07 - Fred Didier (Aula LFG)

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�LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 07 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 16/03/2009
Teoria da substanciação (da causa de pedir)
De acordo com a maior parte da doutrina brasileira, essa é a teoria adotada em nosso sistema. Em que consiste essa teoria? A causa de pedir é composta pelo fato e pelo fundamento jurídico do pedido. A causa de pedir é a soma desses dois elementos. Com base nessa teoria, sempre que vc examinar duas demandas, a causa de pedir de uma só é idêntica à da outra, se ambos os elementos são iguais. Ou seja, se 3 e 4 (daquele nosso esquema da aula passava) de uma demanda forem os mesmos três e quatros da outra demanda. Como para a teoria da substanciação a causa de pedir é 3 + 4, tem que ter fato jurídico e tem que ter fundamento jurídico do pedido, para a causa de pedir ser igual a uma outra causa de pedir é preciso que o 3 de uma seja o mesmo 3 da outra e o 4 de uma seja o mesmo 4 da outra. Só se houver identidade entre esses dois elementos da causa de pedir é que uma causa de pedir é igual à outra.
A Teoria da Substanciação se contrapõe à chamada Teoria da Individualização. Para a Teoria da Individualização, a causa de pedir se perfaz com a cena 4. Para essa teoria, a causa de pedir é apenas a afirmação do direito, portanto, 4. Para a Teoria da individualização, causa de pedir não é fato jurídico mais fundamento jurídico. Para a Teoria da Individualização, a causa de pedir é só o fundamento jurídico, ou seja, é apenas o direito que se alega ter quando vai a juízo. Um adepto dessa teoria diria que a causa de pedir de uma ação reivindicatória é o direito de propriedade porque, para ele, causa de pedir é o direito que se alega ter. Para o adepto da Teoria da Substanciação, ele dirá que causa de pedir na reivindicatória é a aquisição da propriedade mais o direito de propriedade, ou seja, causa de pedir da reivindicatória é a compra e venda (fato gerador do direito) e o direito de propriedade (direito respectivo). Aquele que pensa pela Teoria da Individualização não se preocupa com o fato jurídico. Para ele, na causa de pedir não está o fato jurídico, mas apenas o direito que se afirma ter. É qualquer direito (potestativo, de anula, de cobrar...) que se afirme em juízo.
Qual a importância prática disso? Pense que alguém entrou com uma ação para anular um contrato por erro. Imagine se essa pessoa entra com outra ação para anular o mesmo contrato só que com base em dolo. O mesmo sujeito propôs duas demandas para anular o mesmo contrato, um por dolo e o outro por erro. As causas de pedir dessas duas demandas são iguais? Elas têm a mesma causa de pedir? Essa resposta depende da corrente. Se vc adota a teoria da substanciação, elas têm causa de pedir distintas. Por que? Porque o 3 de uma não é o 3 da outra. As causas de pedir remotas são diferentes. É esse o nosso sistema. Para o nosso sistema, essas causas de pedir são distintas porque adotou a Teoria da Substanciação. Se nosso sistema tivesse adotado a teoria da individualização, essas causas de pedir seriam as mesmas. Haveria identidade de causas de pedir, com todas as consequências disto. Haveria litispendência nesse caso. Exatamente porque não é igual, não há litispendência, há conexão. Importante perceber a distinção entre uma teoria e outra. 
CONDIÇÕES DA AÇÃO
	Introdução ao Estudo das Condições da Ação
Durante a evolução do estudo do direito processual, um ponto dos mais importantes foi a descoberta do direito de ação, do direito de ir a juízo como um direito distinto do direito levado a juízo. O meu direito de provocar a atividade jurisdicional é distinto do direito que eu afirmo ter quando vou ao Judiciário. Então, são dois direitos aí: o direito que eu afirmo ter contra o réu e o direito que eu tenho contra o Estado, que é o direito de ir a juízo. 
O direito processual surgiu mesmo quando se percebeu que existe o direito de ação.
As discussões sobre o direito de ação foram várias, a partir do momento em que a ciência processual começou a nascer. Isso era tão imprescindível para o processo como categoria autônoma se desenvolver que os processualistas partiram para cima, partiram para ver o que era o direito de ação e estuda-lo, suas características, como se estrutura, etc.
Nesse emaranhado de concepções sobre o direito de ação, surgiram duas grandes correntes doutrinárias antagônicas:
Teoria CONCRETISTA do Direito de Ação – Os concretistas, capitaneados por Chiovenda, diziam o seguinte sobre o direito de ação: só tem direito de ação quem tem o direito material. Para eles, direito de ação é o direito a um julgamento favorável. Era o direito de ir a juízo e ganhar, era o direito a que o juiz desse uma decisão favorável ao demandante. Para eles, só tem direito de ação, quem tiver o direito material porque, para eles, o direito de ação era o direito a um julgamento favorável. É nessa concepção que surge a idéia de condições da ação. Para essa concepção, as condições da ação são as condições para um julgamento favorável. Se o direito de ação é o direito a um julgamento favorável, as condições da ação, são as condições pra um julgamento favorável. Se eu só tenho direito de ação se tiver direito material, o meu direito de ação é o direito a uma sentença de procedência, favorável. Então, as condições da ação são as condições para que eu ganhe. Para os concretistas, se eu não preencho as condições da ação, eu não tenho direito material. Se é assim, o julgamento é de improcedência. A falta de condições da ação, para os concretistas, leva à improcedência. Surge a expressão carência de ação (que todo mundo já ouviu falar), que é não ter ação, não ter o direito de ação pela falta das condições da ação. Para eles, carência de ação é igual a não ter o direito material. Então, para eles, carência de ação é a mesma coisa que improcedência da ação. Para eles, não há distinção. Carência da ação e improcedência da ação são sinônimos. Só tem ação quem tem direito material. Quem não tem direito material não tem ação. Portanto, improcedência e carência, para eles, é a mesma coisa. Para essa concepção a carência de ação é uma decisão de mérito. Tanto faz o juiz dizer que é improcedente ou que há carência de ação. Dá no mesmo. O concretismo era uma concepção tida por superada porque não explica o seguinte: se só tem direito de ação quem tem direito material, como explicar a atuação do sujeito que demanda 20 anos e perde no final? O que foi todo esse tempo? Nada? A concepção antagônica aos concretistas, é a concepção dos abstrativistas.
