38023560-teoria-da-norma - Direito Penal GRAN 2020 - Completo

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SISTEMA DE ENSINO
DIREITO PENAL – 
PARTE GERAL
Teoria da Norma
Livro Eletrônico
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Dermeval Farias
Teoria da Norma
DIREITO PENAL – PARTE GERAL
Sumário
Apresentação .................................................................................................................4
Teoria da Norma .............................................................................................................5
1. Importância da Teoria da Norma .................................................................................5
2. Características das Normas Penais ............................................................................5
3. Fontes do Direito Penal ..............................................................................................6
3.1. Fonte de Produção ou Substancial (Material) ........................................................... 7
3.2. Fonte Formal ou de Conhecimento ou de Cognição ................................................ 11
4. Norma Penal e Lei Penal ........................................................................................... 16
4.1. Anomia ...................................................................................................................17
4.2. Antinomia ...............................................................................................................17
5. Classificação das Normas Penais (Incriminadoras, Não Incriminadoras, 
Permissivas, Completas, Incompletas, Remetidas) ....................................................... 18
6. Interpretação, Aplicação e Integração da Norma .....................................................23
6.1. Modelo Tradicional .................................................................................................23
6.2. Modelo Novo .........................................................................................................24
6.3. Analogia ................................................................................................................26
6.4. Interpretação Analógica ........................................................................................27
6.5. Interpretação Extensiva ....................................................................................... 28
6.6. Interpretação do Direito Penal no Brasil no Cenário da Jurisprudência do STF e 
do STJ ...........................................................................................................................29
6.7. Brocardo In Dubio Pro Reo ..................................................................................... 31
7. Tempo do Crime .......................................................................................................32
8. Lei Penal no Tempo ..................................................................................................32
8.1. Princípios ...............................................................................................................32
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8.2. Exceções (Leis Excepcionais e Temporárias)..........................................................33
8.3. Conflito ou Sucessão de Leis Penais no Tempo ......................................................34
9. Lei Penal no Espaço ..................................................................................................42
9.1. Princípios ...............................................................................................................42
9.2. Conceito de Território Nacional .............................................................................44
9.3. Território por Extensão .........................................................................................45
9.4. Lugar do Crime .....................................................................................................46
9.5. Extraterritorialidade da Lei Penal ..........................................................................47
10. Conflito ou Concurso Aparente de Normas ............................................................ 50
11. Pontos para Discussão ............................................................................................52
11.1. Medida Provisória e Matéria Penal .........................................................................52
11.2. Declaração de Inconstitucionalidade de Lei Penal Benéfica e Efeitos ....................53
11.3. Jurisprudência e Retroatividade ou Irretroatividade ..............................................54
11.4. Norma Penal em Branco e o Complemento de Natureza Intermitente...................56
Questões de Concurso ................................................................................................. 58
Gabarito ...................................................................................................................... 80
Gabarito Comentado ..................................................................................................... 81
Referências ................................................................................................................ 120
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ApresentAção
Olá, sou o professor Dermeval Farias. É com prazer que iniciamos mais um capítulo do 
material em PDF do Gran Cursos Online. Apresentamos a Teoria da Norma com abordagem 
de doutrina, jurisprudência e questões correlatas.
O tema tratado nesse momento é muito relevante para as provas de concursos públicos, 
bem como para a compreensão do Direito Penal. É o momento de estudar Direito Penal a par-
tir dos primeiros artigos do Código Penal brasileiro, pois a Teoria da Norma abrange o conte-
údo do artigo 1º ao artigo 12.
É a hora de reviver a lei penal no tempo e no espaço, de estudar as fontes do Direito Penal, 
a classificação das normas, a interpretação da lei penal, a sucessão de leis no tempo, o confli-
to aparente de normas, bem como os temas polêmicos, por exemplo, os efeitos da declaração 
de inconstitucionalidade de lei penal e sua relação com o princípios da retroatividade benéfica 
e da irretroatividade maléfica.
Fizemos um sumário bem detalhado para facilitar o estudo e a busca por temas que, 
porventura, não sejam do conhecimento do aluno. Ademais, incluímos substanciosa pes-
quisa doutrinária, jurisprudencial e muitas questões recentes de concursos devidamente 
comentadas.
É certo que seguimos a direção de nossas aulas, uma vez que há mais de 16 anos temos 
preparado candidatos para os mais diversos concursos jurídicos do país: Juiz Estadual, Juiz 
Federal, Procurador da República, Promotor de Justiça, Defensor Público, Delegado de Polícia 
(Civil e Federal), Analista Jurídico, Advogado da União e outros.
Temos muito prazer em trabalhar hoje com colegas que são promotores de justiça e que 
outrora eram alunos; bem como magistrados, delegados de polícia, defensores públicos, ex-
-alunos que encontramos em audiências, nos júris etc.
Ressalto que serão apresentados, quando necessários, resumos, quadros sinópticos, 
dicas e destaques sobre pontos específicos de cada instituto jurídico de Direito Penal, de 
modo a facilitar a compreensão e, por consequência, o acerto em provas de concursos.
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TEORIA DA NORMA
1. ImportâncIA dA teorIA dA normA
O estudo da teoria da norma é relevante para a análise adequada da natureza das 
normas penais, da origem e da interpretação constitucional dessas normas. É necessá-
rio, ainda, para a compreensão da norma no tempo e no espaço.
