dos princípios, reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica (Comanducci, 2005).
E ainda:
(c) Direitos Fundamentais: tem normas que se expressam na forma de princípio (muito mais complexa a interpretação de um princípio do que uma norma expressa).
(d) Eficácia de cada norma constitucional/objeto é muito variada. Ela tem uma variedade imensa em relação ao seu objeto. Tem normas de todos os ramos do direito, essa variedade de objeto/eficácia dificulta a interpretação da constituição.
Em razão destas peculiaridades é que foram elaborados métodos específicos, para tornar mais racional, mais objetiva a interpretação constitucional. Canotilho menciona que não existe um método justo, já que todos os métodos apesar de partirem de premissas diversas, são complementares. Veremos aqui os seguintes MÉTODOS:
Método Hermenêutico Clássico (método jurídico) – Ernest Forsthoff;Método Científico-Espiritual (valorativo) – Rudolf Smend;
Método Tópico Problemático – Theodore Viehweg;
Método Hermenêutico Concretizador – Konrad Hesse (Concepção Jurídica Da Constituição);
Método Normativo Estruturante – Friederich Müller;
Método Concretista da Constituição Aberta (citado por Paulo Bonavides, foi desenvolvido por Peter Häberle – obs.: não está na lista do Böckenförde).
1) MÉTODO HERMENÊUTICO CLÁSSICO (MÉTODO JURÍDICO) – ERNEST FORSTHOFF
Ideia geral do método hermenêutico clássico. 
Parte de uma premissa: “Tese da identidade”. Segundo Ernest Forsthoff, a interpretação constitucional deve ser feita através dos elementos clássicos, tradicionais de interpretação, aqueles desenvolvidos por Savigny, e não seria necessário um método próprio. “Tese da identidade”: para ele, a Constituição nada mais é do que uma lei (identidade entre CF e Lei), um conjunto de normas, assim, não tem porque ela ter métodos específicos de interpretação.
Crítica ao método hermenêutico clássico: Por terem sido desenvolvidos para o direito privado, tais elementos são insuficientes para dar conta das complexidades que envolvem a interpretação constitucional. Exemplo: como se interpreta a inviolabilidade do direito à vida, como interpretar pelo elemento gramatical?
2) MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL (VALORATIVO) – RUDOLF SMEND
Ideia geral do método científico-espiritual (valorativo). 
O corpo da lei são as normas. Já o espírito são os valores que consagrados no texto que inspiraram as normas. Como esse método leva muito em consideração esses valores consagrados no texto, muitos o chamam de método valorativo. Exemplo: única parte da nossa CF que não se exterioriza através de normas? Preâmbulo, ele consagra os valores supremos da nossa sociedade. Lá se sabe os valores supremos que inspiraram a criação da nossa constituição. É um método ANTIPOSITIVISTA. Não leva em consideração o sistema de normas constitucionais, leva também em consideração fatores “EXTRACONSTITUCIONAIS”. Além dos valores subjacentes a constituição, outros fatores extraconstitucionais são considerados. A realidade social é um desses (“método sociológico”). Método Integrativo – considera a constituição o principal elemento de integração da comunidade (Princípio do Efeito Integrador – ver princípios instrumentais). Se aproxima muito daquele elemento sistemático, sustentado por Savigny. Pode ser chamado então: integrativo, sociológico, valorativo.
Crítica ao método científico-espiritual (valorativo): Canotilho diz que tem indeterminação e modificabilidade dos resultados. Como ele leva não só o sistema de normas, mas fatores extraconstitucionais, o resultado dessa interpretação pode ser muito maleável, essa modificação dos resultados, essa mutação, gera insegurança jurídica, sendo assim nunca se poderá esperar uma decisão, ela mudará de acordo com o momento. Permitindo-se interpretações divergentes, enfraquece-se o princípio da força normativa da constituição.
OBS: Esses dois métodos vistos, consideram a Constituição como um sistema, são métodos SISTEMÁTICOS. Os próximos NÃO partem desta ideia de sistema, são métodos que a doutrina chama de APORÉTICOS (a ideia principal não é a ideia de sistema, vão trabalhar com a ideia de PROBLEMA).
