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Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 1 de 65 Aula 0 Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Características, fontes, interpretação, vigência e aplicação. Professor: Julio Ponte e Lorena Nascimento Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 2 de 65 Tópicos da Aula 1. Apresentação ............................................................................... 02 2. Características do Direito Penal ................................................... 04 3. Fontes do Direito Penal ................................................................ 17 4. Interpretação da Lei Penal ........................................................... 25 5. Vigência e Aplicação da Lei Penal ................................................. 35 6. Lista de Questões Apresentadas .................................................. 56 7. Gabarito ....................................................................................... 65 1. Apresentação Olá, amigos Ponto dos Concursos! Como estão? Vamos iniciar o curso de Direito Penal para o cargo de Delegado da Polícia Civil do Estado de Goiás. Antes de mais nada, permitam-nos fazer uma breve apresentação. Meu nome é Julio Ponte, sou Policial do Senado Federal, aprovado no concurso de 2008, em 3º lugar. Fui Oficial da Marinha do Brasil, formado pela Escola Naval. Após 12 anos na Marinha, fui aprovado em 3º lugar para o cargo de Analista de Gestão e Trânsito do DETRAN/RJ, onde trabalhei por pouco menos de um ano. Em seguida, fui o 1º colocado nas provas objetivas do concurso regional PA/MT da PRF em 2008. Meu nome é Lorena Lima Nascimento, sou Delegada de Polícia Federal, desde o ano de 2003. Antes de assumir o concurso da PF, fui advogada e Técnica Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, onde lá trabalhei junto à Vara da Infância e da Juventude. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 3 de 65 O concurso de Delegado de Polícia do Estado de Goiás será realizado pela Cebraspe, antiga CESPE. As inscrições terão início a partir das 10 horas do dia 22 de novembro de 2016 encerrando-se às 18 horas do dia 12 de dezembro de 2016 (horário oficial de Brasília/DF) e as provas objetivas já estão marcadas para o dia 05 de fevereiro de 2017. A remuneração inicial do seu futuro cargo é de R$ 15.250,02, estando previstas 36 vagas, sendo 34 para ampla concorrência e 2 vagas reservadas para candidatos com deficiência. O cargo de Delegado de Policia Civil de Goiás é interessante por vários aspectos. Além de não ser exigida prática jurídica - o que permite aos recém formados a possibilidade de já exercerem um cargo privativo de bacharel em Direito - é um cargo extremamente dinâmico, dando oportunidade ao Delegado trabalhar conhecendo o interior do Estado e dependendo das investigações em curso, outras Unidades da Federação. A sorte está lançada, pessoal, e quanto mais se estuda, mais sorte se tem! Vamos aos estudos! Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 4 de 65 2. Características do Direito Penal O Direito Penal se apresenta como o conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança (Bitencourt). Por outro lado, apresenta-se como um conjunto de valorações e princípios que orientam a própria aplicação e interpretação das normas penais (Mir Puig). Ou seja, sob um enfoque formal, o Direito Penal é o conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas. Já sob o aspecto sociológico, o Direito Penal é mais um instrumento (ao lado dos demais ramos do direito) de controle social de comportamentos desviados, visando a assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica dos membros do grupo. Direito Penal objetivo. Preceitos legais que regulam a atividade estatal de definir crimes e cominar sanções. Direito Penal Subjetivo. Ius puniendi, titularidade exclusiva do Estado, manifestação do poder de império. É regulado pelo próprio direito penal objetivo, que estabelece seus limites e pelo direito de liberdade dos indivíduos. Uma das principais características do moderno Direito Penal é seu caráter fragmentário, no sentido de que representa a ultima ratio do sistema para a proteção daqueles bens e interesses de maior importância para o indivíduo e a sociedade à qual pertence (Bitencourt). É ciência cultural Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 5 de 65 normativa, valorativa e finalista (Magalhães Noronha). Pauta-se na análise do dever-ser, bem como nas consequências jurídicas do não cumprimento dos preceitos normativos, enquanto as ciências causais-explicativas, como a Criminologia e a Sociologia Criminal, preocupam-se com a análise da gênese do crime, das causas da criminalidade, numa interação entre crime, homem e sociedade (Bitencourt). Segundo Cleber Masson, são características da Lei Penal as seguintes: Exclusividade: somente a lei pode criar delitos e cominar penas (CF, art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º). Imperatividade: o seu descumprimento acarreta a imposição de pena ou de medida de segurança, tornando obrigatório o seu respeito; Generalidade: dirige-se indistintamente a todas as pessoas, inclusive aos inimputáveis, que vivem sob a jurisdição do Brasil, estejam no território nacional ou no exterior. Justifica-se pelo caráter de coercibilidade que devem ter todas as leis em vigor, com efeito imediato e geral (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 6º). Impessoalidade: projeta os seus efeitos abstratamente a fatos futuros, para qualquer pessoa que venha a praticá-los. Há duas exceções, relativas às leis que preveem anistia e abolitio criminis, as quais alcançam fatos passados. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 6 de 65 Anterioridade: as leis penais incriminadoras apenas podem ser aplicadas se estavam em vigor quando da prática da infração penal, salvo no caso da retroatividade da lei benéfica. 2.1. Funções do Direito Penal: a) proteção dos bens jurídicos mais relevantes; b) instrumento de controle social; c) garantia dos cidadãos contra o arbítrio estatal; d) disseminação ético-social de valores; e) simbólica na mente dos cidadãos e governantes (hipertrofia do direito penal); f) motivadora de comportamento conforme a norma; g) promocional de transformação social. 2.2. Relações com outros ramos do Direito. O Direito Penal é autônomo em relação aos outros ramos do Direito, havendo inclusive, independência das instâncias cível, criminal e administrativa. Todavia, apresentadiversos pontos de contato com outros ramos do Direito. Apresentamos a seguir alguns exemplos desse diálogo das fontes. Relação com o Direito constitucional: a CF é a primeira manifestação legal da política penal. As regras e princípios constitucionais são os parâmetros de legitimidade das leis penais e delimitam o âmbito de sua aplicação. Princípios da anterioridade da lei penal, da irretroatividade etc. Relação com os direitos humanos: Declaração Universal dos Direitos do Homem e Convenção Americana de Direitos Humanos, consagram princípios hoje reproduzidos na CRFB/88. Relação com o Direito Administrativo: é administrativa a função de punir. Essa relação se evidencia com a tarefa de prevenção e investigação de crimes pelas Polícias, bem como a execução da sanção penal, missões Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 7 de 65 reservadas à administração Pública. Além disso, punem-se crimes contra a administração (utilização de conceitos), a perda do cargo é efeito da condenação etc. Relação como Direito Processual Penal: é íntima. O Direito Penal precisa do direito processual, porque este último permite verificar, no caso concreto, se concorrem os requisitos do fato punível. Relação com o Direito Processual Civil: este ramo fornece normas ao processo penal, de maneira subsidiária. Relação com o Direito Internacional Público: denomina-se direito internacional penal. Tem por objetivo a luta contra as infrações internacionais. Entrariam nessa categoria de ilícitos os crimes de guerra, contra a paz, contra