2. cArActerístIcAs dAs normAs penAIs
As normas penais possuem como características a generalidade, a abstração, a bila-
teralidade. Uma vez que estabelecem direitos e obrigações, possuem, portanto, coerci-
bilidade e imperatividade.
ParaLuís Regis Prado (2012), há duas funções nas normas penais, quais sejam: fun-
ção valorativa (seleção dos bens que serão objetos de proteção penal) e função deter-
minativa (imposição de “dever-ser”, seja como normas proibitivas, seja como normas 
mandamentais).
O “dever-ser” representa um conteúdo deôntico das normas jurídicas, visa a “com-
portamento humano passível de ser realizado pela generalidade das pessoas” (GUEIROS; 
JAPIASSÚ, 2020, p. 56). Dito de outro modo, a exigência da norma não pode ir além da 
capacidade humana para o seu efetivo cumprimento.
Neste momento, é importante salientar o conceito de Direito Penal. Segundo o maior 
penalista português, Jorge Figueiredo Dias,
Chama-se Direito Penal ao conjunto das normas jurídicas que ligam a certos comportamen-
tos humanos, os crimes, determinadas consequências jurídicas privativas deste ramo de di-
reito. A mais importante destas consequências– tanto do ponto de vista quantitativo, como 
qualitativo (social)– é a pena, a qual só pode ser aplicada ao agente do crime que tenha ac-
tuado com culpa. Ao lado da pena, prevê, porém, o Direito Penal, consequências jurídicas de 
outro tipo: são as medidas de segurança, as quais não supõem a culpa do agente, mas a sua 
periculosidade (DIAS, 2007, p. 03).
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Quanto às prescrições normativas que formam o Direito e a ciência jurídica, é importante 
destacar que não são iguais. Direito e ciência jurídica não são a mesma coisa. A ciência jurí-
dica descreve o Direito, não o prescreve. O Direito, por sua vez, por meio de normas gerais ou 
individuais, prescreve.
Exemplo: um Tratado de Direito Penal (ciência jurídica) é diferente de um Código Penal (con-
junto de normas prescritivas) (KELSEN, 2019).
A ciência jurídica (doutrina penal, por exemplo), como conhecimento do Direito, possui ca-
ráter constitutivo e, dessa forma, produz o seu objeto. As proposições normativas podem ser 
descritas e formuladas pela ciência jurídica, podendo ser verdadeiras ou falsas, enquanto as 
normas, estabelecidas pela autoridade jurídica, são válidas ou inválidas. Não se pode falar, 
portanto, em norma verdadeira ou falsa, mas somente em norma válida ou inválida (KELSEN, 
2019).
A ciência jurídica não prescreve as normas, apenas descreve as suas proposições. 
Tais proposições normativas descrevem normas de “dever-ser”. Este (da proposição jurí-
dica) não tem um sentido prescritivo (como o da norma jurídica), mas um sentido descri-
tivo (KELSEN, 2019).
3. Fontes do dIreIto penAl
Fonte corresponde ao lugar onde nasce água, mas, no sentido figurado, significa “origem”, 
“causa” ou “princípio”. A “fonte do Direito Penal é, pois, aquilo de que ele se origina ou proma-
na” (DIAS, 2007, p. 03). Em outras palavras, fonte do Direito Penal corresponde ao fato ou ato 
do qual se originam as normas incriminadoras e não incriminadoras.
Segundo Kelsen:
Fonte de Direito, é uma expressão figurativa que tem mais do que uma significação. Esta designa-
ção cabe não aos métodos acima referidos, mas a todos os métodos de criação jurídica em geral, 
ou a toda norma superior em relação à norma inferior cuja produção ela regula. Por isso, por fonte 
de Direito entender-se também o fundamento de validade de uma ordem jurídica, especialmente o 
último fundamento de validade, a norma fundamental. No entanto, efetivamente, só costuma de-
signar-se como fonte o fundamento de validade jurídico-positivo de uma norma jurídica, que dizer, 
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a norma jurídica positiva do escalão superior que regula a sua produção. Neste sentido, a Consti-
tuição é fonte das normas gerais produzidas por via legislativa ou consuetudinária (KELSEN, 2019, 
p. 259).
No caso brasileiro, vale a informação do parágrafo anterior, principalmente no que diz res-
peito ao Direito Penal até a expressão via legislativa, uma vez que o costume, no modelo legal 
brasileiro, não exerce o papel criador. De forma mais clara, para a generalidade das normas 
jurídicas, são fontes de produção normativa: constituição, convenções, tratados, leis, analo-
gia, costume, jurisprudência e princípios gerais do direito.
Para o Direito Penal, somente a lei é fonte primária (direta) de produção, em razão do prin-
cípio da legalidade. De forma indireta, secundária, mitigada, são fontes de normas penais a 
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
3.1. Fonte de produção ou substAncIAl (mAterIAl)
A pergunta que se almeja responder no presente tópico é a seguinte: quem pode legislar 
sobre Direito Penal no Brasil? A lei penal no Brasil é produzida pela União, nos termos do arti-
go 22, inciso I, da CRFB. O referido dispositivo disciplina a competência da União para legislar 
sobre diversas matérias, não somente Direito Penal. Portanto, a União é fonte de produção 
(fonte material) da norma penal incriminadora e não incriminadora.
No parágrafo único do referido artigo 22 da CRFB, consta a possibilidade de a União dele-
gar, por meio de Lei Complementar, matérias ali contidas para que o Estado da Federação e/
ou o Distrito Federal possa legislar sobre elas.