MÉTODO TÓPICO PROBLEMÁTICO – THEODOR VIEHWEG
Ideia geral do método tópico problemático.
Foi desenvolvido originalmente para o direito civil, mas se mostrou aplicável ao direito constitucional. Esse autor foi responsável pelo retorno da tópica ao direito, na década de 50. Completamente contrário ao positivismo. Tem este nome porque se baseia em “TOPOS” (Plural “Topoi” – são esquemas de pensamento, formas de raciocínio, de argumentação, pontos de vista). São extraídos de vários lugares, como por exemplo: a) Doutrina dominante; b) Jurisprudência majoritária; c) Senso comum. São extraídas várias formas de pensamento desses lugares. Exemplo: poder constituinte, legitimados a propor EC, exceção aos legitimados ordinários, dentre outros. Exemplo: é inviolável o sigilo de correspondência, porém o STF tem admitido em determinados casos em correspondências de presidiários. STF – “os direitos fundamentais não devem servir como escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas”.
É um método PROBLEMÁTICO - porque se baseia na ideia de problema a ser resolvido. Não são métodos para serem utilizados para resolver questões simples, os métodos aporéticos serão utilizados em problemas, casos difíceis, quando temos os “hard cases” (exemplos: aborto na anencefalia, etc.), se o caso tem uma solução simples, utiliza-se uma interpretação literal, sistemática.
É um método ARGUMENTATIVO - é feita toda uma argumentação em torno do problema para chegar-se ao resultado.
Para o método tópico-problemático, a decisão que vai prevalecer é a que for mais convincente, o que convencer o maior número de locutores, não significa que é o mais correto. Exemplo: ministros do STF se juntam, para decidir um caso concreto, discutem em torno do problema, levando os argumentos favoráveis e contrários a decisão que será a que for mais convincente.
Críticas ao método tópico problemático: 
Casuísmo ilimitado. Utilização deste método pode conduzir a um casuísmo ilimitado. Como o método gira em torno do problema, cada caso concreto é resolvido de uma maneira, pois não se baseia nas normas do sistema e sim em argumentos;
Ele pode conduzir a um casuísmo tão grande, que a norma jurídica, é apenas mais um TOPOS ao lado dos outros, não é um argumento decisivo, é apenas mais um ao lado de vários outros. Acaba gerando uma insegurança jurídica.
A interpretação deve partir da NORMA para a solução do PROBLEMA, e não ao contrário. Segundo a doutrina, o intérprete deve buscar qual a norma que se refere ao caso e a partir da norma dar a solução ao caso concreto, porém, neste método faz-se o caminho inverso, parte-se do PROBLEMA para a NORMA. Exemplo: Min. Marco Aurélio, disse que quando vai decidir um caso que não tem solução no caso concreto, lei, primeiro ele pensa, qual a solução justa, e então a partir daí ele vai ao ordenamento procurar a solução que se adequa a esse pensamento – cada um tem uma ideia de justiça, permitindo que cada juiz julgue com aquilo que ele ache justo, teremos a justiça no caso concreto de acordo com cada juiz, o que gerará uma insegurança jurídica, casuísmo.
Pouca importância atribuída à jurisprudência, assim como a norma é só mais um “topos” neste método, a jurisprudência também. O precedente aqui não é decisivo, é só mais um argumento. Não importa o que tinha como precedente, e nem o que será o futuro, ele se preocupa com o problema atual. Deve-se saber o posicionamento do guardião da Constituição para poder entendê-la. Jurisprudência está ligada à segurança jurídica, sabe-se que se tomar determinada conduta, será julgado de tal forma.
Pontos positivos do método tópico problemático
1) Complementação de lacunas (Exemplo: quando não se tem previsão legal).
2) Comprovação dos resultados obtidos por outros métodos (fazendo caminho inverso, caso para norma, testa-se se a solução é a melhor, visto que se fizer o caminho normal, norma para o caso e chegar ao mesmo resultado, é que comprovou que era a melhor solução).
