TRATADO DE DIREITO PRIVADO TOMO47

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TRATADO DE DIREITO PRIVADO
PARTE ESPECIAL
TOMO XLVII
Direito das Obrigações: Contrato de locação de serviços. Contrato de trabalho.
TÍTULO LIV
CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS
CAPÍTULO 1
CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS
§ 5.038.Conceito de locação de serviços. 1. Precisões. 2. Serviços e contrato para os prestar. 3. Profissões livres e empregados dependentes. 4. Dados históricos. 5. Locação de serviços e locação de obra (empreitada). 6. Contrato de locação de serviços e contrato de fornecimento de serviço. 7. Contrato de locação de serviços e contrato de trabalho. 8. Contrato de serviço do Estado
§ 5.089.Natureza do contrato de locação de serviços. 1. Contrato bilateral. 2. Contraprestação e locação de serviços. 3. Inconstringibilidade cautelar e executiva. 4. Responsabilidade do locatário de serviços pelos danos sofridos pelo locador. 
CAPÍTULO II
PRESSUPOSTOS DO CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS
§ 5.040.Figurantes do contrato de locação de serviços. 1. Locador de serviços e locatário de serviços. 2. Referências constitucionais
§ 5.041.Manifestações de vontade. 1. Vontade e serviços. 2. Liberdade e serviços. 3. Prazo do contrato 
§ 5.042.Prestação de serviços. 1. Serviço que tem de ser prestado.2.Horário e duração do serviço 
§ 5.043. Contra prestação a quem presta serviços. 1. Conceito. 2. Convenção e lei. 3. Preço do serviço (Código Civil, art. 1218). 
§ 5.044.Forma do contrato de locação’ de serviços. 1. Forma e prova. 2.Plano ou programa e conclusão do contrato de locação de serviços
CAPÍTULO III
VALIDADE E INVALIDADE DO CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS
TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS
§ 5.046.Proibições que não contaminam o contrato. 1. Regras jurídicas constitucionais. 2. Duração do serviço e repouso. .. 
CAPITULO IV
§ 5.054. Conceito de contrato do trabalho. 1. Precisões. 2. Contrato de trabalho e autodefesa
CAPITULO II
EMPREGADO E EMPREGADOR NO DIREITO DO TRABALHO EFICÁCIA DA LOCAÇÃO DE SERVIÇOS
§ 5.047.Deveres e direitos do locador de serviços. 1. Precisões. 2. Dever de prestar o serviço. 3. Emprêgo e serviço. 4. Modo de cumprir o dever de serviço. 5. Elementos subjetivos. 6. Pretensão à remuneração. 7. Quando há de ser paga a retribuição. 8. Inconstringibilidade específica e prestação em pessoa
§ 5.Deveres e direitos do locatário de serviços. 1. A quem se presta o serviço. 2. Culpa do portador de serviços. 3. Faltas do prestador de serviços. 4. Dedução no tempo do contrato. 5. Proibição de juros. 6. Mora do credor de serviços 
§ 5.055.Conceito de empregador e conceito de empregado. 1. Precisões. 2. Empregador. 3. Empregado 87§ 5.056.Principio de isonomia e trabalhadores. 1. Igualdade perante a lei. 2. Trabalho intelectual, trabalho técnico e trabalho manual ou pedal. 3. Lugar em que se exerce o trabalho. 4. Regras jurídicas e espécies de trabalho 
§ 5.057.Exigências habilitativas e registáveis para o trabalho. 1. Habilitações. 2. Identificação. 3. Carteira profissional, exigência 
§ 5.058.identificação, registo e anotações. 1. Precisões. 2. Carteira profissional. 3. Falta de carteira profissional e admissão. 4. Carteira de trabalho do menor. 5. Registo do trabalhador. 6.Anotações. 7. Penalidades
CAPITULO V
CAPITULO III
EXTINÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO E ENTIDADES SINDICAIS
§ 5.049.Causas de extinção. 1. Expiração temporal do contrato. 2. Morte do promitente dos serviços. 3. Retirada da base do negócio jurídico. 4. Denunciabilidade do contrato sem prazo determinado. 5. Denúncia cheia, violação e resilição pelo prestador de serviços . 6. Resolução ou resilição alegada pelo outorgado
dos serviços
§ 5.050. Conseqüências da extinção. 1. Extinção sem culpa de qual quer figurante. 2. Culpa na extinção
TITULO LV
CONTRATO DE TRABALHO
PARTE 1
Conceito de Direito do Trabalho, natureza e
regras jurídicas básicas
CAPITULO 1
§ 5.059.Conceito de entidade sindical. 1. “Status” profissional, enquadramento e irradiação de direitos e de deveres. 2. Sindicalização no Brasil. 3. Sindicatos nos estados totalitários.4.Constituição de 1946, art. 159, in une 
 § 5.060. Técnica legislativa protectiva. 1. Uniformidade de ordenamento. 2. Categorias profissionais. 3. Profissão e liberdade sindical 
§ 5.061. Princípio de liberdade de constituição sindical. 1. Conceito.2.Constituição de 1946, art. 159. 3. Presentação e representação unitária. 4. Pressupostos
§ 5.062.Princípio de liberdade de entrar e de permanecer ou não, ,s.os sindicatos. 1. Conceito. 2. Funcionários públicos e empregados do Estado e das autarquias 
§ 5.063.Princípio de organização interna do sindicato. 1. Conceito.
2.Delegação de podêres pelo Estado. 3. Presentação e representação dos sindicatos. 4. Extensão dos podêres dos órgãos e dos representantes. 5. Sindicatos irregulares 
§ 5.064.Registo da entidade sindical. 1. Registo e eficácia do registo.2.Pressupostos para o registo e registo da entidade sindical
§ 5.065.Relação jurídica sindical. 1. Conceito. 2. Eficácia da relação jurídica sindical. 3. Deveres dos sindicatos. 4. Perda da qualidade para admissão de associado e outras causas de retirada
CONCEITO E NATUREZA DO DIREITO DO TRABALHO
CAPÍTULO IV
§ 5.051.Conceito de Direito de Trabalho. 1. Especialidade do ramo de direito. 2. Dependência ( subordinação) do trabalhador.3. Direito do Trabalho
§ 5.052.Interpretação do Direito do Trabalho. 1. Preliminares 2. Textos legais sôbre Direito do trabalho
§ 5.053.Conceito de dever de trabalho e de direito ao trabalho 1. Conceito de trabalho. 2. Direito ao trabalho. 3. Dever de trabalho. 4. Seguros sociais
PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL
§ 5.066.Direito ao repouso. 1. Técnica protectiva. 2. Repouso semanal. 3. Dias feriados. 4. Férias anuais remuneradas. 5. Duração do trabalho diário. 6. Duas classes de regras jurídicas. 7.Distribuição objetiva e distribuição subjetiva. 8. Repouso do trabalhador e direito a êle. 9. Remuneração do repouso semanal. 10. Trabalho em dias feriados 
§ 5.067.Salário mínimo. 1. Constituição de 1946, art. 157, 1. 2. Salários e princípio de isonomia. 3. Legislação do trabalho e salário mínimo
4 5.068.Higiene, segurança do trabalho e idade. 1. Higiene e segurança do trabalho. 2. Menores de quatorze anos e trabalho. 3.Indústrias insalubres. 4. Conceito de insalubridade da indústria. 5. Inteligência da Constituição de 1946, art. 157, IX, 1.a e 2a partes
§ 5.069.Outros direitos constitucionais dos trabalhadores. 1. Assistência sanitária. 2. Percentagem de empregados brasileiros nos serviços públicos e ao público. 3. Estabilidade dos empregados. 4. Contrato coletivo de trabalho. 5. Contribuição anormal. 6. O art. 157, XV, da Constituição de 1946, é regra jurídica programática. 7. Maternidade, velhice, doença, invalidez, morte. 8. Seguros contra acidentes. 9. Princípio de isonomia e art. 157, parágrafo único. 10. Trabalho à noite. 
§ 5.070.Participação do empregado nos lucros da empresa 1. Problemas concernentes à participação nos lucros. 2. Limites conceptuais. 3. Aspecto ético-político. 4. “Ratio legis” do art. 157, IV, da Constituição de 1946. 5. Natureza da regra jurídica constitucional. 6. Conceito de participação “obrigatória” nos lucros. 7. Conceito de participação “direta” nos lucros. 8. Combinações da participação nos lucros com outros institutos.
