IED - Direito Intertemporal

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	CURSO: Direito
DISCIPLINA: Introdução ao Estudo do Direito
PERÍODO MINISTRADO/SEMESTRE/ANO: 2º/2014
PROFESSOR: Juliano Vieira Alves
CONFLITO DE NORMAS JURÍDICAS
EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO
“um dos mais graves danos que o Estado pode infligir aos seus cidadãos é submetê-los a vidas de perpétua incerteza”�
	Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
POLÊMICA DO TEMA
“Os conflitos da lei no tempo são de árdua solução, como observam os entendidos, e quando o ‘imbróglio’ é apreciado por quem não tem autoridade própria para dirimir as dúvidas, como, sem falsa modéstia, conosco acontece, não há outras alternativas além da invocação das lições dos mestres e subsídios da jurisprudência para solver as controvérsias” (PORTO, Mario Moacyr. O princípio da não retroatividade da lei. Revista dos tribunais. São Paulo, v. 81, n. 684, p. 247-251, out. 1992).
“O Direito Intertemporal é constituído pelo conjunto de normas e princípios jurídicos que têm por finalidade resolver as questões suscitadas pela sucessão de duas leis no tempo, relacionadas com a determinação do regime jurídico aplicável às situações jurídicas que estejam pendentes no momento da substituição de uma lei por outra. São problemas de elevado interesse prático, mas que infelizmente são complexos" (NORONHA, 2005).
Até hoje não se conseguiu encontrar “uma fórmula única e geral aplicável a todos os aspectos do conflito de lei no tempo” (Vicente Ráo, apud, NADER, 2009, p. 252).
A aplicação de leis novas às relações já estabelecidas é um tema polêmico: “É possível que a aplicação da lei no tempo continue a ser um dos temas mais controvertidos do Direito hodierno” (MENDES, 2013, p. 352)
Introdução e localização do tema
	Outros nomes
	Sucessão (ou aplicação) de leis no tempo
	
	Conflitos de leis no tempo
	
	Retroatividade da lei nova
	
	Direito intertemporal (ou transitório)
	
	Estabilidade dos direitos subjetivos
Eliane Barbosa de Souza Del Nero: “O estudo da teoria da situação jurídica tem relevância prática no direito pátrio, porque contribui para solucionar questões relativas ao conflito de leis no tempo. A doutrina denomina esse estudo de direito intertemporal ou direito transitório. Este estudo decorre da necessidade de se modificar as leis adequando-as às transformações políticas, sociais, econômicas, dentre outras, ocorridas na sociedade ao longo do tempo. Porém, existe, também, a necessidade de se garantir a estabilidade da ordem jurídica e social, através da obediência aos princípios da segurança e da certeza jurídica, da irretroatividade das leis e do direito adquirido, como forma de se perpetuar a lei no tempo” (NERO, Eliane Barbosa de Souza Del. Situação jurídica subjetiva relacional. Revista tributária e de finanças públicas. v. 13, n. 61, p. 20-41, mar./abr. 2005, p. 20).
DOIS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
	Segurança jurídica: deve-se evitar a incerteza e os riscos de alterações futuras
	versus
	Possibilidade/necessidade de mudança: “a lei nova deve representar a melhor maneira de regular determinada situação; é razoável, por isso, que ela se aplique a todos os casos, inclusive retroativamente” (MONTORO, 2014, p. 447)
DUAS CONCEPÇÕES DE RETROATIVIDADE:
A) Primeira (genérica) norma que se aplica a qualquer situação jurídica anterior, seja com simples expectativa de direito, seja com direito já adquirido e consolidado;
B) Segundo, em sentido restrito, e mais frequente, "considera-se retroativa, e, portanto, condenável, a lei unicamente quando desrespeita, posterga, atropela ou destrói uma situação jurídica concreta (isto é, quando atinge direito adquirido) e jamais quando elimina situações abstratas" (expectativas do direito), na lição de Cunha Gonçalves, reproduzida por Carlos Maximiliano" (MONTORO, 2014, p. 447).
PERGUNTA DA AULA: “A norma mais recente só tem vigor para o futuro ou regula situações anteriormente constituídas? A nova norma repercute sobre a antiga atingindo os fatos pretéritos já consumados sob a égide da norma revogada, afetando os efeitos produzidos de situações já passadas ou incidindo sobre efeitos presentes ou futuros de situações pretéritas?” (DINIZ, 2009, p. 36).
POSSÍVEIS RESPOSTAS:
A regra é: a norma jurídica vige no presente em direção ao futuro: “Uma lei é feita para vigorar e produzir seus efeitos para o futuro” (SILVA, 2008, p. 433).
Entretanto, a eficácia (possibilidade de produção de efeitos) e a incidência (concreta produção de efeitos criados na realidade social) concreta podem voltar para o passado.
“A Lei, por ser obrigatória e de ação imediata e geral, aplica-se, como regra, tanto em relação ao futuro como em relação às situações jurídicas constituídas sob o império da lei anterior, excetuadas as hipóteses em que a sua aplicação lesar direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (PORTO, Mario Moacyr. O princípio da não retroatividade da lei. Revista dos tribunais. São Paulo, v. 81, n. 684, p. 247-251, out. 1992).
“A novel lei só deverá incidir sobre os fatos que ocorrerem durante sua vigência, pois não haverá como compreender que possa atingir efeitos já produzidos por relações jurídicas resultantes de fatos anteriores à sua entrada em vigor” (DINIZ, 2010, p. 206).
IMPORTÂNCIA DA SEGURANÇA JURÍDICA
	A segurança jurídica
(TAVARES, 2012, p. 765)
	Se projeta para o passado: irretroatividade das leis e das emendas à Constituição
	
	Se lança para o futuro: pretensão de estabilidade mínima do Direito e com seus institutos destinados a alcançar esta finalidade, como cláusulas pétreas, usucapião, etc
José Afonso da Silva lê, na Constituição Federal, QUATRO tipos de segurança jurídica:
1) SEGURANÇA COMO GARANTIA
a) inviolabilidade do direito à segurança – art. 5º, caput
b) segurança do domicílio – art. 5º, XI
c) segurança das comunicações pessoais – art. 5º, XII
d) segurança em matéria tributária – art. 150
d.1) legalidade – inciso I
d.2) igualdade entre contribuintes – inciso II
d.3) anterioridade – inciso III, “a” e “b”
d.4.) proibição do confisco – inciso IV
2) SEGURANÇA POR MEIO DO DIREITO
a) segurança do Estado – defesa do Estado
a.1) defesa do território contra invasão estrangeira – art. 34, II e 137, II
a.2) defesa da soberania nacional – 91
a.3) defesa da Pátria – 142
b) segurança pessoal
b.1) técnica de segurança pública – art. 144
b.2) garantias penais – art. 5º, XXXVIII e XLVII e LXXV
3) SEGURANÇA COMO DIREITO SOCIAL
a) ações dos Poderes Públicos relativos à saúde, à previdência e à assistência social – art. 194
b) seguro social de filiação obrigatória: previdência – art. 201
4) por último SEGURANÇA COMO PROTEÇÃO AOS DIREITOS SUBJETIVOS
QUE É O TEMA DA AULA
“A segurança jurídica dos direitos subjetivos consiste no ‘conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida’. Uma importante condição da segurança jurídica, neste caso, está na relativa certeza de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quandotal norma seja substituída” (SILVA, 2004, p. 19).
Relação com o Estado Democrático de Direito:
há de se assegurar a segurança jurídica dos direitos subjetivos, sua proteção diante de mutações formais do direito positivado, proteger a “relativa certeza de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída”, sob pena de desrespeito ao princípio da segurança das relações jurídicas.
“A segurança jurídica decorre diretamente do Estado Constitucional de Direito” (TAVARES, 2012, p. 765)
“Sob o fundamento de que a lei nova traduz os novos anseios sociais, é fórmula aperfeiçoada de justiça, alguns já defenderam a tese de que a lei nova deveria ter aplicação retroativa, isto é, não apenas ser aplicada ao presente, mas igualmente aos fatos pretéritos. Quando estudamos os princípios de segurança jurídica, verificamos que a irretroatividade da lei é fator de grande importância na proteção do indivíduo; que é uma garantia contra a arbitrariedade; que é um princípio de natureza moral. Se fosse admitida a retroatividade como princípio absoluto, não haveria Estado de Direito, mas o império da desordem” (NADER, 2009, p, 252).
“Certo é que, havendo, ou não, menção expressa a um direito à segurança jurídica, de há muito, pelo menos no âmbito do pensamento constitucional contemporâneo, se enraizou a ideia de que um autêntico Estado de Direito é sempre também – pelo menos em princípio e num certo sentido – um Estado de segurança jurídica, já que, do contrário, também o ‘governo das leis’ (até pelo fato de serem expressão da vontade política de um grupo poderá resultar em despotismo e toda a sorte de iniquidades” (SARLET, 2004. p. 90).
Nota 6, do autor: “Não é por nada que o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, em recentíssimo julgado, reiterou o seu já consagrado entendimento sufragando a ideia de que a segurança jurídica constitui um dos elementos nucleares do princípio do Estado de Direito, no sentido de que o particular encontra-se protegido contra leis retroativas, que afetem os seus direitos adquiridos, evitando assim que venha a ter frustrada a sua confiança na ordem jurídica, já que segurança jurídica significa, em primeira linha, proteção de confiança, que, por sua vez, possui hierarquia constitucional (BverfGE = Coletânea Oficial das Decisões do Tribunal Constitucional Federal, v. 105, 2002, p. 57)” (SARLET, 2004. p. 90).
	O direito à segurança jurídica abrange (TAVARES, 2012, p. 766)
	i) a garantia do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada;
	ii) a garantia contra restrições legislativas dos direitos fundamentais (proporcionalidade) e, em particular, contra a retroatividade de leis punitivas;
	iii) o devido processo legal e o juiz natural;
	iv) a garantia contra a incidência do poder reformador da Constituição em cláusulas essenciais;
	v) o direito contra a violação de direitos;
	vi) o direito à efetividade dos direitos previstos e declarados solenemente;
	vii) o direito contra medidas de cunho retrocessivo (redução ou supressão de posições jurídicas já implementadas);
	viii) a proibição do retrocesso em matéria de implementação de direitos fundamentais;
	ix) o direito à proteção da segurança pessoal, social e coletiva;
	x) o direito à estabilidade máxima da ordem jurídica e da ordem constitucional
	A densificação do princípio (TAVARES, 2012, p. 765)
	A) a necessidade de certeza, de conhecimento do Direito vigente, e de acesso ao conteúdo desse Direito
	B) a calculabilidade, quer dizer, a possibilidade de conhecer, de antemão, as consequências pelas atividades e pelos atos adotados
	C) a estabilidade da ordem jurídica: existência de cláusulas de eternidade na Constituição dotadas de supremacia
CONCEITOS FUNDAMENTAIS
	Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro
Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
§1º Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.
§3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.
§4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
	ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA (NORONHA, 2005)
	Fatispécie�
	parte da norma que descreve fatos, situações ou circunstâncias que podem vir a ocorrer;
	
