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1 www.g7juridico.com.br INTENSIVO I Barney Bichara Direito Administrativo Aula 02 ROTEIRO DE AULA REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO PRINCÍPIOS ADMINISTATIVOS 1. Regimes jurídicos da Administração Expressão ampla que se refere tanto ao regime jurídico de direito público quanto ao regime jurídico de direito privado, os quais a Administração Pública pode se sujeitar. Administração Pública atuando com regime jurídico de direito público: a Administração Pública ostenta a qualidade de autoridade - poder público. Posiciona-se verticalmente em relação ao destinatário. Assim, a ordem jurídica reconhece poderes à Administração para que ela possa realizar um fim (interesse público). Regra n. 1: toda vez que a Administração Pública precisar atuar na qualidade de poder público precisará agir segundo o regime jurídico de direito público. No entanto, o Estado poderá descentralizar o exercício da atividade administrativa, isto é, o Estado decide que não exercerá determinada atividade administrativa, transferindo a outra pessoa o encargo. Se o Estado descentralizar uma atividade, a qual exija poderes e prerrogativas para seu desempenho, o regime jurídico será de direito público. Exemplo: poder de polícia – pessoa jurídica de direito privado não pode exercer poder de polícia. Tal poder relaciona-se a uma atividade administrativa que requer, para ser exercido, prerrogativas públicas. Outro exemplo de atividade que exige poderes e prerrogativas (regime jurídico de direito público): intervenção do Estado na propriedade. No entanto, em outras situações a Administração Pública atua segundo o regime jurídico de direito privado. Atuando com tal regime, a relação tornar-se horizontal em relação ao destinatário, pois a Administração perde poderes e prerrogativas – a Administração não atua com autoridade. Quando a Administração Pública atua segundo o regime jurídico de direito privado? Quando a atividade a ser desempenhada não requerer o exercício de prerrogativas públicas. Exemplo: serviço público de educação, de saúde, de pesquisa, de proteção à criança. Ao desempenhar o serviço público de educação a Administração Pública precisará atuar como autoridade? Não. Regra n. 2: quando a Administração Pública atua segundo o regime jurídico de direito público ou segundo o regime jurídico de direito privado? Quando a lei assim o estabelecer. Professor citou o exemplo de uma antiga 2 www.g7juridico.com.br Lei editada pela União, a qual instituiu o regime jurídico de direito privado para Conselhos Profissionais. A Lei foi revogada em razão do poder de polícia dos Conselhos (fiscalizar profissões). Observação: quando a Administração Pública atua segundo o regime jurídico de direito privado sempre haverá a incidência de normas de direito público, as quais derrogam parcialmente o regime jurídico de direito privado, contudo tais normas de direito público não desnaturam o regime jurídico – continua sendo predominantemente de direito privado. Exemplo: Lei n. 8666/93, art. 62, § 3º, inc. I: “Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado. 2. Regime jurídico administrativo Conceito: expressão doutrinária que se refere a um conjunto de princípios e a um conjunto de regras que dá identidade ao Direito Administrativo, cujos fundamentos são: a) Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular que se traduz em poderes reconhecidos à Administração. b) Princípio da indisponibilidade do interesse público que se traduz em restrições impostas à Administração. O regime jurídico administrativo se traduz na dialética “poderes-limitações”/“prerrogativas-restrições”. Todo o Direito Administrativo é construído a partir da citada dialética. Celso Antônio Bandeira de Mello: “as pedras de toque do regime jurídico administrativo são o princípio da supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público”. Assim, todos os institutos do Direito Administrativo sofrem a influência dessas duas ideias principais – fundamentos dos poderes e das restrições. 3. Princípios do Direito Administrativo 3.1. Enumerações e classificações cf. autores Abaixo, enumeração dos princípios cf. cada autor (inclusive o título, p. ex.: “princípios básicos” ou “princípios constitucionais”). Observação: os princípios em itálico são princípios não citados por outros autores. Princípios básicos da Administração Pública, cf. Hely Lopes Meirelles: 1. Legalidade. 2. Moralidade. 