9.Solução da dívida de participação. 10. Participação nos lucros e princípio de isonomia. 11. Requisites para legislação acertada. 12. Lucros de que se deduz o quanto participável. 13. Aplicação dos lucros e concorrência de leis e de interesses. 14.Qual é a inteligência que se há de dar aos arts. 157, IV, e 145, 148 e 151, parágrafo único, da Constituição de 1946. 15.Empresas concessionárias de serviços ao público (Constitítuição de 1946, art. 151 e parágrafo único). 16. Participação nos lucros e Constituição de1946, art. 151, parágrafo único, 1~a parte. 17. Fundo de reserva com finalidade de inversão. 18.Fatos pré-excludentes da participação. 19. Determinação do quanto participável e quota de participação. 20. Quem é brigado à participação nos lucros <legitimação passiva). 21. Conteúdo do art. 157, IV, da Constituição de 1946. 22. Limites de direito e limites de exercício. 23. O problema “de iure condendo”194
§ 5.071.Princípio de igualdade relativa. 1. Precisões. 2. Ônus da alegação e da prova. 3. Remuneração e seus elementos 
§ 5.072.Direito de greve. 1. Textos constitucionais. 2. Permissibilidade constitucional da greve. 3. Exercício do direito de greve. 4.Exercício irregular do direito de greve. 5. Greve e participação nos lucros. 6. Militares e funcionários públicos civis. 7.Lei n. 4.330, de 1.0 de julho de 1964. 8. Espécies de greve e exercício do direito de greve. 9. Funcionários públicos e servidores públicos. 10. Deliberação de greve. 11. Atividades básicas e atividades comuns. 12. Dever de pré-aviso. 13. Tentativa de conciliação. 14. Limitações à conduta de greve. 15. Inicio da greve e atos negativos e positivos permitidos. 16. Resultado e extinção da greve. 17. Greves ilegais. 18. Cessação da greve. 19. Penalidades
§ 5.073.Locaute (“Lock-ont”). 1. Conceito. 2. Direito de coalizão e liberdade de locaute
PARTE II
Generalidades sôbre o Contrato de Trabalho
CAPITULO 1
CONTRATO DE TRABALHO E IRRADIAÇÃO DE EFICÁCIA
§ 5.074.Mundo fáctico, mundo jurídico e contrato de trabalho. 1. Mundo fáctico. 2. Mundo jurídico e contrato. 3. Contrato de trabalho e outros contratos 
§ 5.075.Relação jurídica de trabalho. 1. Conceito. 2. Direito privado regras de direito público. 3. Limitações subjetivas e legislação do trabalho 
5.076.Transferência da titularidade de direito sôbre a empresa e mudança na estrutura jurídica ou em organização da empresa 1.Transferência da titularidade de direito sôbre a empresa. 2.Mudança na estrutura jurídica da empresa. 3. Afastamento da invocabilidade do princípio de continuidade. 4. Sucessão na dívida. 5. Liberação do nôvo titular 
§ 5.077.Justiça do Trabalho. 1. Competência, natureza e dados históricos. 2. Organização do trabalho e Direito Penal 
CAPÍTULO II
CONTRATOS NORMATIVOS DE TRABALHO
5.078.Conceito e natureza dos contratos normativos. 1. Organização industrial e comercial. 2. Conceito de contrato normativo.3.Normatividade e regramento jurídico. 4. Função do contrato normativo. 5. Natureza do contrato normativo. 6. Contrato normativo e usos locais. 7. Cláusulas do contrato normativo de trabalho
§ 5.079.Espécies de contratos normativos. 1. Bilateralidade e unilateralidade, contrato uninteressivo e binteressivo ou pluriinteressivo. 2. Uninteressividade e binteressividade. 3. Classificação. 4. Espécies de contratos normativos quanto ao conteúdo
§ 5.080.Eficácia e validade do contrato normativo. 1. Precisões. 2. Eficácia subjetivamente considerada. 3. Conseqüências da infração do contrato normativo. 4. Constituição de 1946, art. 157, XIII. 5. Sanções estabelecidas pelo contrato normativo. 6. Homologação e aprovação. 7. Extensão subjetiva, pela lei ou pela autoridade executora. 8. Eficácia no tempo. 9. Adesões. 10. Salário mínimo e outras regras jurídicas de tratamento. 
§ 5.081.Eficácia do contrato normativo de linhas justas. 1. Precisões.2.Natureza das linhas justas
§ 5.082.Extinção do contrato normativo. 1. Causas de extinção. 2.Conseqüências da extinção
CAPÍTULO III
CONTRATO DE TRABALHO A CONTENTO OU A PROVA
§ 5.083. Conceito e natureza do contrato de trabalho a contento da prova. 1. Conceito. 2. Contrato de trabalho a contento ou a prova e período de prova. 3. Natureza do contrato de trabalho a contento ou a prova. 4. Razões de contento
§ 5.084.Pressupostos e validade do contrato de trabalho a contento ou a prova. 1. Figurantes. 2. Forma e prova do contrato de trabalho a contento ou a prova. 3. Objeto do contrato. 4. Prazo.5.Se é permitida a gratuidade. 6. Validade 
§ 5.085. Eficácia do contrato de trabalho a contento ou a prova. 1. Deveres e obrigações dos figurantes. 2. Mau êxito da prova.3.Bom êxito. 4. Resilição
§ 5.086.Extinção do contrato de trabalho a contento ou aprova. 1. Morte ou incapacidade do trabalhador. 2. Extinção da empresa 3.Inadimplemento e adimplemento ruim. 4. Resilição por advento de têrmo final ou de condição resilitiva 
CAPÍTULO Iv
CONTRATO DE APRENDIZAGEM
§ 5.087. Conceito e natureza do contrato de aprendizagem. 1. Conceito.2.Contrato de aprendizagem e outros contratos. 3. Natureza do contrato de aprendizagem
§ 5.088.Pressupostos e validade do contrato de aprendizagem. 1.Figurantes e capacidade. 2. Prestação e contraprestação. 3.Prazo do contrato. 4. Exame de habilitação. 5. Validade.
§ 5.089.Eficácia do contrato de aprendizagem. 1. Contrato de aprendizagem, contrato de trabalho. 2. Deveres especiais
§ 5.090.Extinção do contrato de aprendizagem. 1. Causas comuns aos contratos de trabalho. 2. Atestado de aprendizagem. ..
PARTE III
Contrato individual de trabalho
CAPITULO 1
CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
§ 5.091.Conceito de contrato individual de trabalho. 1. Pressupostos conceptuais. 2. Prestação de trabalho. 3. Origens 
§ 5.092. Natureza do contrato individual de trabalho. 1. Bilateralidade.2.Espécies
CAPITULO II
PRESSUPOSTOS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
§ 5.093.Precisões. 1. Textos legais. 2. Espécies de trabalho. 3. Categorias e graus. 4. Trabalho e permanência. 5. Vínculos contratuais do trabalho
§ 5.094.Figurantes. 1. Trabalhador e prestação de trabalho. 2. Menores e adultos curatelados. 3. Nacionalidade. 4. Trabalhadores de subempreiteiro. 5. Habilitação. 6. Recebedor do trabalho
§ 5.095.Tempo do contrato individual do trabalho. 1. Tempo determinado e tempo indeterminado. 2. Prazo do contrato individual de trabalho. 3. Prorrogação do prazo do contrato individual de trabalho. 4. Cláusula de duração mínima 
§ 5.096.Remuneração. 1. Conceito de salário. 2. Fixação do preço de salário. 3. Regras jurídicas sôbre fixação. 4. Gorjeta. 
§ 5.097.Forma e prova do contrato individual de trabalho. 1. Forma. 2. Prova do contrato individual de trabalho. 3. Falta de prova de cláusula essencial
§ 5.098.Conteúdo do contrato individual de trabalho. 1. Cláusulas contratuais. 2. Prazo do contrato. 8. Quando e onde se há de pagar a remuneração. 4. Salário derrisório. 5. Objeto do pagamento. 6. Pagamento em ouro ou em determinada espécie de moeda. 7. Invenções do empregado 
CAPITULO III
EFICÁCIA DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
§ 5.099.Deveres do empregado. 1. Deveres em geral. 2. Dever de prestar o trabalho 
§ 5.100.Pagamento da remuneração. 1. Precisões. 2. Resistibilidade da eficácia. 3. Descontos e integridade da remuneração. 4. Pagamento, recibo e prova. 5. Parte controvertida e parte incontrovertída da remuneração. 6. Remuneração e direito ao repouso 
§ 5.101.Dever de proteção que tem o empregador. 1. Legislação protectiva do trabalhador e dever de proteção. 2. Incrustação e dever de proteção. 3. Dever de incrustação e de dar ensejo ao trabalho. 4. Dever de lealdade do empregador. 5. Dever de reembôlso de gastos. 6. Concurso de credores e contrato individual de trabalho 
§ 5.102.Estabilidade e outros efeitos. 1. Função protectiva das regras jurídicas sôbre estabilidade. 2. Tempo de serviço. 3. Comissão e substituição interína 
§ 5.103.Prescrição. 1. Precisões. 2. Prazo prescripcional. 3. Impedimento, suspensão e interrupção 
CAPITULO IV
INVALIDADE E EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
§ 5.104.Causas de invalido.de. 1. Precisões. 2. Infração de regra jurídica cogente. 3. Ilicitude e impossibilidade. 4. Fraude à lei 
§ 5.105.Conseqüências da invalidade. 1. Irrestituibilidadeda prestação de trabalho. 2. Direitos que derivam do contrato. ..
§ 5.106.Problema da extinção. 1. Preliminares. 2. Terminologia. 
§ 5.107.Causas de extinção. 1. Advento do têrmo ou implemento de condição. 2. Distrato. 3. Denúncia vazia. 4. Denúncia cheia.5.Inadimplemento do contrato por tempo determinado e ato de despedida. 6. Morte do empregado. 7. Morte do empregador. 8. Interrupção e suspensão do trabalho 
CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS
§ 5.038. Conceito de locação de serviços
1.PRECISÕES. Servitium era o estado de escravo; servus era o escravo; servire era ser escravo, O sentido de trabalhar é posterior e, no século Xx, inverteu-se a posição quanto à extensão: serviço, senso largo, qualquer prestação de fazer, ou, menos largamente, de atividade (não de resultado, que seria locação de obra, empreitada) ; trabalho, atividade dos que as leis especiais tratam como profissionais da prestação de servíço a empresas de finalidade econômica.
Trabalho vem do latim popular tripalium, que no ano 578 tinha o sentido de “instrumento de tortura”. TripaUum veio de tri, três, e palus, pé. Está em Leges a Consuedudines (86.3A-1124) : “Qui miserit litem aut trabalio inter nos...”; (505A-1198) : “Et qui fecerit trabalium suis uicinis... “ ;cf. .tnquiritiones 40.
2.SERvIÇOs E CONTRATO PARA OS PRESTAR. Lê-se no Código Civil, art. 1.216: “Tôda a espécie de serviço ou trabalho licito, material ou imaterial, pode ser contratada me-diante retribuIção”. Servir é prestar atividade a outrem. Em. sentido larguíssimo, serve quem promete e presta atos a outrem,. ou quem promete e presta resultado. Ai, o empreiteiro serve. Em sentido largo, servir é prestar qualquer atividade que se Possa considerar locação de serviços, locatio conductio operarum. Tentou-se distinguir do serviço do empregado o do não empregado; depois, do serviço de quem quer que sirva a entrem,
como empregado, ou não, o serviço de quem trabalha para empresa de atividade econômica. As confusões de sentido refletem bem as confusões da mentalidade contemporânea, com os seus problemas de estruturação econômica e política.
A 1egis1ação do trabalho não substituiu à expressão “contrato de locação de trabalho” a outra, “contrato de trabalho”, de modo que se possa entender sem razão de ser o emprêgo daquela. A substituição foi só em parte. Ficou fora da legislação do trabalho todo contrato de serviço de que não resulta emprêgo, no sentido do art. 32 do Decreto-lei n. 5.452 (Consolidação das Leis do Trabalho).