a humanidade etc. Tem-se procurado estabelecer uma jurisdição Penal Internacional e o grande avanço foi a criação do TPI, instituído pelo Tratado de Roma, ratificado pelo Brasil (Decreto 4.388/2002). São importantes nesse ponto, inclusive, a menção aos institutos da extradição e cooperação internacional em matéria penal. Relação com o Direito Internacional Privado: denomina-se direito penal internacional. Há a necessidade de normas jurídicas para resolver eventual aplicação simultânea de leis penais (nacional e estrangeira). Relação com o Direito Civil: um mesmo fato pode caracterizar um ilícito penal e obrigar a uma reparação civil; a diferença entre ambos é de grau, não de essência. Tutela ainda o Direito Penal o patrimônio, ao descrever delitos como furto, roubo, estelionato etc. Ademais, muitas noções constantes das definições de crimes são fornecidas pelo Direito Civil, como as de Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 8 de 65 "casamento", "erro", "ascendente", "descendente", "cônjuge" etc., indispensáveis para a interpretação e aplicação da lei penal. Relação com o Direito Empresarial: tutela a lei penal institutos como o cheque, a duplicata, o conhecimento de depósito ou warrant, etc. Determina ainda a incriminação da fraude no comércio e tipifica, em lei especial, os crimes falimentares. Relação com o Direito do Trabalho: principalmente no que tange aos crimes contra a Organização do Trabalho (arts. 197 a 207 do CP) e aos efeitos trabalhistas da sentença penal (arts. 482, d, e parágrafo único, e 483, e e f da CLT). Relação com o Direito Tributário: quando contém a repressão aos crimes de sonegação fiscal (Lei n° 8.137/90). 2.3. Princípios Básicos do Direito Penal Princípio da alteridade: a) desenvolvido por Roxin, assim como o da bagatela; b) corolário do princípio da ofensividade; c) só posso incriminar quando lesionar bem jurídico de outrem e não o seu próprio (suicídio não é punido); d) defende-se sua utilização para usuário de drogas. Princípio da intervenção mínima: Estabelece que o Direito Penal só deve preocupar-se com a proteção dos bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. Impõe-se a necessidade de limitar ou, se possível, eliminar o arbítrio do legislador no que diz respeito ao conteúdo das normas penais incriminadoras (Bitencourt). Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 9 de 65 Princípio da fragmentaridade: Direito penal não protege todos os bens jurídicos de violações – só os mais importantes. E dentre estes, não acolhe todas as lesões – intervém só nos casos de maior gravidade, “protegendo um fragmento de interesses jurídicos”. Corolário do princípio da intervenção mínima e da reserva legal. Segundo Masson, o princípio da fragmentariedade atua no plano abstrato, impondo ao legislador que tipifique como crime apenas determinados tipos de ilícitos (somente aqueles que atentem contra os valores mais importantes da sociedade); por outro lado, o princípio da subsidariedade atua no plano concreto, guardando relação com a aplicação da lei penal (aplicação somente se legitima quando os demais ramos do direito tiverem sido empregados sem sucesso para a proteção do bem jurídico). Princípio da lesividade: impossibilidade de atuação do Direito Penal caso um bem jurídico de terceira pessoa não esteja efetivamente atacado. 4 funções: a) proibir a incriminação de uma atitude interna; b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor; c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais; d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico. Princípio da adequação social: Segundo Welzel, o Direito Penal tipifica somente condutas que tenham certa relevância social; caso contrário, não poderiam ser delitos. Deduz-se consequentemente, que há condutas que por sua “adequação social” não podem ser criminosas. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 10 de 65 Princípio da insignificância ou da bagatela: Foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin em 1964, que voltou a repeti-lo em sua obra de Política criminal, partindo do velho adágio latino mínima non curat praetor. É causa supralegal de exclusão da tipicidade material, devendo ser valorado através da consideração global da ordem jurídica (Zaffaroni). É um postulado hermenêutico voltado à descriminalização de condutas formalmente típicas (Min. Gilmar Mendes). Além do valor econômico, existem outros fatores que devem ser analisados e que podem servir para impedir a aplicação do princípio em comento. Vejamos: a) Valor sentimental do bem. Exemplo: furto de uma bijuteria de baixo valor econômico, mas que pertenceu a importante familiar falecido da vítima; b) Condição econômica da vítima. Exemplo: furto de bicicleta velha de uma vítima muito pobre que a utilizava como único meio de transporte (STJ. 6ª Turma. HC 217.666/MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/11/2013); c) Condições pessoais do agente. Exemplo: o STF já decidiu que, se a conduta criminosa é praticada por policial militar, ela é revestida de maior reprovabilidade, de modo que isso poderá ser levado em consideração para negar a aplicação do princípio da insignificância (HC 108884/RS, rel. Min. Rosa Weber, 12/6/2012); Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 11 de 65d) Circunstâncias do delito. Exemplo 1: estelionato praticado por meio de saques irregulares de contas do FGTS. A referida conduta é dotada de acentuado grau de desaprovação pelo fato de ter sido praticada mediante fraude contra programa social do governo que beneficia inúmeros trabalhadores (STF. 1ª Turma. HC 110845/GO, julgado em 10/4/2012). Exemplo 2: o modus operandi da prática delitiva - em que o denunciado quebrou o vidro da janela e a grade do estabelecimento da vítima - demonstra um maior grau de sofisticação da conduta a impedir o princípio (STJ. 6ª Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1377345/MG, julgado em 03/12/2013, DJe 13/12/2013). e) Consequências do delito. Exemplo: não se aplica o princípio da insignificância ao delito de receptação qualificada no qual foi encontrado, na farmácia do réu, exposto à venda, medicamento que deveria ser destinado ao fundo municipal de saúde. Isso porque as consequências do delito atingirão inúmeros pacientes que precisavam do medicamento (STF. 2ª Turma. HC 105963/PE, julgado em 24/4/2012). Requisitos objetivos para aplicação do princípio da insignificância (STF e STJ): a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 12 de 65 Requisito subjetivo para a aplicação do princípio: A 5ª Turma do STJ construiu a tese de que, para a aplicação do princípio da insignificância, além do aspecto objetivo, deve estar presente também o requisito subjetivo. Para o requisito subjetivo estar presente, o réu não poderá ser um criminoso habitual. Caso o agente responda por outros inquéritos policiais, ações penais ou tenha contra si condenações criminais, ele não deverá ser beneficiado com a aplicação do princípio da insignificância por lhe faltar o tal requisito subjetivo. Nesse sentido: HC 260.375/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 17/09/2013. PERGUNTA: é possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam a outros inquéritos ou ações penais? Prevalecia na 5ª Turma do STJ e no STF que a reincidência impedia a aplicação do princípio. Neste sentido os seguintes julgados: STF: (...) A reiteração delitiva, comprovada pela certidão de antecedentes criminais do paciente, impossibilita a aplicação do princípio da insignificância. (...) STF. 1ª Turma. HC 109705, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/04/2014. (...) Sentenciados reincidentes na prática de crimes contra o patrimônio. Precedentes do STF no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 13 de 65 acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada. (...) (STF. 2° Turma. HC 117083, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/02/2014). STJ (5ª Turma): (...) Apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais ou inquéritos policiais em curso é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância. No caso, há comprovação da existência de outros inquéritos policiais em seu desfavor, inclusive da mesma atividade criminosa. (...) (AgRg no AREsp 332.960/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 22/10/2013) Decisões recentes do STF, no entanto, indicam a possibilidade, ao menos em tese, de aplicação do princípio no caso do reincidente; o STF concluiu que a reincidência, por si só, não impede a aplicação do princípio, devendo a possibilidade ser aferida de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Vejamos. PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. 