Questão 1 (INÉDITA/2020) O Estado-membro ou o Distrito Federal pode legislar sobre Direito 
Penal com autorização de Lei Complementar da União?
Com uma interpretação literal do dispositivo, poderia se chegar a uma conclusão de que seria 
possível o Estado-membro legislar sobre Direito Penal desde que autorizado por lei comple-
mentar da União.
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Parte da doutrina afirma que essas matérias específicas (parágrafo único do art. 22) são 
aquelas de interesse meramente local. Desse modo, entende-se que, pela doutrina penal bra-
sileira, os Estados e o Distrito Federal não podem legislar sobre Direito Penal fundamental.
Segundo Nucci (2008, p. 54), “o Estado jamais poderia legislar em matéria de Direito Pe-
nal Fundamental (normas inseridas na Parte Geral do Código Penal, que devem ter alcance 
nacional, a fim de manter a integridade do sistema)”. O referido autor ainda afirma que o Esta-
do-membro, na atividade legislativa, poderia compor lacunas existentes na legislação federal.
Entretanto, o tema envolve muitos debates jurídicos, como posições opostas. Para Luiz 
Vicente Cernicchiaro (1991, p. 30), poderá ocorrer a delegação por lei complementar da União 
para o Estado-membro legislar sobre matéria de interesse específico, como, por exemplo, 
a proteção da vitória-régia na Amazônia, ou, como ensina Luiz Flávio Gomes (2003, p. 122), 
ao tratar de matéria específica, “uma regra penal sobre o trânsito de determinada localidade”.
Há dois requisitos importantes apresentados no âmbito da doutrina do Direito Constitu-
cional que merecem destaque, no que diz respeito ao parágrafo único do artigo 22 da CRFB. 
O primeiro é um requisito formal no sentido de que a União só pode delegar competência por 
meio de Lei Complementar “Federal”; o segundo requisito é material no sentido de que a ma-
téria objeto da delegação deve tratar de pontos específicos do artigo 22. Com isso, não pode 
haver delegação genérica de competência de matérias relacionadas no referido dispositivo.
Isto é, não pode a União delegar competência genérica de Direito do Trabalho para Esta-
do-membro, apenas pode haver delegação de pontos específicos que deverão ser tratados no 
âmbito regional.
Existe um terceiro requisito implícito da delegação apontado por Alexandre de Moraes 
(concordam com essa tese Pedro Lensa e Bernardo Gonçalves), qual seja, que deve existir 
correspondência entre a delegação referida no parágrafo único do artigo 22 e o inciso III do 
artigo 19, ambos da CRFB, ou seja, deve-se fazer uma interpretação sistemática entre esses 
dois dispositivos.
O inciso III do artigo 19 da CRFB (grifos nossos)expressa:
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III – criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.
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Segundo Alexandre de Moraes, como a União não pode instituir distinções entre um Esta-
do e outro, entre um Estado e o Distrito Federal, se decidir concretizar a norma do parágrafo 
único do artigo 22, deverá fazê-lo para todos os Estados e para o Distrito Federal e, portanto, 
não poderá delegar para um ente e não delegar para outro ente federado.
Dito de outro modo, certa vez, um governador do Rio Janeiro quis implementar um Direito 
Penal mais severo com o fim de combater “melhor” a criminalidade (Revista Exame, abril de 
2014). Tal proposta não avançou, mas houve debates no âmbito doutrinário. Importa dizer 
que, por ora, o STF nada decidiu sobre delegação de matéria penal para Estado-membro ou 
para o Distrito Federal, conforme o artigo 22 da CRFB.
No cenário ainda da doutrina constitucional, Pedro Lenza ensina que uma Emenda Cons-
titucional poderia autorizar o Estado-membro a legislar sobre crimes e penas semelhante ao 
sistema nos EUA. Uma lei que fizesse isso seria inconstitucional. A única maneira de autorizar 
o Estado a estabelecer crime e pena seria por meio de uma Emenda Constitucional que não 
estaria ferindo a Federação, nem abolindo-a, mas reforçando-a (LENZA, 2008, p. 363-364).
Quanto a uma nova divisão de competência por meio de uma emenda constitucional, não 
haveria óbice. O STF possui entendimento no sentido de que alterações pontuais podem ser 
feitas. O que não pode ser implemento é um rearranjo geral de todo o sistema constitucional 
de repartição de competências que desvirtue o modelo federativo de Estado. Sob esse aspec-
to, poderia existir uma nova divisão de competência penal por meio de emenda constitucional, 
possibilitando a referida atribuição a Estado-membro.
Vamos um pouco além. O parágrafo único do artigo 22 da CRFB deve ser interpretado de 
forma restritiva, para abranger a possibilidade de delegação de matéria de exclusivo interesse 
local, do qual estaria fora o Direito Penal.
Dito de outro modo, o Direito Penal, principalmente, em razão da peculiaridade de sua san-
ção privativa de liberdade e da finalidade específica de proteção de bens jurídicos de maneira 
subsidiária e fragmentária, constitui um ramo do direito de interesse nacional, que não pode 
compreender como crime uma determinada conduta em um Estado da Federação e não fazê-
-lo em outro.
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Não acreditamos que o modelo diluído de competência penal, semelhante ao existente 
nos EUA, que possui uma formação história federativa centrípeta, diferente da brasileira, que 
é centrífuga , seja o melhor para um país que ainda possui relevantes desigualdades econômi-
cas verificadas em todas as suas unidades federativas e muita desorganização no sistema de 
justiça criminal. A competência individual de cada Estado ou de alguns, em matéria penal, ge-
raria maior desarranjo institucional, mais discussões sobre competência, uma vez que são 27 
Unidades da Federação, e, por sua vez, maior morosidade e maior ausência de resposta penal.