 Teoria ABSTRATA do Direito de Ação – Para eles, o direito de ação é o direito a uma decisão. Qualquer que seja ela. Pouco importa o conteúdo da decisão. É irrelevante saber se a decisão é favorável ou não. É abstrata por isso. O meu direito de ação é o direto a qualquer decisão do Estado-juiz. Os abstrativistas o direito de ação existe, independentemente de ter direito material. Por conta disso, os abstrativistas simplesmente não falam em condições da ação. Para eles, condições da ação é uma grande bobagem. Se eu sou gente e demandei, eu tenho ação. Condições da ação é um não-tema para o abstrativista. Essa concepção é havida como a vencedora na história. Hoje, cento e tantos anos depois, é difícil alguém duvidar que vc tem o direito de ir a juízo mesmo não tendo direito material. 
Teoria ECLÉTICA do Direito de Ação – Não se assuntem quando aparecer no concurso esse tema. Para essa teoria, o direito de ação é o direito a um julgamento de mérito. Olha a sutileza da diferença. Para os concretistas, é o direito a um julgamento de mérito favorável. Para os abstrativistas, é um direito a qualquer julgamento. Para os ecléticos, nem é qualquer decisão (como dizem os abstrativistas) e nem sempre poderá ser favorável (como dizem os concretistas). Na verdade, o direito de ação é o direito ao exame do mérito. O direito a que o seu pedido seja examinado, o acolha ou o rejeite. Favorável ou desfavorável, pouco importa. Dentro dessa concepção, condições da ação é uma categoria que existe. Para os ecléticos,condições da ação são condições para um julgamento de mérito (pedido examinado). Para essa concepção, carência de ação é diferente de improcedência da ação. Isso porque carência de ação (falta de uma das condições da ação) não é uma decisão de mérito, é uma decisão que não examina o mérito. Enquanto que improcedência da ação é uma decisão de mérito que rejeita o pedido. Enquanto para os concretistas, carência de ação e improcedência da ação são a mesma coisa (ambas decisões de mérito), para os ecléticos, não. Para os ecléticos, carência de ação é uma decisão em que o juiz não examina o mérito. Ele não conseguiu examinar o mérito porque faltava uma das condições da ação. Improcedência da ação é uma decisão de mérito que rejeita o pedido, com consequência grave porque decisão de mérito faz coisa julgada e decisão que não é de mérito não faz coisa julgada. 
A concepção eclética foi desenvolvida por um sujeito cujo nome vcs vão ter que anotar (e lembrar dele para o resto do curso): Enrico Tullio Liebman, professor italiano do início do século XX, judeu. Esse homem genial, veio fugido dos conflitos da Europa e foi parar na USP. Deu aula para Moacir Amaral Santos, José Frederico Marques, Alfredo Buzaid, etc. Nessa época, não havia processualistas no Brasil. Havia estudiosos que queriam ser processualistas, mas não havia. A guerra acabou, Liebman voltou para a Itália. Deixou aqui a semente daquilo que hoje no mundo é reconhecido como o pensamento processual brasileiro. Nós hoje somos, no mundo, referência em direito processual porque o pensamento processual brasileiro é ultradesenvolvido. Os italianos parecem estar 20 anos atrás. E a semente foi plantada por Liebman, na década de 40. Formada a semente dessa escola, partir da década de 50, começam a surgir os primeiros livros mais profundos de direito processual no Brasil. Alfredo Buzaid, foi chamado pelo governo militar para redigir um esboço de um CPC que é o nosso CPC. Nosso CPC é um tributo a Liebman, uma homenagem que o Brasil fez a esse gênio responsável pelo surgimento de uma elite intelectual jurídica processual brasileira. Adivinhe qual foi a concepção adotada por nosso Código? Uma das questões mais imbecis de concurso é: “qual é a teoria da ação adotada pelo nosso CPC?” Teoria eclética de Liebman. É o único Código no mundo que adotou essa concepção porque essa concepção é uma as piores coisas que Liebman fez na vida dele. Isso é horrível! Isso é muito ruim. E é a concepção do nosso Código. Do ponto de vista histórico, dá para compreender. Todo mundo que sai da faculdade sabendo que existem condições da ação, sabendo que carência de ação não é decisão de mérito e que improcedência é. Essa é a t do nosso CPC. Vcs devem ter percebido que eu acho tudo isso muito ridículo e quando eu falo isso, não estou falando sozinho. Há inúmeras críticas dirigidas a essa concepção e essa crítica à teoria elética é o que vcs vão ter que saber a partir de agora.