1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 14 de 65 ser considerados. 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. 3. No caso concreto, a maioria entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. 4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente. (HC 123108/MG; Pleno; Rel. Min. Roberto Barroso; DJE: 29/01/2016). É possível a aplicação do princípio da insignificância para atos infracionais (STF e STJ). O princípio da insignificância pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória (STF). Princípio da insignificância e prisão em flagrante. - A autoridade policial pode deixar de lavrar a prisão em flagrante sob o argumento de que a conduta praticada é formalmente típica, mas se revela penalmente insignificante (atipicidade material)? a) 1ª corrente: SIM. O princípio da insignificância, como vimos, afasta a tipicidade material. Logo, se o fato é atípico, a autoridade policial pode deixar Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 15 de 65 de lavrar o flagrante. Nesse sentido: Cleber Masson (Direito Penal esquematizado. Vol. 1. São Paulo: Método, 2014, p. 37); b) 2ª corrente: NÃO. A avaliação sobre a presença ou não do princípio da insignificância, no caso concreto, deve ser feita pelo Poder Judiciário (e não pela autoridade policial). É a posição da doutrina tradicional. Crimes nos quais a jurisprudência reconhece a aplicação do princípio da insignificância: a) furto simples ou qualificado (tudo a depender das circunstâncias do caso concreto); b) crimes ambientais (deve ser feita uma análise rigorosa, considerando que o bem jurídico protegido é de natureza difusa e protegido constitucionalmente); c) crimes contra a ordem tributária previstos na Lei n. 8.137/90; d) descaminho (art. 334 do CP). Crimes nos quais a jurisprudência não reconhece a aplicação do princípio da insignificância: a) roubo, b) lesão corporal, c) tráfico de drogas, d) moeda falsa e outros crimes contra a fé pública, e) contrabando, f) estelionato contra o INSS, g) estelionato envolvendo o FGTS e o seguro- desemprego, h) crime militar, i) violação a direito autoral. Princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CFRB/88): pretende que o tratamento penal seja totalmente voltado para características pessoaisdo agente a fim de que possa corresponder aos fins que se pretende alcançar com a pena ou com as medidas de segurança. Presente nas fases de cominação, aplicação e execução. Princípio da proporcionalidade: exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que alguém pode ser privado Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 16 de 65 (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, haverá desproporção. Ou seja, a pena deve ser proporcional à gravidade do fato. Decorrência da individualização da pena. Princípio da culpabilidade: possui três orientações básicas: a) integra o conceito analítico de crime; b) serve como princípio orientador, medidor, para a aplicação da pena; c) e serve como princípio que afasta a responsabilidade penal objetiva. Princípio da confiança: bastante difundido no direito penal espanhol, é requisito para a existência de ato típico, determinando que todos devem esperar das demais pessoas comportamentos compatíveis com o ordenamento jurídico (usado pela jurisprudência nos crimes praticados na direção de veículo automotor). Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CFRB/88): proíbe a retroatividade da lei penal, a criação de crimes e penas por costumes, as incriminações vagas e indeterminadas, bem como o emprego da analogia para criar crimes. Legalidade formal: corresponde à obediência aos trâmites procedimentais previstos pela CF para que determinado diploma legal possa vir a fazer parte do ordenamento jurídico. Legalidade material: pressupõe não apenas a observância das formas e procedimentos impostos pela CF, mas também, e principalmente, o seu conteúdo, respeitando-se as suas proibições e imposições para a garantia dos direitos fundamentais por ela previstos. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 17 de 65 Fundamentos do princípio da legalidade: a) político: exigência da vinculação do executivo e do judiciário às leis o que impede o exercício do poder punitivo com base no livre arbítrio; b) democrático: parlamento é responsável pela criação dos tipos definidores dos crimes; c) jurídico: uma lei prévia e clara produz efeito intimidativo. Medida provisória – não pode criar crimes nem penas, mas STF a admite para favorecer o réu (RE 254818/PR). Princípio da limitação das penas: A CF prevê, em seu art. 5º, XLVII, que não haverá penas de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis (dignidade da pessoa humana). Princípio da responsabilidade pessoal: somente o condenado é que terá de se submeter à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado. 3. Fontes do Direito Penal Por fonte, entende-se a origem jurídica do Direito Penal. Fontes materiais. As fontes materiais são também conhecidas como fontes de produção ou fontes substanciais, pois dizem respeito à gênese, à elaboração, à criação do Direito Penal. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 18 de 65 Nesse sentido, a única fonte material do Direito Penal é o Estado, órgão responsável pela sua criação, através da competência legislativa exclusiva atribuída à União pelo art. 22, I, da Constituição Federal. Fontes formais. As fontes formais, igualmente conhecidas como fontes de conhecimento ou fontes de cognição, dizem respeito à exteriorização, à forma pela qual o Direito Penal se faz conhecido. Assim, podem elas ser mediatas e imediatas. Fonte formal imediata. A fonte formal imediata do Direito Penal é a lei penal. Lei e norma penal. A norma penal não se confunde com a lei penal. A norma penal traduz comportamento que é aceito socialmente, retirado do senso comum da coletividade e da noção de justiça aceita por todos. Não é regra escrita, mas, antes, regra social proibitiva, tida como normal. A sociedade, geralmente, não aceita e proibe os atos de matar, estuprar, furtar, constranger etc. A lei penal por seu turno, é a materialização da norma feita por obra do legislador, que, oriundo do seio do grupo social, deve, em tese, traduzir o senso comum de justiça em leis, elaborando-as de modo a coibir a prática de ações socialmente reprováveis. Apresenta, a lei penal, duas espécies básicas. Vejamos: Ø lei penal incriminadora, também chamada da lei penal em sentido estrito: descreve a infração penal e estabelece a sanção; Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 19 de 65 Ø lei penal não incriminadora, também chamada de lei penal em sentido lato: não descreve infrações penais, tampouco estabelece sanções. Pode ser subdividida em permissiva (que considera lícitas determinadas condutas ou isenta o agente de pena, como as causas excludentes da antijuridicidade – arts. 23, 24 e 25 do CP, dentre outros – ou as causas excludentes da culpabilidade – arts. 26 e 28, § 1º, do CP, dentre outros) e explicativa (também chamada complementar ou final, que complementa ou esclarece o conteúdo de outras normas – arts. 59 e 63 do CP, dentre outros). Além disso, há outras classificações de leis penais: gerais (que se aplicam a todo o território nacional); especiais (que se aplicam apenas a determinadas regiões); comuns (que se aplicam a todas as pessoas); especiais (que se aplicam apenas a uma classe de