3. Impessoalidade ou finalidade (para o autor, impessoalidade é sinônimo de finalidade). 4. Razoabilidade e proporcionalidade. 5. Publicidade. 6. Eficiência. 7. Segurança jurídica. 8. Motivação. 9. Ampla defesa e contraditório. 10. Interesse público ou supremacia do interesse público (para o autor, as expressões traduzem a mesma ideia). Princípios constitucionais no Direito Administrativo brasileiro – princípios expressos e implícitos, cf. Celso Antônio Bandeira de Mello – categorização e ampliação do rol 1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. 2. Princípio da legalidade. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 3 www.g7juridico.com.br 3. Princípio da finalidade (para o autor, o princípio da finalidade é intrínseco ao princípio da legalidade – descumprir a finalidade da lei é descumprir a própria lei). 4. Princípio da razoabilidade. 5. Princípio da proporcionalidade. 6. Princípio da motivação. 7. Princípio da impessoalidade. 8. Princípio da publicidade. 9. Princípio do devido processo legal e ampla defesa. 10. Princípio da moralidade administrativa. 11. Princípio do controle judicial dos atos administrativos (sistema inglês). 12. Princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos (CF, art. 37, § 6º). 13. Princípio da eficiência (para o autor, é também conhecido como princípio da boa administração). 14. Princípio da segurança jurídica. Princípios administrativos, cf. José dos Santos Carvalho Filho 1. Princípios expressos (CF, art. 37, caput) (expressão “LIMPE”) a) Princípio da legalidade. b) Princípio da impessoalidade. c) Princípio da moralidade. d) Princípio da publicidade. e) Princípio da eficiência. Observação: “expresso” = escrito/positivado. Poderá estar expresso na Constituição, no Capítulo da Constituição dedicado à Administração, no Capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais (p. ex.: CF, art. 5º, inc. LV), na legislação ordinária. José dos Santos restringiu como “expresso” apenas os princípios da CF, art. 37, caput. 2. Princípios reconhecidos a) Princípio da supremacia do interesse público. b) Princípio da autotutela (é um princípio expresso – Lei n. 9.784/99, art. 53). c) Princípio da indisponibilidade. d) Princípio da continuidade dos serviços público (é um princípio expresso – Lei n. 8.987/95, art. 6º, § 1º). e) Princípio da segurança jurídica (proteção e confiança). f) Princípio da precaução. 3. Princípio da razoabilidade. 4. Princípio da proporcionalidade. Princípios da Administração Pública, cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro 1. Legalidade. 2. Supremacia do interesse público. 3. Impessoalidade. 4. Presunção de legitimidade ou veracidade. 5. Especialidade. 6. Controle ou tutela. 7. Autotutela. 8. Hierarquia. 9. Continuidade do serviço público. MARCIOLIMA DA CUNHA - 05308192790 4 www.g7juridico.com.br 10. Publicidade. 11. Moralidade administrativa. 12. Razoabilidade e proporcionalidade. 13. Motivação. 14. Eficiência. 15. Segurança jurídica, proteção e confiança e boa-fé. 3.2. Princípios 3.2.1. Legalidade O artigo abaixo conceitua cada um dos princípios da administração – conceituação normativa. Lei n. 9.784/99, art. 2º: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito”. Princípio da legalidade (ou juridicidade): atuar conforme a lei e o Direito (legalidade em sentido amplo – juridicidade). A Administração deve cumprir a lei, os regulamentos, as instruções. Enfim, cumprir todos os atos normativos e agir cf. o Direito (p. ex.: outros princípios e regras). Cf. Antônio Bandeira de Mello há situações excepcionais, previstas na Constituição, que distorcem a legalidade: a) medida provisória; b) estado de defesa; e c) estado de sítio. 3.2.2. Impessoalidade CF, art. 37, § 1º: “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. Os atos, programas, obras, serviços e campanhas desenvolvidos pela autoridade não são atribuídos à pessoa da autoridade em razão da teoria do órgão. A teoria do órgão traduz o princípio da impessoalidade: o Estado é pessoa jurídica, a qual se consubstancia em sujeito de direitos e obrigações. O Estado é composto por órgãos, os quais possuem atribuições fixadas pela lei, mas executadas por agentes públicos. O ato praticado pelo agente é, portanto, mera execução legal das atribuições fixadas pelo órgão, isto é, o ato do agente não é do agente e, sim, imputado ao órgão (imputação volitiva). Em suma, o ato é impessoal, pois não é imputado ao agente, mas ao órgão que integra a pessoa jurídica. Ato não o promoverá. CF, art. 37, § 6º: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. O Estado é uma pessoa jurídica, portanto, sujeito de direitos e obrigações. Internamente, o Estado é formado por órgãos, cujas atribuições são fixadas pela lei e exercidas pelo agente público, de modo que o ato praticado pelo agente não é atribuído pelo agente, mas, sim, imputado ao órgão, o qual integra a pessoa jurídica. Assim, o dano é causado pelo próprio Estado – o ato do agente é um ato impessoal, pois não se refere a pessoa dele (consequentemente, não responde). Ato não o responsabilizará. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 5 www.g7juridico.com.br Lei n. 9.784/99, art. 2º: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades”. “Objetividade no atendimento do interesse público”: a Administração enxerga a todos indistintamente – não prefere e não preteri. Observação: para Hely Lopes Meirelles, impessoalidade é sinônimo de finalidade – ideia expressa na Lei n. 9.784/99, a qual conceitua finalidade como impessoalidade. 3.2.3. Moralidade Lei n. 9.784/99, art. 2º: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”. A moralidade integra o patrimônio público – o conceito de patrimônio público não é restrito ao contexto econômico. Patrimônio público é o conjunto de bens e valores de titularidade do Estado, ainda que os bens e valores não tenham conteúdo patrimonial. É possível o manejo de ação civil pública para proteger o princípio da moralidade, ainda que não envolva dano patrimonial de natureza econômica. 3.2.4. Publicidade CF, art. 5º, inc. XXXIII: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”; Lei n. 12.527/2011 trouxe as hipóteses de sigilo. Lei n. 9.784/99, art. 2º: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição”. “Divulgação oficial dos atos administrativos”: condição de eficácia dos atos administrativos. 3.2.5. Eficiência Contexto: busca por mudança no paradigma da Administração Pública, isto é, busca a modificação da forma como a Administração é gerida.. Busca-se romper com o modelo burocrático e formal de gerir a coisa pública. Tal modelo (burocrático), focado no procedimento, na forma e na legalidade estrita revelou-se caro, lento e ineficiente – a administração esqueceu-se de dar resultados, de maximizar recursos. Assim, no contexto das modificações globais da década de 1990, há a reforma do Estado brasileiro, a qual rompe com o modelo burocrático e implanta o modelo de administração pública gerencial. Tal modelo é focado MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 6 www.g7juridico.com.br no resultado, na qualidade e na eficiência – não significa que o procedimento, a forma e a legalidade deixaram de ser importantes. No entanto, tais características não são fins em si mesmas. A EC n. 19/98 é a reforma que eleva ao nível constitucional toda essa necessidade de mudança. A eficiência é o “slogan” da EC n. 19/98, a qual é o ápice do movimento de reforma - positiva na Constituição a ideia de uma administração gerencial focada no resultado e na qualidade. Exemplos: a estabilidade passou de dois para três anos – melhor avaliação do servidor público; avaliação de desempenho; contrato de gestão; subsídio. A Administração não pode, a pretexto de ser eficiente, esquecer-se dos outros princípios. Celso Antônio Bandeira de Mello: princípio da boa administração (Direito italiano). 3.2.6. Especialidade - citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro Princípio da especialidade: quando o Estado cria uma pessoa jurídica da administração pública indireta, essa pessoa jurídica só poderá atuar dentro da área prevista na lei de sua criação. P. ex.: União cria a FUNAI - Fundação Nacional de Assistência ao Índio - para prestar serviço público de assistência ao índio. A Fundaçãopossui independência para agir e atuar, mas é especializada na prestação de assistência ao índio. Exemplo normativo para definir especialidade: Lei n. 6.404/1976, art. 237: “A companhia de economia mista somente poderá explorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituição”. Exemplo: o Banco do Brasil é sociedade de economia mista criada pela União para explorar atividades econômicas e financeiras. Portanto, o Banco do Brasil somente poderá explorar atividades econômicas e financeiras. 