Críticas à Teoria Eclética
Crítica 01 – É uma crítica de ordem lógica: ou a decisão é de mérito ou a decisão de mérito. Não há três opções. Do ponto de vista lógico, aplica-se aqui o “princípio do terceiro excluído” que, segundo o estudo da lógica significa o seguinte: “ou a mulher está grávida ou a mulher não está grávida”. Não há uma terceira hipótese. Ou há decisão de mérito ou não há decisão de mérito. Se só há duas opções de decisão, ou as que são ou as que não são de mérito, vc teria que dividir as questões em questões processuais e questões de mérito. Ou seja, o juiz ao longo do processo, ou examina questões processuais ou examina questões de mérito. Só duas opções. Por isso, estudamos tanto os pressupostos processuais e as questões de mérito. Se há pressupostos processuais, a decisão não é de mérito. Se não há pressuposto processual, examina o mérito. Liebman coloca um terceiro tipo, as condições da ação, que, nem é um pressuposto processual e nem é uma questão de mérito. E condição da ação, para Liebman, não é mérito, mas também não é pressuposto processual. Isso confunde porque não existem três tipos de decisão. Existe decisão que não examina o mérito, que examina o mérito e que trata da condição da ação? Do ponto de vista lógico, isso não tem sentido. Na Alemanha é assim: Ou a questão é de mérito ou não é de mérito e tudo que vem tratado como condição da ação, os alemães ora colocam como pressuposto processual, ora colocam como questões de mérito. Enquadram nas duas únicas categorias que podem existir. 
Crítica 02 – Não dá para separar casos de carência de ação de improcedência de ação. Não dá para distinguir carência e improcedência na prática. Condições da ação, na prática, acabam sendo questões de mérito. Nós já vamos ver isso. Essa distinção entre questões de mérito e condições da ação, só na mente de Liebman. Ninguém consegue fazer isso na prática. Vcs já devem ter visto vários juízes, quando vc alega uma carência de ação, o juiz dizer: “a alegação de carência de ação se confunde com o mérito da causa. Deixo para examinar quando analisar o mérito.” Vários juízes fazem isso. Advogados de réu, passam pelo seguinte dilema: ao fazer a carência de ação, alegam carência de ação. No mérito, repetem a alegação, só que mudando de nome: “vem agora pedir a improcedência do pedido”, alegando a mesma coisa que alegaram quando arguiram a carência de ação.
Exemplos: Se eu perguntar sobre quem tem legitimidade para propor ação possessória, todo mundo responde “o possuidor”. O sujeito vai a juízo e propõe possessória. Na sentença o juiz diz que ele não é possuidor. Eu lhes pergunto: ao concluir que não é possuidor, o juiz está negando o pedido de proteção possessória ou está extinguindo por ilegitimidade ad causam? O juiz vai dizer: “não é possuidor, portanto não tem legitimidade, extingo sem exame de mérito”; ou vai dizer: “não é possuidor, portanto não tem direito à proteção possessória, julgo improcedente a possessória.” Pense no seguinte: Vc é juiz, quando é que vai julgar improcedente uma possessória? Quando é que uma ação possessória vai ser improcedente? Quando o cara não tiver direito à proteção possessória. Se ele tem direito a essa proteção, a ação é procedente. E quando é ele não tem direito à proteção possessória? Quando ele não for possuidor. Mas se ele não for possuidor, é ilegítimo. E aí? Como é que faz? Liebman, responda a essa pergunta! O professor dificilmente se irrita com alguma coisa. 
Caso de investigação de paternidade dentro de um embate que o professor, crítico de Liebman, travou com um colega, defensor de Liebman. Pergunta o amigo de FD: “Quem pode propor a ação?” E ele mesmo responde: “O filho contra o pai”. E prossegue: “De duas uma, ou o cara é filho e, portanto, é parte legítima, e a ação é julgada procedente; ou não é filho. E se não é filho, é parte ilegítima e por ser parte ilegítima, extingue sem exame de mérito.” FD questiona: “Quer dizer então, que toda investigação de paternidade ou é procedente ou então extingue por carência?Não existe improcedência na investigação de paternidade?” A resposta foi “não, não existe”. Para esse amigo, que se diz liebmaniano, ou é procedente ou então é carência. E quem é que tem essa convicção de que ou é procedente ou então é carência? Os concretistas. Aí, FD falou pra ele: “Neste exato momento, lá em Roma, Chiovenda, que é um concretista histórico, está horrorizado porque vc está se iludindo. Vc se acha um contemporâneo eclético, mas na verdade vc é um concretista puro. Se eu não sou filho, eu não tenho o direito de tornar-lhe meu pai, então é improcedente a investigação de paternidade. Isso porque separar a legitimidade do mérito, coisa que Liebman tentou fazer, não dá.”
Quem é o legitimado para uma ação de cobrança? O credor. Tudo bem. E se o cara não for o credor. E aí? E aí, vai extinguir por carência (ilegitimidade) ou por carência, já que ele não é o credor? E por aí vai. A gente pode passar a aula toda dando exemplos, pra mostrar como isso é complicado. Como é complicado separar o que é mérito do que é carência de açãonessa concepção de Liebman. É muito difícil.
Essas críticas são inúmeras. Trezentas mil pessoas pensam assim. Até na USP já há críticas sobre isso. A USP sempre foi o bunker dos ecléticos. Basta ver Dinamarco. Ele é defensor ferrenho dos ecléticos. 
Caso verídico, emblemático do STJ: o sujeito entrou com uma ação e o juiz extinguiu por ilegitimidade. Entendeu que ele não poderia propor aquela ação contra aquele réu. Adotando a teoria de Liebman, extinguiu por carência de ação, sem exame de mérito e, portanto, não há coisa julgada. O autor demandou de novo, já que não há coisa julgada. Repetiu a demanda. O réu disse: “Ele já propôs contra mim e o juiz já entendeu que eu sou parte ilegítima! Coisa julgada!” aí o juiz disse: “Coisa julgada? Não. Eu aprendi na faculdade: extinção por carência de ação é sem exame de mérito e, portanto, não há coisa julgada.” Bateu no STJ que disse o seguinte: “Extinção por ilegitimidade é sem exame de mérito. E porque é sem exame de mérito, não há coisa julgada. E por conta disso, vc pode repropor a demanda,...” Até aí, tudo bem, aplicou o Código, só que ainda tem um detalhe da decisão que vem ao final: “...desde que contra a pessoa certa.” Se eu posso repropor mas contra outra pessoa, eu posso repropor? Repropor é propor novamente, igual. O STJ disse: pode repropor, desde que vc não rigorosamente reproponha. E o STJ não está errado. Está bizarro, mas não está errado. Seria um escárnio, ajuizar indefinidamente a ação, daí dizer que pode “repropor” mas contra a pessoa correta. Isso é coisa julgada, então? Para FD, é. Para o STJ, isso não é coisa julgada, não pode colocar o nome de coisa julgada. Vc não pode dizer que é coisa julgada, mas não pode repropor igual. Por que? Porque não pode desrespeitar o Liebman, que explicou pra gente: a extinção por carência de ação é uma extinção sem exame de mérito, portanto, não há coisa julgada. E não impede a repropositura, desde que vc reproponha diferente, corrigindo a condição da ação que faltava. 