pessoas, acordo com sua condição, ou a certas tipos de crimes); ordinárias (que têm vigência em qualquer época, até à sua revogação); e excepcionais (que vigem apenas em determinadas circunstâncias, como guerras, cataclismos, calamidades, etc) É preciso ressaltar, entretanto, que a doutrina tem utilizado os termos lei penal, e norma penal, muitas vezes, como sinônimos, ignorando a distinção que acima foi estabelecida. Assim, lei ou norma penal incriminadora pode ser conceituada como o dispositivo que compõe o Direito Penal por meio de proibições e comandos distribuídos na Parte Especial do Código e em leis extravagantes. Via de regra, a lei ou a norma penal incriminadora é integrada pelo preceito, consistente no comando de fazer ou de não fazer determinada coisa, e pela sanção, que é a consequência jurídica coligada ao preceito. Para alguns, Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 20 de 65 a parte dispositiva da norma é o preceito primário, e a parte sancionatória, o preceito secundário. O preceito acha-se subentendido na norma, como pressuposto da sanção, e não na forma de mandamentos explícitos do tipo “não matarás”. Preceito e sanção fundem-se, indissoluvelmente, numa unidade lógica, originando as chamadas normas perfeitas. Norma penal em branco: As normas imperfeitas, também chamadas de normas penais em branco, são aquelas em que a sansão é determinada, sendo indeterminado o seu conteúdo. Para ser executada, portanto, a norma penal em branco depende do complemento de outras normas jurídicas ou de futura expedição de certos atosadministrativos. Existem duas espécies de normas penais em branco: Ø normas penais em branco em sentido lato, também chamadas de normas incompletas: são aquelas em que o complemento provém da mesma fonte formal na norma incriminadora, ou seja, o órgão encarregado de formular o complemento é o mesmo órgão elaborador da norma penal em branco. As fontes são as mesmas. Exemplos: arts. I78 e I84 do Código Penal; Ø normas penais em branco em sentido estrito: são aquela cujo complemento está contido em outra regra jurídica procedente de outra instância legislativa. As fontes formais são heterogêneas, havendo Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 21 de 65 diversificação legislativa. Exemplos: arts. 269 do Código Penal e 33 da Lei n. II.343, de 23 de agosto de 2006. Integração da norma penal. A questão das lacunas da lei penal tem preocupado os juristas, na medida em que os processos de preenchimento da norma não podem contrapor-se aos ditames contidos nos princípios do Direito Penal, principalmente no princípio da legalidade. É certo que não há lacunas no Direito, como um todo, pois o ordenamento jurídico é perfeito e íntegro. O que existem são lacunas na norma penal, as quais devem ser preenchidas pelos recursos supletivos para o conhecimento do Direito. Assim, não possuem lacunas as normas penais incriminadoras, face ao princípio da reserva legal, uma vez que não se pode estender-lhes o conteúdo em prejuízo do réu. Se o legislador elaborou a norma penal ou a lei penal incriminadora de maneira lacunosa, não se deve, a pretexto de interpreta-la ou complementa-la, ferir o princípio da legalidade ou da reserva legal. Quanto às normas penais não incriminadoras, em relação a elas não vige o princípio da legalidade ou da reserva legal, vez que ao apresentarem falhas ou omissões, podem ser integradas pelos recursos fornecidos pela ciência jurídica. Não há, portanto, ofensa alguma ao princípio da legalidade quando a norma penal em branco prevê aquilo que se denomina núcleo essencial da conduta. Portanto, ex vi do disposto no art. 4º da LINDB, são aplicáveis ao Direito Penal a analogia, o costume e os princípios gerais de direito. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 22 de 65 Norma penal incompleta. Denomina-se norma penal incompleta, ou lei penal incompleta, segundo André Estefam, “ao fenômeno inverso ao da lei penal em branco, ou seja, àquela lei determinada no preceito e indeterminada na sansão. A descrição da conduta típica encontra-se perfeita no preceito primário, ao passo que a sansão não consta da lei, que faz remissão a outra (exemplo: Lei n. 2889/56, que pune o crime de genocídio)”. Fontes formais mediatas. As fontes formais mediatas são o costume e os princípios gerais de direito. Costume. Nada mais é do que o conjunto de normas de comportamento, a que pessoas obedecem de maneira uniforme e constante, por convicção de sua obrigatoriedade. Não pode o costume criar ou revogar uma lei penal, pois o princípio da legalidade reserva à lei a exclusividade de estabelecer o crime e a respectiva pena. Mas o costume pode ser utilizado como forma de interpretação da lei, tendo, muitas vezes, nítida influência na elaboração da lei penal. Nas leis ou normas penais incriminadoras é comum encontrarmos termos que somente podem ter seu exato significado/conhecimento mediante a análise do costume de um povo, levando-se em conta as condições sociais em que o crime ocorreu. É o caso das expressões dignidade e decoro encontradas nos crimes contra a honra (art. 140 do CP); mulher honesta nos crimes contra os costumes (arts. 215 e 216 do CP); ato obsceno, também nos crimes contra os costumes (art. 233 do CP) etc. Distingue-se, entretanto o costume do hábito pela convicção de sua obrigatoriedade. O costume carrega consigo certa carga de obrigatoriedade, Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 23 de 65 que faz com que as pessoas o pratiquem de modo geral. Já o hábito não traz em si nenhuma obrigatoriedade, tratando-se de meras formas de conduta praticadas pelas pessoas ao acaso. As espécies de costume são: Ø contra legem: que é aquele que conflita com a lei, não tenha o poder de revoga-la ou modifica-la. Poderia ser citada como exemplo a contravenção penal do jogo do bicho; Ø secundum legem: que é aquele que não conflita com a lei, apenas esclarece e auxilia na aplicação de seus dispositivos; Ø praeter legem: que é aquele que funciona como elemento heterointegrador das normas penais não incriminadoras, quer cobrindo-lhes as lacunas, quer especificando-lhes o conteúdo e a extensão. Princípios gerais de direito. Previstos no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, esses princípios descansam em premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do material legislativo. Conforme bem esclarece Julio Fabbrini Mirabate, “está o Direito Penal sujeito às influências desses princípios, estabelecidos com a consciência ética do povo em determinada civilização, que podem suprir lacunas e omissões da lei penal. Cita-se como exemplo de aplicação dessa fonte indireta a não-punição da mãe que fura as orelhas da filha, que praticaria assim um crime de lesões corporais, quando o faz para colocar-lhe brincos”. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 24 de 65 Analogia não é fonte do Direito Penal.A analogia é o ato de aplicar a uma proposição, não prevista em lei, o regramento relativo a uma hipótese semelhante. Não consiste a analogia em fonte formal mediata do Direito Penal, mas, em forma de integração da lei. Assim, de acordo com o art. 4º da LINDB, na presença de uma lacuna de ordenamento jurídico, deve o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Segundo Damásio E. de Jesus, para que seja permitido o recurso à analogia exige-se a concorrência dos seguintes requisitos: Ø que o fato considerado não tenha sido regulado pelo legislador; Ø que tenha o legislador regulado situação que oferece relação de coincidência, de identidade com o caso não regulado; Ø que o ponto comum entre as duas situações constitua o ponto determinante na implantação do princípio referente à situação considerada pelo julgador. Analogia legal (ou analogia legis); atua quando o caso não previsto é regulado por um preceito legal que rege um semelhante. Analogia jurídica (ou analogia juris): ocorre quando se aplica, à espécie não prevista em lei, um preceito consagrado pela doutrina, pela jurisprudência ou pelos princípios gerais de direito. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 25 de 65 A analogia pode ser ainda: Ø in bonam partem: quando o sujeito é beneficiado pela sua aplicação: Ø in malam partem: quando o sujeito é prejudicado pela sua aplicação. No nosso sistema penal é admitida apenas a analogia in bonam partem, ou seja, somente se pode recorrer à analogia,para suprir lacuna da lei, quando for para beneficiar o réu; nunca para prejudica-lo. 4. Interpretação da Lei Penal Interpretar significa explicar, explanar ou aclarar o significado de palavra, expressão ou texto. O sujeito que interpreta algo de um modo chega a um determinado resultado. Podemos elencar seguintes os prismas de análise da interpretação da lei penal: quanto ao sujeito, quanto ao modo e quanto ao resultado. Vejamos. 4.1. Interpretação quanto ao sujeito que a elabora (interpretação quanto à origem). Divide-se em: 4.1.1. Autêntica ou legislativa. É a interpretação realizada pela própria lei. A interpretação autêntica pode ser contextual ou posterior. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 26 de 65 a) Contextual: é a interpretação realizada no mesmo momento em que é editado o diploma legal que se procura interpretar. Ex: conceito de funcionário público, presente no art. 327 do CP. Art. 327: “considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. b) Posterior é a interpretação realizada pela lei depois da edição de um diploma legal anterior. A exposição de motivos do Código Penal, em que pese sirva de auxílio para o operador do Direito interpretar o texto legal, não foi votada pelo Congresso Nacional nem sancionada pelo Presidente da República. Foi elaborada por estudiosos da lei, mas não faz parte da lei (trata-se apenas de uma apresentação dada pelos estudiosos que trabalharam no projeto de lei). Embora a exposição de motivos do CP seja doutrinária, a exposição de motivos do Código de Processo Penal é legislativa (pois se encontra na lei). 4.1.2. Doutrinária. É a interpretação dada pelos estudiosos, sendo chamada de communis opinio doctorum. Ela não é de observância obrigatória. Ex: exposição de motivos do CP. 4.1.3. Jurisprudencial. É fruto das decisões reiteradas de nossos tribunais. Ela pode ser vinculante ou não (art. 103-A da CF). Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 27 de 65 “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional no 45/2004) (Vide Lei no 11.417, de 2006).” A assertiva abaixo é falsa ou verdadeira? “A interpretação jurisprudencial não vincula o julgado.” Resposta: FALSA. Em regra, ela não vincula, mas pode vincular. 4.2. Interpretação quanto ao modo: Ø Literal, Filológica ou Gramatical: leva em conta o sentido literal/real das palavras. Ø Teleológica: indaga-se a vontade ou intenção objetivada na lei. Ø Histórica: procura-se a origem da lei, buscando os fundamentos de sua criação. Ex: Art. 41, da Lei no 11340/2006 (Lei Maria da Penha). “Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.” Interpretando-se historicamente esse artigo, a intenção Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 28 de 65 da lei seria a de que nos crimes da Lei Maria da Penha a ação penal é pública incondicionada, tendo nascido justamente para evitar a representação. Todavia, em 2009 o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 113.608-MG (Rel. originário Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Celso Limongi - Desembargador convocado do TJ-SP, julgado em 5/3/2009), decidiu que nos crimes de lesões corporais leves a ação penal sera públicada condicionada à representação, sob o argumento de que, se não houvesse tal possibilidade, a dispensa de representação significaria o prosseguimento involuntário da ação penal, fato que impediria a reconciliação de muitos casais. Ø Sistemática: a lei é interpretada com o conjunto da legislação, bem como com o conjunto dos princípios gerais de direito. Ø Progressiva: a lei é interpretada de acordo com o progresso da ciência. Ex: o ato sexual forçado realizado com a Roberta Close pode ser juridicamente classificado como estupro? Pela interpretação literal da legislação do passado (quando o homem não era estuprado, mas apenas sofria atentado violento ao pudor), não poderia, porque ela não é mulher. Pela interpretação progressiva, a resposta seria afirmativa. OBS: há quem classifique a interpretação progressiva como se fosse “interpretação quanto ao resultado”. 4.3. Interpretação quanto ao resultado. Divide-se em: 4.3.1. Declarativa ou declaratória: quando a letra da lei corresponde exatamente à intenção do legislador (aquilo que o legislador quis dizer). 4.3.2. Restritiva: reduz-se o alcance das palavras para corresponder à vontade do texto (intenção do legislador). Neste caso, considera-se que o Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 29 de 65 legislador se exprimiu de forma ampliativa, ou seja, lex plus dixit quam voluit. 4.3.3. Extensiva: amplia-se o alcance das palavras para corresponder à vontade do texto (intenção do legislador). Lex minus dixit quam voluit. Interpretação quanto ao sujeito Interpretação quanto ao modo Interpretação quanto ao resultado Autêntica ou Legislativa Doutrinária Jurisprudencial Literal Teleológica Histórica Sistemática Progressiva Declarativa ou declaratória Restritiva Extensiva É possível interpretação extensiva no Brasil que não seja para favorecer o reú? Ø Corrente Majoritária: diferentemente de outros países (ex: Equador), o Brasil permite a interpretação extensiva, seja esta FAVORÁVEL OU NÃO ao réu. Essa corrente prevalece. OBSERVAÇÃO: A interpretação extensiva contra o réu somente é permitida em casos excepcionalíssimos. EXEMPLO: A expressão “arma” gera controvérsia: Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 30 de 65 Art. 157, § 2o do CP - A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; 1a Corrente: Realiza uma interpretação restritiva, tomando a expressão em sentido PRÓPRIO. Arma seria o instrumento fabricado com finalidade bélica. Ex: revólver. OBSERVAÇÃO: só em concurso de defensoria se deve seguir esse entendimento, o que não é o nosso caso. 2a Corrente: Realiza uma interpretação ampliativa, tomando a expressão em sentido IMPRÓPRIO. Arma seria o instrumento fabricado com ou sem finalidade bélica capaz de servir ao ataque ou defesa. Ex: caco de vidro, faca de cozinha. Ø Corrente Minoritária: afirma que a interpretação extensiva é possível,mas somente quando FAVORÁVEL ao réu, visando impor a aplicação do princípio do in dubio pro reu no caso. Ocorre que o princípio do in dubio pro reu, na realidade, serve somente para resolver dúvidas probatórias, e não interpretativas. É um princípio do campo das provas que, portanto, não deve ser aplicado em casos de interpretação. Outro exemplo interesse é a aplicação da perda do cargo a empregado público, prevista no art. 92 do CP como um dos efeitos da condenação. Art. 92 - São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 31 de 65 O empregado público insere-se nesse contexto por interpretação extensiva, haja vista a sua equiparação a funcionário público, consoante o disposto no § 1º art. 327 do CP. Vejamos. Funcionário público Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Interpretação Extensiva X Interpretação Analógica: na interpretação analógica, ou “intra legem”, a lei contém em seu bojo uma fórmula causuística seguida de uma fórmula genérica. Vale dizer, o Código, primeiramente, atendendo ao princípio da legalidade, detalha todas as situações que quer regular e, posteriormente, permite que aquilo que a elas seja semelhante possa também ser abrangido no artigo. Assim, o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo, levando-se em conta as expressões abertas e genéricas utilizadas pelo legislador. Ou seja, existe norma a ser aplicada ao caso concreto. Depois de exemplos, o legislador encerra de forma genérica, permitindo ao aplicador encontrar outras hipóteses que se encaixem naquela fórmula genérica. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 32 de 65 A interpretação extensiva não se confunde com a interpretação analógica, vez que é um gênero do qual são espécies a interpretação analógica e a interpretação extensiva em sentido estrito. Para diferenciá-las, é necessário analisar a lei penal: Ø Interpretação analógica: quando o legislador nos fornecer uma fórmula causuística, seguindo a ela uma fórmula genérica. Exemplos (art. 121 do CP e art. 306 do CTB): Art. 121, § 2° do CPC. Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; (…) III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; Art. 306 do CTB. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Ø Interpretação extensiva estrito senso: quando o legislador não fornece um padrão a ser seguido. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 33 de 65 Ø Interpretação Extensiva X Interpretação Analógica X Analogia: a interpretação extensiva em sentido estrito e a interpretação analógica não se confundem com a analogia, porque a analogia é uma regra de integração do ordenamento, e não de interpretação, ou seja, na analogia não há norma para interpretar, mas lacuna para integrar. A analogia, por não ser uma regra de interpretação, também é chamada de regra de integração analógica ou suplemento analógico. No caso da analogia, ao contrário dos anteriores, partimos do pressuposto de que não há uma lei a ser aplicada no caso concreto, motivo pelo qual o juiz se socorre daquilo que o legislador previu para outro caso similar, atuando como legislador positivo. A analogia somente pode ser utilizada em relação às leis penais não incriminadoras, em respeito ao princípio da legalidade estrita. A analogia pode ser legal/legis (aplica ao caso omisso lei que trate de caso semelhante) ou jurídica/juris (aplica um princípio geral do direito). O ordenamento brasileiro só admite a analogia in bonam partem, sendo vedada a utilização da analogia in malam partem, para prejudicar o réu (seja ampliando o rol de circunstâncias agravantes, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores), em razão do princípio da legalidade – diferentemente do que ocorre com a interpretação extensiva (em que se permite in malam partem), pois nesse caso, há lei, enquanto na analogia há lacuna. A interpretação extensiva (em sentido estrito), a interpretação analógica e a analogia podem ser assim diferenciadas: Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 34 de 65 Interpretação Extensiva (sentido estrito) Interpretação Analógica Analogia 1) Existe norma para o caso concreto; 2) Amplia-se o alcance da palavra; 3) É possível a aplicação no direito penal (in malam ou in bonam partem); 4) É forma de interpretação. 1) Existe norma para o caso concreto; 2) O legislador, depois de enunciar exemplos, encerra de maneira genérica, permitindo ao juiz encontrar outros exemplos que com aqueles se assemelhem. É o legislador assumindo que não tem como prever tudo; 3) É possível a aplicação no direito penal (in malam ou in bonam partem); 4) É forma de interpretação. 1) NÃO existe norma para o caso. 2) O legislador, para suprir a lacuna do ordenamento, aplica em um caso, a norma de outro. 3) É possível a analogia no Direito Penal, somente em bonam partem, pro reu. 4) É forma de integração de lacunas. Ø É possível interpretação extensiva no Direito Penal, mesmo contra o réu. Ø É possível interpretação analógica no Direito Penal, mesmo contra o réu. Ø É possível analogia no Direito Penal, deste que não-incriminadora. 4.4. Interpretação conforme à Constituição É o método de interpretação através do qual o intérprete, de acordo com uma concepção penal garantista, procura aferir a validade das normas mediante seu confronto com a Constituição. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 35 de 65 5. Vigência e Aplicação da Lei Penal A análise da vigência e aplicação da lei penal no tempo e no espaço será abordada de maneira aprofundada mais à frente, na aula 03 do curso. Entretanto, antes de nos debruçarmos de maneiramais detalhada nesses assuntos, algumas notas se fazem necessárias quanto aos princípios constitucionais que servem de fundamento a tais temas objeto de nosso estudo. Vejamos. Art. 1º, Código Penal - “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” O art.1º consagra o princípio da legalidade. Esse princípio (como está no art.1º) nasce da soma de 2 princípios: princípio da reserva legal (“...não há crime sem lei...”) e princípio da anterioridade (“...sem lei anterior...”). Conceito de Princípio da Legalidade – constitui uma real limitação ao poder estatal, de interferir na esfera de liberdades individuais. Destarte, por isso ocorre a inclusão do princípio retrocitado no artigo 5º da Constituição Federal, bem como nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Este princípio é uma conquista do indivíduo contra o poder de polícia do Estado, valendo também para as contravenções penais e (de acordo com a maioria) medidas de segurança. CONCLUSÃO: não há infração penal (crime + contravenção) ou sanção penal (pena + medida de segurança) sem lei anterior. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 36 de 65 Art. 5º, II, Constituição Federal 1988 – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” Art. 5º, XXXIX, Constituição Federal 1988 – “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;” São, portanto, desdobramentos do Princípio da Legalidade: a) Princípio da reserva legal (não há crime ou pena sem lei). A expressão “lei” significa que as normas penais incriminadoras somente poderão derivar de lei ordinária e, excepcionalmente, lei complementar. Trata- se de observação à lei em seu stricto sensu (sentido estrito). Decorre de tal afirmação que o Direito Penal não admite o costume incriminador. Mas cuidado, porque o costume interpretativo, segundo a lei, é permitido no Direito Penal. O princípio da legalidade diz que não há crime ou pena sem lei ESTRITA. Proíbe-se, como já visto nesta aula, a utilização da analogia incriminadora (tipo incriminador). A analogia in bonan partem (não incriminadora), no entanto, é permitida no ordenamento jurídico. b) Princípio da anterioridade, que proíbe a retroatividade maléfica da lei penal. A retroatividade benéfica é uma garantia constitucional do cidadão. Tais breves apontamentos serão de grande importância quando nos aprofundarmos mais sobre esse assunto no decorrer da aula 03 do presente curso. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 37 de 65 Agora é hora de praticar e fixar os conceitos apresentados. 1. (CESPE – TJDFT – Analista Judiciário / Oficial de Justiça Avaliador Federal – 2015) Em relação à aplicação, à interpretação e à integração da lei penal, julgue o item seguinte. No Código Penal, a exposição de motivos é exemplo de interpretação autêntica, pois é realizada no próprio texto legal. Gabarito: ERRADO. A exposição de motivos do Código Penal é espécie de interpretação doutrinária, portanto, não se trata de lei. Já a exposição de motivos do Código de Processo Penal é espécie de interpretação autêntica ou legislativa. 2. (CESPE – TJDFT – Analista Judiciário / Oficial de Justiça Avaliador Federal – 2015) Em relação à aplicação, à interpretação e à integração da lei penal, julgue o item seguinte. Em se tratando de direito penal, admite-se a analogia quando existir efetiva lacuna a ser preenchida e sua aplicação for favorável ao réu. Constitui exemplo de analogia a aplicação ao companheiro em união estável da regra que isenta de pena o cônjuge que subtrai bem pertencente ao outro cônjuge, na constância da sociedade conjugal. Gabarito: CERTO. Interpretação extensiva Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 38 de 65 Ø É forma de interpretação; Ø Existe norma para o caso concreto; Ø Amplia-se o alcance da palavra (não importa no surgimento de uma nova norma); Ø Prevalece ser possivel sua aplicação no direito penal in bonam ou in malam partem. Interpretação analógica Ø É forma de interpretação; Ø Existe norma para o caso concreto; Ø Utilizam-se exemplos seguidos de uma formula genérica para alcançar outras hipóteses; Ø É possível sua aplicação no direito penal in bonam ou in malam partem Analogia Ø É forma de integração do direito; Ø Não existe norma para o caso concreto (existe uma lacuna); Ø Cria-se nova norma a partir de outra (analogia legis) ou do ordenamento jurídico (analogia iuris); Ø É possível sua aplicação no direito penal soemente in bonam partem. A interpretação analógica não se confunde com analogia! Na analogia, ao contrário da interpretação extensiva e interpretação analógica, partimos do pressuposto de que não existe uma lei a ser Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 39 de 65 aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual, socorre-se daquilo que o legislador previu para outro caso similar. Então, a analogia não é forma de interpretação, porque não há lei para se interpretar. A analogia é forma de integração do direito, tampando-se uma lacuna em um caso concreto. 