DPC4 Tema 04 Ações Possesórias atualizada NCPC

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UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR - UCSAL
FACULDADE DE DIREITO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV
Tema 04. 	AÇÕES POSSESSÓRIAS. Conceito de posse. Natureza Jurídica da Posse. Classificação de posse. Cumulação de ações. Fungibilidade. Natureza da sentença. Exceção de domínio. Procedimento. Foro competente. Legitimidades ativa e passiva.
AÇÕES POSSESSÓRIAS. Conceito de posse.
O conceito de posse, em bases científicas, teve marco originário à partir de uma sistematização feita por Savigny, citado por Theodoro Júnior, segundo a qual, a idéia de posse se assenta e se estrutura em “dois elementos constitutivos básicos : o corpus e o animus domini.”
Mencionada teoria foi denominada clássica ou subjetiva porquanto “fundava-se na distinção entre posse e detenção, feita à luz do elemento psicológico”, ou ético, assim fundamentada : 
“É a vontade de possuir para si que origina a posse jurídica, e quem possui por outro é detentor. Assim, o representante não possui porque non habet animum possidentis ; o locatário também não possui porque conducenti non sit animus possessionis adipiscendi ”. (obra cit. pág 107)
Esse conceito de Savigny reclamaria o elemento psicológico (ético), ou seja, o ânimo, a vontade e o propósito de possuir, e o outro elemento material, ou seja, o corpo, entendido como “ a possibilidade física de dispor da coisa com exclusão de qualquer outra pessoa, de exercer sobre ela os poderes inerentes ao domínio”. (idem)
Todavia, esse pensamento de Savigny foi combatido e superado por Ihering, através da teoria objetiva, igualmente citado por Theodoro Júnior, e que “segundo tal posicionamento, o que é decisivo é a regulamentação do direito objetivo e não a vontade para alcançar-se a noção de posse. O elemento objetivo e não o subjetivo é que caracteriza a posse”. (idem, pág. 107)
A legislação brasileira esteia-se na teoria de Ihering para disciplinar a posse, no seu conceito, resultando daí o tratamento que se lhe dão os nossos direitos material e processual, codificados, inclusive, consoante expressa Tito Fulgêncio, igualmente citado por Theodoro Júnior, que “vê na posse simplesmente ” : 
 “a exteriorização da propriedade e dos poderes a ela inerentes”.
Assim, a nossa legislação admite a posse sem maior ênfase ao ânimo de deter a coisa para si, bastando que o direito objetivo considere o “animus domini”, como elemento integrante.
Referindo-se a Clovis Beviláqua, Theodoro Júnior diz que “a posse, em conclusão, pode ser definida, ..., como o exercício, de fato, dos poderes constitutivos do domínio, ou algum deles somente”.		 (idem, pág. 108)
NATUREZA JURÍDICA DA POSSE
A questão da natureza jurídica da posse é estudada desde os primórdios do direito romano, e até nos dias atuais. O assunto comporta controvérsias, no mundo jurídico.
Por isso mesmo, no particular, com a finalidade de tornar completo o objetivo programático, transcrevemos trechos dos ensinamentos de Theodoro Júnior :
“Ora, se nenhum direito prescinde de um fato gerador, não afeta a qualidade jurídica da posse a circunstância de seus efeitos terem causa num fato. Sempre que os fatos produzirem consequências jurídicas que a lei garanta aos interessados por meio de uma ação especial, exclusivamente destinada a esse fim, tais consequências classificam-se com o nome de direitos.
	O problema em torno da posse é simples questão de nomenclatura. Normalmente, a linguagem jurídica dispõe de denominações distintas para os fatos geradores e para os direitos produzidos, como se destinguem entre contrato e crédito, ou entre tradição e propriedade. Já na posse, uma só palavra é empregada para exprimir o fato aquisitivo e o direito que dele decorre, ‘o qual também se chama posse.’
	O direito subjetivo é conceituado por Caio Mário como “o poder de vontade para satisfação de interesses humanos, em conformidade com a norma jurídica”. E, em seguida, anota que :
	As escolas, tanto subjetiva quanto objetiva, destacam na posse um poder de vontade em virtude do qual o possuidor age em relação à coisa, dela sacando proveito ou benefício. É, pois, um estado em que o titular procede em termos de lograr a satisfação de seus interesses. É uma situação em que a ordem jurídica impõe requisitos de exercício, cujo cumprimento assegura a faculdade de invocar a tutela legal.