As críticas são de todos os lados, mas é o que o nosso CPC adotou. Juízes mais independentes, o que fazem? Quando o cara alega carência de ação, o juiz rejeita a carência de ação e julga improcedente. Na prática está acolhendo. Mas só para dizer que não está desrespeitando Liebman, ele diz que carência da ação é, na verdade mérito e julga improcedente. E o réu não pode nem dizer que ficou prejudicado porque se deu bem. Para impedir prejuízo pro réu, muitos juízes fazem isso: não dão o nome de carência de ação. Já optam pela improcedência para impedir qualquer discussão, pra deixar claro que é decisão de mérito, faz coisa julgada etc.
Já sabemos que a concepção eclética foi a concepção vencedora, a despeito de todas as críticas que foram feitas. Liebman, avançando na sua brilhante teoria disse o seguinte: 
O preenchimento das condições da ação é um fato que tem de ser provado. Eu tenho que provar que preenchi todas as três condições da ação. E a prova pode se dar por qualquer meio: perícia, prova testemunhal, etc. Para Liebman, o juiz pode marcar uma perícia para saber se o cara é parte legítima ou não. Se for parte ilegítima, extingue sem exame do mérito. Isso porque, para Liebman, a análise das condições da ação pode ser feita a qualquer momento. Como se pode controlar as condições da ação a qualquer momento, elas podem inclusive ser objeto de prova: pode haver uma audiência para saber se o pedido é juridicamente possível ou não; uma inspeção judicial para saber se há interesse de agir, quarenta testemunhas podem ser ouvidas para saber se a parte é legítima ou não. Para Liebman isso é possível. Esse aspecto específico do pensamento de Liebman, de se poder examinar as condições da ação a qualquer tempo, inclusive produzindo provas, está em decadência. Este aspecto já não é mais majoritário. Pelo menos do ponto de vista doutrinário, a jurisprudência não repercutiu isso. A crítica que FD vai fazer agora, a jurisprudência não repercutiu até porque é cômodo para o juiz extinguir por carência de ação. Para a jurisprudência é interessante esse pensamento de Liebman. O que diz a posição doutrinária majoritária diz é o seguinte.
Para essa concepção majoritária, a análise das condições da ação deve ser feita independentemente de prova. Não se deve produzir prova sobre o preenchimento das condições da ação. A verificação da presença das condições da ação deve ser feita apenas à luz do que foi afirmado. Ou seja, pegam-se as afirmações da parte e com base apenas nessas alegações, se verifica se as condições da ação estão presentes ou não. Vc não vai ver prova, documento, perícia, nada. Isso funciona assim: A parte contou uma história. O juiz leu a inicial e pensa: se tudo o que ele diz é verdade, as condições da ação estão presentes? Se a partir das afirmações as condições da ação estiverem presentes, não há mais carência de ação. O processo tem que prosseguir e se depois se comprovar que o cara mentiu, o juiz julga improcedente. Porque se precisa de prova para verificar que as condições da ação não estão presentes é porque o caso é de improcedência. Então, o juiz lê a inicial e dali já chega à conclusão que as condições da ação já estão presentes, se entender que os argumentos da inicial são verdadeiros. Se descobrir mais tarde que é mentira, é caso de improcedência. Se fosse por Liebman, seria caso de carência. Mas para essa concepção, não, para essa concepção se da afirmação as condições já estão presentes, tudo o mais é problema de mérito.
Exemplo: Eu proponho uma ação contra Pablo, meu irmão: “Juiz, estou passando necessidade e quero que Pablo me dê dinheiro. Quero que o condene a pagar alimentos a seu irmão querido, já que está precisando e ele pode pagar.” O autor está dizendo que é irmão do réu, que como irmão, está precisando de alimentos e que o réu pode pagar. Se isso for verdade, as condições da ação estão presentes? Sim. Irmão deve alimento para irmão. O juiz, presentes as condições da ação, ouve Pablo que afirma e prova que nem é irmão de Fredie e nem Fredie está precisando. Para essa nova concepção o juiz julga improcedente porque as condições da ação já estavam preenchidas pelo que o autor afirmou. Aí é caso de Improcedência. Se fosse para Liebman, o caso é de carência ou de ilegitimidade. 
No mesmo exemplo: Eu demando alimentos contra Pablo e digo o seguinte: “Juiz, eu sou muito amigo de Pablo, vou lhe contar uma história triste. Dito isto, preciso de alimentos.” Se tudo for verdade nessa história, o que o juiz faz? Neste caso, extingue por carência. 