No Brasil, em matéria de execução penal, o Estado-membro pode criar faltas leve e mé-
dia, entretanto não pode instituir falta grave, conforme redação contida no artigo 49 da Lei de 
Execução Penal (Lei n. 7210/1984- LEP, grifo nosso):
As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local especificará 
as leves e médias, bem assim as respectivas sanções. Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a 
sanção correspondente à falta consumada.
Sobre o tema, já decidiu o STJ:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO PARA REGIME SEMIABERTO. 
PEDIDO PREJUDICADO. FALTA GRAVE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. POSSE DE APARE-
LHO CELULAR ANTES DA LEI N. 11.466/2007. CONDUTA NÃO TIPIFICADA. PRINCÍPIOS 
DA LEGALIDADE E IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS RIGOROSA. INCOMPETÊNCIA 
ESTADUAL PARA LEGISLAR SOBRE FALTAS GRAVES. ORDEM PREJUDICADA EM PARTE 
E CONCEDIDA. 1. Antes do advento da Lei n. 11.466 de 29 de março de 2007, a posse 
de aparelho telefônico não constava do rol taxativo previsto no art. 50 da Lei de Execu-
ções Penais, onde estão previstas as condutas caracterizadoras de falta disciplinar de 
natureza grave, razão pela qual não está autorizado o reconhecimento da falta por este 
motivo, sob pena de violação do princípio da legalidade e da irretroatividade da lei penal 
mais rigorosa.
2. Resolução da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo 
tipificando a conduta como falta grave não é suficiente para legitimar a decisão, pois 
nos termos do art. 49 da Lei n. 7.210/1984, a legislação local somente está autori-
zada a especificar as condutas que caracterizem faltas leves ou médias e suas res-
pectivas sanções.
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3. Habeas corpus prejudicado em parte e, na parte remanescente, concedido para 
retirar a anotação da falta disciplinar ocorrida em 21/9/2005 e todos os efeitos dela 
decorrentes.
(HC 155.372/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 
02/08/2012, DJe 15/08/2012, grifo nosso).
Ao tratar de crimes de responsabilidade, o STF, por meio da súmula 722, estabelece: “São 
de competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabele-
cimento das respectivas normas de processo de julgamento”.
Em síntese, por ora, fonte de produção do Direito Penal no Brasil é a União, ou seja, so-
mente o Estado (União) é fonte material ou substancial do Direito Penal (NORONHA, 2000, p. 
45). O Estado-membro e o Distrito Federal, exceto os Municípios, não possuem leis penais (lei 
incriminadora com preceito primário e secundário) em suas localidades. Tais entes podem, 
todavia, complementar normas penais em branco, em matérias, por exemplo, de saúde e de 
meio ambiente.
3.2. Fonte FormAl ou de conhecImento ou de cognIção
A fonte formal ou de conhecimento (cognição) é o meio pelo qual o Direito Penal se apre-
senta à sociedade. É a que permite o conhecimento do direito. A fonte formal se classifica em 
fonte podendo ser mediata e em fonte imediata.
3.2.1. Fonte Direta (Imediata)
No Brasil, a norma penal se apresenta pela lei. A lei penal, como regra, é a Lei Ordinária 
da União. Desse modo, a lei estrita da União é a fonte formal imediata. Tal afirmação dialoga 
com o princípio da legalidade, na dimensão da reserva legal, que foi visto no capítulo sobre 
princípios penais constitucionais.
Admite-se, ainda, a previsão de crime em Lei Complementar da União. É certo que a Cons-
tituição não autoriza a edição de Lei Complementar para tratar especificamente de Direito 
Penal, mas permite que, ao tratar de tema que lhe seja destinado pelo texto constitucional 
(exemplo: responsabilidade fiscal), possa trazer no seu bojo uma norma penal incriminadora.
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Questão 2 (INÉDITA/2020) Os Tratados ratificados também constituem fonte formal ime-
diata do Direito Penal no Brasil?
Para Luís Flávio Gomes, é pré-requisito de que o Decreto, que aprova o Tratado, seja publica-
do. Desse modo, além da lei, crime e pena podem ser definidos em um Tratado, ratificado pelo 
Brasil e publicado internamente (GOMES, 2003, p. 123).
Por outro lado, André Estefan argumenta que a ratificação de Tratados pelo Brasil, com a 
consequente publicação interna da norma, não tem o condão de inserir tipos penais no orde-
namento nacional. Tal norma pode apenas trazer definições legais e recomendações de incri-
minação, as quais devem ser analisadas pelo Congresso Nacional para eventual aprovação 
de leis (ATEFAM,2010, p. 113).
Sobre o tema, em decisão do STJ, observou-se a seguinte posição:
STJ- INFO 659. Terceira Seção.
TEMA: Crime contra a humanidade. Art. 7º do Estatuto de Roma. Tratado internacional 
internalizado pelo Decreto n. 4.388/2002. Ausência de lei em sentido formal. Princípio da 
Legalidade. Art. 5º, XXXIX, da CF. Ofensa.
É necessária a edição de lei em sentido formal para a tipificação do crime contra a huma-
nidade trazida pelo Estatuto de Roma, mesmo se cuidando de Tratado internalizado.