	Se é certo que ainda subsistem dúvidas e objeções, certo é, também, que a tendência da doutrina como dos modernos códigos é considerá-la um direito. Na verdade, perdeu hoje importância o debate, resolvendo-se com o dizer que, nascendo a posse de relação de fato, converte-se de pronto numa relação jurídica.
	Pontes de Miranda, com grande precisão, distingue o sentido jurídico da posse: os que dizem que a posse é fato, mas, por seus efeitos, direito ..., não prestaram atenção a que não há direito sem ser efeito de fato jurídico e a que todo fato que tem efeitos é fato jurídico.”			(idem, pág. 113)
Concluímos, com pensamento do Mestre Edmundo Lins, igualmente citado por Theodoro Júnior, que considera lição sempre atual :
“qualquer que seja a definição de direito real que adotemos, é incontestável que a posse é um direito real.” 		(idem, pag. 115)
Ademais, toda essa discussão sobre a natureza jurídica da posse, à luz do direito brasileiro, perde sentido ante a disposição do art. 47, § 2º do CPC, que inclui a posse no rol das figuras que têm natureza jurídica de direito real, tais como: “A ação possessória imobiliária será proposta no foro da situação da coisa, cujo juízo tem competência absoluta.”. Isto quando se refere à competência relativa que, nestes casos, se transforma em absoluta, apesar de ser territorial, nas ações fundadas no direito real sobre imóveis.
C L A S S I F I C A Ç Ã O D A P O S S E
É importante, para o estudo do direito processual civil, no particular aos interditos possessórios, ou sejam, ação de reintegração de posse, ação de manutenção de posse e interdito proibitório, que o aluno tenha sempre em mente a classificação da posse, segundo o que estabelece o Código Civil, especialmente o:
 “art. 1.200 - É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.”
Daí inferir-se que a posse, no particular, pode ser classificada, assim : 
 . justa
Posse . violenta
 . injusta . clandestina
 . precária
A posse justa é aquela que não contraria o direito, no seu modo de aquisição.
A posse violenta é aquela em que a aquisição é obtida com o meio de força, seja de ordem física, seja de ordem moral ou psicológica, a exemplo da grave ameaça ou chantagem, ou qualquer outra forma de coação irresistível.
A posse clandestina é aquela que se adquire às escondidas, furtivamente, e/ou mediante artifícios que possam iludir aquele que tem a posse, atuando às escondidas.
A posse precária é aquela adquirida com o abuso da confiança, porquanto o novo possuidor deixou de restituir a posse, ou se nega fazê-lo, por quaisquer meios, e a devolver a coisa, caracterizando uma retenção indevida, quando teria obrigação de devolvê-la. Neste caso, o detentor que deveria ter a coisa em nome alheio, passa a tê-la e mantê-la, em seu próprio nome.
Concluímos, com a preleção de Theodoro Júnior :
“Já a diferenciação entre posse justa e injusta interessa diretamente à tutela interdital, ou seja, ao direito ou não de valer-se o possuidor da proteção dos interditos possessórios.
	Disso decorre que a posse viciada ou injusta :
	a) não conduz, ordinariamente, ao usucapião ;
	b) não autoriza a proteção interdital perante o anterior possuidor ; e 
	c) pode ser elidida, quando invocada em defesa manifestada em ação 	reivindicatória.
Daí, contudo, não se pode deduzir que a posse viciada seja totalmenteprivada de conseqüências jurídicas em prol do possuidor. Primeiro, porque os vícios da posse são passíveis de purgação, como já se demonstrou e como autoriza o art. 1.208 do Cód. Civil; isto é, uma vez cessada a violência ou clandestinidade, a posse deixe de ser viciada e torna-se útil, tanto para a tutela prescricional como para a interdital. Segundo, porque os vícios da posse se manifestam apenas em face do relacionamento entre o atual e o anterior possuidores. Perante todos os demais, os vícios são irrelevantes e a pretensão possessória é amplamente exercitável.” 	(idem, pag. 117/118)
Existem outras classificações, inclusive a originária do art. 1.201 do C. C., quanto ser posse de boa fé, ou má fé, todavia, para a proposta deste estudo, é bastante conhecermos a classificação do art. 1.200 citado.
CUMULAÇÃO DE AÇÕES. FUNGIBILIDADE.