3.2.7. Controle ou tutela – citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro Princípio do controle ou tutela: os entes federativos, através de órgãos da administração direta exerce controle sobre as pessoas jurídicas da administração indireta – não há hierarquia, há controle; não há autotuela, há tutela; não há subordinação , há vinculação. Dec. Lei n. 200/67, art. 4°: “A Administração Federal compreende: (...) Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.”. Dec. Lei n. 200/67, art. 6º “As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais. (...) V – Controle”. Exemplos: Ministério da Educação exerce tutela sobre as autarquias federais universidades federais; Ministério do Meio Ambiente exerce tutela sobre o IBAMA; Ministério das Minas e Energia exerce tutela sobre a Petrobrás; Ministério da Fazenda exerce tutela sobre o Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal e Casa da Moeda; Ministério das Telecomunicações exerce tutela sobre os Correios e ANATEL. 3.2.8. Autotutela Autotutela: poder de revisão. Rever para anular atos ilegais; rever para revogar atos inconvenientes; rever a requerimento (direito constitucional de petição) ou de ofício. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 7 www.g7juridico.com.br Lei n. 9.784/1999, art. 53: “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. 3.2.7. Hierarquia - citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro Lei n. 9.784/99, art. 12: “Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes”. A Administração pode delegar sua competência a órgão hierárquico inferior ou a outro órgão ou entidade mesmo sem relação hierárquica. Assim, a Lei previu a possibilidade de delegação dentro da relação hierárquica (poder hierárquico) e fora da relação hierárquica (não é poder hierárquico). Lei n. 9.784/99, art. 15: “Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”. Avocar é chamar o exercício de uma competência fixada por lei para outro. No entanto, o artigo citado acima exige relação hierárquica. 3.2.8. Continuidade dos serviços públicos Lei n. 8987/1995, art. 6º: “Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. (...) § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”. Em suma, o serviço público não pode parar. No entanto, há hipóteses legítimas de interrupção (não configura descontinuidade): Emergência: não notificação. Ordem técnica, segurança, inadimplemento, considerado o interesse da coletividade: notificação. Jurisprudência do STJ quanto ao princípio da continuidade dos serviços públicos: “É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente o usuário, desde que precedido de notificação”. AgRg no AREsp 412822/RJ AgRg no REsp 1090405/RO AgRg no Ag 1270130/RJ AREsp 473348/MG AREsp 335531/PE AREsp 452420/SP AREsp 149611/SP MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 8 www.g7juridico.com.br AREsp 088590/RJ “É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, desde que precedido de notificação” AgRg no REsp 1090405/RO REsp 1298735/RS AgRg no REsp 1184594/MT AgRg no Ag 1048299/RJ AgRg no Ag 780147/RS AREsp 149611/SP “É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica quando puder afetar o direito à saúde e à integridade física do usuário” Aplicação da teoria dos direitos fundamentais. REsp 853392/RS AREsp 452420/SP “É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente pessoa jurídica de direito público, desde que precedido de notificação e a interrupção não atinja as unidades prestadoras de serviços indispensáveis à população”. AgRg no AgRg no AREsp 152296/AP AgRg no Ag 1270130/RJ AgRg na SS 001764/PB EAREsp 281559/AP REsp 992040/RN AREsp 276036/MA “É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente unidade de saúde, uma vez que prevalecem os interesses de proteção à vida e à saúde”. AgRg no Ag 1329795/CE AgRg no REsp 1142903/AL REsp 734440/RN AREsp 183983/SP “É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando a inadimplência do usuário decorrer de débitos pretéritos, uma vez que a interrupção pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo”. AgRg no AREsp 484166/RS AgRg no REsp 1351546/MG AgRg no AREsp 462325/RJ REsp 1222882/RS AgRg no AgRg no AREsp 152296/AP AgRg no AREsp 412849/RJ AgRg no AREsp 360181/PE AgRg no AREsp 345638/PE AgRg no REsp 1261303/RS AREsp 270291/SP MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 9 www.g7juridico.com.br “É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais por débitos de usuário anterior, em razão da natureza pessoal da dívida”. AgRg no AREsp 196374/SP AgRg no AREsp 416393/RJ AgRg no REsp 1381468/RN REsp 1442585/SP AREsp 438643/RJ AREsp 364203/RS