3. (CAIP/IMES – Câmara Municipal de Atibaia/SP – Advogado – 2016) São características das normas penais: a) imperatividade, generalidade, abstração e pessoalidade. b) exclusividade, generalidade, abstração e impessoalidade. c) exclusividade, imperatividade, generalidade, abstração e impessoalidade. d) exclusividade, imperatividade, generalidade, e pessoalidade. Gabarito: Item “C”. São características das Normas Penais: Exclusividade - A norma penal é exclusiva porque somente ela define infrações e impõe penas. Imperatividade - Em relação à imperatividade, a norma penal é autoritária por sujeitar quem descumprir o seu mandamento. Ela separa e define o lícito do ilícito penal. Quem incorrer no ilícito penal receberá as consequências jurídico-criminais conhecidas como penas. Todos devem obedecer as leis penais. Todas as leis e as normas penais são imperativas. A prática do fato típico faz surgir a relação jurídica punitiva que significa o aparecimento do direito concreto de punir do Estado e a obrigação do indivíduo de não obstar a aplicação da pena. Nos casos de normas penais permissivas como o caso da legítima defesa, acontece inversão nos polos da relação jurídica entre o sujeito e o Estado, cabendo a este último reconhecer os efeitos da excludente da antijuridicidade. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 40 de 65 Generalidade - A norma penal tem eficácia erga omnes, ou seja, para todas as pessoas. Até os considerados inimputáveis devem obedecer ao mandado proibitivo da norma penal incriminadora. Abstração e Impessoalidade - A norma penal dirige-se a fatos futuros, vez que não existe crime sem lei anterior que o defina como tal. A norma penal não é feita para indivíduos determinados. 4. (CESPE – TCE-PR– Auditor – 2016) A respeito dos princípios aplicáveis ao direito penal, assinale a opção correta. a) Do princípio da individualização da pena decorre a exigência de que a dosimetria obedeça ao perfil do sentenciado, não havendo correlação do referido princípio com a atividade legislativa incriminadora, isto é, com a feitura de normas penais incriminadoras. b) Conforme o entendimento doutrinário dominante relativamente ao princípio da intervenção mínima, o direito penal somente deve ser aplicado quando as demais esferas de controle não se revelarem eficazes para garantir a paz social. Decorrem de tal princípio a fragmentariedade e o caráter subsidiário do direito penal. c) Ao se referir ao princípio da lesividade ou ofensividade, a doutrina majoritária aponta que somente haverá infração penal se houver efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. d) Em decorrência do princípio da confiança, há presunção de legitimidade e legalidade dos atos dos órgãos oficiais de persecução penal, razão pela qual a coletividade deve guardar confiança em relação a eles. e) Dado o princípio da intranscendência da pena, o condenado não pode permanecer mais tempo preso do que aquele estipulado pela sentença transitada em julgado. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 41 de 65 Gabarito: Item “B” - CERTO. O princípio da intervenção mínima sustenta que o Direito Penal somente deve ser utilizado em “último caso”, ou seja, quando for estritamente necessário para a proteção de bens jurídicos relevantes. Este princípio decorre do caráter fragmentário e subsidiário do Direito Penal. Assim, por força deste princípio, num sistema punitivo, como é o Direito Penal, a criminalização de condutas só deve ocorrer quando se caracterizar como meio absolutamente necessário à proteção de bens jurídicos relevantes (fragmentariedade), e desde que isso não seja possível pelos outros ramos do Direito (subsidiariedade). Análise dos demais itens. Item “A” - ERRADO. A individualização da pena ocorre em três etapas: no momento da criminalização da conduta, no momento da aplicação da pena e no momento da execução da pena. Item “C” - ERRADO. Item errado, pois o princípio da ofensividade exige que a conduta criminalizada tenha APTIDÃO para ofender o bem jurídico que a norma pretende tutelar. Não se exige, em todos os casos, a efetiva lesão, pois existem os chamados crimes de perigo, que são aqueles em relação aos quais basta que o bem jurídico seja exposto a risco de dano para que o crime se configure (sem que haja violação ao princípio da ofensividade). Item “D” - ERRADO. Este princípio, nem sempre citado pela Doutrina, prega que todos possuem o direito de atuar acreditando que as demais pessoas irão agir de acordo com as normas que disciplinam a vida em sociedade. Assim, quando alguém ultrapassa um sinal VERDE e acaba colidindo lateralmente com outro veículo que avançou o sinal VERMELHO, aquele que ultrapassou o sinal verde agiu amparado pelo princípio da confiança, não tendo culpa, já que dirigia na expectativa de que os demais respeitariam as regras de sinalização. Item “E” - ERRADO. O princípio da intranscendência da pena veda que a pena seja aplicada a pessoa diversa daquela que foi efetivamente Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 42 de 65 condenada, ou seja, ninguém poderá ser punido por crime praticado por outra pessoa. 5. (UFMT – TJ-MT – Distribuidor – 2012) Quanto à lei penal, analise as assertivas abaixo. I - Em nenhuma situação a lei penal poderá ser aplicada a fatos anteriores à sua vigência. II - A definição de crimes e a imposição de penas por meio de medidas provisórias violam o princípio de reserva legal. III - De acordo com o princípio da territorialidade, aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no território nacional, salvo se convenção ou tratado firmado pelo Brasil dispuser de forma diversa. IV - Os costumes podem servir como fontes de agravamento de pena ou de criação de infrações penais. Está correto o que se afirma em: a) I e III, apenas. b) II e IV, apenas. c) I e IV, apenas. d) II e III, apenas. Gabarito: Item “D”. Análise dos itens. I – ERRADO. Art. 2 Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado II – CERTO. Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal CF/88: Art. 62 § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria I – relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 43 de 65 III – CERTO. Princípio da territorialidade: aplica-se a lei penal do local do crime, não importando a nacionalidade do agente, da vítima ou do bem jurídico. Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional IV – ERRADO. É absolutamente vedado o costume incriminador. A lei é a única forma de rotular como crime (ou contravenção penal) determinada conduta, obedecendo, inclusive, o princípio da reserva legal. O costume, na ausência de lei (praeter legem), não pode dar vida a novas figuras incriminadoras, embora tenha eficácia em outros setores do direito penal (Rogério Sanches). 6. (CEPERJ – SEFAZ-RJ – Oficial de Fazenda – 2010) No Direito Penal, a necessidade de a norma ser complementada por outra de nível diverso denomina-se: a) norma penal em branco em sentido amplo b) norma penal em branco em sentido estrito c) norma penal não incriminadora d) norma penal regulamentar e) norma penal especial Gabarito: Item “B” - CERTO. 