No art. 79, a) e b), do Decreto-lei n. 5.452 pré-excluem-se do campo de incidência da Consolidação das Leis do Trabalho, salvo referência expressa, os empregados domésticos e os trabalhadores rurais. Donde os dois problemas de classificação:
a) Há de ser considerado contrato de trabalho, ou contrato de Iocação , o contrato de serviço doméstico? b) ~Há de ser considerado contrato de trabalho, ou contrato de locação de serviços o de trabalhadores rurais? Se se interpreta o art. 7O no sentido de só haver contrato de trabalho se é aplicável a Consolidação das Leis do Trabalho, a incidência de tal Decreto-lei n. 5.452 é que daria o conteúdo conceptual de contrato de trabalho, mas verdade é que o contrato de trabalho foi definido separadamente, sem essa ligação necessária (art. 442).
Na legislação anterior ao Código Civil não havia escrita a regra jurídica do art. 1.216. No Código Comercial, ad. 226, misturam-se os dois contratos, pois fala-se de Iocação “de coisa” e “de trabalho”. Na 23 alínea, diz-se: “O que dá coisa ou presta serviço chama-se locador, e o que a toma ou aceita serviço locatário”. No § 611 do Código Civil aIemão , explicita-se que, pelo contrato de serviço (Dienstvertrag), quem promete serviço fica vinculado à prestação do serviço prometido, e o outro eontraente (Teu) a assegurar a retribuição acordada (der andere Teu zur Gewahrung der vereínbarten Vergútung verpfllchtet).
Trata-se de divida de fazer, que o locador assume. O serviço é a sua prestação.
3.PIWrrnsóEs LIVRES E EMPREGADOS DEPENDENTES. Profissionais livres são os que, independentemente, prestam
determinados serviços. À profissionalidade junta-se o elemento de independência, em vez de se a ela se juntar o de dependência, que retira autonomia.
Trabalhadores dependentes são os trabalhadores a que se refere a legislação do trabalho, e a respeito dêles o art. 32 do Decreto-lei n. 5.452, de 12 de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), não alude à profissionalidade: “Considera-se empregado tôda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência dêste e mediante salário”. Em princípio, não é necessário que seja profissional o empregado (cp. LORENZO MOSSA, II Diritto dei Lavoro, 4 s.; FRANCESGO SANTORO-PASSARELI~at, Nozioni di Dirttto dei Lavoro, 12~a cd., n. 46). No direito brasileiro, frisou-se que escapa à definição o que presta serviço eventualmente, porém não se pode deixar de atender a que há atingimento de pessoas que só eventualmente prestam serviços a que se refere o art. 39, como, por exemplo, no tocante aos contratos coletivos. Ainda assim, não se justifica dizer-se que êsse fato é que torna não-necessária a profissionalidade, como faz LUISA RIVA-SANSEVERINO (Diritto dei Lavoro, SY ed., 235 sj. A eventualidade refere-se ao trabalho, ao serviço; a profissionalidade, ao empregado. A qualidade subjetiva não é pré-excluida pela qualidade objetiva, nem essa supõe a não-existência daquela. O empregado pode não ser profissional e ter-se inserto no operariado da empresa, como pode prestar serviço eventual. A circunstância de alguém se empregar inicia prestação de serviço continuativa, a favor da empresa, e pode determinar a profissionalidade. Tudo isso mostra que as alusões à profissionalidade são arriscadas. Por outro lado, pode dar-se que se empregue por algumas horas, com contrato de trabalho dependente, quem exerce profissão livre, e que passe a ter profissão livre, a latere, quem é, noutras horas, ou noutros dias, empregado, em virtude de contrato de trabalho dependente. Mais ainda: pode haver dois ou mais empregos, com dependência, do mesmo trabalhador, desde que haja diferença de tempo.
4. DADOS HISTÓRICOS. O locador de serviços não loca a sua pessoa, nem, sequer, o seu poder de serviço; apenas promete prestar serviços. O conceito de locatio conductio operarum, que é romano, hoje somente pode ser alusivo à semelhança entre a locação de coisas e a de serviços.
Na antiguidade, não podia haver o interesse no contrato de serviço que hoje há. O escravo prestava os serviços sem apresentação . O dono alimentava-o, alojava-o e vestia-o, sem estar a isso vinculado contratualmente. A locação de escravos pelo dono a alguém, que dêles precisava, era locatio rei, e não operaram.
Na Grécia, os homens livres e os metecas, que precisavam ganhar os meios dc existência, mediante paga, contratavam os serviços, o que de modo nenhum ocorria com os escravos (cf. PLAT4O, Cintas, 871; DEMÓSTENES, C. Timoth., § 52). Ás vêzes, o serviço era prestado, em horas vagas, ou dias vagos, inclusive por soldados (XENOFONTE, Hellen., II, 1, 1; 1V, 2, 37). Qualquer serviço podia ser contratado, como limpeza e plantio dos campos, colheitas, serviço de mesa (TEOFRASTO, Citar., 22), transportes (POLLIJX, VII, 130; DEMÓs‘PENES, C. Timúth., § 52). As taxas de retribuição eram baixas (cf. 13. BÚCHSENSCHÚTZ, Der Besitz wnd Erwerb lia griohi-sefleu Aliedume, 347: A. BÓCKII, me Staatshaushaltunq der At1,~per, 1, 148).
Nenhuma diferença havia, em direito ático, entre o contrato de serviços de profissões liberais, como os de professor, os de médico ou os de advogado, e os de profissões não liberais. A remuneração dos professôres eram, às vêzes, altas, e exigíveis pela ação, como as outras. Protógoras demandou contra um dos seus discípulos. Também Górgias e Zenão,; mais tarde, um século depois, Isócrates. Usava-se o contrato escrito. Alcibíades quis que o pintor decorasse, imediatamente, a sua casa, e o pintor Agatarco alegouque tinha muitos contratos de datas anteriores (ANDOCIDES, O. 41db., § 17). No caso de Agatarco, as pessoas que tinham contratos com o pintor exerciam direito contra Alcibíades, por inadimplemento por parte do pintor, uma vez que Alcibíades durante meses seqUestrara o pintor para que cumprisse o que prometera (cf. E. CAILLEMER, Le Contrat de louage à Athênes, 34).
~interessante observar-se que o contrato de serviços imorais ou contra os bons costumes valia e vinculava; apenas não gerava ação. Nos discursos dos oradores gregos há referências a contratos escritos em que se falava de serviços vergonhosos, com pormenores (LYSIAS, Adv. Simon., §§ 22 e 26; ESQUINES, C. Timarch., § 160), mas o que nos parece, no meio das discordâncias quanto à acionabilidade (cp. ESQUINES, C. Tirnarch., ~ 158), pôsto que, algumas vêzes, a criminalidade se haja de considerar causa de nulidade. Nem tudo que hoje temos por imoral o era na Grécia. Por outro lado, alguns contratos eram policiados, inclusive quanto às explorações do trabalhador pelo patrão.
O contrato podia ser a curto ou a longo prazo. O serviço a salário, podia ser por tôda a vida (cf. PLATÃO, Entgphr., 4; ISÔCRATES, Platale., § 48; XENOPONTE, Memor., II, 8, 2-3).
A expressão “locatio”, empregada quanto a serviço, contém reminiscência da locatio de escravos, em que locador era o dono. A L. 25, D., de operis jibertorum, 38, 1, mostra-nos que a locação dos serviços do liberto foi passo além que se deu quanto à locação do escravo: em vez do bem, loca-se o serviço. Os médicos, que tinham escravos da mesma profissão, sejam fazê-los libertos, para terem retribuição dos serviços que os libertos prestassem a outrem (L. 25, § 2). E o mesmo ocorria tom as pessoas que tinham a mesma arte. Se alguém (§ 3) podia utilizar os serviços do liberto, em vez de obter preço por serviços dêsse (locando pretium earum consequl mallet), era de entender-se que recebia retribuição pelos trabalhos do liberto <is existimandus est mercedem ex operis liberti sui capere).
Artes liberais, profissões liberais, estudos liberais disseram-se as artes, profissões e estudos dignos do homem. A expressão de hoje é de gritante reminiscência. Nas Epistolae ad Ludilum (88>, SÊNECA assim os definiu: .... . liberalia studia dicta sint, quia homine libero digna sunt”. Mas quais os que eram dignos do homem? Ao tempo de QUINTILIANO (Institutiones oratorjue, 12, 7, proem.) já não eram só os que, ao tempo de SoNECA, se apontavam. Em vez de somente a filosofia, consideravam-se dignas do homem livre a retórica e a gramática. CÍCERO (De 01 fiejis, 150) enumerou artes liberales e artes minimae, sordidue ou iltiberales, entre as quais estavam as dos mercadores, os que cortavam cabelos, os criadores em viveiros,os tecedores, os pescadores, os que preparavam perfumes, os dançarmos, as lavadeiras.
Para os Romanos, quem trabalhava por salário assimilava-se aos escravos, servorum loco. Com a mudança das circunstâncias econômicas, principalmente devido às guerras, os que trabalhavam passaram à frente ou ao nível dos que antes viviam do trabalho dos outros.
A vinculação da atividade intelectual de um cidadão a outro cidadão foi tida como honor. Donde os honorários, remuneração de tais laboradores. A princípio, só havia a dádiva, o dom, o presente, o honorarium, por ser gratuita a promessa, ou a dação de serviço. Ainda ULPIANO (L. 1, § 5, 19., de varjis et extraordinariis cognitionibus et si iudex litem suam fecisse dicetur, 50, 13) negava que se julgassem os serviços dos professôres de direito civil: eram da classe das artes liberales, “res sanctissima”, “sapientia ... quae pretiro nunnnario nou sit aestimanda nec dehonestanda”.
Odonum, o munus, o honor remunerandi gratia, a remuneratia não podia ser objeto de pedido em processo. Depois, veio a extraordinaria cognitio.
Não se pretenda que o conceito de arte liberal era só objetivo. O elemento subjetivo persistia, O serviço do escravo filósofo, ou médico, era tido como trabalho físico. O serviço intelectual do liberto para outrem que o dono era serviço intelectual; para o dono, serviço físico (cf. L. MI’rTEís, Operae officiales und operae fabriles, Zeitschrif 1 der Savigny-Stiftung, 18, 158).