Cidadão, amigo do gerente do banco. O gerente do banco, passando por dificuldades, pede dinheiro ao amigo e não paga. O sujeito entra com ação contra o banco. Demandou contra o banco. Ele não mentiu. Narrou a história direitinho. Dessa narrativa verdadeira, estão presentes as condições da ação? Não. Mesmo sendo verdadeiras as afirmações, aí é caso de carência. Essa posição simplifica as coisas porque ela dá à discussão sobre as condições da ação um prazo para acabar. Essa concepção tem um nome: e a chamada 
Teoria da ASSERÇÃO do Direito de Ação – porque é teoria a partir da asserção (vide tudo o que foi explicado a partir das críticas à Teoria Eclética de Liebman). A análise das condições da ação é feita a partir do que foi afirmado, do que foi aferido. Isso já foi cobrado 800 vezes em concurso público. Já perdeu a graça. É uma banalidade concursal. Mas pode vir com o nome italiano: teoria da prospettazione. Essa teoria, do ponto de vista doutrinário, é a majoritária no Brasil. Por isso que nos concursos, prova escrita pra juiz, no caso prático, não tem que aplicar a teoria da asserção. É arriscada. É melhor ser mais tradicional nesse tema. Quando for fazer a sentença. É fácil dissertar, comparando com a teoria eclética. A teoria da asserção exige acesso aos autos, daí não aplicar. Melhor não arriscar. Já vimos que o grande defensor de Liebman é Dinamarco. Esse é o único grande autor brasileiro que não adota a Teoria da Asserção. E isso expressamente. Tanto quetraz um item no seu livro: “Repúdio à Teoria da Asserção.” 
Teoria adotada por FREDIE DIDIER – Eu sou, neste ponto, guerrilheiro. Subversivo. Não adoto a teoria da Asserção porque para mim é mérito. Se da leitura da petição inicial (o cara emprestou o dinheiro pro gerente e cobra do banco) eu concluo que não há condições da ação, para mim isso é uma improcedência gritante. Ou uma improcedência macroscópica porque não preciso de um microscópio para perceber que é improcedente. Para mim, é caso de improcedência para os assertistas, o caso é tão bizarro que é de carência de ação. É muito difícil para mim, defender o seguinte: se eu percebo a bizarrice, eu extingo sem exame do mérito. Se a Bizarrice está escondida e se revela depois, aí é com exame de mérito. Eu não sou adepto da Teoria da Asserção por isso. Mas eu devo reconhecer que, para aqueles que não querem ser guerrilheiros, não querem ser subversivo, a Teoria da Asserção é a melhor delas. Tanto que é majoritária doutrinariamente. Aí costumam me perguntar: “Fredie, toda carência de ação, pra vc é decisão de mérito?” Não. Eu sou da seguinte linha: Carência de ação por ilegitimidade ordinária e por impossibilidade jurídica do pedido, pra mim, realmente, é de mérito. Se o juiz extingue porque o cara é parte ilegítima do ponto de vista ordinário, se o juiz extingue por impossibilidade jurídica do pedido, para mim, isso é improcedência. “Então, Fredie, o que não é improcedência pra vc?” Extinção por falta de interesse de agir ou falta de legitimação extraordinária, pra mim não é exame de mérito. Vcs vão entender por que não há quando examinarmos cada uma das condições da ação. Ainda não entramos nas condições da ação. Isso tudo é o primeiro ponto da aula: é a “introdução às condições da ação.” Para mim, esses dois casos são exemplos de pressupostos processuais. Não poderiam ser tratados como condições da ação, mas como pressupostos processuais, cuja falta não leva à decisão de mérito. Interesse de agir e legitimação extraordinária deveriam ser compreendidos como pressupostos processuais. Esse meu entendimento não é o majoritário. O majoritário é o Liebmaniano (carência de ação e improcedência) com o tempero da Teoria da Asserção. Quem pensa minoritariamente como eu? Ovídio Baptista, Adroaldo Furtado e Calmon de Passos.
(fim da 1ª parte da aula)
Posto isto, passemos ao estudo das condições da ação:
1.	Legitimidade ad Causam
“Legitimidade ad causam é a aptidão para a condução de um processo em que se discute determinada situação jurídica.”
Se estou falando de legitimidade, de um poder que a lei atribui a alguém para a condução de um processo em que determinada situação jurídica é discutida. A legitimidade sempre se refere a uma situação jurídica discutida. Para eu saber se eu tenho ou não legitimidade, é preciso averiguar a situação jurídica discutida em juízo. Não há como saber se alguém é legítimo ou não sem examinar a relação discutida.
Eu posso ser legítimo para um tema discutido em juízo e não ser legítimo para outro. Como se sabe isso? Examinando o demandante, o demandado em face da situação discutida. Sempre. No concurso, se vc tiver que dissertar sobre o assunto, vale a pena colocar um lugar-comum doutrinário: 
“A legitimidade é a pertinência subjetiva da ação.” 
Que é saber quem pode ser o demandante e quem pode ser o demandado.
Classificação da Legitimidade:
Legitimidade exclusiva – quando a legitimação é exclusiva é porque ela é atribuída a apenas um sujeito. Só um sujeito é o legitimado. 
Legitimidade concorrente ou colegitimação – quando a legitimação é concorrente, ela é atribuída a mais dee um sujeito. Quer dizer mais de uma pessoa tem legitimidade para discutir aquela relação em juízo. Exemplos: Qualquer credor solidário pode cobrar a dívida. Qualquer dos condôminos pode defender o condomínio. Qualquer daqueles sujeitos do art. 103 da Constituição pode propor uma ADI. 
Observação que o professor mandou anotar: ver litisconsórcio unitário (daqui a três aulas, vamos estudar litisconsórcio e no estudo do liticonsórcio unitário, saber o que é legitimação concorrente é indispensável – daí essa noção importantíssima).
Legitimidade ad causam ordinária – Há legitimação ordinária sempre que alguém está em juízo defendendo em nome próprio direito próprio. Na legitimação ordinária, há uma coincidência entre o legitimado e o sujeito da relação jurídica discutida. O cara que está em juízo (legitimado) está discutindo o próprio direito. É a regra.