AREsp 175965/SP “É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica em razão de débito irrisório, por configurar abuso de direito e ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sendo cabível a indenização ao consumidor por danos morais”. REsp 811690/RR AREsp 452420/SP “É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando o débito decorrer de irregularidade no hidrômetro ou no medidor de energia elétrica, apurada unilateralmente pela concessionária”. AgRg no AREsp 346561/PE AgRg no AREsp 370812/PE AgRg no AREsp 368993/PE AgRg no AREsp 358735/SP AgRg no AREsp 332891/PE AREsp 265927/SP AREsp 321645/RS AREsp 357000/SP AREsp 408395/SP “Ocorte no fornecimento de energia elétrica somente pode recair sobre o imóvel que originou o débito, e não sobre outra unidade de consumo do usuário inadimplente”. REsp 662214/RS REsp 1379083/RS 3.2.9. Razoabilidade e Proporcionalidade Lei n. 9.784/99, art. 2º: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”. Razoabilidade e proporcionalidade não são expressões sinônimas. A proporcionalidade é adequação entre meios e fins – aspecto da razoabilidade, isto é, toda conduta razoável deve ser proporcional. A razoabilidade é algo maior. Traduz um comportamento dentro de um padrão de normalidade. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 10 www.g7juridico.com.br A Administração deve cumprir a lei e todos os outros princípios do Direito Administrativo. Não é compatível atender a lei de modo desarrazoado ou desproporcional. 3.2.10. Motivação Lei n. 9.784/99, art. 2º: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão”. Lei n. 9.784/99, art. 50: “Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; (exceto SV e decisões com efeitos erga omnes) VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo”. Observação: os incisos acima trazem hipóteses em que a União (Lei n. 9.784/99 é Lei federal) deve motivar os atos administrativos. 3.2.11. Segurança jurídica, proteção à confiança e boa-fé Lei n. 9.784/99, art. 2º: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”. 3.3. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre princípios da administração pública Consta no material de apoio outras decisões, as quais não foram citadas na aula. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 11 www.g7juridico.com.br JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a CF. [Súmula vinculante 13] Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. [Súmula 636] A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. [Súmula 473] MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 12 www.g7juridico.com.br A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. [Súmula 346] Possibilidade de um ato administrativo, caso evidenciada a violação direta ao texto constitucional, ser anulado pela Administração Pública quando decorrido o prazo decadencial previsto na Lei 9.784/1999 [RE 817338 Tema 839 da repercussão geral] Segundo a posição que prevalece no STF, se a irregularidade no convênio foi praticada pelo gestor anterior e a gestão atual, depois que assumiu, tomou todas as medidas para ressarcir o erário e corrigir as falhas (exs: apresentou todos os documentos ao órgão fiscalizador, ajuizou ações de ressarcimento contra o antigo gestor etc.), neste caso, o ente (Estado ou Município) não poderá ser incluído nos cadastros de inadimplentes da União. Assim, segundo esta acepção, o princípio da intranscendência subjetiva das sanções proíbe a aplicação de sanções às administrações atuais por atos de gestão praticados por administrações anteriores. Segundo o Min. Luiz Fux, “não se pode inviabilizar a administração de quem foi eleito democraticamente e não foi responsável diretamente pelas dificuldades financeiras que acarretaram a inscrição combatida” [STF. 1ª Turma. ACO 732/AP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/5/2016] MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 13 www.g7juridico.com.br "O Supremo Tribunal já assentou que diante de indícios de ilegalidade, a Administração deve exercer seu poder-dever de anular seus próprios atos, sem que isso importe em contrariedade ao princípio da segurança jurídica. Nesse sentido, as súmulas 346 e 473 deste Supremo Tribunal: 'A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos' (Súmula 346).'A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial' (Súmula 473)." [AO 1483, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgamento em 20.5.2014, DJe de 