1- Norma Penal em Branco Própria ou em Sentido Estrito ou Heterogênea: cujo sentido é de que há necessidade de complemento normativo diverso do emanado pelo legislador, ou seja, se a norma tem sua origem em uma lei e nos ei dispositivo há menção em complementar por outra norma que não seja lei. 2- Norma Penal em Branco Imprópria ou em Sentido Amplo ou Homogênea: cujo sentido é de que o complemento normativo emana do Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 44 de 65 legislador, ou seja, é uma lei sendo complementada por outra lei. Desta norma, há uma subdivisão: 2.1- Norma Penal em Branco Imprópria ou em Sentido Amplo ou Homogênea Homovitelina (homóloga): é quando o complemento provém da mesma instância legislativa (Código Penal complementado pelo mesmo Código Penal), ex.: conceito de funcionário público. 2.2- Norma Penal em Branco Imprópria ou em Sentido Amplo ou Homogênea Heterovitelina (heteróloga): é quando o complemento emana de instância legislativa diversa (Código Penal complementado pelo Código Civil), ex.: art. 236, do CP. 7. (CESPE - PC-GO - Escrivão de Polícia Substituto - 2016) Considerando os princípios constitucionais e legais informadores da lei penal, assinale a opção correta. a) Por adotar a teoria da ubiquidade, o CP reputa praticado o crime tanto no momento da conduta quanto no da produção do resultado. b) A leimaterial penal terá vigência imediata quando for editada por meio de medida provisória, impactando diretamente a condenação do réu se a denúncia já tiver sido recebida. c) Considerando os princípios informativos da retroatividade e ultratividade da lei penal, a lei nova mais benéfica será aplicada mesmo quando a ação penal tiver sido iniciada antes da sua vigência. d) A novatio legis in mellius só poderá ser aplicada ao réu condenado antes do trânsito em julgado da sentença, pois somente o juiz ou tribunal processante poderá reconhecê-la e aplicá-la. e) Ainda que se trate de crime permanente, a novatio legis in pejus não poderá ser aplicada se efetivamente agravar a situação do réu. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 45 de 65 Gabarito: Item “C” – CERTO. Retroatividade da Lei mais benéfica: a lei nova e melhor volta no tempo e alcança fatos passados; Ultratividade da Lei mais benéfica: a lei revogada, por lei mais severa, continuará sendo aplicada aos fatos acontecidos dentro de sua vigência. Análise dos demais itens. Item “A” – ERRADO. Teoria Mista ou da Ubiquidade: leva-se em conta tanto o local da prática delituosa como o da ocorrência do resultado do crime Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado (crime tentado). Item “B” – ERRADO. CF 1988 - Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: b) direito penal, processual penal e processual civil; Item “D” – ERRADO. Novatio Legis In Mellius poderá ser aplicada mesmo aos condenados que estiverem na fase de execução da sentença. A execução caberá ap magistrado que presidir o processo e ao juízo da Vara de Execuções Criminais. Item “E” – ERRADO. Sumula 711 do STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade delitiva ou da permanência. 8. (CESPE - PC-GO - Agente de Polícia Substituto - 2016) ADAPTADA O princípio da legalidade pode ser desdobrado em três: princípio da reserva legal, princípio da taxatividade e princípio da retroatividade como regra, a fim de garantir justiça na aplicação de qualquer norma. Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 46 de 65 ERRADO. O princípio da retroatividade somente é regra no direito penal quando se trata de lei nova mais benéfica ao réu (novatio legis in mellius). No caso de lei nova que piore a situação do acusado (novatio legis in pejus), a retroatividade é vedada. 9. (CESPE - PC-GO - Agente de Polícia Substituto - 2016) ADAPTADA Em razão do princípio da legalidade, a analogia não pode ser usada em matéria penal. ERRADO. A analogia pode ser usada em matéria penal quando beneficiar o réu. É a chamada analogia in bonam partem, que usada, por exemplo, quando na escusa absolutória do art. 181 do CP, que não pune crime contra o patrimônio praticado contra cônjuge, mas pode, por analogia, ser aplicada também a companheiros, pois se trata de analogia benéfica. O que não pode ser usado em matéria penal é a analogia que prejudica o réu (analogia in malam partem). 10. (CESPE - TCE-PR - Auditor - 2016) A respeito dos princípios aplicáveis ao direito penal, assinale a opção correta. a) Do princípio da individualização da pena decorre a exigência de que a dosimetria obedeça ao perfil do sentenciado, não havendo correlação do referido princípio com a atividade legislativa incriminadora, isto é, com a feitura de normas penais incriminadoras. b) Conforme o entendimento doutrinário dominante relativamente ao princípio da intervenção mínima, o direito penal somente deve ser aplicado quando as demais esferas de controle não Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 47 de 65 se revelarem eficazes para garantir a paz social. Decorrem de tal princípio a fragmentariedade e o caráter subsidiário do direito penal. c) Ao se referir ao princípio da lesividade ou ofensividade, a doutrina majoritária aponta que somente haverá infração penal se houver efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. d) Em decorrência do princípio da confiança, há presunção de legitimidade e legalidade dos atos dos órgãos oficiais de persecução penal, razão pela qual a coletividade deve guardar confiança em relação a eles. e) Dado o princípio da intranscendência da pena, o condenado não pode permanecer mais tempo preso do que aquele estipulado pela sentença transitada em julgado. Gabarito: Item “B” – CERTO. O princípio da intervenção mínima sustenta que o Direito Penal somente deve ser utilizado em “último caso”, ou seja, quando for estritamente necessário para a proteção de bens jurídicos relevantes. Este princípio decorre do caráter fragmentário e subsidiário do Direito Penal. Assim, por força deste princípio, num sistema punitivo, como é o Direito Penal, a criminalização de condutas só deve ocorrer quando se caracterizar como meio absolutamente necessário à proteção de bens jurídicos relevantes (fragmentariedade), e desde que isso não seja possível pelos outros ramos do Direito (subsidiariedade). Item “A” – ERRADO. A individualização da pena ocorre em três etapas: no momento da criminalização da conduta, no momento da aplicação da pena e no momento da execução da pena. Item “C” – ERRADO. Item errado, pois o princípio da ofensividade exige que a conduta criminalizada tenha APTIDÃO para ofender o bem jurídico que a norma pretende tutelar. Não se exige, em todos os casos, a efetiva lesão, pois existem os chamados crimes de perigo, que são aqueles em relação Direito Penal para o cargo de Delegado de Polícia Civil - Goiás Aula 00 Profs. Julio Ponte e Lorena Nascimento www.pontodosconcursos.com.br 48 de 65 aos quais basta que o bem jurídico seja exposto a risco de dano para que o crime se configure (sem que haja violação ao princípio da ofensividade). Item “D” – ERRADO. Este princípio, nem sempre citado pela Doutrina, prega que todos possuem o direito de atuar acreditando que as demais pessoas irão agir de acordo com as normas que disciplinam a vida em sociedade. Item “E” – ERRADO. O princípio da intranscendência da pena veda que a pena seja aplicada a pessoa diversa daquela que foi efetivamente condenada, ou seja, ninguém poderá ser punido por crime praticado por outra pessoa, nos termos do art. 5º XLV da CF/88. 11. (CESPE - TJ-PB - Juiz Substituto - 2015) Acerca dos princípios e fontes do direito penal, assinale a opção correta. a) Segundo a jurisprudência do STJ, o princípio da insignificância deve ser aplicado a casos de furto qualificado em que o prejuízo da vítima tenha sido mínimo. b) Conforme entendimento do STJ, o princípio da adequação social justificaria o arquivamento de inquérito policial instaurado em razão da venda de CDs e DVDs. c) Depreende-se do princípio da lesividade que a autolesão, via de regra, não é punível. d) Depreende-se da aplicação do princípio da insignificância a determinado caso que a conduta em
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