	costuma ser chamada também de pressuposto, pressuposto normado ou legal, suporte fático, fato-tipo, hipótese legal e previsão legal.
	Estatuição�
	aponta as consequências que os fatos, quando ocorrem, produzem.
	
	parte prescritiva, estatuição normativa, ou legal, dispositivo, dispositivo legal, preceito, efeito jurídico, ou ainda consequência jurídica.
	ESTRUTURA BINÁRIA DAS REGRAS PRESCRITIVAS
	“predicado factual”: especifica o âmbito da regra, as condições factuais que propiciam sua aplicação, podendo ser formulado como uma hipótese do tipo “se X”, onde X é uma sentença cuja verdade é condição necessária e suficiente para a aplicação da regra
	“consequente”: prescreve o que vai acontecer caso se verifiquem as condições especificadas no predicado factual (MAUÉS, Antônio Moreira. Jogando com os precedentes: regras, analogias, princípios. Revista Direito GV, São Paulo, vol. 8, n. 2, p. 587-623, jul./dez 2012).
Exemplos: "0s efeitos produzidos antes de entrar em vigor a nova lei não podem por ela ser atingidos; dar-se-ia retroatividade. Os efeitos não são todavia contínuos no tempo, de modo que pode ser dividido o tempo em que se lhes verifica a produção. Algo de lineal em vez de punctual. Temos, pois, pontos às extremidades da existência das relações jurídicas, e linha, entre o nascimento e a extinção, a que correspondem aqueles pontos. Todavia, nem sequer o ponto em que a relação se constitui é independente de fatos anteriores, de lapsos de tempo, de linhas (prescrição aquisitiva, vitaliciedade de cargos públicos, ações dependentes de certo tempo direitos decorrentes do correr de certos prazos processuais ou de certa atividade contínua). Digamos o mesmo quanto à extinção (prescrição extintiva, expiração de prazos, aposentadoria compulsória de funcionários). Outras relações só se estabelecem mediante o concurso de dois fatos sucessivos, mais ou menos distantes um do outro (sucessão testamentária = testamento + morte do testador; casamento = publicação + celebração; promessa ao público = publicação + execução do ato a ser recompensado) (Pontes de Miranda, Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Tomo II, p. 81-137, Rio, 1957, pp. 124-125)"
OS TRÊS SISTEMAS SOBRE O DIREITO TRANSITÓRIO
Existem três sistemas no direito comparado que pretendem solucionar as questões relacionadas ao direito transitório.
	sistema germânico:
	Nele, não existe previsão no Código Civil para a solução dos conflitos intertemporais de leis.
	Essa tarefa deverá ser desenvolvida pelo aplicador do direito, que investigará a vontade legislativa, concluindo se houve ou não intenção do legislador de estabelecer a retroatividade de uma determinada lei.
	segundo sistema:
	adotado na França (art. 2º), Itália (art. 11), Espanha (art. 3º) e Argentina (art. 3º);
	prevê o princípio da irretroatividade no próprio Código Civil, sendo uma regra geral;o magistrado fica impedido de aplicar o Código Civil retroativamente, mas nada impede a criação de outras leis que sejam retroativas.
	sistema brasileiro
	"o princípio da não-retroatividade é assentado com caráter mais rijo do que uma simples medida de política legislativa, pois assume o sentido de uma norma e natureza constitucional" (Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil. vol. 1, p. 144, apud, AZEVEDO, Fábio de Oliveira. Direito civil: introdução e teoria geral. 3ª. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 70)
Não se pode concluir, a partir da leitura do dispositivo constitucional que a Lei somente alcança validamente os fatos que ocorrem posteriormente à data da sua vigência: “...as leis podem em princípio retroagir, deixando resguardadas desta ação todas a realidades mencionadas no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, como também podem em princípio não retroagir, deixando ao abrigo de uma excepcional ação retroativa estas mesmas realidades. Nada predetermina, pois, a nossa Constituição, acerca da matéria” (José Eduardo Martins Cardozo, apud TAVARES, 2012, p. 767).
“A Constituição não determina, com efeito, que a lei não deve ser retroativa. O que ela prescreve é que a lei não poderá retroagir em prejuízo de direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada” (Francisco Campos. Direito Administrativo, vol. II, Freitas Bastos S/A, Rio de Janeiro, 1958, p. 12 - citado pelo Ministro Eros Grau na ADI 3105, fl. 254 do acórdão).
A grande questão é, então: sobrevindo lei nova revogando aquela sob cujo império se formara o direito subjetivo, quais os efeitos dessa nova lei sobre o referido direito subjetivo? “Prevalece a situação subjetiva constituída sob o império da lei velha, ou, ao contrário, fica ela subordinada aos ditames da lei nova?” (SILVA, 2008, p. 434)
	O direito intertemporal trata da situação jurídica intermediária entre (NORONHA, 2005):
	a) fatos passados que estiverem definitivamente extintos, não sendo mais possível alterar sequer as consequências jurídicas que tiverem produzido
	b) situações jurídicas e os fatos que surgirem somente após a lei nova, sem nenhum ponto de contato com situações e fatos anteriores.
DOIS SÃO OS CRITÉRIOS PARA SOLUCIONAR A QUESTÃO (DINIZ, 2009, pp. 36-37).
A) DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS
Elaboradas pelo legislador
Concilia a nova norma com as relações jurídicas já estabelecidas
“São disposições que têm vigência temporária, com o objetivo de resolver e evitar os conflitos ou lesões que emergem da nova lei em confronto com a antiga” (DINIZ, 2009, p. 37).
Caso 1: Lei nº 8.245/1991 - Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes - Art. 76. Não se aplicam as disposições desta lei aos processos em curso.
Caso 2: Código Civil - art. 2.028 do Código Civil. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
CLÁUSULAS DE TRANSIÇÃO – a insuficiência do binômio direito adquirido/expectativa de direito
	ESQUEMA (BARROSO, 2004, p. 151)
	A) EXPECTATIVA DE DIREITO: o fato aquisitivo teve início, mas não se completou: “A expectativa não passa de uma esperança, como Merlin situou, de se adquirir um direito caso venha a realizar-se um acontecimento futuro, que lhe dará efetividade. E a situação em que se encontra uma pessoa, por exemplo, em relação à herança de um parente próximo, tendo em vista o que dispõe a legislação vigente. Diante da circunstância da época, não há que se falar ainda de direito sucessório, mas apenas expectativa que se transformará em direito caso não haja alteração na ordem sucessória e o fato venha a se consumar” (NADER, 2009, p. 253).
	B) DIREITO ADQUIRIDO: o fato aquisitivo já se completou, mas o efeito jurídico previsto na norma ainda não se produziu: Segundo Merlin, “direitos adquiridos são aqueles que entraram em nosso domínio e, em consequência, formam parte dele e não podem ser desfeitos...” (apud NADER, 2009, p. 253).
	C) DIREITO CONSUMADO: o fato aquisitivo já se completou e o efeito previsto na norma já se produziu integralmente.
Em decorrência do princípio da segurança jurídica, Gilmar Mendes defende a adoção de cláusulas de transição nos casos de mudança radical de um dado instituto ou estatuto jurídico. Por várias vezes, ele denunciou “alguma pobreza nesse modelo binário: direito adquirido/expectativa de direito”. Foi o que afirmou no seu pronunciamento na ADI 3104 que recebeu a seguinte ementa:
O CASO DA APOSENTADORIA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ART. 2º E EXPRESSÃO '8º' DO ART. 10, AMBOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. APOSENTADORIA. TEMPUS REGIT ACTUM. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO: NÃO-OCORRÊNCIA. 1. A aposentadoria é direito constitucional que se adquire e se introduz no patrimônio jurídico do interessado no momento de sua formalização pela entidade competente. 2. Em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade. 3. Somente os servidores públicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na Emenda Constitucional 20/1998, durante a vigência das normas por ela fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas nela contida, com fundamento no art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003. 4. Os servidores públicos, que não tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na Emenda Constitucional n. 41/2003, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional n. 47/2005. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente – ADI 3104, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 26/09/2007.
Ele acompanhou a Relatora, mas assinalou: “em se tratando da chamada não-existência de direito adquirido a um dado regime jurídico, podemos ter abusos notórios. Em regime de aposentadoria, é muito fácil imaginar. O indivíduo que esteja a inaugurar a sua vida funcional, se se altera o regime jurídico, pouco se lhe dá. Isso não tem nenhum reflexo em nenhum aspecto do seu patrimônio sequer afetivo. Outra é a situação para aquele que está em fim de carreira e, eventualmente, esperando cumprir os últimos dias, quando se dá a mudança do regime, eventualmente, acrescentando dez novos anos”.
Seu posicionamento jurisdicional é coerente com sua doutrina. Gilmar Mendes afirma: “Assim, ainda que se não possa invocar a ideia de direito adquirido para a proteção das chamadas situações estatutárias ou que se não possa reivindicar direito adquirido a um instituto jurídico, não pode o legislador ou o Poder Público em geral, sem ferir o princípio da segurança jurídica, fazer tabula rasa das situações jurídicas consolidadas ao longo do tempo” (MENDES, 2013, pp. 380).
RECONHECIMENTO DA FALIBILIDADE DO QUE SE TEM HOJE: “o evento pode ser doloroso, mas não tem proteção contra a lei nova (é por isso que em casos de alterações de leis desse tipo – aposentadoria adquirida por tempo de serviço – a boa técnica manda que se coloque a lei nova em vigor somente após alguns anos ou que a lei nova assegure certos direitos – proporcionais, por exemplo – para aqueles que ainda estavam na expectativa” (NUNES, 2009, p. 244).
B) PRINCÍPIOS DA RETROATIVIDADE E DA IRRETROATIVIDADE
É o tema da aula
Usado na ausência de norma transitória
	Norma
(DINIZ, 2009, p. 37)
	Retroativa
	Atinge os efeitos de atos jurídicos praticados sob o império da revogada
	