O conceito de crime contra a humanidade se encontra positivado no art. 7º do Esta-
tuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, o qual foi adotado em 17/07/1998, porém 
apenas passou a vigorar em 01/07/2002, quando conseguiu o quórum de 60 países rati-
ficando a convenção, sendo internalizado por meio do Decreto n. 4.388/2002. No Brasil, 
no entanto, ainda não há lei que tipifique os crimes contra a humanidade, embora esteja 
em tramitação o Projeto de Lei n. 4.038/2008, que “dispõe sobre o crime de genocídio, define 
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os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e os crimes contra a administra-
ção da justiça do Tribunal Penal Internacional, institui normas processuais específicas, 
dispõe sobre a cooperação com o Tribunal Penal Internacional, e dá outras providên-
cias”. Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifes-
tar no sentido de que não é possível utilizar tipo penal descrito em tratado internacional 
para tipificar condutas internamente, sob pena de se violar o princípio da legalidade - 
art. 5º, XXXIX, da CF/1988 segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, 
nem pena sem prévia cominação legal” - art. 5º, XXXIX, da CF/1988. Assim, tanto no 
Supremo Tribunal Federal como também no Superior Tribunal de Justiça, não obstante 
a tendência em se admitir a configuração do crime antecedente de organização crimi-
nosa - antes da entrada em vigor da Lei n. 12.850/2013 - para configuração do crime 
de lavagem de dinheiro, em virtude da internalização da Convenção de Palermo, por 
meio Decreto n. 5.015/2004, prevaleceu o entendimento no sentido de que a definição 
de organização criminosa contida na referida convenção não vale para tipificar o art. 1º, 
inciso VII, da Lei n. 9.613/1998 - com redação anterior à Lei n. 12.683/2012. De igual 
modo, não se mostra possível internalizar a tipificação do crime contra a humanidade 
trazida pelo Estatuto de Roma, mesmo se cuidando de Tratado internalizado por meio 
do Decreto n. 4.388/2002, porquanto não há lei em sentido formal tipificando referida 
conduta. REsp 1.798.903-RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, por 
maioria, julgado em 25/09/2019, DJe 30/10/2019, grifos nossos.
Portanto, as demais espécies normativas, quais sejam: Decreto, Resolução, Portaria, Me-
dida Provisória e qualquer outra, que não seja lei em sentido estrito, não podem estabelecer 
tipo penal. Os tipos penais, anteriores à CRFB de 1988, instituídos por Decreto-Lei, são vá-
lidos desde que não contrariem à Constituição. Os que não apresentaram incompatibilidade 
com a CRFB, em 1988, foram recepcionados.
Se somente a Lei pode apresentar a conduta criminosa (constituir a norma penal incrimi-
nadora), se somente a União, por meio do Congresso Nacional, pode aprovar uma Lei penal 
incriminadora (artigo 22 I da CRFB), por que o STF decidiu que a homofobia constitui crime de 
racismo (racismo social)?
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Entendemos que o STF violou a exigência de reserva legal contida no texto constitucional. 
Para compreender o sentido do princípio da legalidade penal, remetemos o leito ao PDF sobre 
princípios penais e jurisprudência do STF e do STJ ao item legalidade e reserva legal.
3.2.2. Fonte Indireta (Mediata ou Secundária)
São fontes indiretas do Direito Penal os costumes, os princípios gerais do direito e a ju-
risprudência. Essas fontes não prescrevem a norma incriminadora nem possuem o poder de 
criar ou de revogar a norma incriminadora. Na verdade, constituem fonte de interpretação do 
Direito Penal.
Sobre as fontes mediatas ou indiretas, Noronha descreve:
[...] como fonte imediata, grande número de autores aponta os costumes. Outros há, ainda, que 
colocam nessa espécie também a doutrina, a equidade e os princípios gerais do direito, a jurispru-
dência, a analogia e os tratados, havendo ainda os que incluem as providências administrativas, 
os regulamentos, as instruções, circulares, posturas, recomendações, advertências da autoridade 
policial etc. (NORONHA, 2000, p.45-46).
Do emprego dos costumes, não pode surgir um crime não previsto em lei. Os costumes, 
como fonte, segundo Estefam, somente incidem para ampliar a licitude penal:
Os trotes acadêmicos, por exemplo, traduzem uma prática reconhecida e costumeira, de modo que 
possíveis infrações, como injúria (ex. referir-se ao calouro como bicho) ou constrangimento ilegal 
(ex. obrigar o novato a repetir cânticos satíricos contra a sua vontade), são consideradas permiti-
das à luz do art. 23, III, do CP (exercício regular de um direito)1.
O exemplo anterior pode ser contestado. A liberdade de alguém no sentido de não querer 
participar do trote deve ser respeitada. Ademais, dependendo da intensidade do constrangi-
mento e dos meios utilizados, referida conduta pode estar adequada a algum dos tipos penais 
previstos no Código Penal, como o constrangimento ilegal, a lesão corporal e outros.
No tocante à jurisprudência, é importante observar que, por força da inovação decorrente 
da Emenda Constitucional 45 de 2004, com a introdução do artigo 103 A na CRFB, que per-
mitiu a elaboração de súmulas vinculantes pelo STF, regulamentada pela Lei n. 11.417/2006, 
1 ESTEFAM, André. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 71.
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pode-se dizer que existe hoje a interpretação jurisprudencial não vinculante e a interpretação 
judicial vinculante. Essa última é a que decorre de súmulas vinculantes do STF, as quais de-
verão ser obedecidas pelos juízes e tribunais de todo o país.