Os especialistas, na época de ULPIANO, não eram considerados médicos (cf. GERHARD BESELER, Beitrage zur Kritilc der ràmischen (Quellen, II, 1’70 s.). Fragmento das XII Tábuas (9) refere-se à arte do dentista, e incrustação de ouro era considerada atividade médica. Há dúvidas quanto, ao tempo de se dar aos médicos a extraordinarla cognitio, ser tida como ars liberalis a atividade médica, por haver artes ifliberales que dela dispunham (e. g., L. 1, §§ 2, 7 e 8, 19., de varjis eI extraordinariis eognitionibus et si index til em suam fecisse dice tur, 50, 13). Cf. J. MARQUARDT (Das Privatleben der Rómer, 2.~ ed., 778).
Ainda ao tempo de Constantino e ao tempo de Justiniano, os médicos e os arquitetos ainda não eram tidos como de atividade liberal; eram artifices (L. 1, O., de excusationibus artificum, 10, 66).
5.LOCAÇÃO DE SERVIÇOS E LOCAÇÃO DE OBRA (EMPREITAPA). Já falamos do contrato de empreitada (Tomo XLIV, §§ 4.844-4.851), frisando o pressuposto conceptual do resultado (§§ 4.844, 2, e 4.845, 4>. Aqui apenas temos de ferir alguns pontos que a doutrina discute. Há elemento de álea, na locatio conductio operis, que não aparece na locatio conductio operarum.
O contrato de serviços e o contrato de trabalho, estrito senso, são, no Código Civil e na legislação do trabalho, contrato de direito privado. A semipublicidade não os deslocou para o direito público, a despeito de estar cercado e por vêzes invadido por algumas regras jurídicas publicísticas. O conteúdo do contrato é a atividade como tal, dirigida a determinado resultado. Daí distinguir-se da empreitada, em que o prestador da atividade se vincula a prestar determinado resultado. Mesmo se o locador de serviços ou o trabalhador, que tem a incumbência de determinada obra, não loca o resultado, a obra; loca a atividade, que se destina ao resultado, à obra.
A maneira pela qual se computa a remuneração de jeito nenhum atinge a natureza do contrato de serviços. A atividade médica pode ser remunerada por visitas, ou por mês, ou ano. O advogado pode exigir, no contrato, percentagem, ou mensalidade ou outra contraprestação periódica (advogado de partido). Sem razão, G. RÍiMELIN (Dienstvertrag und Werkvertrag, 59) e PHILIPP LOTMAR (Arbeitsvertrag, II, 422 e 862). Também o trabalho, em si, não distingue o contrato de serviços e o de empreitada. A qualquer atividade se pode exigir que só se considere adimplida a dívida se se obteve o resultado, e então há locatio conductio operis; como qualquer pessoa, a quem importe o resultado, pode preferir a remuneração dos serviços, a locatio conduetio operarunt.
Seria errôneo considerar-se independente a atividade de quem se vincula a obra, ao resultado, e dependente a atividade de quem presta serviços. Os serviços são, quase sempre, porém não sempre, dependentes; a obra, quase sempre, porém não sempre, independente.
Se o serviço é prestado a terceiro, como é o caso do barbeiro, ou do cabeleireiro, ou do alfaiate, que é empregado da empresa, quem exerce a atividade presta ao cliente obra e à empresa, serviço. A relação jurídica entre o empregado e o empregador é inconfundível com a relação jurídica entre o cliente e a empresa, e não há relação jurídica entre o empregado e o cliente. Salvo se a empresa explícita que apenas dá aos que trabalham o lugar e as instalações, mediante aluguer ou quota nos lucros. A relação entre os que trabalham e a empresa pode, até, ser de sociedade, ou de parceria, ou de locação de sala, a cada um dos que trabalham ou em comum. Não há conceito a priori.
O que promete obra deve o resultado, O que promete serviço, ou trabalho, deve a atividade mesma. Nunca se há de confundir a locatio conductio operaram, locação de serviços, com a locatio conduetio operis, locação de obra ou empreitada. Quem contrata levar à estação os caixões e as malas, deve o resultado. Quemtrabalha para quem contratou isso, ou para quem quer o transporte, prometeu a atividade, e não o resultado. Quem promete a atividade que dê o resultado que se colima não prometeu atingi-lo. Se A contratou com B e C levar o automóvel, que não anda, até o pOsto onde há serviço de consertos, é contraente de loca tio conductio operis; se, em vez disso, oferece x a E e C, por hora, para que o empurrem, deve x se no fim de uma hora não se alcançou o pôsto, porque B e C prometeram atividade, e não resultado. E e C não prometeram se no fim de uma hora não se alcançou o pOsto, porque E e O não acreditassem. O contraente A suportou o risco, ao passo que, na locatio cunductio operis, quem corre o risco é o empreiteiro. A distinção foi e continua de grande importância, razão por que não se pode deixar de atender ao conteúdo mesmo dos dois conceitos.
No contrato de locação de serviço, inclusive no contrato de trabalho, o tempo é elemento de tOda a relevância, não o re.sultado da atividade. Pode dar-se que se meça o tempo pelo que se há de fazer, mas, ainda aí, o tempo não se elimina diante da obra (e. g., a empresa permitiu que o trabalhador desenhasse em casa o projeto, calculado em dois dias o trabalho), tanto assim que, se não se conclui, como se esperava, o tempo passa a ser único elemento.
Quem se vincula a regar o jardim de outrem, ou a fazer a poda das árvores, presta obra, e não serviço. Não se torna contrato de serviço se se calculou o tempo em que se faria a rega ou o podamento, tanto mais quanto não pode desvincular-se antes de terminar o que prometeu.
As cooperações e ajudas são contratos de serviço, salvo se ficou explícita a exigência do resultado, como se ao cooperador ou ajudante se atribuiu acabar o palito , ou o tampo de mármore.
O trabalho sob instruções pode dar ensejo a contrato de obra e também há contrato de locação de serviços ou contrato de trabalho sem qualquer instrução.
O serviço do médico é contrato de locação de serviços, e não da obra. O médico não promete o resultado, que se deseja, mas sim a sua atividade técnica. Para que se tratasse de contrato ‘de obra, seria preciso que se prometesse a cura, e só se percebesse pela cura. Há operadores que excepcionalmente concebem como tal o contrato.
O professor que prepara. o aluno para os exames, ou para o concurso, presta serviços, e não obra.
O contrato de locação de serviços, incluido o contrato de trabalho, que se diferenciou, é bilateral. A relação jurídica é duradoura, porque dura o próprio trabalho de minutos, O elemento do tempo é essencial. O dono da fazenda que pede ao trabalhador, que passa, armado de espingarda, que mate o morcêgo que está na árvore, quer resultado, mediante determinada quantia; se, em vez disso, apenas acorda em que o transeunte fique uma hora, ou mais, a tantos cruzeiros por hora, para evitar que algum animal bravio ataque os carneiros, faz-se figurante de contrato de locação de serviços.
Quem se vincula a prestar serviços vincula-se a prestá-los pessoalmente. Na dúvida, a prestação de serviços sOmente há de ser prestada pela pessoa que a prometeu. Poder-se-ia discutir se a regra jurídica, não escrita, que se extrai das que o Código Civil dedica à locação de serviços, especialmente das regras jurídicas dos arts. 1.226 e 1.227, é dispositiva, ou se é interpretativa. De iure condendo, a primeira solução teria o inconveniente de deixar de atender a usos do lugar e aos próprios usos do tomador de serviços.
6.CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS E CONTRATO DE FORNECIMENTO DE SERVIÇO. O contrato de serviços é inconfundível com o contrato de dação de serviço de outrem, contrato pelo qual o vinculado apenas prometeu serviço de alguém, como ocorre com a empresa que transporta, com o contrato misto (de locação de coisa, e. g., Ônibus , por um mês, com a prestação de serviços pelo motorista, empregado da empresa). No contrato de dação de serviço de outrem, contrato de fornecimento de serviço (Dienstverschaffungsvertrag), o outorgante adimple com o ato de pôr à disposição do outorgado o serviço de terceiro, pelo tempo convencionado. Responde por culpa in etigendo, sem que se possa pensar em ser o terceiro auxiliar do adímplemento, Einfiiilungsgehitfe (ARTHUR NIKISCH, Arbeitsrecht, f, 2a ed., 240).
7.CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS E CONTRATO DE TRABALHO. (a) Nos sistemas jurídicos, dentre os contratos em que alguém promete atividade em serviço e em interesse de outrem (locação de serviços, locação de obra, ou, simplesmente, contrato de obra, mandato, contrato de corretagem, contrato de depósito), na primeira plana está a locação de serviços, contrato que manteve a sua natureza e a sua estrutura, enquanto se distinguiu e evolveu o contrato de trabalho. Em sentido geral, o contrato de locação de serviços é aquêle em que se prometem prestações de serviços, mediante contraprestação de remuneração. Em sentido mais estreito, é o contrato de locação de serviços temporários, com a permanência do princípio de auto-regramento da vontade (princípio da autonomia da vontade). Tal princípio sofre profundas alterações no contrato de trabalho.
Quando se está diante de contrato em que se promete atividade, o primeiro passo de quem o tem de examinar há de ser o de determinar a figura jurídica de que se trata, principalmente quando o contrato pode ser de loca çâo de serviços, tal como se regula na legislação civil e na comercial, ou contrato de obra, ou contrato de trabalho.
Na locação de serviços, a atividade pode ser de ordem corporal ou de ordem intelectual, com ou sem exigências de conhecimentos especiais, ou de prática apoiada em qualidades individuais. Não importa se os serviços se prestam com independência, ou em posição de dependência, isto é, subordinado o locador de serviços à vontade e às indicações do dono do serviço, ou de outrem, que ao dono do serviço se ligue. A atividade dependente nem sempre se torna engastada na organização industrial, ou comercial, ou profissional, de jeito a ser sempre objeto de contrato de trabalho. A dependência não basta para que se tenha de cogitar de contrato de trabalho, razão por que a dependência, nesse, pode ser mínima e há contratos de serviços que não são contratos de trabalho
(W.KASKEL-H. DaRSdn, Arbeitsrecht, 4~a ed., 140). No direito brasileiro, para que haja o contrato de trabalho, de modo que incida a legislação especial, é preciso que o contrato se inclua no conceito do ad. 3? do Decreto-lei n. 5.452, de 1? de maio de 1942 (Consolidação das Leis do Trabalho), sendo empregador pessoa física ou jurídica que caiba no ad. 2.0 do Decreto-lei n. 5.452.