MÉTODO HERMENÊUTICO CONCRETIZADOR – KONRAD HESSE (CONCEPÇÃO JURÍDICA DA CONSTITUIÇÃO)
Ideia geral do método hermenêutico concretizador
Ele desenvolveu um catálogo de princípios interpretativos (postulados normativos). Deve-se associar: Hermenêutica – Interpretação / Concretizador – Aplicação. Na verdade, hermenêutica e interpretação não são a mesma coisa, a hermenêutica fornece elementos para a interpretação. A hermenêutica aponta caminhos para a interpretação. Segundo Konrad, interpretação e aplicação consistem em um processo unitário, são inseparáveis. Konrad, afirma ainda que só poderá ser aplicado o método hermenêutico concretizador se houver a interpretação mais a aplicação. Não há como interpretar sem aplicar, nem aplicar sem interpretar a norma.
Elementos básicos do método hermenêuticoconcretizador:
Norma: não há como interpretar uma lacuna, a norma é indispensável, não tendo norma então se pode utilizar o tópico-problemático. Lembrando: tópico-problemático parte do caso concreto (problema) para a norma.
Problema a ser resolvido: não pode ser um problema em abstrato, e mais: não deve ter norma clara como solução);
Só é possível utilizar esse método se o intérprete tiver uma compreensão prévia (círculo fechado de intérpretes) tanto da norma quanto do problema. A compreensão está ligada ao círculo de intérpretes, não é qualquer um que irá conseguir interpretar a Constituição, sem uma compreensão prévia. Teoria Geral da interpretação. 
Aqui, parte-se da norma para o problema.
OBS: os métodos aporéticos também são concretistas.
Críticas ao método hermenêutico concretizador: a) Enfraquecimento da força normativa; b) quebra da unidade da Constituição - Como eles levam em consideração não apenas o sistema normativo, eles utilizam fatores extra constitucionais para aplicar a norma ao caso concreto isso acabaria causando uma quebra da unidade.
4.2.5. MÉTODO NORMATIVO ESTRUTURANTE – FRIEDERICH MÜLLER
Ideia geral do método normativo estruturante
Também é um método CONCRETISTA. Segundo ele, devemos falar em concretização da constituição e não interpretação. A interpretação seria apenas uma das etapas da concretização da constituição. “Estruturante”: ele vai estabelecer uma ESTRUTURA para a concretização da norma constitucional. São vários elementos que serão utilizados para essa concretização da norma abstrata:
	Elementos metodológicos
	Elementos dogmáticos:
	Elementos teóricos:
	Elementos de Política Constitucional:
	- Métodos Interpretativos (clássicos do Savigny): apenas uma das etapas na concretização;
- Princípios Interpretativos (instrumentais);
	- Doutrina;
- Jurisprudência.
	- Filosofia;
- Poder constituinte;
- Soberania popular;
- Elementos da Teoria da Constituição.
	- Leva-se em conta o resultado daquela decisão, no campo econômico, nas relações sociais, na política, dentre outros.
- Reserva do possível.
Segundo Friedrich Muller, na tarefa de interpretar-concretizar a norma constitucional o intérprete-aplicador deve considerar tantos os elementos resultantes da interpretação do texto (PROGRAMA NORMATIVO), como os decorrentes da investigação da realidade (DOMÍNIO NORMATIVO).
Qual a diferença de texto para norma? O texto apenas limita e dirige a interpretação, o texto nada mais é que a exteriorização da norma jurídica, a norma jurídica se apresenta através de seu texto. Então a função do texto é impor limites a interpretação e direcioná-la. Dessa interpretação resultará a norma.
Crítica ao método normativo estruturante: Quebra da unidade da constituição e enfraquecimento da força normativa.
MÉTODO CONCRETISTA DA CONSTITUIÇÃO ABERTA
Ideia geral do método da constituição aberta
Citado por Paulo Bonavides, foi desenvolvido por Peter Häberle Obs.: não está na lista do Böckenförde. 