	Irretroativa
	Não se aplica a qualquer situação jurídica constituída anteriormente
“A retroatividade das leis desmente a confiança que se teria de depositar no ordenamento jurídico, sendo causadora direta de grave insegurança jurídica” (TAVARES, 2012, p. 767)
DUAS DOUTRINAS PRINCIPAIS SOBRE O DIREITO TRANSITÓRIO
TEORIA SUBJETIVA (direito adquirido)
Idealizada pelo italiano Carla Francesco Gabba, que ganhoua rubrica teoria subjetiva
pretende diferenciar o direito adquirido, as expectativas de direito e as faculdades jurídicas abstratas
usa o direito adquirido para estabelecer os limites para incidência da lei nova
Caio Mário da Silva Pereira: Gabba traça a "a distinção entre o direito adquirido e as meras expectativas de direito, por um lado, e as faculdades jurídicas abstratas, por outro lado", sustentando que as leis novas não podem atingir o direito adquirido, embora, "ao revés, as leis que dizem respeito à existência dos direitos, à sua não existência, ou ao seu modo de ser, têm aplicação retroativa, porque não afetam os direitos adquiridos" (apud AZEVEDO, 2011)
Gabba. Teoria della Retroattività delle Leggi, 1868, p. 191: “É adquirido todo direito que: A) é consequência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se realizou, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo, e que B) nos termos da lei sobre o império da qual se verificou o fato de onde se origina, passou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu” (apud, BARROSO, 2004, p. 150, nota nº 41).
A orientação de Gabba para os elementos caracterizadores
1) ter sido produzido por um fato idôneo para a sua produção
2) ter se incorporado definitivamente ao patrimônio do titular
A retroatividade justa e a retroatividade injusta: “Quando, ao executar-se uma lei nova qualquer, depara-se um direito adquirido que possa ser lesado, a lei não tem applicação ao caso, porque a retroactividade seria injusta. Quando não se encontra direito adquirido, applica-se a lei, mesmo retroactivamente, porque a retroactividade é justa” (REYNALDO PORCHAT. Da retroactividade das leis civis, Duprat & Comp., São Paulo, 1909, p. 8 - citado pelo Ministro Eros Grau na ADI 3105, fl. 255 do acórdão).
TEORIA OBJETIVA (fato passado ou fato realizado)
"Em suma, a lei nova opera livremente sobre a situação em curso, com a única condição de respeitar os elementos jurídicos anteriores que tenham um valor próprio em suas condições de validade e nos efeitos que anteriormente produziram, pouco importando que se trate de elementos propriamente constitutivos ou de elementos que criam obstáculos à constituição, desde que esteja em curso.
Pode haver, porém, dificuldade em definir em que caso um elemento dessa constituição tem valor jurídico próprio. Suponhamos que se trate do prazo de prescrição e que a lei nova se proponha modificá-lo. Certos autores estimaram que para fixar exatamente o domínio da lei antiga e o da lei nova, devia fazer-se um cálculo de proporção dos dois prazos; a lei antiga exigia vinte anos e a lei nova limita o prazo a dez anos; àquele que já houvesse prescrito quatorze anos seriam contados sete nas condições da nova lei, que reduziu o prazo de metade.
Esta opinião nos parece insustentável, porque tende a considerar que o prazo consumado sob a antiga lei, ainda que insuficiente para prescrever segundo esta lei, já tinha um valor jurídico próprio, que a lei nova deveria respeitar; ora, há nisso um êrro, porque a prescrição, se houvesse deixado de correr aos quatorze anos, sob o império da lei anterior, não teria mais valor do que se tivesse sido suspensa no primeiro ano. Na duração do prazo, só há um momento que conta do ponto de vista do direito, é o da sua terminação; logo, enquanto não terminado, a lei nova pode modificá-lo à vontade..." (Paul Roubier, in Les Conflits de Lois Dans Le Temps (Théorie Dite De La Non-Rétroactivité Des Lois), Recueil Sirey, Paris, 1929, t. 1º, pp. 390/1) - Retirado do RE 656125, Relator: Min. LUIZ FUX, julgado em 18/03/2013.
A segunda teoria (objetiva), de Roubier, opõe-se à teorização em torno do direito adquirido. 
prefere discorrer sobre as situações jurídicas
traça uma distinção entre efeito retroativo e efeito imediato da lei
A lei é retroativa quando tiver que ser aplicada ao passado.
A lei é de efeito imediato quando tiver de ser aplicada ao presente.
Para descobrir qual dos efeitos que uma lei tem em relação a um fato, esse deve ser classificado em:
fato passado (facta praeterita),
fato pendente ou situação em curso (facta pendentia),
ou fato futuro (facta futura).
E ainda, nas situações pendentes, diferencia as partes anteriores e as partes posteriores à nova lei.
com isso, pode a nova lei ser aplicada às situações em curso posteriores a nova lei, o que não seria retroatividade, mas sim aplicação imediata.
A lei seria retroativa se se aplicasse aos fatos passados e, em relação às situações em curso, é necessário distinguir as partes anteriores à lei nova e as posteriores, pois aquelas seriam atingidas com retroatividade e estas apenas com efeito imediato (ROUBIER, Paul. Le droit transitoire. Paris: Dalloz/Sirey, 1960. p. 177). O efeito imediato para Roubier constitui o efeito comum das leis que deveriam apenas se aplicar aos fatos posteriores à sua vigência e o efeito retroativo, excepcional, em virtude da vedação prescrita pelo art. 2.º do Código Civil francês" (BIZARRIA, 2008).
PLANIOL: "(...) a lei é retroativa quando ela se volta para o passado, seja para apreciar as 'condições de legalidade de um ato', seja para modificar ou suprimir os 'efeitos de um direito já realizado'. Fora daí, não há retroatividade, e a lei pode modificar os 'efeitos futuros' de fatos ou atos anteriores, sem ser retroativa" ("(...) la loi est rétroactive quand elle revient sur le passe soit pour aprécier lês 'conditions de légalité d'um acte', soit pour modifier ou supprimer lês 'effets d'un droit déjà réalisés'. Hors de là il n'y a pás de rétroactivité, et la loi peut modifier lês 'effets futurs' de faits ou d'actes mêmes antérieurs, sans êtres rétroactive"). ("Traité Élémentaire de Droit Civil", vol. I, 4ª ed., nº 243, Paris, Libraire Générale de Droit & de Jurisprudence, 1906, p. 95).
RUBENS LIMONGI FRANÇA diferenciando os efeitos retroativo e imediato das leis: "Conforme já se examinou em outra parte, segundo o mestre francês, 'a base fundamental da ciência do conflito das leis, no tempo, é a distinção entre efeito retroativo e efeito imediato', acrescentando, a seguir, que o primeiro 'é a aplicação no passado' e outro 'aplicação no presente'. A questão coloca-se sobretudo à face dos 'facta pendentia', pois com relação aos 'facta praeterita' sempre haveria retroatividade, ao passo que relativamente aos 'facta futura' não há retroatividade possível. Ora, quanto aos primeiros,'é preciso estabelecer uma separação entre as partes anteriores à data da mudança da legislação, que não poderia ser atingida sem retroatividade, e as partes posteriores, em relação às quais a lei nova, se se lhes deve aplicar, não terá senão um efeito imediato'. Portanto, quando o Legislador declara que a lei em vigor 'terá efeito imediato', com isso determina que a lei nova, em princípio, se aplica tanto aos 'facta futura', como ás 'partes posteriores' dos 'facta pendentia'." (in "A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido", 6ª ed., São Paulo, Ed. Saraiva, p. 209).