(b)O contrato de locação de serviços, quando é locatário empregador de que fala o ad. 2.0 do Decreto-lei n. 5.452, é todo contrato a que falta um dos elementos a que o art. 32 se refere. No art. 1.220 do Código Civil diz-se: “A locação de serviços não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida do locador, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra (ad. 1.225) “. No Decreto-lei n. 5.452, art. 445, diz-se o mesmo: “O prazo de vigência de contrato de trabalho, quando estipulado ou se dependente da execução de determinado trabalho ou realização de certo acontecimento, não poderá ser superior a quatro anos”. Ali e aqui, a cláusula de duração, no que exceda dos quatro anos, é nula. Em conseqUência disso, não há, a partir do dia imediato aos quatro anos, qualquer relação jurídica de trabalho, baseada no contrato.
Não se podem considerar ab-rogados os arts. 1.216-1.236 do Código Civil (e. g., sem razão, CESARINO JÚNIOR, Consolidação das Leis do Trabalho, 1, 378 s., que disse “revogada a Seção II”). O que ocorreu é que alguns contratos de serviços passaram a ser chamados contratos de trabalho e regido~ por iex specialis.
8.CONTRATO DE SERVIÇO DO ESTADO. O contrato de serviços do Estado, ou se publiciza, e dá ensejo à incidência de regras jurídicas de direito público,constitucional ou não, de modo que se afasta a invocabilidade normal do Código Civil e do Código Comercial, ou é privatístico, não sendo atingido por aquelas regras jurídicas que sómente concernem aos funcionários públicos e aos outros servidores do Estado. Quanto aos funcionários públicos, atende-se a que se integrem no pessoal do Estado, com alguma dose de autoridade pública.
(a)Na organização dos serviços públicos, o Estado põe-se em relações de direito público raramente, em relações de direito privado com pessoas que se vinculam permanentemente, ou não, às prestações de serviços. Além das diferenças de duração da relação jurídica, há diferenças resultantes de ser função pública, ou não no ser, o que se exerce, e diferenças que a experiência administrativa foi sugerindo e acentuando, através dos tempos. Sómente nos nossos dias a terminologia se escoimou de impropriedades e de expressões ambíguas e equivocas.
O Estado vincula-se a prestações em dinheiro, ou em ‘valôres pecuniários, que se regem pelo direito público, salvo se, excepcionalmente, se fêz figurante de negócio jurídico de direito privado.
Se se circunscreve o exame da matéria à relação jurídica de serviços entre o funcionário público, ou, mais amplamente, o servidor público e o Estado, o que mais importa sã.o os conceitos de remuneração, salário, vencimento, ordenado, só filo, custas, emolumento, retribuicão, abono, vantagens pecuniárias e proventos, participação em multa e participação a arrecadacão de tributos.
(b)No Estatuto dos Funcionários Públicos (Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952), art. 135, parágrafo único, há referência à diária, para se frisar que se não dá a) durante o período do trânsito, ou b) quando o deslocamento constitui exigência permanente do cargo ou da função. O arbitramento
atende à natureza, ao local e a outros fatores do serviço (ditas “condições de serviço”). O Decreto n. 18.517, de 80 de abril de 1945, art. 1.0, a) e b), com a redação que lhe deu o Decreto n. 40.299, de 6 de novembro de 1956, estabeleceu mínimo e máximo (tecto) às diárias.
No ad. 127, ~ 1.0, o Estatuto trata da destinação da ajuda de custo, o que a define: “. . . destina-se à compensação das despesas de viagem e da nova instalação”.
No ad. 144, cogita o Estatuto do pagamento das despesas de tratamento, em caso de acidente sofrido em serviço, pelo funcionário público.
No art. 137, o Estatuto alude ao auxilio para cobrir diferenças de caixa (cf. Decreto n. 34.406, de 29 de outubro de 1953, arts. 19 e §§ 1.0 e 2.0, 2, 3 e 4).
No art. 134, o Estatuto trata da despesa de transporte do funcionário público, de sua família e de um serviçal, quer quanto às pessoas, quer quanto às bagagens.
O art. 148 do Estatuto, refere-se ao auxílio-doença; os arts. 138-148, ao salário-família.
Nos arts. 145-150, o Estatuto dá regras jurídicas sôbre gratificações, nenhuma das quais de modo algum é atingida pelo art. 8.0 da Lei n. 4.069, de 11 de junho de 1962, e pelo art. 49 da Lei Complementar, como se o trabalho acarreta risco de vida ou da saúde (Estatuto, art. 145, VI).
O art. 152 do Estatuto refere as quotas-partes em multas e as percentagens em multas.
Pôsto que a Lei n. 4.069, de 11 de junho de 1962, art. 8.~, tenha considerado o problema do tecto com relação aos trabalhadores em geral, para que não haja grande desigualdade entre os funcionários públicos e os trabalhadores, e a Lei Complementar, art. 49, haja circunscrito o propósito de menor desigualdade aos que percebem vencimentos oriundos do Tesouro Nacional e aos que, em vez disso, ou além disso, têm direitos a custas ou emolumentos, ou custas e emolumentos, a ratio legis é a mesma: diminuir a desigualdade. Porém, nesse propósito de diminuição da desigualdade, não houve desatendimento ao que provém do fato, que o interesse do Estado pelo homem tem de considerar (doença, salário família, transporte, risco de saúde pela profundidade do lugar ou pela altura do lugar em que se presta o serviço), o valor do ato, que a experiência apontou como digno de incentivo.
O ato de multar os poderosos e os grupos é arriscado. Daí ter o Estado concebido as participações nas multas impostas. Com isso, o servidor mune-se contra o violador das leis, especialmente das leis fiscais, e pode mesmo manter meios eficientes (automóvel, auxiliares registadores, gravadores) para os corpos de delito. A participação do servidor público na multa tem papel de estímulo e, ao mesmo tempo, de possíveis despesas que êle faça sem poder haver do Estado o reembôlso.
As considerações que acima foram feitas têm por fito mostrar a diferenciação entre serviço público e serviço privado e ao mesmo tempo frisar o que há de comum. Nos nossos dias, tem-se observado quanto a organização e a técnica da organização têm concorrido para que os empregadores e os empregados privados aproveitem conceitos e soluções de direito público dos serviços e o Estado e as autarquias se munam de conceitos e resultados obtidos pelas empresas privadas.
§ 5.039. Natureza do contrato de locação de serviços
1.CONTRATO BILATERAL. O contrato de serviços locação de serviços ou contrato de trabalho é bilateral. Se o serviço é prestado gratuitamente, ou cabe em objeto de mandato, ou em promessa de doação, ou em doação. Se a prestação de serviço só se há de considerar prometida mediante remuneração, tem-se de ter como tàcitamente convencionada, segundo os usos do tráfico, o tempo do serviço e a sua qualidade. São elementos relevantes a posição pessoal, o nível do promitente e as relações existentes entre os figurantes. Não se pode deixar de levar em consideração os preços que o prestador dos serviços costuma exigir, nem os que acaso o promissário costumava pagar.
Pode acontecer que o contrato tenha sido oneroso, mas haja o prestador dos serviços recusado o pagamento, em dádiva ao cliente. “Não; desta vez não quero nada”. O contrato estava feito, O que ocorre é doação do preço.
No direito brasileiro, nenhuma distinção se permite entre serviços que são objeto de contrato de locação de serviços e contrato de mandato, como acontecia no direito comum. A concepção romana e a do direito comum estão superadas. O advogado, o médico, o regedor de orquestra e o músico são presta-dores de serviços, como qualquer trabalhador. O advogado precisa da outorga de podêres para poder representar o cliente, mas isso de modo nenhum afasta que a relação jurídica entre êle e o cliente, quanto à atividade, seja, precisamente, de prestação de serviço.
Em sentido amplo e próprio, a locação de serviço abrange tôdas as locações de atividade. Uma vez que se prometem atos, e não resultados, o contrato é de locação de serviços. Assim, há locação de serviços se quem presta os serviços é empregado urbano ou rural, se trabalha à mão ou à máquina, ou com animais, ou botes, ou canoas, ou outros veículos a vela, ou com motor, ou se tem a profissão que corresponde ao serviço ou se não a tem, como o professor e o médico, o arneiro, o coveiro, o garção, o preparador de bebidas, o motorista de automóvel, a cozinheira e a copeira.
O serviço pode consistir em serviço de ordem corporal, eu em serviço de ordem intelectual, ou mista. Àquele, como a êsses, pode ser, ou não, pressuposto necessário terem-se práticas ou conhecimentos especiais. A locação de serviços, para empregarmos a expressão que o Código Civil conservou, abstrai da inserção e da não-inserção do prestador de serviços na estrutura interna da empresa, a ponto de torná-lo dependente. Ao elemento de dependência dedicaremos considerações minudentes quando tratarmos do contrato de trabalho, tal como se lhe precisou o conceito. Isso não quer dizer que não haja regras jurídicas do Código Civil e das leis comerciais que não sejam invocáveis no tocante ao contrato de trabalho, nem regras jurídicas da legislação do trabalho que não repercutam no direito sôbre prestação de serviços.
O elemento “emprêgo”, que é comum aos contratos de trabalho, regidos pela legislação especial, ora aparece ora não aparece no contrato de locação de serviços.Tal observação nos permite perceber que ainda não houve evolução suficiente que estendesse a todos os que se empregam a mesma proteção e a todos que empregam os mesmos deveres. 
2.CONTRAPRESTAÇÃO E LOCAÇÃO DE SERVIÇOS. Nunca a prestação de serviços se presume gratuita. Se não houve convenção explícita, quem afirma a gratuidade tem o ônus de alegar e provar. A prova pode ser fundada no nível da pessoa que prestou o serviço, ou no nível e nas circunstâncias em que o teve. Por exemplo: o dono do automóvel, pessoa que não se suporia que conduzisse alguém por dinheiro, atendeu ao sinal de quem pensa tratar-se de táxi e levou o transeunte até o lugar de que deu o enderêço, sem qualquer manifestação de não se tratar de cortesia. Aliás, o que mais importa é a situação objetiva, e não a opinião dos interessados. Se quem presta o serviço é parente do que dêle precisa, somente, na dúvida, é que se não há de considerar gratuita a prestação de serviços.
O que se dá, por ocasião de Natal, ou de Ano Nôvo, não é pagamento, nem, se houve convite para passeio em carro, ou em trem, se pode considerar prestação onerosa de serviços.