EXCEÇÃO DE DOMÍNIO
Preliminarmente, antes mesmo de entrarmos no mérito do tópico em estudo, convém registrar que as ações possessórias têm caráter dúplice, valendo dizer que, igualmente nos casos da ação de prestação de contas, tanto de exigir como para dar contas, não importa a distinção entre as legitimações ativa e passiva. Isto implica em que aquele que se encontrar no polo passivo da relação processual poderá, sem necessidade de se valer da reconvenção, apresentar sua pretensão contra o autor, desde que observada a prescrição do art. 556 do CPC, segundo o qual “ É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor”.
Com essa introdução torna mais fácil assimilar o conteúdo do tópico.
Cumulação de ações 
No particular à cumulação de ações, vale ressaltar que o pedido originariamente possessório é aquele que contém a pretensão de obter o “mandado de reintegração, de manutenção ou de proibição contra o que agride ou ameaça agredir a posse do autor”. Desse entendimento infere-se que o autor, na petição inicial, deduzirá o seu direito à manutenção e reintegração, além de um outro, qual seja o de pretender proibir que se consume lesão à sua posse ameaçada, pelo pedido do interdito possessório específico (interdito proibitório).
Todavia, os pedidos de manutenção e reintegração, podem ser cumulados com outros, conforme a disposição do art. 555:
 “É licito ao autor cumular ao pedido possessório o de: 
I – condenação em perdas e danos;
II – indenização dos frutos;”
Parágrafo único – pode o autor requerer, ainda, imposição de matéria necessária e adequada para: 
I – evitar nova turbação ou esbulho;
II – cumprir-se a tutela provisória ou final;” 
Evidentemente que essas cumulações deverão restringir-se ao evento possessório, de modo a que a pena de indenização comporte exatamente ao esbulho ou turbação que foi causa da ação, etc.
No que diz respeito a perdas e danos, é bom notar que o pedido não deve ser formulado, como se faz comumente, no final da inicial, sem qualquer robustez de argumento ou fundamento, ou com ausência de indicação dos meios de prova. Ao contrário, o pedido de perdas e danos há que ser bem posto, formulado e fundamentado, ainda que se demonstre com imprecisão de valor, mas se evidencie a extensão e/ou existência das perdas e dos danos, indicando meios de prova, inclusive pericial, sendo o caso, com arbitramento do respectivo valor. Este poderá ser apurado em liquidação, para efeito de execução por quantia certa.
Natureza da sentença
No particular, à cominação de pena para a reiteração do esbulho ou turbação, só pode dizer respeito tão somente ao mesmo tipo de ato, respectivamente, do que ocorreu e motivou o primeiro pedido (ação).
No particular, à diversidade de natureza da sentença, em razão dessas ações cumuladas, leciona Theodoro Júnior :
“Da cumulação de pedidos resulta, outrossim, diversidade de natureza da sentença e de sua força executiva : a ordem de tutela específica da posse é imediatamente realizável, porque a sentença é, na espécie, executiva “lato sensu” ; Já a condenação a perdas e danos se dá através de sentença condenatória comum, que reclama execução para quantia certa em ação posterior”.	 (idem, pags. 162/163)
Fungibilidade
A fungibilidade das ações possessórias está prescrita no art. 554 do CPC, o qual prescreve: 
“A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos pressupostos estejam provados.
§1º. no caso de ação possessória em que figure no pólo passivo grande numero de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do ministério público e se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da defensoria pública.
§2º para o fim da citação pessoal prevista no § 1º, o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os demais que não foram encontrados.
§ 3º. o juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista no § 1º e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e dos outros meios.”
Exceção de domínio
A exceção de domínio, ou seja, a admissão da possibilidade de o proprietário se opor, por via dessa exceção, a uma pretensão possessória, afirma-se que foi irremediavelmente banida do processo possessório. Isto porque, questão de propriedade não interfere em questão de posse.
Precisa orientação encontramos em Theodoro Júnior :
“Assistia inteira razão ao v. decisório, pois, tendo o Código de Proc. Civil regulado a exceção do domínio em ação possessória de maneira diferente do art. 505 do Cód. Civil, houve a derrogação ou revogação parcial deste último dispositivo, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil. Nada obstante, opiniões contrárias continuaram a, vez e outra, insistir na subsistência da regra do direito material. 