Legitimidade ad causam extraordinária – às vezes, a lei atribui a alguém o poder de estar no processo discutindo o direito de outra pessoa. Quando a lei atribui a alguém o poder de estar em juízo discutindo direitos que não é dele, sempre que alguém estiver em juízo defendendo em nome próprio direito alheio há legitimação extraordinária. Por isso´e extraordinária, por isso é fora do padrão, porque a lei permite que alguém defenda direito que não é dele, mas de outra pessoa. É o que acontece nas ações coletivas. Aí o legitimado está em juízo em nome próprio defendendo direito da coletividade. O estudo da legitimação extraordinária é um ponto em que o direito material e o processo não se dão bem. É um ponto de tensão. E por que? Porque o direito material diz que determinado direito é de João. E aí, vem o direito processual e diz: “só que José pode ir a juízo defender direito de João.” Mas às vezes isso é possível. A partir de agora faremos uma série de considerações acerca da legitimação extraordinária e o professor recomenda que anotemos em parágrafos reservados apenas a elas:
Há casos em que o sujeito está em juízo discutindo interesse próprio e alheio. É uma posição ambivalente do sujeito. É o que acontece com o credor solidário, com o condômino. Essas pessoas estão em juízo defendendo um direito que é deles (o credor solidário é titular do crédito, o condômino é titular de um direito). Tem ambas as legitimações: ordinária e extraordinária.
A doutrina costuma referir a uma outra expressão quando cuida da legitimação extraordinária: substituição processual. Substituição processual e legitimação extraordinária costumam ser utilizadas como expressões sinônimas. Isso é normal. Alguns doutrinadores, porém, preferem distinguir essas expressões, colocando a substituição processual como espécie de legitimação extraordinária. Seria um exemplo, um tipo de legitimação extraordinária. Que tipo?? Para esses autores (minoria) a substituição processual é uma legitimação extraordinária que ocorre quando o legitimado extraordinário estiver sozinho em juízo. Quando ele puder estar sozinho em juízo, defendendo direito de outra pessoa, ele é verdadeiramente um substituto processual. Se ele estiver em juízo em litisconsórcio, como titular do direito, não haveria, para esses autores, substituição processual. Exemplo: alimentos para um guri. Se o MP vai sozinho pedir alimentos, ele é rigorosamente um substituto processual, mas se for litisconsorte com o juiz será legitimado extraordinário, mas sem ser substituto processual porque está em litisconsórcio com o guri. Isso não é majoritário, mas vez por outra aparece em concurso no Rio. Por que no Rio, especialmente? Porque todos os concursos do Rio são diferentes do resto do Brasil. Ainda sobrevive a tradição de o próprio órgão fazer o seu concurso (magistratura, MP, Defensoria) e o Rio sofre muita influência de Barbosa Moreira e ele é um dos autores que fazem essa divisão. Se alguém perguntar a distinção entre legitimação extraordinária de substituição processual (pergunta capciosa já que para a maioria da doutrina esses termos são sinônimos), vc sabe como responder.
Vamos aprender a distinguir substituição processual de sucessão processual: na sucessão processual, ocorre uma mudança de sujeitos no processo. Sai um sujeito, entra o outro. A sucessão processual é dinâmica. É um processo dinâmico. O réu more, sai o réu, entra o espólio (houve uma sucessão). Isso não é substituição processual. Isso é sucessão processual e não tem nada a ver comlegitimação extraordinária. Não tem nada a ver com alguém que está em juízo discutindo direito de outra pessoa. 
Vamos distinguir substituição processual de representação processual. Na representação processual, alguém está em juízo discutindo interesse de outra pessoa, só que não em nome próprio. O representante processual não age em nome próprio. Ele age em nome alheio. O representante processual não é parte. Ele não está agindo em nome próprio, age em nome alheio defendendo interesse alheio. Exemplo: guri vai a juízo representado por sua mãe. Quem é a parte? O juiz. A mãe é a representante do guri. A mae não é a substituta processual do guri. Seria, se ela mãe pudesse, em nome próprio, pedir alimento para o guri. Mas quem pede alimentos é ele mesmo, representado pela mãe. O representante age em nome alheio e não em nome próprio. Cuidado com as peças no concurso. Se a peça envolve situação de representação, a parte é o representado. Se a peça envolve substituição processual, a parte é o substituto.
Vamos ver algumas características da legitimação extraordinária: 
a)	A substituição processual ou legitimação extraordinária tem que derivar da lei. Só há substituição processual se houver previsão legal. Lei aqui em sentido amplo. Consequentemente, não pode haver legitimação extraordinária por força de contrato. Um contrato não é fonte de legitimação extraordinária. Isso cai direto em concurso, mas de forma enviesada: “Não há substituição processual contratual”. Art. 6º, do CPC: “ninguém poderá pleitear em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei.”
b)	O substituto processual é parte. Qual a consequência disso? Ele paga as custas, é ele que pode ser multado por litigância de má-fé. É em relação a ele que se vai examinar a competência em razão da pessoa. 
c)	A falta de legitimação extraordinária implica decisão que não examina o mérito da causa, que não é de mérito. E por que não é de mérito? O juiz vai dizer o seguinte: “companheiro, vc não tem autorização para discutir direito de Fredie.” se o juiz disser isso, ou seja se disser que não há legitimação extraordinária, isso significa que Fredie não tem direito? Lógico que não. Se está apenas dizendo que aquele que se diz legitimado extraordinário não tem essa aptidão. Por isso a extinção por falta de legitimação extraodinária não é de mérito. Completamente diferente da ordinária (quem está lá é o titular do direito). No plano da legitimação ordinária, legitimidade se confunde com o mérito. Tanto é assim que há uma tendência legislativa e doutrinária de fazer com que a falta de legitimação extraordinária não gere a extinção do processo, mas ao invés de extinguir, o juiz poderia promover uma sucessao processual. Ao invés de extinguir e perder aquele processo, o juiz força uma sucessao processual. É o que acontece, por exemplo, na ação coletiva. Se o juiz, na ação coletiva, percebe que o autor não tem legitimidade, para que extinguir a ação coletiva? Chama outro legitimado para assumir a causa e aproveitar. Há essa tendência.