3.6.2014] Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo. 2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. (...) O recorrente pretendeu ver reconhecida a legalidade de seu agir, com respaldo no verbete da Súmula nº 473 desta Suprema Corte, editada ainda no ano de 1969, sob a égide, portanto, da Constituição anterior. (...) A partir dapromulgação da Constituição Federal de 1988, Equívoco: “revogação”. Correto: anulação (slide acima). MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 14 www.g7juridico.com.br No impeachment, todas as votações devem ser abertas, de modo a permitir maior transparência, controle dos representantes e legitimação do processo. No silêncio da Constituição, da Lei 1.079/1950 e do Regimento Interno sobre a forma de votação, não é admissível que o Presidente da Câmara dos Deputados possa, por decisão unipessoal e discricionária, estender hipótese inespecífica de votação secreta prevista no RI/CD, por analogia, à eleição para a Comissão Especial de impeachment. Em uma democracia, a regra é a publicidade das votações. O escrutínio secreto somente pode ter lugar em hipóteses excepcionais e especificamente previstas. Além disso, o sigilo do escrutínio é incompatível com a natureza e a gravidade do processo por crime de responsabilidade. Em processo de tamanha magnitude, que pode levar o Presidente a ser afastado e perder o mandato, é preciso garantir o maior grau de transparência e publicidade possível. Nesse caso, não se pode invocar como justificativa para o voto secreto a necessidade de garantir a liberdade e independência dos congressistas, afastando a possibilidade de ingerências indevidas. Se a votação secreta pode ser capaz de afastar determinadas pressões, ao mesmo tempo, ela enfraquece o controle popular sobre os representantes, em violação aos princípios democrático, representativo e republicano. Por fim, a votação aberta (simbólica) foi adotada para a composição da Comissão Especial no processo de impeachment de Collor, de modo que a manutenção do mesmo rito seguido em 1992 contribui para a segurança jurídica e a previsibilidade do procedimento. [ADPF 378 MC, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, j. 16-12-2015, P, DJE de 8-3-2016] Princípio da publicidade e da transparência (slide acima). MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 15 www.g7juridico.com.br A norma depreendida do art. 37, caput, da CF/88 para a definição de nepotismo – em especial os princípios da moralidade, da impessoalidade e da eficiência – não tem o condão de diferenciar as pessoas tão somente em razão de relação de matrimônio, união estável ou parentesco com servidor efetivo do poder público, seja para as selecionar para o exercício de cargos de direção, chefia ou assessoramento no âmbito da Administração Pública, seja para excluir sua aptidão para o desempenho dessas funções. [MS 28.485, rel. min. Dias Toffoli, j. 1-11-2014, 1ª T, DJE de 4-12-2014.] = Rcl 18.564, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, j. 23-2-2016, 2ª T, DJE de 3-8-2016 Fundamento do nepotismo: moralidade, impessoalidade e eficiência (slide acima). Os cargos políticos são caracterizados não apenas por serem de livre nomeação ou exoneração, fundadas na fidúcia, mas também por seus titulares serem detentores de um munus governamental decorrente da Constituição Federal, não estando os seus ocupantes enquadrados na classificação de agentes administrativos. Em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos políticos, a configuração do nepotismo deve ser analisado caso a caso, a fim de se verificar eventual "troca de favores" ou fraude a lei. Decisão judicial que anula ato de nomeação para cargo político apenas com fundamento na relação de parentesco estabelecida entre o nomeado e o chefe do Poder Executivo, em todas as esferas da federação, diverge do entendimento da Suprema Corte consubstanciado na Súmula Vinculante 13. [Rcl 7.590, rel. min. Dias Toffoli, j. 30-9-2014, 1ª T, DJE de 14-11-2014.] A SV 13 não se aplica aos cargos em comissão ocupados por agentes políticos (Ministros, Secretários Estaduais e Secretários Municipais) – únicos cargos em comissão titularizados por agentes políticos. Não é regra – análise do caso concreto (se o único requisito considerado para declarar a ilegalidade da nomeação foro parentesco: não se aplica aos agentes políticos). MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
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