Se quem presta serviços pagos deixa o serviço antes do dia em que começa a féria para o Natal, o Ano Nôvo, não pode exigir gratificação usual ou conforme convenção explícita (PAUL OERTMANN, Die Gratifikationsanspríiche der Bankbeamten, Bank-Archiv, 12, 22, e 13, 167).
A gorjeta, em senso próprio e estrito, é dação de livre vontade do cliente. O recebedor da gorjeta tem direito a ela; não tem pretensão, nem ação. O uso que estabelece percentualidade, ou aproximado percentual, não é quanto à pretensão e à ação:
é uso que entrou no mundo jurídico, mas só se refere a direito à gorjeta, que existe, sem ser exigível nem acionável. Pode acontecer, porém, que o cliente peça algum serviço por exemplo, ao empregado do hotel e nasça pretensão a receber ‘gorjeta”, palavra, aí, posta em sentido extrapolado (e. g., empacotamento de livros, fora do que seria normal exigir-se de camareiro ou de empregado da portaria; limpeza do automóvel ou do bote; passagem a ferro de roupas, fora dos serviços da hospedaria). A classificação da gorjeta, senso próprio e estrito, como direito sem pretensão e ação foi obra de RImOLF V. JUERINO (Das Trinkgeld, 11 s.). À gorjeta, contraprestação a serviços prestados, tem direito quem os prestou, sem que haja pretensão ou ação. À gorjeta, doação remuneratória, não tem direito quem prestou os serviços; quem os recebeu, ou dêles se aproveitou, doa, se quer, pôsto que remunere. Assim, há figuras diferentes sob o nome de gorjeta:
a contraprestação a que o prestador dos serviços tem direito, mas não pode exigir, extrajudicial ou judicialmente; a prestação donatória, em remuneração; a contraprestação a que lei, regulamento ou uso atribuiu pretensão e ação, pelo fato da inserção (ou da inseribilidade) na conta da empresa, em que o titular do direito à gorjeta presta os serviços. Ésse fato da inserção ou da inseribilidade precisa ser examinado atentamente, para que se não diga, simples e superficialmente, que a lei, o regulamento ou o uso fêz exigível e acionável o direito à gorjeta.
Se a gorjeta foi inserta no preço da prestação da empresa, transferiu-se à relação jurídica entre a empresa e o cliente o que estava na relação jurídica entre o cliente e o servidor. Nessa, haveria o direito, sem pretensão e sem ação. O direito contra o cliente desaparece com a transferência à relação jurídica entre a empresa e o cliente, de modo que ao direito da empresa se somou o direito do servidor, que assim não mais o tem contra o cliente. Tem-no, sim, contra a empresa, conforme os princípios que regeram a inserção da gorjeta no preco da prestação da empresa.
Alguns estabelecimentos de restaurantes e bares impõem que as gorjetas recebidas pelos empregados sejam postas em conta à parte, para que com elas se cubra a percentagem que o empregador prometeu aos empregados. Se a percentagem figura na conta, e não é entregue ao empregado, compreende-se que tal expediente é contra a moral (ilícito), pois o empregador receberia a percentagem mais o que foi dado ao empregado. Se a percentagem não foi incluída na conta, o inconveniente de tal entrega é a ofensa à diversidade de valor dos serviços, pois as gorjetas supõem maior ou menor satisfação pelos serviços prestados.
3.INCONSTRINGIBILIDADE CAUTELAR E EXECUTIVA. Não podem ser penhoradas, absolutamente, as contraprestações por serviços (salários e soldadas em geral), como também os vencimentos dos magistrados, professôres e funcionários públicos e o sôldo e fardamento dos militares (Código de Processo Civil, art. 942, VII, 1~a parte), salvo para pagamento de alimentos à mulher, ou aos filhos, quando o executado houver sido condenado a essa prestação (art. 942, VII, 2a parte). Também não podem ser penhorados: as pensões, tenças e montepios percebidos dos cofres públicos, de estabelecimento de previdência, ou provenientes de liberalidade de terceiro, e destinados ao sustento do executado ou da família (art. 942, VIII) ; os livros, máquinas, utensílios e instrumentos necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão (art. 942, IX).
Os bens que não podem ser penhorados também não podem ser constritos cautelarmente (cf. Código de Processo Civil, arts. 675-688).
A propósito da impenhorabilidade e, pois, da inconstrangibilidade cautelar, já estatuia o Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, art. 529, §~ 2.049 e 6.0, e art. 530. Antes:
Alvará de 17 de julho de 1771, § 12; Alvará de 16 de março de 1775; Avisos de 27 de abril de 1780 e 24 de julho de 1800; Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 1, § 40; Leis de 17 de janeiro de 1766 e 10 de março de 1778; Resolução de 3 de abril de 1828; Lei de 21 de setembro de 1763, § 13; Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 55; Alvará de 22 de dezembro de 1623 e Lei de 24 de julho de 1773.
tar empresas de enormes rendas; o da indenização em caso de risco profissional. Ao lado de tudo isso, as companhias de seguros não podiam fazer preços que correspondessem às possibilidades dos assalariados e temiam os riscos prol isszoiuus.
Na técnica legislativa, o elemento da culpa para se verificar como pressuposto da responsabilidade civil tinha de ser pôsto de parte, pelo menos diante de determinadas circunstâncias.
Teremos ensejo de expor o que se edictou, após legislação consolidada, no Decreto-lei n. 7.036, de 10 de novembro de 1944.
4. RESPONSABILIDADE DO LOCATÁRIO DE SERVIÇOS PELOS DANOS SOFRIDOS PELO LOCADOR. O Código Civil, a despeito das, insinuações que foram feitas, não regulou a indenização pelos danos resultantes da atividade do locador, ou ocorridos durante ela. Em 1904, MEDEIROS E ALBUQUERQUE apresentou à Câmara dos Deputados projeto de lei sôbre acidentes ocorridos a operários no exercício da profissão.
A matéria dos acidentes do trabalho e da responsabilidade pelos danos que êles causam, pôsto que suponham a relação de trabalho, entra na parte do Direito das Obrigações que se refere à indenização dos danos por fatos extracontratuais.
No século XIX, com a elevação do nível industrial, as maquinarias e as organizações econômicas que permitiram as grandes empresas, o homem trabalhador, o empregado, passou a ser exposto a grandes riscos em estabelecimentos para os quais os meios de indenizar seriam fáceis. 
PRESSUPOSTOS DO CONTRATO DE
LOCAÇÃO DE SERVIÇOS
§ 5.040. Figurantes do contrato de locação de serviços
1.LOCADOR DE SERVIÇOS E LOCATÁRIO DE SERVIÇOS. Se atendemos a que nem sempre o recebedor do trabalho é empresa industrial ou comercial, que estabeleça dependência (ri subordinação) do prestador de serviços, a expressão “locação de serviços” é a que mais traduz a situação contratual do prestador de serviços que não se “emprega”, nem se faz “empregado” no sentido da legislação do trabalho. Todavia, para não fugirmos às leis (Código Civil, arts. 1.216-1.236; Código Comercial, arts. 7486; Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de 1943, especialmente arta. 1.o~12, 57-223, 442-625), chamamos
4’locaçãode serviços”, senso estrito, e não estritíssimo, os contratos de serviços que não são contratos de trabalho.
Os figurantes do contrato de locação de serviços são os que prestam o serviço e os que os recebem. Temos, ai, o prestador de serviços (locador de serviços) e o recebedor (locatário de serviços).
2.REFERENCIAS CONSTITUCIONAIS. (a) A Constituição de 1946 refere-se à legislação do trabalho sem qualquer distinção entre o trabalho intelectual, técnico e manual ou entre o trabalho agrícola e os demais ramos de atividade. Prevaleceu a símetrização que seria de mister, afastada a exceção do art. 121, § 4~O, da Constituição de 1934, que zurzimos com tôda energia. Exprobrando-a, escrevíamos (Comentários, II, 333) e convém que o lembremos: “Para o efeito do art. 121 não há.distinção entre o trabalhador manual e o trabalhador intelectual ou técnico, nem, objetivamente, entre o trabalho manual e o trabalho intelectual ou técnico (§ 2.0) mas o trabalho agrícola ficou à regulamentação especial e a Constituição anuiu na grave injustiça de não prever qualquer principio certo a respeito do trabalho agrícola. Diz apenas o § 4.0: “Regulamentação especial, em que se atenderá, quanto possível, ao disposto neste artigo”. Sente-se o texto elaborado por proprietários rurais e a inexistência de organização suficiente do trabalhador agrícola para exigir o respeito dos seus direitos. ~, Existe, portanto, grande população rural, semifaminta e quase nua, quanto à qual pede ser que a lei não proiba a diferença de salário, por alguns dos motivos da letra a) do § 1.0, nem para a qual se fixe salário mínimo, cujo trabalho possa ser excedente de oito horas, ou para a qual os menores de 14 anos trabalhem ao sol e à chuva, ou durante a noite e nas zonas das apavorantes endemias. . .2 Brasileiros natos, tôda essa gente pode ser Presidente da República (ad. 52, § 5.0), mas não tem direitos, salvo quanto possível”. O “quanto possível” do art. 121, § 49, não afasta o judicial control, nem a intervenção eventual do Senado Federal. A lei pode de tal maneira discrepar dos princípios da justiça e das necessidades da vida nacional, a que se refere o art. 115, que prive os indivíduos da possibilidade de existência digna. É, então, inconstitucional. A diferença entre regras cogentes e regras programáticas, entre regras self-executing e regras que precisam de regulamentação, não significa que as regras programáticas e as regras dependentes de regulamentação dêem arbítrio ao legislador para disporem como entendem. Absolutamente não:
quanto àquelas, porque, por definição, contêm um programa; quanto a essas, porque a lei as regulamenta, lhes dá o corpo de princípios e todos ésses princípios não podem afastar-se do que contém, em suspensão, o estrito texto constitucional. Ora, o art. 121, § 49, é programático. O “quanto possível” há de ser levado em conta, para que o legislador, de regra, se atenha ao art. 121, § 19, e, somente quando não fôr possível adstringir-se a êle, poderá dêle afastar-se. O papel da jurisprudência é, então, o mesmo que a respeito de quaisquer leis ordinárias.”.
Tôda crítica às leis, que se baseia em dados verdadeiros, concorre para o aperfeiçoamento do sistema jurídico.