Tradicionalmente, se diz que a coisa julgada proveniente de um processo conduzido por um substituto processual, essa coisa julgada atinge o substituído. A visão tradicional, consolidada, é a de que a coisa julgada que surgiu de um processo conduzido por um substituto processual, vai atingir o substituído. Se a lei atribui a alguém o poder de estar em juízo, é preciso que esse poder seja útil, ou seja, está em juízo, ganhando ou perdendo isso atinge o substituído. Se não fosse assim, qual a razão de permitir a substituição processual? Se a lei permite que eu brigue com Aline pelo direito de João e ganho, isso tem que gerar um efeito sobre João. E se perco, igual. A coisa julgada de um processo conduzido por um substituto processual atinge o substituído, sendo uma exceção, portanto, a regra de que a coisa julgada só atinge as partes. Os casos de legitimação extraordinária não se encaixam na regra de que a coisa julgada só atinge as partes. Esse é o pensamento tradicional e correto. Pode ser, por outro lado, que o legislador excepcione isso. A exceção é não atingir. Excepcionalmente, a coisa julgada, nesses casos, podem ao atingir o substituído, mas para isso é preciso que o legislador excepcione essa regra, como fez nas causas coletivas. Uma ação coletiva não prejudica a coletividade. Só beneficia. É uma exceção. Mas a regra é a de que a coisa julgada no processo conduzido por um substituto processual vincule os substituídos. Para o bem e para o mal.
			
2.	Possibilidade Jurídica do Pedido
O que significa essa condição da ação? Haverá ação se o pedido formulado puder ser, em tese, acolhido. Se o pedido, em tese, puder ser acolhido, há possibilidade jurídica do pedido e, portanto, tem ação. isso´e uma imbecilidade. Por que eu digo isso? Uma improcedência ocorre quando o pedido não pode se acolhido. Vamos pensar os casos em que o pedido, em tese não pode ser acolhido: “juiz, quero ver reconhecido o direito de matar aquele sujeito ali.” é o caso de pedido juridicamente impossível. Para Liebman, extinção sem exame de mérito. Qual é a diferença disso para uma extinção por improcedência? Até hoje ninguém consegue dizer. É que não dá para saber. O velho Liebman criou esse negócio da possibilidade jurídica do pedido para explicar o seguinte fenômeno: o sujeito na Itália ia a juízo pedir o divórcio, só que lá não se admitia o divórcio. Então, Liebman pensou numa solução para o juiz diante de um pedido de divórcio impossível de acolher. O juiz não vai nem examinar esse pedido. É um pedido jurídicamente impossível, então, extingue sem exame de mérito. Só que em 1972 o divórcio foi aprovado na Itália. O livro de Liebman só dava um exemplo de impossibilidade jurídica: o de divórcio. Quando atualizou seu livro, justamente no ano seguinte à legalização do divórcio na Itália, o que ele fez? Pegou o que falou sobre possibilidade jurídica do pedido e sumiu com ela do seu livro. Em 1973, ao publicar o seu curso, no trecho do livro onde dizia: há três condições da ação, passou a elencar apenas duas. Ele nunca explicou por que sumiu com a possiblidade jurídica do pedido. Em 1973, no Brasil, estava sendo aprovado o Código em homenagem a Liebman, com as três condições da ação. Só que Liebman tirou essa condição da ação do livro dele e não avisou a Buzaid. Conclusão: saiu o CPC com três condições para adotar o pensamento de Liebman, sendo que Liebman não tratava mais do assunto. Lá se vão 36 anos tentanto entender possibilidade jurídica do pedido. Ninguém leva a sério essa condição da ação. Até os mais empedernidos Liebmanianos sabem que não dá pra levar a sério a impossiblidade jurídica do pedido. Isso porque, se o pedido é juridicamente impossível, é nitidamente um caso de improcedência. 
Essa fofoca histórica foi objeto de concurso: “Por que o art. 3º, do CPC só fala em duas condições da ação e o art. 267, VI, fala em três?” É que o art. 3º, do CPC é cópia do art. 100 do CPC italiano que não fala em possibilidade jurídica do pedido, uma invenção que o próprio Liebman já havia abandonado. O art. 267 é nosso, sem parâmetro mundial, daí ter colocado as três condições da ação.
Art. 3º, do CPC: “Para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade” (só fala de duas condições). 
Art. 267, VI: “Extingue-se o processo sem julgamento do mérito: quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade processual e o interesse das partes.”
Dinamarco, que é o maior discípulo de Liebman no Brasil, desenvolveu esse pensamento de Liebman, e passou a chamar essa condição da ação de possibilidade jurídica da demanda. Por que ele diz isso? Dinamarco disse que o exame da possibilidade jurídica deve abranger todos os elementos da demanda e não só o pedido. Para ele, é preciso averiguar se todos os elementos da demanda são juridicamente possíveis. É preciso averiguar, por exemplo, se a causa de pedir é juridicamente possível. Ele dá o seguinte exemplo: cobrançade dívida de jogo. O que se tem aí é uma ilicitude na causa de pedir. É a causa de pedir que é juridicamente impossível. É o fato de ser dívida de jogo. Pedir o crédito não é juridicamente impossível. Impossível é, no caso, a causa de pedir e não o pedido. Isso para Dinamarco. O professor não concorda com nada disso. Mas a gente precisa saber disso. Se alguém no concurso perguntar “o que é possibilidade jurídica da demanda”, vc precisa saber e responder: “é uma expressão criada por Cândido Dinamarco desenvolvendo o pensamento de Liebman, através da qual ele entende que a análise da possibilidade jurídica tem que se estender a toda a demanda e não ficar restrita ao pedido. Por exemplo: é preciso que a causa de pedir seja juridicamente possível. Exemplo: dívida de jogo”. Pronto. Fechou a questão. Não precisa dizer mais nada. 