ROUBIER: "Se a lei pretende aplicar-se aos fatos realizados ('facta praeterita'), é ela retroativa, se pretende aplicar-se a situações em curso ('facta pendentia'), convirá estabelecer uma separação entre as partes anteriores à data da modificação da legislação, que não poderão ser atingidas sem retroatividade, e as partes posteriores, para as quais a lei nova, se ela deve aplicar-se, não terá senão efeito imediato; enfim, diante dos fatos a ocorrer ('facta futura'), é claro que a lei não pode jamais ser retroativa" ("Si la loi prétend s'appliquer à des faits accomplis ('facta praeterita'), elle est rétroactive; si elle prétend s'appliquer à des situations em cours ('facta pendentia'), il faudra établir une séparation entre les parties antérieures à la date du changement de législation, qui ne pourraient être atteintes sans rétroactivité, et lês partis postérieures, pour lesquelles la loi nouvelle, si elle doit s'appliquer,n'aura jamais qu'um effet imédiat; enfin, vis-à-vis des faits à venir ('facta futura'), il est clair que la loi ne peut jamais être rétroactive')." ("Lê Droit Transitoire – Conflits des Lois dans le Temps", 2ª ed., nº 38, Éditions Dalloz et Sirey, 1960, p. 177)
o próprio Roubier propõe uma ressalva à sua teoria no caso dos contratos: eles devem ser regidos pela lei que vigorava quando da sua constituição, salvo se a nova lei afirmar expressamente a sua aplicação, ou quando a nova lei for de ordem pública.
RESUMO DAS DUAS TEORIAS: "a doutrina dos direitos adquiridos e doutrina do facto passado. Resumidamente, para a primeira doutrina seria retroactiva toda a lei que violasse direitos já constitutídos (adquiridos); para a segunda seria retroactiva toda lei que se aplicasse a factos passados antes de seu início de vigência. Para a primeira a Lei nova deveria respeitar os direitos adquiridos, sob pena de retroatividade; para a segunda a lei nova não se aplicaria (sob pena de retroatividade) a fatos passados e aos seus efeitos (só se aplicaria a factos futuros)" (Machado, João Baptista. Introdução ao Direito e ao discurso legitimador, Coimbra, 1983, p. 232.
DIVERGÊNCIA
POSIÇÃO 1: Para o Ministro Moreira Alves, domina, na nossa tradição, a teoria subjetiva do direito adquirido:
“Por fim, há de salientar-se que as nossas Constituições, a partir de 1934, e com exceção de 1937, adotaram desenganadamente, em matéria de direito intertemporal, a teoria subjetiva dos direitos adquiridos e não a teoria objetiva da situação jurídica, que é a teoria de ROUBIER. Por isso mesmo, a Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942, tendo em vista que a Constituição de 1937 não continha preceito da vedação da aplicação da lei nova em prejuízo do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, modificando a anterior promulgada com o Código Civil, seguiu em parte a teoria de ROUBIER, e admitiu que a lei nova, desde que expressa nesse sentido, pudesse retroagir. Com efeito, o artigo 6º rezava: "A lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá, entretanto, salvo disposição expressa em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfeito". Com o retorno, na Constituição de 1946, do princípio da irretroatividade no tocante ao direito adquirido, o texto da nova Lei de Introdução se tornou parcialmente incompatível com ela, razão por que a Lei nº 3.238/57 o alterou para reintroduzir nesse artigo 6º a regra tradicional em nosso direito de que ‘a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada’. Como as soluções, em matéria de direito intertemporal, nem sempre são coincidentes, conforme a teoria adotada, e não sendo, a que ora está vigente em nosso sistema jurídico a teoria objetiva de ROUBIER, é preciso ter cuidado com a utilização indiscriminada dos critérios por estes usados para resolver as diferentes questões de direito intertemporal" (ADI 493, Relator Ministro Moreira Alves, p. 724 (750).
POSIÇÃO 2: Maria Helena Diniz
“A Lei de Introdução adotou o critério de Roubier ao prescrever que a lei em vigor terá efeito imediato geral atingindo os fatos futuros (facta futura), não abrangendo os fatos pretéritos (facta praeterita). Em relação aos facta pendentia, nas partes anteriores à data da mudança da lei não haveria retroatividade; nas posteriores a lei nova, se aplicável, terá efeito imediato. Nos contratos em curso há uma zona intermediária, em que são excluídos os efeitos imediatos e retroativos. Os contratos em curso, como os de execução continuada, apanhados por uma lei nova, são regidos pela lei sob cuja vigência foram estabelecidos (tempus regit actum), embora tenham havido julgados entendendo constitucionais normas de emergência, em matéria de locação, atingindo contratos feitos anteriormente” (DINIZ, 2010, p. 210)
GRAUS DE RETROATIVIDADE
ARNOLD WALD: "A doutrina fez uma distinção fecunda entre a retroatividade máxima, que alcança o direito adquirido e afeta negócios jurídicos findos; a retroatividade média, que alcança direitos já existentes, mas ainda não integrados no patrimônio do titular e a retroatividade mínima, que se confunde com o efeito imediato da lei e só implica sujeitar à lei nova consequências a ela posteriores de atos jurídicos praticados na vigência da lei anterior." (in "Curso de Direito Civil Brasileiro", 5ª ed., vol. I, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais,1987, p. 82).
	Exemplo de Fábio de Oliveira Azevedo: Duas pessoas firmam um contrato (ato jurídico perfeito) prevendo multa de 10%. O contrato foi assinado em 1991 com base no CDC (art. 52 §1º). O dispositivo é alterado posteriormente pela Lei nº 9.268/96, sendo o percentual reduzido para 2%. A pergunta de direito intertemporal é: qual a norma que incidirá em um atraso ocorrido hoje? Do contrato? Da lei?
	retroatividade máxima (restitutória)
	quando a lei nova abrange a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos consumados (transação, pagamento, prescrição)
	alcança o direito adquirido e afeta os negócios jurídicos findos
	A retroatividade operava radicalmente no passado, até a data referida, refazendo mesmo as partilhas definitivamente julgadas.
	alcança os fatos consumados no passado
	A) Tal é a decretal de Alexandre III que, em ódio à usura, mandou os credores restituírem os juros recebidos (PEIXOTO, 1948).
	B) À mesma categoria pertence a citada lei francesa de 2 de Novembro de 1793 (12 brumário do ano II), na parte em que anulou e mandou refazer as partilhas já julgadas, para os filhos naturais serem admitidos à herança dos pais, desde 14 de Julho de 1789 (PEIXOTO, 1948).
	C) A carta de 10 de Novembro de 1937, art. 95, parágrafo único, hoje felizmente revogado, previa a aplicação da retroatividade máxima, porquanto dava ao Parlamento a atribuição de rever decisões judiciais, sem excetuar as passadas em julgado, que declarassem inconstitucional uma lei (PEIXOTO, 1948)
	PARA O CASO: O atraso ocorreu em 1995 e a prestação foi paga com a multa prevista no contrato (10%)
	Caso o devedor pretenda receber de volta a diferença de 8% com base na redução promovida pela nova lei, estará buscando uma retroatividade em grau máximo.
	