A missão do intérprete das leis deve ir até à crítica de lege ferenda, pôsto que com o só intuito de contribuição àtécnica legislativa e à posição científica dos problemas de edicção de normas jurídicas. Hoje, mais do que no passado, há tempo para que se retome a tarefa legislativa e se atenda às sugestões de eliminação, ou de inserção, ou de corrigenda do direito vigente. A nossa crítica ao texto de 1934 serviu para que, no art. 137 da Constituição de 1937, já se levasse em conta o que expuséramos nos comentários ao texto de 1934, como aconteceu a respeito de outras regras jurídicas que argúlramos de defeituosas ou de inconvenientes. A Constituição de 1946 conservou, acertadamente, a atitude de 1937.
(b)Com o trabalho, gastam-se energias humanas, ou humana.s e não-humanas, para se produzirem outras energias, ou os resultados de energias. Consumir é adquirir energias, ou resultados de energias; usar é empregá-las, quando já se tratam como objetos. O mínimo de trabalho é aquêle indispensávei à conservação da vida (comer, beber e exercer outras atividades necessárias ao organismo), O animal trabalha para consumir ou usar. A evolução social (animal e humana) já introduz a troca, que faz menos imediata ou mediata aquela relação. Trabalhar tem por étimo tripalium, nome que, no latim popular, se fêz com o adjetivo tripalem, primitivamente instrumento de tortura com três estacas, depois a tripeça em que se punham os bois para os marcar, ou ferrar, donde o sentido de constranger, amoldar (cp. trabalhar o metal; trabalha-me o cérebro preocupa-me). É fantasia derivá-lo de trabs, ou de tribulu, ou de trans-vigília, ou do címbrico trafod, ou do gaélico treab, ou do latim popular trabare. Em Leges et Cansuetudines, 363 A. 1124 e 505 A. 1198, aparece trabalio e trabaliunt e é de todo verossímil que haja existido, como supôe A. A. CORTESÃO (Subsídios, 1, 141), a forma intermédia “li-apaliu”, de que sairam trabalho, trabajo, trava glio e travail.
O trabalho não é simples mercadoria, ou artigo de comércio. Daí não se tirem audazes, que publicizem a relação jurídica entre o empregador e o empregado. Tanto mais quanto ficaria de fora o trabalho-obra, que escapa àquela relação jurídica; o “le travail ne doit pas être considéré simplement comme une marchandise ou un article de commerce”, que aparece no art. 427 do Tratado de Versalhes, de modo nenhum justifica que se faça de direito público o contrato de trabalho, sem profunda recomposição da estrutura política do Estado. O trabalho não é simples mercadoria, porque está próximo à personalidade e é elemento necessário a certos direitos (direito à existência, direito ao mínimo vital, direito do repouso, direito ao salário mínimo), ou objeto de direitos publicizados, alguns constitucionais (direito ao trabalho, direito à proteção do trabalho). Não é simples mercadoria qualquer trabalho; não só determinado trabalho. Nem se há de excluir do conceito de trabalho o que trabalho é, e. g., pesquisar, investigar, funções com que se multiplica a produtividade humana, como o dirigir e o planejar.
Trabalha-se com a fôrça física, com a inteligência e com a vontade. Os três elementos juntam-se sempre, porém pode haver preponderância de um, a tal ponto que o trabalho seja manual ou pedal, ou seja intelectual (direção, organização, invenção, calculação , planejamento). O maior elemento intelectual que entra no trabalho corporal ou físico distingue do trabalho corporal ou físico simples o trabalho qualificado. É ineliminável, no próprio trabalho corporal ou físico simples, o elemento intelectual. Em todo esfôrço do homem para a produção há o elemento corporal (e. g., o ato de escrever ou de desenhar), o elemento intelectual e o elemento volitivo, ainda quando a vontade seja mais de outrem do que daquele que se põe a trabalhar, ou o mesmo se dê quanto ao elemento intelectual. Levantar pêso de um quilo a um metro de altura é a unidade (quilogrâmetro) para se medir o trabalho corporal, abstratamente tido como puro. Com isso não se mede o trabalho intelectual, nem sequer serviria para o medir o número de palavras, de linhas, ou de páginas manuscritas ou dactilografadas, que procedesse do escritor, do jornalista, ou do diretor de serviço.
Quando se consideram a natureza e o produto do trabalho como, temporalmente, à parte do consumo e do uso, para produzir, ou em situação para produzir ou ser combinado com outro trabalho, capitaliza-se.
(c) Nenhuma diferença se pode fazer quanto a direito e deveres entre empregados manuais e intelectuais, ou entre empregados de fábricas, de escritórios e agrícolas, salvo para se atender a alguma agravarão da responsabilidade do empregador em virtude da natureza do serviço. O art. 157, parágrafo único, da ConstituIção de 1946, foi bem o fruto das nossas críticas, desde 1934, aos que menosprezamo valor do trabalhador agrícola, trabalhador que sustenta o luxo das capitais, ou dos lugares de deleite, esporte e descanso, pejados de gente que “depende” sem “produzir”.
Ao trabalhador rural não fôra assegurado, pela Constituição de 1934, salário mínimo, nem o limite de oito horas diárias, repouso hebdomadário, férias remuneradas, indenização por despedida e assistência médica e sanitária. Prometeu-se regulamentação especial, tão-só. Na Constituição de 1937, não houve menção do trabalhador agrícola; mas verdade é que a interpretação poderia concluir pela asseguração. Na Constituição de 1946, o art. 157, XII, assegura estabilidade e indenização por dispensa. Tem-se interpretado a regra jurídica do art. 157, XII, como regra jurídica não bastante em si (não self-ezecuting), razão por que não se têm estendido aos empregados rurais as regras da legislação ordinária vigente à promulgação da Constituição de 1946. Mas a regra jurídica é bastante em si; e poderia qualquer interessado invocar a legislação sôbre os outros trabalhadores, porque o art. 7.~, b), da Consolidação das Leis do Trabalho passou a ser contrário à Constituição de 1946, se já não no era à Constituição de 1937.
A expressão “exploração rural” abrange tôda exploração rural, e não só a agrícola. Desde que haja empregadores e empregados, o art. 157, XII, incide. O adjetivo “rural” independe, aí, de espacialidade; trata-se de exploração rural, em zona urbana, ou em zona rural.
A legislação do trabalho compete ao Congresso Nacional. Está explícito no art. 52, XV, a). Aliás, em se tratando de seguros, é dupla a base constitucional da devolução da competência legislativa (art. 5~0, XV, b).
§ 5.041. Manifestações de vontade
1. VONTADE E SERVIÇOS. As manifestações de vontade com que se há de concluir o contrato de locação de serviços não precisam ser expressas. Podem ser tácitas. Bastam, portanto, atos. Uma vez que pela conduta o locador de serviços se manifestou e pela conduta se manifestou o locatário, concluído está o contrato. Os serviços não se supõem prestáveis ou prestados gratuitamente, de jeito que, se houve a manifestação de vontade (“presto os serviços”, “quero os serviços”), mesmo se nada se determinou quanto ao preço (a remuneração), tem-se como querido o preço que a regra jurídica aponta (Código Civil, art. 1.218; Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de 1943, art. 460 e 461 e ~§ 1.0, 2.0 e 3.0).
Teremos ensejo de falar de normas que se originam de contratos, de usos e costumes, com que se enche o que está aberto à autonomia da vontade ou estaria aberto. Nenhum dessas normas e nenhum dêsses usos e costumes se co?~fundem com as regras jurídicas. A propósito, o problema mais sutil é o do art. 159, in fine, da Constituição de 1946, a que dedicaremos aprofundada exposição.
2. LIBERDADE E SERVIÇOS. A propósito da locação de serviços, e não só por ocasião de se precisarem a espécie e o conceito de contrato de trabalho, puseram-se frente a frente a liberdade de vontade em negócios jurídicos, o auto-regramento da vontade (dito principio da autonomia da vontade), e a defesa dos interesses do trabalhador por cima dêsse princípio. A necessidade dos meios de existência e a liberdade dos toma-dores de serviços criaram óbices a que o auto-regramento da vontade bastasse à solução dos problemas da vida humana, física e psíquica. Uma das soluções foi a aparição do contrato coletivo, em que são iniciadores grupos, em vez de individuos. Outra, o exsurgimento das tarifas e, pois, do contrato tarifário, que por vêzes, porém não necessáriamente, se imbute no contrato coletivo, até que tarifas voluntárias se transformaram em tarifas cogentes, impostas pelo Estado. O contrato de trabalho, senso estrito, foi ramo do contrato de serviços, que se diferenciou e tomou tal altitude e largueza que estabeleceu ramo específico do direito.
3. PRAZO DO CONTRATO. Lê-se no Código Civil, artigo 1.220: “A locação de serviços não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida do locador, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra (ad. 1.225)”. Ao contrário de muitos Códigos Civis, e. g., o francês, art. 1.780, o espanhol, ad. 1.583, e o português, ad. 1.371, o Código Civil brasileiro limita a quatro anos o prazo dos contratos de serviços. No Código Civil alemão, o § 624 permite-os por mais de cinco anos, porém estabelece a denunciabilidade (denúncia vazia), após o decurso de cinco anos, se o prazo excede de cinco anos. No Código suíço das Obrigações, art. 351, segue-se a mesma solução técnica, com a denunciabilidade após dez anos se o prazo é superior a dez anos. O prazo para o efeito da denúncia é de seis meses, tanto no Código Civil alemão como no suíço.
A ratio legis para as limitações dos prazos dos contratos de serviços é o ser contra a liberdade individual a restrição excessiva. Enquanto o Código Civil alemão e o suíço apenas estabelecem a denunciabilidade vazia, o Código Civil brasileiro tem como sanção contra o prazo excedente a nulidade parcial:
o contrato não tem duração de mais de quatro anos, se o prazo convencionado foi maior.