Para o professor, que não concorda com nada disso, tudo é mérito. A causa de pedir é juridicamente impossível? Ora, se minha causa de pedir é ilícita, meu pedido que é dela consequência também é ilícito. 
3.	Interesse de Agir
Há interesse de agir quando um processo for útil e necessário. É preciso que o processo possa propiciar algum proveito para o demandante. O juiz só vai examinar o pedido dele se aquele pedido puder propiciar ao sujeito, alguma utilidade. Se o pedido, mesmo acolhido, não puder propiciar qualquer utilidade ao sujeito, esse processo é inútil. Não pode prosseguir. O cara está pedindo isso. Se o acolhimento do pedido não servir para nada, será uma brincadeirinha e o Judiciário tem mais o que fazer. Exemplo: Vc perde uma etapa no concurso. Pede liminar para continuar prosseguindo. Vc ganha a liminar, cumpre a etapa e perde. O primeiro processo passou a ser inútil. Mesmo que vc ganhar o processo, aquilo não lhe dará profeito algum. O juiz não pode sequer examinar o pedido.
Não basta ser útil. O processo tem que ser necessário. É preciso que se demonstre que a utilidade almejada só pode ser alcançada pelo processo. Vc tem que demonstrar que o processo é necessário para se alcançar o que se pretende. Porque, se não há necessidade, o juiz nem examina o seu pedido e dirá: “só venha pra mim se houver problema concreto. Resolva isso extrajudicialmente.” Nesses casos, falta interesse de agir por desnecessidade.
Há um fenômeno chamado de ações necessárias. São aquelas ações que veiculam direitos que só podem ser exercidos em juízo. Quando um direito só pode ser exercido em juízo, a ação é necessária. Porque não há outro jeito. Nas ações necessárias, o tema “necessidade” sequer é discutido. Nem se para para discutir. Porque se a ação é necessária, a necessidade é presumida. Exemplos de ações necessárias: anulação de contrato, interdição, falência, rescisória de sentença, exclusão de herdeiro (o herdeiro matou o pai e quer receber a herança). Nessas ações, a necessidade é presumida. Toda ação necessária é constitutiva. 
Há uma corrente muito forte em São Paulo, tanto na USP, quanto na PUC, mas mais na USP, que defende que o interesse de agir também tem uma terceira dimensão além da utilidade e da necessidade. Eles dizem que o interesse de agir pressupõe também a adequação. Para esses autores, para que haja interesse de agir, é preciso que o procedimento seja adequado ao pedido. Se vc escolhe o procedimento inadequado, errado, faltaria o interesse de agir na sua dimensão adequação. Inadequação da via eleita – expressão comum na jurisprudência. O juiz diz: “Há inadequação da via eleita, extingo por falta de interesse de agir, sem exame de mérito porque o a escolha do procedimento foi errada. Vc escolheu o procedimento errado, então vc não tem interesse de agir”. Escolhido o procedimento errado, não há interesse, extingue-se sem exame de mérito. Eu não quero ser chato, mas isso é uma grande bobagem. Mas fazer o quê? Se eu tenho que dizer pra vcs que essa concepção relaciona adequação a interesse de agir? E os juízes se valem disso com muita frequência. E qual o erro aí? Ora, se o procedimento é equivocado, o que isso tem a ver com o interesse em juízo? Se o procedimento está errado, corrija o procedimento! Basta mudar a estrada. Será que é preciso acabar a viagem porque o caminho não era aquele? Basta corrigir! “Direito líquido e certo no mandado de segurança é condição da ação?” todo mundo sabe que no ms a prova é documental. Se o que eu alego, precisa de perícia, não posso usar aquela via. O que os juízes fazem? “O direito não é líquido e certo porque ele exige perícia. Extingo o processo por escolha inadequada da via, já que o mandado de segurança não poderia ter sido escolhido.” Os juízes costumam dizer que a falta de direito líquido e certo é condição da ação. Muitos fazem isso. Precisa ter direito líquido e certo para que haja interesse e adequação no mandado de segurança. Para o professor, isso é errado. O direito líquido e certo é exigência processual do mandado de segurança. É, portanto, um pressuposto processual específico do mandado de segurança, como é, por exemplo, o título executivo na execução. Eu só posso executar se tiver título executivo. Eu só posso entrar com o mandado de segurança se tiver prova documental, eu só posso entrar com ação monitória se tiver prova escrita. São pressupostos processuais específicos, mas muita gente pensa que é condição da ação relacionada com interesse e adequação. Muita gente mesmo faz isso. O professor vai ler umas coisas.
Barbosa Moreira é contra essa história de interesse e adequação e fez um comentário histórico sobre o tema na banca de doutorado de Dinamarco (1972), que defendia o interesse e a adequação. Barbosa Moreira, examinando Dinamarco, fez o seguinte comentário: 
“Aberra até o bom-senso afirmar que uma pessoa não tem interesse em determinada providencia só porque se utiliza da via inadequada. Pode inclusive acontecer que a própria escolha da via inadequada seja uma conseqüência do interesse particularmente intenso; se alguém requer a execução sem título, não será possível enxergar aí uma tentativa, ilegítima embora, de satisfazer interesse tão premente, aos olhos do titular que lhe pareça incompatível com os incômodos e delongas da previa cognição? Seria antes o caso de falar em excesso do que em falta de interesse.”
Feita essa crítica, encerramos o estudo das condições da ação. A próxima aula só vai ocorrer em 30/03/09.
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