	retroatividade média
	quando a lei nova atinge os direitos exigíveis, mas não realizados antes da sua vigência
	quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato jurídico verificados antes dela
	alcança os direitos já existentes, mas ainda não integrados no patrimônio do titular
	não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas
	Exemplo: uma lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos, mas não pagos.
	o decreto n. 22.626, de 7 de Abril de 1933 (lei da usura), o qual limitou a taxa de juros e se aplicou aos contratos existentes, inclusive os ajuizados (PEIXOTO, 1948)
	Atraso ocorrido em 1995, mas o pagamento ainda não foi feito. Só em 1996, quando já esta em Vigor a lei nova, e que resolve o devedor pagar a sua dívida.
	Como o atraso é fato anterior e o pagamento é evento posterior.
	Aplicar a lei nova (2%) e não a do contrato (10%) implica em retroagir em grau médio
	
	retroatividade mínima (temperada ou mitigada):
	vigência imediata da lei alcançando os efeitos futuros de fatos passados
	quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos após a data em que ela entra em vigor
	a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor
	confunde com o efeito imediato da lei e só implica sujeitar à lei novas consequências a ela posteriores de atos jurídicos praticados na vigência da lei anterior
	Tal é, no direito romano, a lei de Justiniano (C. 4, 32 27 pr.), que, corroborando disposições legislativas anteriores, reduziu a taxa dos juros vencidos após a data da sua obrigatoriedade (PEIXOTO, 1948)
	em 2008 ocorre o atrasono pagamento.
	Se for aplicado o percentual de 2% para esse atraso posterior à lei nova haverá uma retroatividade em grau mínimo.
A resposta do STJ é enunciada na Súmula nº 285: "Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória nele prevista" - data do Julgamento: 28/04/2004.
Voto do Ministro Humberto Gomes de Barros no REsp 809329 / RJ: "No caso, a aplicação imediata do Estatuto do Idoso atingiria o ato jurídico perfeito, porque o contrato de cobertura de assistência médica e hospitalar já se havia consumado segundo a lei vigente ao tempo da pactuação. Seria, em substância, uma incidência retroativa. Inclusive os efeitos futuros do pacto estão a salvo das disposições impositivas do Estatuto do Idoso, pois a chamada ‘retroatividade mínima’, que decorre da aplicação imediata das leis, prejudica o ato jurídico perfeito ao tangenciar efeitos futuros advindos de contratação consumada segundo a vigência de outra lei" - REsp 809329/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2008.
Fábio de Oliveira Azevedo explica o seu próprio exemplo
Há um ponto em comum entre os graus de retroatividade máxima e média: Nos dois casos, a lei nova está sendo aplicada a um fato (atraso ocorrido em 1995) que é anterior à sua vigência, e por isso é incontroversa a impossibilidade de aplicação desses graus de retroatividade.
na retroatividade mínima, a lei nova está sendo aplicada a um fato posterior à sua vigência.
muitos autores não enxergam retroatividade neste último exemplo, mas uma simples aplicação imediata da nova lei.
Sobre a retroatividade mínima, há dois posicionamentos doutrinários
PRIMEIRO
Acompanham a teoria objetiva de Roubier: é o entendimento majoritário entre os civilistas: "afirma que a retroatividade mínima é compatível com o sistema brasileiro, por representar, em sentido técnico, não uma retroatividade, mas uma aplicação imediata da lei nova aos fatos posteriores à sua vigência, só havendo retroatividade quando a aplicação incidir nos acontecimentos anteriores" (AZEVEDO, 2011, p. 74)
José Maria Leoni: "além disso, entendemos que no caso de retroatividade em grau mínimo, não lemos retroatividade propriamente dita. Realmente, neste caso a lei nova se aplica às relações jurídicas construídas anteriormente à sua vigência, limitando-se aos efeitos que se produzirem após a sua vigência; na verdade o fenômeno que ocorre é o da aplicação imediata da lei nova..." - "o que é vedado é que a lei nova atinja efeitos já constituídos e acabados sob a vigência da lei anterior" - J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Introdução ao Direito, p. 300).
SEGUNDO
Compreensão do STF – O Supremo rejeita a retroatividade em grau mínimo se a aplicação da lei nova a fatos posteriores violar a sua causa, isto é: ato jurídico perfeito, direito adquirido ou a coisa julgada anterior.
Roberto Senise Lisboa: "A lei nova não incide sobre o negócio jurídico celebrado anteriormente à sua entrada em vigor, nem alcança os seus efeitos futuros, pois o ordenamento não prevê a retroatividade mínima da lei nova, isto é, não se admite que esta venha a alcançar a causa pela qual se deu o fato no passado. Exemplo: a lei nova não atinge o contrato celebrado sob o império da lei velha, porque ele é ato jurídico perfeito" – LISBOA, Roberto Senise. Manual de direto civil. 5ª. ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 1, p. 120.
Para Fábio de Oliveira Azevedo este seria o posicionamento que nos parece compatível com o sistema adotado pelo legislador constituinte originário: "parece falsa a afirmação de que a aplicação da lei nova imediatamente não implica em retroatividade, pois, no exemplo que examinamos, só está o devedor vinculado ao pagamento da sua prestação, com a conseqüente aplicação da "multa", porque o contrato que assinou assim estabelece. Aplicar o percentual da lei nova de 2% ao atraso ocorrido posteriormente à sua vigência, realmente faz incidir a lei nova (eficácia imediata) a um acontecimento posterior a ela (atraso). Mas só até aqui podemos concordar com essa posição dominante. Ao aplicar esse percentual ao atraso futuro, atinge-se indiretamente a causa para esse pagamento, que é um acontecimento ocorrido anteriormente à mora (o contrato e a sua cláusula penal). Daí haver retroatividade" (AZEVEDO, 2011, p, 75)
OUTRA CLASIFICAÇÃO
Fernando Noronha (NORONHA, Fernando. Indispensável reequacionamento das questões fundamentais de direito intertemporal. Revista dos tribunais. São Paulo, v. 94, n. 837, p. 55-78, jul. 2005) classifica as leis, para efeitos de sua aplicação no tempo, em quatro categorias - "quatro hipóteses possíveis":
	a prospectividade
	com fatispécie atual (totalmente ocorrida ao tempo da lei vigente) e com estatuição também de harmonia com a lei atual;
	a retroatividade,
	"com fatispécie passada (anterior à nova lei) e com estatuição ditada pela nova lei, sendo esta, portanto, válida para o passado";
	a retrospectividade
(ou imediatidade, retroprospectividade, ou ainda eficácia imediata)
	"sempre que a lei nova considerar fatos ocorridos ao tempo da anterior, para determinar consequências que sejam válidas somente no seu novo tempo"
"daquela combinação de fatos ocorridos no decurso do tempo de vigência das duas leis, seleciona-se como sendo mais relevante um fato ocorrido ao tempo da lei nova e, por isso, será esta a aplicável, mas deixando intocado o tratamento jurídico que a lei revogada tinha dado aos fatos anteriores"
"das quatro figuras de aplicação da lei no tempo é sem dúvida a mais complexa e mais importante no Direito Intertemporal"
"a lei nova limita-se a estatuir uma regulamentação válida só para o presente, ainda que aplicável a fatos que vêm do passado";
"é como se nela se dispusesse: 'a partir desta data os novos efeitos jurídicos que serão produzidos passarão a ser os seguintes'".
"com fatispécie combinando elementos passados e presentes e com estatuição ditada pela nova lei, mas que é válida somente a partir da data de vigência desta";
	pós-atividade
	"quando for a lei velha que deve continuar regendo as novas consequências, a serem produzidas no domínio da lei posterior"
"tem-se como mais relevante um fato verificado no passado (ou mesmo toda uma situação jurídica já completada ao tempo da lei anterior) e, em consequência, será a lei passada que deverá continuar regendo os fatos supervenientes, isto é, ocorridos ao tempo da lei nova, ainda que com ligações ao fato passado".
"com fatispécie também composta por uma combinação de elementos passados e presentes, mas em que a estatuição é estabelecida pela lei antiga (e neste caso, se olharmos a situação a partir desta lei, a fatispécie em causa será futura)"
DUAS QUESTÕES IMPORTANTES ANTES DE TRATAR DOS CONCEITOS EM SI
I - A ADOÇÃO DO CONCEITO TRÍPLICE
Existem doutrinadores que entendem ser suficiente a referência ao direito adquirido – o ato jurídico perfeito e a coisa julgada estariam inseridas nele.
Por exemplo
Clóvis BEVILÁQUA, Teoria Geral do Direito Civil, 1976, pp. 26/27: “Em rigor, tudo se reduz ao respeito assegurado aos direitos adquiridos; mas, como no ato jurídico perfeito e na coisa julgada se apresentam momentos distintos, aspectos particulares do direito adquirido, foi de vantagem, para esclarecimento da doutrina, que se destacassem esses casos particulares e deles se desse a justa noção” (apud, BARROSO, 2004, p. 155, nota nº 57 - grifei).
“o ‘ato jurídico perfeito’ e a ‘coisa julgada’ são, a rigor, dois casos especiais de ‘direitos adquiridos’; e, por isso, são geralmente estudados pela doutrina sob essa denominação” (MONTORO, 2014, p. 449).
Para André Ramos Tavares “o direito adquirido é uma decorrência da preservação do ato jurídico perfeito” (TAVARES, 2012, p. 769)
 “A coisa julgada é, em certo sentido, um ato jurídico perfeito; assim já estaria contemplada na proteção deste, mas o constituinte a destacou como um instituto de enorme relevância na teoria da segurança jurídica”(SILVA, 2004, p. 22).
Entretanto:
A tripartição conceitual possui vantagens (MENDES, 2013, p. 355)
A referência tríplice possui objetivo didático e simplificador (BARROSO, 2004, p. 155):
Dadas situações jurídicas que produzem efeitos no futuro, eventualmente no regime de nova lei, a referência ao ato jurídico perfeito permite definir o fato com maior clareza