Obs.: Gilmar Mendes traduziu este livro, assim como o livro do Hesse. Observar como esses teóricos influenciam na jurisprudência do STF e na legislação.
Peter Häberle propõe uma abertura do CÍRCULO DE INTERPRETES da Constituição. Deve ser uma interpretação aberta. Se todos são destinatários da Constituição, se todos devem cumprir a Constituição, como estas pessoas irão cumprir a Constituição sem antes interpretá-las? Se nós vivemos uma realidade constitucional, devemos ser considerados legítimos intérpretes da CF. Ainda que o tribunal constitucional seja considerado o intérprete definitivo, os cidadãos e grupos sociais seriam pelo menos, pré-interpretes da constituição. A democracia deve estar presente não somente em um momento anterior, na elaboração da CF. Ela deve estar presente tanto neste momento anterior, como no momento posterior, na interpretação da lei. Trabalha com ideia de democracia dentro da interpretação constitucional. Influência no direito constitucional brasileiro: amicus curiae e audiências públicas. (Lei 9868/99 e 9882/99) – Formas de a sociedade interferir na interpretação constitucional é uma interpretação prévia, a definitiva será dada pelo Supremo.
Crítica ao método da constituição aberta: O alargamento excessivo do círculo de interpretes pode conduzir a uma quebra da unidade e ao enfraquecimento da força normativa.
Saindo do direito Germânico, vamos para o direito americano.
DEBATE NORTE-AMERICANO: “INTERPRETATIVISMO E NÃO INTERPRETATIVISMO”
INTERPRETATIVISMO
Postura mais conservadora, no sentido mais liberal norte-americano de direita. Também conhecida como originalismo ou textualismo ou preservacionismo. A função do interprete seria descobrir o que o texto diz, a vontade originária de quem formulou a norma naquele momento. Premissas:
Respeito absoluto ao texto e à vontade do constituinte originário; 
Esse método foi utilizado em um caso emblemático chamado “Dread Scott”. Ele era um escravo, o proprietário se mudou para um estado em que havia sido abolida a escravidão. Quando voltou para o estado em que era permitida, alegou que não podia ser novamente escravizado. Deu origem a um processo em que a Suprema Corte americana declarou a lei do estado abolicionista inconstitucional, porque os constituintes não tinham a intenção de abolir a escravidão.
Limitação do intérprete ao conteúdo da constituição. O juiz deve apenas aplicar a constituição e não mudar seu sentido, respeitar o texto da constituição.
Existe apenas UMA resposta correta. A ideia do Kelsen de que o interprete tem discricionariedade, que a norma tem vários sentidos e o interprete pode usar um deles...para os interpretativistas não existe, existe somente uma interpretação correta.
OBS: a Constituição norte-americana tem 200 anos. Como manter uma interpretação originalista?
NÃO INTERPRETATIVISMO
É uma corrente ativista. Polêmica e audaciosa. Pressuposto:
Cada geração tem o direito de viver a constituição ao seu modo – a geração que elaborou a constituição não pode impor seus valores às gerações futuras. A partir dessa premissa, a postura do poder judiciário é muito mais ativa, ele vai ser responsável por identificar quais são os valores da sociedade atual. Seria o poder mais apropriado para isso seria o judiciário, por ser mais neutro, haveria um ativismo judiciário. O judiciário adaptaria a constituição aos valores de determinado momento histórico, ele faria a evolução da constituição. Essa postura mais ativa do judiciário deve ser analisada dentro de cada contexto. Por exemplo: no Brasil está havendo um ativismo do judiciário.
OBS: Não existe um princípio que estabelece uma separação de poderes estática, ela vai variar de acordo com as ondas de opinião pública.