A súmula vinculante terá eficácia imediata, mas razões de segurança jurídica ou de ex-
cepcional interesse público autorizam o STF a restringir os efeitos vinculantes ou decidir que 
só tenham eficácia a partir de outro momento, conforme art. 4º da Lei n. 11.417/2006.
A Lei n. 11.417/2006 não veda a criação de súmula vinculante em matéria penal. Entre-
tanto, é importante advertir que a súmula não pode criar tipo penal, não pode constituir uma 
norma penal incriminadora por força do princípio da reserva legal contido no art. 5º inciso 
XXXIX da CRFB.
A súmula vinculante somente poderá interpretar o Direito Penal para afastar celeuma exis-
tente. Tal interpretação poderá ocorrer no sentido agravador ou favorável ao agente. O intuito 
reside na uniformidade das decisões a partir da súmula vinculante, afastando, desse modo, 
a insegurança jurídica em muitos temas reinantes em matéria penal ou em outros ramos do 
direito.
Ao tratar da súmula vinculante em matéria penal, Alberto Silva Franco adverte:
Se tal conteúdo vier a agravar a situação do acusado, é evidente que não poderá atingir fatos ocor-
ridos antes de sua publicação. No entanto, se se tratar de súmula de caráter penal, mais favorece-
dora do réu, sua retroatividade será inquestionável (FRANCO et al., 2007, p. 72).
Não concordamos com a posição anterior defendida por Alberto Silva Franco. Isso porque 
a interpretação penal pode ser modificada ao longo do tempo, com a possibilidade de surgir 
um entendimento mais gravoso em matéria penal, que poderá ser aplicado a casos passados 
ainda não julgados e casos futuros. Não se trata de lei nova mais gravosa, mas de interpreta-
ção da leiexistente, que pode surgir via súmula vinculante ou não vinculante, ou mesmo em 
uma jurisprudência nova, decorrente de várias decisões em um mesmo sentido.
Anota-se ainda que, por força do sistema de controle de constitucionalidade, é possível 
uma decisão do STF anular uma lei penal, bem como modular os seus efeitos. Logo, a afir-
mação de que a jurisprudência não revoga lei deve ser vista com reserva quando se pensa 
no sistema de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos previsto na CRFB de 
1988. Esse tema voltará a ser discutido nos pontos de discussão no final deste capítulo.
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4. normA penAl e leI penAl
Embora não seja costume de toda a doutrina apontar a diferença entre norma penal e lei 
penal, é certo que não se trata, do ponto de vista técnico, de expressões sinônimas. A lei é a 
forma de exteriorização da norma, ou seja, a norma precede à lei. A lei é a forma como a nor-
ma se apresenta à sociedade.
Exemplo: a norma “não matarás” se apresenta no art. 121 do CP na forma “matar alguém”, 
pena-reclusão de 6 a 20 no homicídio simples, de 12 a 30 no homicídio qualificado.
Desde já, é importante ressaltar que norma penal é diferente de lei penal. A norma apre-
senta um comando, mandamental ou proibitivo, anterior à lei. A lei é a forma como a norma se 
apresenta à sociedade. Para o Luís Regis Prado, a norma constitui:
[...] pressuposto ou prius lógico da lei, sendo esta o revestimento formal daquela daquela. A norma 
jurídica, quando elaborada pelo órgão legislativo competente, segundo os ditames constitucionais, 
apresenta-se sob a forma, por exemplo, de lei ordinária. [...] a lei, em sentido técnico jurídico, deve 
ser entendida como uma fonte do Direito positivo, um meio ou instrumento, com caracteres espe-
cíficos, de produção de norma jurídica. É ela um modo de revelação ou de exteriorização racional 
da norma” (PRADO, 2012, p. 208, grifos nossos).
É importante destacar uma peculiaridade da lei penal, qual seja: quando uma pessoa, 
ao realizar uma conduta criminosa, não contraria a lei, ou seja, a conduta não é contrária à 
lei, exemplo: artigo 121, caput do CP, matar alguém. Caio, com animus necandi (vontade de 
matar), fazendo uso de uma arma de fogo, efetuou disparos e matou Maria. Caio, com sua 
conduta, não contrariou a lei, mas contrariou a norma, o pressuposto lógico da lei, qual seja 
“não matarás” (OLIVÉ et al., p. 79).
Na linguagem usual dos manuais de Direito Penal no Brasil, nem sempre é dada a devida 
atenção ao sentido exato de tais palavras. Não raro, a lei é usada com o sentido de norma, e a 
norma é usada com o sentido de lei. O uso mais corrente se revela no uso de norma para se 
referir à lei. Por isso, nesse material, em razão de sua finalidade, não vamos precisar sempre 
o que é lei e o que é norma.
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Dito de outro modo, nas linhas abaixo, também vamos nos referir em alguns momentos à lei 
com o uso do termo “norma”, buscando uma melhor comunicação com o leitor. De antemão, 
já colocamos o sentido estrito de lei e norma nos parágrafos anteriores.
4.1. AnomIA
O termo “anomia” significa “ausência de lei”, bem como a situação caracterizada pela 
existência de leis que não são cumpridas, ou seja, no segundo caso, quando ocorrem fatos 
que ofendem as normas, mas não há resposta estatal.