Exs: capacidade para a prática de ato jurídico – forma adotada para a prática de determinados atos: exigência de escritura pública para elaborar testamento.
II - IRRELEVÂNCIA DA NOÇÃO DE LEI DE ORDEM PÚBLICA
Considerando a diferença constitucional do direito adquirido, não é possível acionar uma “regra de ordem pública” para excepcionar o instituto
“Qualquer que seja a lei, seja qual for o adjetivo que se lhe vier a agregar, está obrigada a respeitar essas garantias, mesmo porque nenhum sentido haveria em admitir-se que a lei, conferindo a si própria determinada qualificação, pudesse afastar a garantia constitucional” (BARROSO, 2004, p. 147)
“...a lei não deve retroagir, porque a simples invocação de um motivo de ordem pública não basta para justificar a ofensa a direito adquirido cuja inviolabilidade, no dizer de Gabba, é também um forte motivo de interesse público” (Reynaldo Porchat, apud MENDES, 2013, p. 353).
Caio Mário da Silva Pereira: “costuma-se dizer que as leis de ordem pública retroagem. Há uma distorção de princípio nesta afirmativa. Quando a regra da não-retroatividade é de mera política legislativa, sem fundamento constitucional, o legislador, que tem o poder de votar leis retroativas, não encontra limites ultralegais à sua ação, e, portanto, tem a liberdade de estatuir efeito retrooperante para a norma de ordem pública, sob o fundamento de que esta se sobrepõe ao interesse individual, Mas, quando o princípio da não-retroatividade é dirigido ao próprio legislador, marcando os confins da atividade legislativa, é atentatória da Constituição a lei que venha ferir direitos adquiridos, ainda que sob inspiração da ordem pública, A tese contrária encontra-se defendida por escritores franceses ou italianos, precisamente porque, naqueles sistemas jurídicos, o princípio da irretroatividade é dirigido ao juiz e não ao legislador” (apud AZEVEDO, 2011, p. 75).
Reynaldo Porchat: "Uma das doutrinas mais generalizadas e que de longo tempo vem conquistando foros de verdade, é a que sustenta que são retroativas as "leis de ordem pública" ou as "leis de direito público". Esse critério é, porém, inteiramente falso, tendo sido causa das maiores confusões na solução das questões de retroatividade. Antes de tudo, cumpre ponderar que é dificílimo discriminar nitidamente aquilo que é de ordem pública e aquilo que é de ordem privada. No parágrafo referente ao estudo do direito público e do direito privado, já salientamos essa dificuldade, recordando o aforisma de Bacon "jus privatum sub tutela juris publici latet". O interesse público e o interesse privado se entrelaçam de tal forma, que as mais das vezes não é possível separá-los. E seria altamente perigoso proclamar como verdade que as leis de ordem pública ou de direito público têm efeito retroativo, porque mesmo diante dessas leis aparecem algumas vezes direitos adquiridos, que a justiça não permite que sejam desconhecidos e apagados. O que convém ao aplicador de uma nova lei de ordem pública ou de direito público, é verificar se, nas relações jurídicas já existentes, há ou não direitos adquiridos. No caso afirmativo a lei não deve retroagir, porque a simples invocação de um motivo de ordem pública não basta para justificar a ofensa ao direito adquirido, cuja inviolabilidade, no dizer de Gabba, também um forte motivo de interesse público" (Porchat, Reynaldo. Curso Elementar de Direito Romano, valo I, 2 a ed., nº 528, São Paulo: Melhoramentos, São Paulo, 1937, págs. 338/339).
Pontes de Miranda: "A regra jurídica de garantia é, todavia, comum ao direito privado e ao direito público. Quer se trate de direito público, quer se trate de direito privado, a lei nova não pode ter efeitos retroativos (critério objetivo), nem ferir direitos adquiridos (critério subjetivo), conforme seja o sistema adotado pelo legislador constituinte. Se não existe regra jurídica constitucional de garantia, e sim, tão-só, regra dirigida aos juízes, só a cláusula de exclusão pode conferir efeitos retroativos, ou ofensivos dos direitos adquiridos, a qualquer lei" (Pontes de Miranda. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969, Tomo V, 2ª ed., 2ª tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, pág. 99).
“O disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva” – ADI 493, Relator: Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992.
	Daí concluir Moreira Alves que o princípio do direito adquirido ‘se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva’ (ADI 493).
Nesse sentido é o voto por ele proferido na Representação de Inconstitucionalidade nº 1.451, verbis: "Aliás, no Brasil, sendo o princípio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada de natureza constitucional, sem qualquer exceção a qualquer espécie de legislação ordinária, não tem sentido a afirmação de muitos - apegados ao direito de países em que o preceito é de origem meramente legal – de que as leis de ordem pública se aplicam de imediato alcançando os efeitos futuros do ato jurídico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos, é óbvio que se está introduzindo modificação na causar O que é vedado constitucionalmente" – voto do Ministro Eros Grau na ADI 3105 – fls. 301/303.
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DIREITO ADQUIRIDO
CONCEITO
“A doutrina ainda não fixou com precisão o conceito de direito adquirido” (SILVA, 2008, p. 434);
“É de difícil concretização a noção de direito adquirido” (TAVARES, 2012, p. 769)
“Não obstante as definições legais, os conceitos envolvem dificuldades interpretativas que a dogmática enfrenta em face da decidibilidade de conflitos. Por exemplo (...) se um trabalhador, quite com suas obrigações previdenciárias, solicita sua aposentadoria por tempo de serviço e, nesse interregno entre o ato de concessão e o pedido, sobrevém uma nova lei que altera o tempo de 30 para 35 anos ou que acaba com este tipo de aposentadoria, teria ele já um direito adquirido? Se a resposta for afirmativa no sentido de que ele já tinha preenchido o requisito da lei antiga (30 anos), qual a diferença em face do trabalhador para o qual faltava apenas um dia para cumprir o requisito? Teríamos nesse caso mera expectativa de direito que não estaria protegida pelo princípio do direito adquirido?” (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio, 2012, p. 217).
“Direito adquirido, como o nome sugere, é o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e/ou à personalidade do sujeito de direito. Em outros termos, o direito torna-se adquirido por consequência concreta e direta da norma jurídica ou pela ocorrência, em conexão com a imputação normativa, de fato idôneo, que gera a incorporação ao patrimônio e/ou à personalidade do sujeito” (NUNES, 2009, pp. 242/243)
	Direito adquirido é (RE 226855 – voto em preliminar):
	- o que se adquire em virtude da incidência de normas existentes no tempo em que ocorreu o fato;
	- a norma dá nascimento ao direito adquirido em favor de alguém;
	- só tem relevo quando aplicado em relação jurídica em que se discute direito intertemporal;
	- impede que a lei nova prejudique direito que se conseguiu com base em direito anterior.
Rubens Limongi França: o direito adquirido "é a consequência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; consequência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito,não se fez valer antes da vigência da lei nova sobre o mesmo objeto" (França, Rubens Limongi. A Irretroatividade das leis e o direito adquirido. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 208).
José Afonso da Silva: "Para compreendermos melhor o que seja direito adquirido, cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: é um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extinguiu-se a relação jurídica que o fundamentava ... Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando lhe conviesse. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato do titular não o ter exercido antes" (Curso de Direito Constitucional Positivo, 6.ª ed., 2.ª tir., São Paulo: RT, 1990, p. 374).
Luiz Alberto Gurgel de Faria: "Em resumo, direito adquirido é aquele que, já integrante do patrimônio de seu titular, pode ser exercido a qualquer momento, não podendo lei posterior, que tenha disciplinado a matéria de modo diferente, causar-lhe prejuízo" (FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. O direito adquirido e as emendas constitucionais. Revista de direito do trabalho. v. 31, n. 117, p. 137-148, jan./mar. 2005)
Não se pode olvidar que o legislador também cuidou da questão, no § 2.º, art. 6.º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro�: "Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem".
PORCHAT, Reynado. Da retroactividade das Leis Civis, 1909�, p. 32: “Direitos adquiridos são conseqüências de factos jurídicos passados, mas consequencias ainda não realisadas, que ainda não se tornaram de todo effectivas. Direito adquirido é, pois, todo o direito fundado sobre um facto juridico que já succedeu, mas que ainda não foi feito valer” (apud, BARROSO, 2004, p. 150, nota nº 41).
Algo que já se incorporou ao patrimônio e/ou à personalidade do sujeito de direitos sob o império de uma lei
Cria-se uma situação jurídica subjetiva – um direito subjetivo.
	DIREITO SUBJETIVO
	“...direito exercitável segundo a vontade de seu titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente... Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando conviesse ao seu titular. A lei nova (incluindo-se emendas constitucionais) não pode prejudicá-lo, só pelo fato de o titular não o ter exercido antes” (SILVA, 2008, p. 21).
Se a lei revogada produziu efeitos em favor de um sujeito, diz-se que ela criou uma situação jurídica subjetiva
	DIREITO SUBJETIVO
	É garantido jurisdicionalmente
	