NOVA HERMENÊUTICA. A “nova hermenêutica” propõe critérios específicos: 
1) conceitos jurídicos indeterminados – expressões abertas com início de significação a ser complementado pelo intérprete; 
2) normatividade dos princípios – normas que consagram valores ou fins públicos; que indicam estados ideais realizáveis por meio de variáveis condutas; e são mandados de otimização, devendo ser aplicados na maior intensidade possível. Podem ter 
(a) eficácia direta – positiva, simétrica, quando se aplica sobre os fatos à semelhança de uma regra; 
(b) eficácia interpretativa – para fixar a correta interpretação das normas em geral; 
(c) eficácia negativa – invalidade da interpretação contrária; 
3) colisões entre normas constitucionais – o intérprete cria a norma jurídica para a resolução do caso a partir dos dados fáticos e das balizas normativas por meio de ponderação, em que fará concessões recíprocas – concordância prática – procurando preservar ao máximo o conteúdo dos interesses em conflito; ou, no limite, escolherá qual prevalecerá no caso, à luz da razoabilidade (que normalmente é um “instrumento para a medida”, a par de às vezes fornecer um critério material); Esquema da ponderação: 
(a) selecionar as normas relevantes e identificar eventuais conflitos;(b) examinar os fatos e sua interação com os elementos normativos; 
(c) ponderar os pesos a serem atribuídos aos elementos normativos e fáticos envolvidos para decidir qual grupo de normas deve prevalecer no caso e, se for possível, graduar a intensidade da solução escolhida; a ponderação é vista como integrante da proporcionalidade ou como princípio autônomo; 
4) argumentação jurídica – quando é feita ponderação, aumenta-se a exigência de rigor na argumentação (justificação), segundo uma “razão prática”, devendo o intérprete 
(a) fundamentar-se em norma jurídica; 
(b) manter a integridade do sistema (poder generalizar a norma criada para casos equiparáveis); 
(c) considerar as consequências práticas no mundo fenomênico (Barroso, 2010).
O CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO. A ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE. 
Conceito: “constitucionalismo” significa, em síntese, limitação do poder (respeito a valores básicos e direitos fundamentais, separação dos poderes, respeito ao devido processo legal). Consoante Karl Loewenstein: “a história do constitucionalismo é a busca do homem político pela limitação do poder arbitrário”.
Histórico: Segundo Barroso, o termo constitucionalismo data de pouco mais de 200 anos, sendo associado aos processos revolucionários norte-americano e Francês, em oposição ao Absolutismo. Todavia, as ideias centrais do constitucionalismo remontam à antiguidade clássica, no ambiente da polis grega, por volta do século V a.C.
Nas palavras de Sarmento: “A ideia de Constituição, tal como a conhecemos hoje, é produto da Modernidade, sendo tributária do Iluminismo e das revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII, ocorridas na Inglaterra, nos Estados Unidos e na França. Ela está profundamente associada ao constitucionalismo moderno, que preconiza a limitação jurídica do poder político, em favor dos direitos dos governados”.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO.
Sarmento divide, didaticamente, a evolução história do constitucionalismo da seguinte forma: 1) Constitucionalismo antigo e medieval; 2) Constitucionalismo Moderno; 3) Constitucionalismo pós-moderno. Por sua vez, o Constitucionalismo Moderno foi construído sob três versões (inglesa; francesa; norte-americana). Ademais, no Constitucionalismo Moderno, além do estudo das 3 versões, destacam-se 2 fases (fase do Estado liberal-burguês e fase do Estado Social). Na contextualização temporal, é preciso ter em mente que as três versões acima mencionadas (inglesa; francesa e norte-americana) instauraram-se no seio do Estado Liberal-burguês e desenvolveram-se com a transição para a fase do Estado Social, de modo que é possível distinguir duas fases: constitucionalismo moderno do Estado Liberal-burguês e constitucionalismo moderno do Estado Social. Por fim, um novo modelo de constitucionalismo tem despontado: o constitucionalismo pós-moderno. Vejamos cada um deles:
1) CONSTITUCIONALISMO ANTIGO E O MEDIEVAL: remonta ao período da antiguidade clássica até final do século XVIII, quando surgem as primeiras constituições escritas, com predominância do jusnaturalismo. André Ramos Tavares (2006) sintetiza que “numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas, que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado”. As experiências mais importantes na antiguidade são: a) Hebreus: era Teocrático, influenciado pela religião, os dogmas religiosos atuavam como limites ao poder do soberano. b) Grécia: vivenciou a democracia direta, com o início da racionalização do poder. Havia um regime político que se preocupava com a limitação do poder das autoridades e com a contenção do arbítrio. Contudo, esta limitação visava antes a busca do bem comum do que a garantia de liberdades individuais. A liberdade, no pensamento grego, cingia-se ao direito de tomar parte nas deliberações públicas da cidade-Estado, não envolvendo qualquer pretensão a não interferência estatal na esfera pessoal. Não se cogitava na proteção de direitos individuais contra os governantes, pois se partia da premissa de que as pessoas deveriam servir à comunidade política, não lhe podendo antepor direitos de qualquer natureza. Tal concepção se fundava numa visão organicista da comunidade política: o cidadão não era considerado em sua dignidade individual, mas apenas como parte integrante do corpo social. O cidadão virtuoso era o que melhor se adequava aos padrões sociais, não o que se distinguia como indivíduo. A liberdade individual não era objeto da especial valoração inerente ao constitucionalismo moderno. c) Roma: Para Ihering, “Nenhum outro Estado foi capaz de conceber a ideia de liberdade de uma forma tão digna e justa quanto o direito romano”. Em Roma já despontava a valorização da esfera individual e da propriedade, concomitante à sofisticação do direito privado romano e ao reconhecimento de direitos civis ao cidadão de Roma (direito ao casamento, à celebração de negócios jurídicos, à elaboração de testamento e à postulação em juízo). Ademais, algumas instituições do período republicano romano já prenunciavam a concepção moderna de separação dos poderes, notadamente a sua repartição por instituições como o Consulado, o Senado e a Assembleia, representativas de estamentos diferentes da sociedade, de forma a propiciar o equilíbrio entre eles. Tratava-se da ideia de governo misto, advogada por pensadores como Políbio e Cícero. Apesar disso, não se cogitava de um constitucionalismo em sentido moderno (como fórmula de limitação do poder político em favor da liberdade dos governados); d) Idade Média, iniciada com a queda do Império Romano, correspondeu a um período caracterizado pelo amplo pluralismo político. Não havia qualquer instituição que detivesse o monopólio do uso legítimo da força, da produção de normas ou da prestação jurisdicional. O poder político fragmentara-se por múltiplas instituições, como a Igreja, os reis, os senhores feudais, as cidades, as corporações de ofício e o Imperador.
Constitucionalismo na idade média: aparece com o surgimento da Magna Carta do Rei João Sem-Terra, de 1215, que, segundo Fábio Konder Comparato (2010), “deixa implícito pela primeira vez, na história política medieval, que o rei achava-se naturalmente vinculado pelas próprias leis que edita”. Desses pactos estamentais, o mais conhecido é a Carta Magna, firmada em 1215 pelo Rei João Sem Terra, pelo qual esse de comprometia a respeitar determinados direitos dos nobres ingleses. A esses pactos faltava, contudo, a universalidade que caracterizaria as constituições modernas, uma vez que eles não reconheciam direitos extensivos a todos os cidadãos, mas apenas liberdades e franquias que beneficiavam os estamentos privilegiados. O autor identifica esta primeira limitação institucional como o embrião da democracia moderna. Mas o constitucionalismo inglês não se restringiu à elaboração da Magna Carta do rei João da Inglaterra. Ao contrário, enfrentou diversas fases, entre as quais se destacam a Petition of Rights e o Bill of Rights; 
2) CONSTITUCIONALISMO MODERNO: surgiu no final do século XVIII, como forma de superação do Estado Absolutista, sustentando a limitação jurídica do poder do Estado em favor da liberdade individual. O marco está ligado a dois grandes acontecimentos do Séc. XVIII, símbolos da limitação do poder estatal, a saber: Constituição norte-americana, de 1787, e Revolução Francesa de 1789, e na consequente elaboração da Constituição francesa de 1791; conforme André R. Tavares este novo modelo de constitucionalismo caracteriza-se: a) pela publicidade, permitindo amplo conhecimento da estrutura do poder e garantia de direitos;