Com a superveniência do Novo Codigo Civil, a norma geradora da conturbação da teoria da posse foi finalmente eliminada. Com efeito, seu art. 1.210, § 2º, dispõe, sem ressalva alguma, que ‘não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa’. Não se pode, então, manejar a exceptio proprietatis como matéria de defesa em ação possessória. Restaurou-se, destarte, a tradição firmada desde as Ordenações Filipinas, segundo a qual a alegação de dominio é matéria impertinente nos interditos, porque ‘o esbulhador deve, antes de mais nada, restituir’ ”. (Idem, pag. 131)
Ademais, é de bom alvitre conhecer-se a disposição do art. 557 do NCPC:
“Na pendência de ação possessória, é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa.
 	Parágrafo único – não obsta à manutenção ou à reintegração de posse à alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa”.
PROCEDIMENTO. FORO COMPETENTE. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA.	
Importante, no procedimento possessório, é a formulação da inicial, que diz respeito, também, à individualização do objeto da posse, que deve ser adequadamente indicado. Assim, em se tratando de imóvel, haver-se-á de indicar, com precisão, as dimensões, confrontações e localização geográfica, porquanto a sentença haverá de ordenar o mandado possessório com clareza e precisão, não comportando dados genéricos ou imprecisos, eis que tornar-se-ia inexequível pela incompletude.
Outrossim, as datas de início das ofensas possessórias também são muito importantes, porquanto, à partir delas, se pode identificar ação de força velha ou ação de força nova.
A petição inicial deverá conter as exigências do art. 319, do CPC,além do que está prescrito no art. 561, conforme se lê:
“Art. 561. Incumbe ao autor provar:
I – a sua posse; 
II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu ;
II - a data da turbação ou do esbulho ; e
IV – a continuação na posse, embora turbada, na ação de manutenção ou da perda da posse, na ação de reintegração”.
Assim sendo, o rito dessas ações variam conforme sejam intentadas a menos de um ano e um dia, quando o procedimento tem caráter de ação de força nova, ou depois de a turbação ou esbulho ultrapassar esse termo, oportunidade em que o procedimento tem caracterização de força velha.
A ação de força velha obedece o rito da ação de procedimento comum, sem perder contudo o caráter possessório.
A ação de força nova tem o rito especial, havendo mínima diferença entre uma e outra, tanto que esta, com a contestação, é convertida para o rito comum.
Quando a possessória é intentada dentro de um ano e um dia do evento danoso à posse, há possibilidade de se obter medida liminar de manutenção ou reintegração em favor do autor, tanto mais quanto o rito ordinário se impõe à partir da contestação(vide arts. 558/561/556 do NCPC). Ai, é a ação de força nova.
Quanto ao procedimento específico, examinaremos no próximo ponto, que trata dos interditos possessórios.
A competência do foro não traz nenhuma novidade, bastando salientar que:
a) quando se tratar de coisa móvel, compete ao juízo do foro do 	domicílio do réu (art. 46); e
b) o foro de situação da coisa litigiosa (art. 47), quando se tratar de imóvel.
Entretanto, cabe a regra da prevenção, quando a gleba estende-se por mais de uma comarca (art. 60).
A legitimação ativa e passiva, no caso de natureza dúplice da ação, já foi examinada, ficando melhor esclarecido, quando do estudo dos Interditos Possessórios. 
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APOSTILA DE RESPONSABILIDADE DO PROFº. LUIZ SOUZA CUNHA.
AUTORES CITADOS OU CONSULTADOS
Ernani Fidélis dos Santos		Manual de Direito Processual Civil 
	3º Volume - 3ª Edição - 1994
Humberto Theodoro Júnior	Curso de Direito Processual Civil
	Volume III- 34 ª Edição – 2005
Marcus Vinicius Gonçalves	Novo Curso de Direito Processual Civil
	Volume 2 – Saraiva – 2005
Atenção:	A apostila é, tão somente, um resumo da matéria que pode ser aprendida pelo aluno. Ela deve servir de guia do ensino-aprendizado, sob orientação pedagógica.
	Esta apostila se destina, pois, exclusivamente ao estudo e discussão do texto em sala de aula, como diretriz do assunto, podendo substituir os apontamentos de sala de aula, a critério do aluno.
	Os artigos e demais dispositivos legais mencionados no texto, são de consulta obrigatória do aluno, para aperfeiçoamento do seu aprendizado.
 	Consulte a bibliografia anteriormente indicada além de outros autores.
 Atualizada em março/2018
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