	É um direito exigível na via jurisdicional
	
	Recebe proteção direta
	
	O “titular fica dotado do poder de exigir uma prestação positiva ou negativa” (SILVA, 2008, p. 433)
Se o direito subjetivo não foi exercido, ele se transforma em direito adquirido após a lei nova, pois
era direito exercitável e exigido à vontade do titular
incorporou-se ao patrimônio do titular, para ser exercido quando convier
	IMPORTANTE: “...o direito subjetivo vira direito adquirido quando lei nova vem alterar as bases normativas sob as quais foi constituído” (SILVA, 2008, p. 435).
Em resumo: uma vez adquirido o direito, não pode ser atingido pela norma nova;
EXEMPLO: Confira o conteúdo do art. 2º da Resolução Administrativa nº 1.046/2005 do Tribunal Superior do Trabalho, que deu nova redação à Resolução Administrativa 907/2000, estabelecendo os critérios definidores da atividade jurídica, a que se refere o art. 93, I, da Carta Magna: "A exigência de 3(três) anos de atividade jurídica para ingresso na magistratura tem aplicação a partir de 31/12/2004, inclusive aos concursos realizados antes dessa data, como também àqueles iniciados anteriormente e ainda não encerrados"�.
Já no caso de expectativa de direitos (mera possibilidade de aquisição de direitos) ainda dependendo da implementação de algumas circunstâncias – não se consumou o direito
Se não for direito subjetivo, a lei nova “corta” a situação jurídica no seu iter (SILVA, 2008, p. 435).
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A boa técnica recomenda que, para os casos de mudanças bruscas, a vacatio legis seja longa.
	Pronunciamentos relevantes sobre direito adquirido
	a) (...) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece aos aposentados “direito adquirido aos proventos conforme a lei regente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade, ainda quando só requerida após a lei menos favorável”�;
	b) “Conversão de licença-prêmio não gozada em tempo de serviço. Direito adquirido antes da vigência da emenda constitucional 20/98. Conversão de licença-prêmio em tempo de serviço: direito adquirido na forma da lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos necessários para a conversão”�;
	c) igualmente pacífico é o reconhecimento quanto ao direito à irredutibilidade de vencimentos como manifestação de um direito adquirido qualificado. Afirma-se que “dada a garantia de irredutibilidade, da alteração do regime legal de cálculo ou reajuste de vencimentos ou vantagens funcionais jamais poderá ocorrer a diminuição do quanto já percebido conforme o regime anterior, não obstante a ausência de direito adquirido à sua preservação”�;
	d) “não fere direito adquirido decisão que, no curso de processamento de pedido de licença de construção em projeto de loteamento, estabelece novas regras de ocupação do solo”�;
	e) o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem natureza contratual, mas, sim, estatutária, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico. Quanto à atualização dos saldos do FGTS relativos aos Planos Verão e Collor I (este no que diz respeito ao mês de abril de 1990), não há questão de direito adquirido a ser examinada, situando-se a matéria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional”�
	f) "No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento" (ementa da ADI 3105).
"Concluindo pretenderem os autores a imutabilidade de um certo regime jurídico, afirma que a eleição por um novo modelo, implementado por emenda constitucional, implicou na alteração do regime jurídico previdenciário, contra o qual não pode ser invocado direito adquirido, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal" (voto do Ministro Peluso na ADI 3105 - fl. 128 do acórdão).
	g) “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 10.826/2003. Estatuto do Desarmamento. O direito do proprietário à percepção de justa e adequada indenização, reconhecida no diploma legal impugnado, afasta a alegada violação ao art. 5º, XXII, da CF, bem como aoato jurídico perfeito e ao direito adquirido” (ADI 3.112, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-5-2007, Plenário, DJ de 26-10-2007.)
	h) Fórmula de composição da remuneração – (...) 1. Não obstante cuidar-se de vantagem que não substantiva direito adquirido de estatura constitucional, razão por que, após a EC 41/2003, não seria possível assegurar sua percepção indefinida no tempo, fora ou além do teto a todos submetido, aos impetrantes, porque magistrados, a Constituição assegurou diretamente o direito à irredutibilidade de vencimentos - modalidade qualificada de direito adquirido, oponível às emendas constitucionais mesmas. 2. Ainda que, em tese, se considerasse susceptível de sofrer dispensa específica pelo poder de reforma constitucional, haveria de reclamar para tanto norma expressa e inequívoca, a que não se presta o art. 9º da EC 41/03, pois o art. 17 ADCT, a que se reporta, é norma referida ao momento inicial de vigência da Constituição de 1988, no qual incidiu e, neste momento, pelo fato mesmo de incidir, teve extinta a sua eficácia; de qualquer sorte, é mais que duvidosa a sua compatibilidade com a "cláusula pétrea" de indenidade dos direitos e garantias fundamentais outorgados pela Constituição de 1988, recebida como ato constituinte originário. 3. Os impetrantes - sob o pálio da garantia da irredutibilidade de vencimentos -, têm direito a continuar percebendo o acréscimo de 20% sobre os proventos, até que seu montante seja absorvido pelo subsídio fixado em lei para o Ministro do Supremo Tribunal Federal. (MS 24875, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2006)
	i) Benefícios da relação previdenciária –"1. No caso concreto, a recorrida é pensionista do INSS desde 04/10/1994, recebendo através do benefício nº 055.419.615-8, aproximadamente o valor de R$ 948,68. Acórdão recorrido que determinou a revisão do benefício de pensão por morte, com efeitos financeiros correspondentes à integralidade do salário de benefícios da previdência geral, a partir da vigência da Lei no 9.032/1995. 2. Concessão do referido benefício ocorrida em momento anterior à edição da Lei no 9.032/1995. No caso concreto, ao momento da concessão, incidia a Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991(...) 8. Levantamento da jurisprudência do STF quanto à aplicação da lei previdenciária no tempo. Consagração da aplicação do princípio tempus regit actum quanto ao momento de referência para a concessão de benefícios nas relações previdenciárias. (...) 9. Na espécie, ao reconhecer a configuração de direito adquirido, o acórdão recorrido violou frontalmente a Constituição, fazendo má aplicação dessa garantia (CF, art. 5º, XXXVI), conforme consolidado por esta Corte em diversos julgados" - RE 415454, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08/02/2007.
	j) Transporte gratuito de policiais – Policiais civis do Estado do Espírito Santo alegavam que determinada norma ofendia direito adquirido da categoria, pois, desde 1953, utilizavam gratuitamente os serviços de transporte municipal e intermunicipal. Entretanto, o STF afirmou: "Servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico" – ADI 2349, Relator: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2005.
	k) Aposentadoria especial – Comprovado o exercício de atividade considerada insalubre, perigosa ou penosa, pela legislação à época aplicável, o trabalhador possui o direito à contagem especial deste tempo de serviço. Seguindo essa orientação, a Turma negou provimento a recurso extraordinário interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em que se alegava ofensa ao art. 5º, XXXVI, da CF, ao argumento de inexistência de direito adquirido à conversão do tempo de serviço especial para comum, em face do exercício de atividade insalubre elencada nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Entendeu-se que o tempo de serviço deveria ser contado de acordo com o art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91 (“O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, seguindo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício.”), vigente à época da prestação dos serviços, e não pela Lei 9.032/95 que, alterando o citado parágrafo, exigiu, expressamente, a comprovação de efetiva exposição aos agentes nocivos através de laudo técnico. Precedentes citados: RE 367314/SC (DJU de 14.5.2004) e RE 352322/SC (DJU de 19.9.2003)" – RE 392559, Relator: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/02/2006. Informativo 415 (Brasília, 6 a 10 de fevereiro de 2006) - TÍTULO: Direito Adquirido e Aposentadoria Especial
	l) Mensalidade escolar. Atualização com base em contrato. - Em nosso sistema jurídico, a regra de que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art. 5º, XXXVI), tem caráter constitucional, impedindo, portanto, que a legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem pública, retroaja para alcançar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, ou que o Juiz a aplique retroativamente. E a retroação ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitações, pois ainda nesse caso há retroatividade - a retroatividade mínima -, uma vez que se a causa do efeito é o direito adquirido, a coisa julgada, ou o ato jurídico perfeito, modificando-se seus efeitos por força da lei nova, altera-se essa causa que constitucionalmente é infensa a tal alteração. Essa orientação, que é firme nesta Corte, não foi observada pelo acórdão recorrido que determinou a aplicação das Leis 8.030 e 8.039, ambas de 1990, aos efeitos posteriores a elas decorrentes de contrato celebrado em outubro de 1.989, prejudicando, assim, ato jurídico perfeito - RE 188366, Relator: Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 19/10/1999
	m) Benefício previdenciário inconstitucional – RE 436995 Agr
	n) Norma constitucional originária – AI 159587
	o) Supremacia de normas constitucionais – ADI 248 / RJ
	p) Direito adquirido a recurso judicial – “Para a aferição da possibilidade de utilização de recurso suprimido ou cujas hipóteses de admissibilidade foram restringidas, a lei a ser aplicada é aquela vigente quando surge para a parte o direito subjetivo ao recurso, ou seja, a partir da emissão do provimento judicial a ser impugnado” - STJ - AgRg no AgRg no AgRg nos EREsp 1114110 SC 2010/0040898-9 - publicação: 08/04/2014.
"Sobre a admissibilidade dos recursos, eles são regidos pela lei do tempo em que a decisão foi proferida e o procedimento adotado. Se a lei nova adotou diverso procedimento, e, consequentemente, outro recurso, com prazo diferente, não se aplicará a nova regra, mesmo porque não se adota outro rito quando já estabelecida a relação processual com a citação (RE 82.600). Portanto, frise-se o recurso cabível regula-se pela norma legal da época do ato recorrível (RE 83.169)" (ROSAS, Roberto. Direito intertemporal processual. Revista jurídica Lemi. v. 15, n. 172, p. 19-25, mar. 1982).
STF – RE 78057 – 85815 – ADI 1591
EFEITOS DO RECURSO: LEI VIGENTE NA INTERPOSIÇÃO – RE 82902 ADI 1591
INSUFICIÊNCIA DA DOUTRINA DO DIREITO ADQUIRIDO
“O estudo da doutrina do direito adquirido é também o estudo de suas limitações para atender às diversas demandas concernentes à proteção das situações jurídicas constituídas ou em via de consolidação” (MENDES, 2013, p. 380)
“a história brasileira também ilustra a necessidade de rejeitar-se uma visão absolutista do direito adquirido. Basta recordar a abolição da escravatura, realizada sob a égide da Constituição de 1824, que previa o princípio da irretroatividade da lei. Por mais importante que seja a garantia do direito adquirido, ninguém comum mínimo senso ético defenderia a validade da sua invocação pelos senhores de escravos diante da lei emancipadora!” (Daniel Sarmento, citado pelo Ministro Joaquim Barbosa na ADI 3105 fl. 168 do acórdão).
	A doutrina do direito adquirido não prescreve as posições pessoais contra
	Alterações estatutárias
	