Em síntese, a anomia corresponde a um quadro de inexistência de normas ou a um quadro 
de descumprimento das normas existentes pela sociedade. Segundo Sérgio Salomão Shecai-
ra: 
Haverá anomia, compreendida como ausência ou desintegração das normas sociais, sempre que 
os mecanismos institucionais reguladores do bom gerenciamento da sociedade não estiverem 
cumprindo seu papel funcional [...]. O crime, por sua vez, é um fenômeno normal de toda estrutura 
social (SHECAIRA, 2004, p. 219).
Assim, segundo determinado setor da doutrina, a inflação legislativa penal provoca ano-
mia, já que muitas normas não são conhecidas da sociedade, e outras são desnecessárias, 
uma vez que a solução do conflito, nesses casos, poderia ser obtida com eficácia em outros 
ramos do direito. Esse quadro gera a sensação de impunidade e enfraquece o Direito Penal, 
o qual deveria atuar de forma célere somente na tutela dos bens jurídicos principais.
4.2. AntInomIA
A antinomia corresponde à relação de incompatibilidade entre duas normas situadas no 
mesmo ordenamento jurídico, que possuam o mesmo âmbito de validade.
Na classificação de Noberto Bobbio, se as duas normas incompatíveis possuem o mesmo 
âmbito de validade, pode-se falar, com apoio em Alf Ross, em antinomia total-total; se tem o 
âmbito de validade em parte igual e em parte diferente, pode-se falar em antinomia parcial-
-parcial; se tem o âmbito de validade igual ao da outra, no entanto mais restrito, denomina-se 
antinomia total-parcial (BOBBIO, 2014, p. 91).
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Noberto Bobbio (2014, p. 98-99) ensina que a relação de contrariedade entre essas nor-
mas deve ser solucionada com os critérios:
• cronológico - a norma posterior revoga a anterior;
• hierárquico - chamado de Lei Superior, segundo o qual, entre duas normas incompatí-
veis, prevalece a de hierarquia superior;
• especialidade - norma especial prevalece sobre norma geral, aplica-se, portanto, a uma 
situação de antinomia total-parcial, devendo ser aplicado quando os critérios anterio-
res não forem suficientes, por exemplo, quando duas leis ordinárias são editadas ao 
mesmo tempo, a segunda prevalece sobre a primeira.
O referido autor ainda acentua que os critérios anteriores são insuficientes quando as 
normas incompatíveis são contemporâneas, do mesmo nível e gerais. Nessa situação, os cri-
térios cronológico, hierárquico e da especialidade não resolvem a antinomia (BOBBIO, 2014, 
p. 98).
Importa observar que esses critérios propostos por Bobbio são compatíveis com nosso 
ordenamento jurídico, seja do ponto de vista constitucional, seja sobre o enfoque da Lei de 
Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Em todo o caso, não se pode esquecer do princípio constitucional insculpido no art. 5º 
inciso XL da CRFB (irretroatividade maléfica e retroatividade benéfica) quando se tratar de 
aplicação do critério cronológico às normas penais contraditórias. Esse tema será tratado 
com mais detalhes no item “Sucessão de leis no tempo”.
É importante acrescentar que o tema ainda é desenvolvido dentro do estudo denominado 
conflito aparente de normas descrito pela doutrina penal, quando se analisam os princípios 
da especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade, os quais serão vistos adiante.
5. clAssIFIcAção dAs normAs penAIs (IncrImInAdorAs, não IncrImInAdo-
rAs, permIssIvAs, completAs, IncompletAs, remetIdAs)
De forma usual, a doutrina nacional classifica as normas penais em duas espécies: incri-
minadoras e não incriminadoras.
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As normas penais incriminadoras, denominadas “normas penais em sentido estrito” ou 
“completas”, são aquelas que tipificam determinadas condutas e estabelecem penas (PRADO, 
2012). Em outras palavras, são as que possuem preceito primário e preceito secundário, ou, 
conforme leciona Regis Prado (2012, p. 177): “prótase (hipótese legal); e apódose (consequ-
ência jurídica)”.
As normas não incriminadoras não possuem preceitos primário (conduta) e secundário 
(pena). Elas constituem normas gerais do Direito Penal e se classificam em: permissivas (jus-
tificantes e exculpantes), finais, complementares ou explicativas.
Para determinado setor da doutrina, as normas permissivas são somente as excludentes 
de ilicitude que autorizam, portanto, a lesão ao bem jurídico em determinadassituações, nos 
termos dos arts. 23, 24 e 25 do CP. Importa alertar que, na parte especial, o legislador também 
estipulou excludentes, como no art. 128, I etc.
Essa é posição de Fernando Capez (2007, p. 30), o qual, ao tratar das normas permissi-
vas, afirma que elas “tornam lícitas determinadas condutas tipificadas”. No mesmo senti-
do, Luiz Flávio Gomes se refere às normas permissivas ao dizer que “são as que descrevem 
uma causa de exclusão da ilicitude” (GOMES, 2003, p. 140). Esse autor tem nova opinião no 
livro em parceria com o Molina, diferenciando normas permissivas (afastam a tipicidade) 
de normas justificantes (afastam a ilicitude), posição diversa da doutrina brasileira. Por-
tanto, tais autores não consideram que os artigos que excluem a culpabilidade façam parte 
das normas permissivas.
Não concordamos com a posição anterior. Tanto os artigos que excluem a ilicitude da 
conduta quanto os dispositivos que afastam a culpabilidade são normas permissivas. Ou 
seja, a norma exculpante do art. 22 que trata da coação moral irresistível e da obediência à 
ordem não manifestamente ilegal é permissiva. No mesmo sentido, citando os arts. 26 caput 
e 28 §1º, Rogério Greco (2010, p. 24),
É possível dizer que as normas permissivas trazem exceções à obrigatoriedade de outras 
normas que estabelecem obrigações ou proibições. Em sentido semelhante, Regis Prado e 
Noberto Bobbio.