Surge o problema de se saber se a regra jurídica do ad. 1.220 do Código Civil incide a) somente contra o locador, ou 1>) contra o locador e o locatário. No Código Civil alemão, § 624, há explicitude: o locador é que pode denunciar, livremente, se o prazo é maior do que cinco anos. Idem, o art. 351 do Código Civil suíço. A solução a) foi a que deu CLÓVIS BEVILÁQUA (Código Civil comentado, IV, 406). No mesmo sentido, a 2a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 18 de fevereiro de 1941 (E. dos fl, 132, 216). Não nos parece que tal interpretaçao seja acertada: a ratio legis está na proteção do promitente dos serviços, e não na proteção da pessoa que se vincula à contraprestação. A interpretação do art. 1.220 do Código Civil brasileiro, devido ao próprio sistema lurídico (e. g., art. 145, V), tinha de ser como de regra jurídica de que resulta sanção de nulidade. Para que tal invalidade somente pudesse ser alegada pelo locador de serviços seria preciso que houvesse regra jurídica escrita, ou derivasse de algum principio especial.
O art. 1.220 do Código Civil, como o § 624 do Código Civil alemão e o art. 351 do Código suíço das Obrigações, é jus cogens. A renovação é permitida; e há a prorrogabilidade, por tempo indeterminado, se a prestação de serviço continua por livre manifestação de vontade, embora tácita, do prestador de serviço e do recebedor.
Se o prazo era de mais de quatro anos, o que recebe os serviços pode recusá-los quando já excessiva a duração estipulada. Para o prestador dos serviços há prorrogação; para o outro figurante, o limite existe e êle está vinculado enquanto não se esgota. Se o promitente do serviço atende à regra jurídica do art. 1.220 do Código Civil, liberado fica o outro figurante. Assim, se o prazo, contra êsse, expira, a prorrogação somente pode ocorrer com a manifestação de vontade dos dois figurantes.
O ad. 1.220 do Código Civil não é invocável em se tratando de contrato de dação de serviço de outrem, ainda que o figurante também preste serviço. O assunto foi discutido nos tribunais, mas faltou a caracterização do contrato. Assim, a 4,~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 1.0 de junho de 1950 (R. dos T., 188, 141), aludiu a julgado anterior (2.a Câmara Civil, 19 de novembro de 1946, R. dos T., 165, 752), em que se negou incidência do ad. 1.220 quando não se trata de “prestação de serviços exclusivamente pessoais”. O acórdão, a que se referiu, fala de “execução de outras avenças em que a autonomia das partes é assegurada em razão mesmo da natureza do negócio”, o que peca por obscuridade. Na decisão da 5a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 23 de maio de 1947 (R. dos T., 169, 250), o contrato era de empreitada, e foi impertinente julgar-se que o ad. 1.220 regia a espécie.
Para queo art. 1.220 do Código Civil não seja invocável não basta que o serviço tenha de ter ajuda ou colaboração de outrem, é preciso que não se trate, in casu, de contrato de locação de serviços.
§ 5042. Prestação de serviços
1.SERVIÇO QUE TEM DE SER PRESTADO. O serviço ou é inerente à finalidade do contrato, ou está mencionado no contrato, ou ficou sem precisa determinação. Lê-se no Código Civil, art. 1.224: “Não sendo o locador contratado para certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as suas fôrças e condições”. A lei apenas supõe que o serviço seja “certo e determinado” (e. g., lições de latim, ou de matemática, ou de álgebra, ou de aritmética; dactilografia; passagem a ferro; cozinha; arrumação da casa; limpeza dos vidros e mobiliário), ou não no seja (doméstica para todo serviço, caseiro). Se no que se mencionou como serviço cabe algum que não se previu, o art. 1.224 do Código Civil incide. Assim, mesmo quando se disse qual o serviço, pode acontecer que algum serviço se haja de incluir. A regra jurídica também está no Código Civil português, ad. 1.375: “Não sendo o serviçal ajustado para certo e determinado serviço, entender-se-á que é obrigado a todo e qualquer serviço compatível com as suas fôrças e condição”. Cf. Código Civil mexicano, ad. 2.240. Já nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 31, § 12, se dizia que “o escudeiro, pajem ou outro criado deve servir a seu amo em todo o ministério, que lhe mandar”, razão por que, se alguma vez serviu em função mais alta, não podia pedir salário maior.
2.HORÁRIO DO SERVIÇO. Há limitações às horas de serviço e há horários, O assunto exige diferentes exposições que merecem concentração na parte mais própria à explanação, que é pouco antes daquela que cogita do contrato de trabalho.
§ 5.043. Contraprestação a quem presta serviços
1. CONCEITO. Diante da diversidade de expressões que aparecem a propósito daquilo que recebe ou há de receber quem presta serviços, é da maior relevância precisarem-se os conceitos.
a) Remunerar é prestar o igual, o símil, o equivalente (simillimo munere). Emprega-se a expressão em senso largo, que não é somente o de dar a contraprestação de serviços. Ora aparece como coextensivo a vencimentos, ora a ordenados, ou a outras contraprestações conceptualmente menos amplas. Quando as leis estão a referir-se a contraprestações precisas, mas a que se juntam outras, a expressão “remuneração” serve para também se referir a essas. Porém, mesmo em tais espécies, para que não se compreendam tôdas as que podem ocorrer, é de usual técnica legislativa acrescentar-se adjetivo ou proposição que restrinja, satisfatôriamente, o conceito. E. g.: remunerações ordinárias, remunerações extraordinárias, remunerações de festas, remunerações mensais, remunerações anuais.
(Remunerar é palavra que entrou em algumas línguas neolatinas entre o século XIV e o século XV. Vem de reinunere, latino, que supõe algo que se há de dar, jurídica ou moralmente, como contraprestação, ou sem qualquer dever. Mun?Ls era encargo, pôsto político. Pense-se em communis, que alude à reciprocidade; em immunis, que frisa a ausência de vínculo, a inatingibilidade; e em municipium.)
1-lá remunerações que não se relacionam com o contrato de trabalho. Há remunerações extranegociais. Há remunerações, que, mesmo no contrato de trabalho, não são devidas.
No contrato de trabalho, remuneração devida é a de que se fala no art. 457 e §§ 1.0 e 22 do Decreto-lei n. 5.452. Temos, portanto:
a)Remuneração, devida, do trabalho = salário A- elementos integratívos do salário (comissões devidas, percentagens devidas, diárias devidas, abonos devidos).
b)Salário prende-se, etimolôgicamente, a saiem, a sal, como salada, saliva, salmoura. Paga-se com sal. Supóe-se que baste para o sustento. Daí a política do salário mínimo, para que, segundo o que o legislador apreciou nos preços e nas necessidades, o salário não seja inferior ao que o prestador de serviços tem de despender para viver sem fome e com alojamento e vestes. A observação de que não seria suficiente para a família sugeriu o .salário-familia.
Para que a comissão, a percentagem, as gratificações, as diárias para viagens e os abonos pagos pelo empregador integrem o salário, é preciso que sejam cumprimento de dever. Dever jurídica, e não sómente moral.
Têcnicamente, são salário as comissões, as percentagens, as gratificações, as diárias para viagens e os abonos pagos pelo empregador se houve vinculação dêsse, quer unilateral, quer bilateral. A manifestação de vontade pode ter sido expressa ou tácita. Se as circunstàncias não permitem que se tenha por vinculado, para o futuro, o empregador, como se, por ocasião do acontecimento que lhe causou júbilo, êle distribui percentual, ou outra quantia, não há pensar-se em integração de tal prêmio no salário. O que o empregador entregou, na ocasião de grande lucro e esfôrço emergencial dos empregados, é prestação a que o empregador não estava vinculado, nem com ela se vincula. Fora dai, só há a espécie da fixacão por sentença, se assim o permite a lei. Sem o dever, por parte do empregador, não há prestação, feita pelo empregador, que se integre no salário. Não basta que seja habitual, ou repetida.
Quando o empregador, no fim do ano, dá o que quer dar, não assume dever. Há doação, contrato real. O que se deu está dado. Não se prometeu, no futuro, repetir o ato de dar. Se se houvesse prometido, ter-se-ia considerado devido o que se iria prestar.
A política jurídica da integração, no salário, de recebimento pelo empregado suscitou certa discrepância entre o sentido de algumas palavras, antes da integração, e o sentido posterior, quando a prestação do empregado já se integrou no salário. A palavra “gratificação” dá exemplo disso. Quem gratifica presta espontâneamente, sem ter dever de prestar. No entanto, no art. 457, § 1.0, da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de 1943), as gratificações ajustadas são salário, prestação devida ao empregado.
c)Vencimento é o que a pessoa, que presta serviço, vencecom o seu trabalho. Supõe duração, e não o ato punctual; porém não só abrange o ordenado, o sôldo.
A percentagem nas multas, os prêmios por maior resultado, as ajudas de custo, o que se percebe por ato praticado, não são vencimento. O vencimento fecha período, ou prazo determinado, alude a têrmo, razão por que se fala de vencimento do servidor e de vencimento da dívida. Os vencimentos ou são semanais, ou mensais, ou trimestrais, ou de outra porção de tempo.
d) Ordenado é o que o servidor vence em ordem, com tempo determinado e preciso. Nêle não entram as ajudas de custo, as antigas “ordinárias” (que eram as pensões ou mantimentos periódicos, cf. Alvarás de 20 de outubro de 1605, de 28 de março e de 13 de agôsto de 1615> e os emolumentos (lucros que se tiram do cargo, inconfundíveis com os ordenados e as rendas fixas, cf. Ordenações Filipinas, Livro V, Titulo 72).
O vencimento, o ordenado, ou o sôldo, é o equivalente em dinheiro, do serviço que, por dever, o funcionário público tem de prestar. O dever de servir, o dever da prestação, nasce com a nomeação e a entrada em exercício; o dever de pagar o vencimento, o ordenado, ou o sôldo, deriva de ter sido investido no cargo o funcionário público e é correspondente ao tempo que dure o dever do funcionário público, dentro de períodos prefixados (semana, mês, ano; ordinàriamente, mês). Pôsto que a relação jurídica seja de direito público, o que a distingue das relações jurídicas dos contratos de locação de serviços e de contratos de trabalho, não se há de ir ao extremo de assimila à indenização que o Estado paga pela desapropriação (sem razão, N. T. voN GÓNNnt, Der Staatsdienst aus dem Gesichtspunlcts des Rectas ii. der Nationat.Oeconomie 1*-trachtet, 104). Nem, tão-pouco, reduzi-la a renda alimentícia, como pensavam PAUL LABAND (Das Staatsrecht, 1, 478), R. VON JHERING (Der Zweck im Recta, 11, 201) e PH. ZÚRN (Das Staatsrecht, 2a ed., 318). É de observar-se,