	Revisões/supressão de institutos jurídicos
LIMITE 1 - NORMAS CONSTITUCIONAIS
ENTENDIMENTO ANTIGO: “Não há direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do poder constituinte originário, ou do poder constituinte derivado” - RE 94414, Relator: Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/1985.
RETROATIVIDADE NÃO É VEDADA À NORMA CONSTITUCIONAL ORIUNDA DO PODER ORIGINÁRIO:
Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "... mas a retroatividade não é vedada à norma constitucional oriunda do Poder originário. Com efeito, dada a sua inicialidade, ou melhor, dada a inexistência de limitação jurídica que a proíba, pode ela colher fatos a ela anteriores. Em consequência, pode dar-lhes caráter (lícito ou ilícito) diferente do que tinham na ordem jurídica anterior. Igualmente pode pôr termo a direitos adquiridos" (In Revista dos Tribunais, Doutrina Civil, São Paulo: RT, vol. 745, 1997, p. 21 – grifei).
Ivo Dantas: "Já dissemos que um texto constitucional é resultado de um hiato constitucional, vale dizer, de um processo revolucionário. Não se vincula a nenhum preceito jurídico-positivo que lhe seja anterior, muito embora, também nesta hipótese, os valores sociais e o Direito natural funcionem como limitações ao exercício do Poder Constituinte. Por isto, e em consequência, poderia a nova Constituição desconstituir direitos adquiridos tal como aconteceu com a atual Constituição de 1988. Entretanto, neste caso - e já o dissemos -, há um pressuposto de ordem formal: a ressalva do não respeito aos direitos adquiridos com fundamento na Constituição anterior terá que vir expressa, não podendo ser objeto de meras deduções interpretativas" (Dantas, Ivo. Direito Adquirido, Emendas Constitucionais e Controle da Constitucionalidade, 2.ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 5).
Raul Machado Horta: "A Constituição, por decisão soberana do constituinte originário, poderá revogar o direito adquirido, da mesma forma que revoga as leis anteriores incompatíveis. Como a sucessão constitucional do Brasil não se opera por mudanças violentas e se faz acompanhar da continuidade no tempo das leis anteriores, os casos de conflito entre a Constituição e o direito adquirido serão reduzidos, quando não raros. Em nosso sistema, a Constituição é fonte protetora do direito adquirido, sobrepondo-o à lei" (Estudos de Direito Constitucional, Belo Horizonte: Del Rey Editora, 1995, pp. 274/276).
	No entanto, àquela época, o direito do apelante já estava consolidado em relação à gratificação, passando a integrar o seu patrimônio jurídico, razão pela qual as normas ora introduzidas pela Emenda Constitucional n° 41/03 não os alcançam. Ainda que de outra forma fosse, a despeito da norma do art. 9° da Emenda Constitucional n° 41/03, é cabível a invocação de direito adquirido em face de Emenda Constitucional, garantia individual que não pode ser ignorada, por compreender cláusula pétrea, insuscetível, por esse aspecto, de novas reformulações.
A propósito, o art. 60, §4°, IV, da Constituição da República, não admite que seja objeto de deliberação proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais.
Nesse sentido, a garantia constitucional impede que o legislador constituinte derivado edite norma desconsiderando o direito adquirido, conforme o magistério do professor Ivo Dantas [nota de rodapé 2 do original: ‘Direito Adquirido, Emendas Constitucionais e Controle da Constitucionalidade - A Intangibilidade do Direito Adquirido face às Emendas Constitucionais, Revista de Direito Administrativo - FGV, out/dez - 1996, n° 206, p. 111], in verbis: “(...) se não nos bastasse a natureza constitucional do instituto a partir da Constituição Federal de 05.10.88, o Direito Adquirido assume novo contorno, tornando-se portador da característica da Imutabilidade, em razão do que prescreve o art. 60 em seu parágrafo 4°, ao fixar os Limites materiais do Poder Constituído de Reforma”.
Desta opção no sentido da Intangibilidade do Direito Adquirido decorre a consequência de que só um processo revolucionário (no sentido Jurídico-Constitucional) do qual resultasse nova Constituição, poderia restringir ou até mesmo excluir a garantia do Direito Adquirido (entre nós, alçada à mesma categoria do ato jurídico perfeito e da coisa julgada) ou qualquer outro daqueles incisos apontados no referido parágrafo 4° (...)
O ilustre professor, em sua obra, invoca, ainda, o posicionamento do Ministro Néri da Silveira [nota de rodapé 3 do original: “op. cit., p. 121”]: “(...) outra significativa questão poderia se destacar, nesta definição do âmbito das cláusulas pétreas. Refiro-me ao direito adquirido previsto no art. 5°, XXXVI, da Constituição. No dispositivo, estipula-se que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Decerto, emenda à Constituição não pode excluir de seu texto o inciso XXXVI do seu art. 5°, diante da cláusula posta no art. 60, § 4°, IV, por versar regra de garantia.
(...)
Na mesma linha de raciocínio, é o posicionamento do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Mário da Silva Velloso:
‘Registre-se, a propósito, que as emendas constitucionais, sabemos todos, não são produto do poder constituinte originário. As emendas à constituição são elaboradas pelo constituinte derivado, instituído ou de segundo grau. Esse poder constituinte derivado é limitado pela criatura do poder constituinte originário, assim pela constituição’ - Decisão da Ministra Rosa Weber no Agravo de Instrumento nº 742070, proferida em 18/09/2012.
“Somente pela ação do poder constituinte originário cujo processo não é deflagrado apenas pela eventual vontade de um governante ou de um grupo que chegue ao poder - se podem desfazer situações constituídas, solapar direitos anteriormente aceitos como coerentes com os princípios e valores antes acatados. Somente pela atuação do poder constituinte originário se podem desconstituir o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito, nos termos do sistema constitucional vigente (art. 5º XXXVI, da Lei Fundamental da República). O mais, é fraude à Constituição, é destruição da Constituição em seus esteios-mestres. Quando, por meio de uma reforma constitucional, se investem contra situações firmadas em condições jurídicas pretéritas sobre as quais retroagem as novas normas, não se tem como prejudicado apenas o princípio do direito adquirido, mas também o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (Carmen Lúcia Antunes Rocha, "Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos", São Paulo, Saraiva, 1999, p. 109 - citado pela Ministra Ellen Gracie na ADI 3105 fl. 137 do acórdão).
HÁ DIREITO ADQUIRIDO EM RELAÇÃO À EMENDA CONSTITUCIONAL:
Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho: "Em síntese, a norma constitucional veiculadora da intocabilidade do direito adquirido é norma de bloqueio de toda função legislativa pós-Constituição. Impõe-se a qualquer dos atos estatais que se integram no 'processo legislativo', sem exclusão das emendas" (apud GURGEL DE FARIA, 2006).
Sobre o veículo normativo LEI: “Quando a Constituição emite o discurso de que ‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’ (art. 5º, XXXVI), ela está dizendo direito/lei, qualquer ato da ordem normativa constante do art. 59 da Constituição. A emenda está ali, prefigurada. Então, entendo que as emendas estão proibidas de ofender as três emblemáticas e estelares figuras: o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (voto do Ministro Carlos Brito na ADI 3105, fl. 184 do acórdão).
Sérgio de Andréa Ferreira: "Foi a própria CF de 1988 que, quando quis excepcionar, teve de fazê-lo expressamente,