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Questão 3 (INÉDITA/2020) Como se dividem as normas permissivas?
As normas permissivas podem ser classificadas em: justificantes – afastam a ilicitude da 
conduta (ex.: arts. 23 a 25; e 128, I); e exculpantes – afastam a culpabilidade da conduta (ex.: 
arts. 26, caput, e 22).
Para determinado setor da doutrina, as normas permissivas são somente as excludentes 
de ilicitude que autorizam, portanto, a lesão ao bem jurídico em determinadas situações, nos 
termos dos arts. 23, 24 e 25 do CP. Essa é posição de Fernando Capez, que, ao tratar das nor-
mas permissivas, afirma que elas “tornam lícitas determinadas condutas tipificadas em leis 
incriminadoras. Exemplo: legítima defesa” (2011, p. 49). No mesmo sentido, em uma de suas 
obras, Luiz Flávio Gomes, ao se referir às normas permissivas, diz que “são as que descrevem 
uma causa de exclusão da ilicitude” (GOMES, 2003, p. 140).
Por outro lado, é possível sustentar que tanto os artigos que excluem a ilicitude da condu-
ta quanto os dispositivos que afastam a culpabilidade são espécies de normas permissivas. 
Desse modo, a norma exculpante do art. 22, que trata da coação moral irresistível e da obedi-
ência à ordem não manifestamente ilegal, é permissiva. Possui raciocínio semelhante Rogério 
Greco, citando como normas permissivas exculpantes os arts. 26, caput, e 28, §1º (GRECO, 
2011, p. 20). Importa ressaltar que há muita divergência sobre a classificação das normas 
permissivas.
Há quem se limite a dizer que as normas finais, complementares ou explicativas são as 
que “esclarecem o conteúdo de outras normas e delimitam o âmbito de sua aplicação. Exem-
plo: arts. 1º, 2º e todos os demais da Parte Geral, à exceção dos que tratam das causas de 
exclusão da ilicitude” (CAPEZ, 2007, p. 30).
É importante ressalvar que, na Parte Especial do Código Penal também existem normas 
explicativas, conforme artigos 127 (conceito de funcionário público) e 150 § 4º (conceito de 
casa).
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Outra classificação das normas penais as divide em completas e incompletas. Completas 
são aquelas normas incriminadoras que não necessitam de complemento no preceito primá-
rio nem no preceito secundário.
Já as normas incompletas se classificam de duas formas: incompletas no preceito se-
cundário (normas penais remetidas ou normas penais em branco ao avesso); incompleta no 
preceito primário (normas penais em branco).
Incompletas ou imperfeitas no preceito secundário são as normas que possuem a pena 
remetida para outra norma (exemplos: art. 1º da Lei n. 2.889/1956; inciso II do art. 4º da Lei 
n. 1579/1952; artigo 304 do Código Penal). Possuem a conduta narrada, mas não possuem 
a pena na sua descrição. A sanção é prevista em outra norma que se faz referência na norma 
incompleta.
Mas é possível afirmar que as normas penais em branco também são incompletas. Não 
são incompletas no preceito secundário, mas no preceito primário, o qual é indeterminado e, 
portanto, necessita de complementação.
As normas penais em branco podem ser homogêneas ou impróprias ou em sentido amplo 
(complemento na mesma fonte legal) e heterogêneas ou próprias ou sentido estrito (comple-
mento em fonte diversa da lei).
As normas penais em branco homogêneas são complementadas por norma da mesma 
fonte legislativa, ou seja, Lei que complementa Lei.
Exemplo: o artigo 237 do Código Penal é complementado pelo artigo 1521 do Código Civil. 
As normas penais em branco homogênea podem ser divididas ainda em homovitelínea (com-
plemento na mesma lei) e heterovotelínea (complemento em leis diferentes).
As normas penais em branco heterogêneas são complementadas por fonte diversa da lei.
Exemplo: Portaria 344 da ANVISA que complementa o termo “droga” dos artigos 33, 28 e 
outros da Lei n. 11343/2006. Essa norma penal em branco decorre da dinâmica da sociedade, 
que necessita em situações específicas de complemento normativo avindo de fonte diferente 
do Congresso Nacional. Isso ocorre também em preceito da lei n. 9605/1998 (Meio Ambiente) 
que é complementada, em determinados tipos penais, por Portaria do Ibama.
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Vale destacar que o complemento normal de uma norma penal em branco retroage se for 
benéfico e, por outro lado, não terá retroatividade se for maléfico.
Exemplo disso é Info 578 do STF, quando a Corte decidiu pela retroatividade de modifica-
ção na Portaria da Anvisa em relação ao lança perfume:
INFO 578 STF
Abolitio Criminis e Cloreto de Etila – 1 e 2
A Turma deferiu habeas corpus para declarar extinta a punibilidade de denunciado pela 
suposta prática do delito de tráfico ilícito de substância entorpecente (Lei n. 6.368/1976, 
art. 12) em razão de ter sido flagrado, em 18.2.98, comercializando frascos de cloreto 
de etila (lança-perfume). Tratava-se de writ em que se discutia a ocorrência, ou não, de 
abolitio criminis quanto ao cloreto de etila ante a edição de resolução da Agência Nacio-
nal de Vigilância Sanitária - ANVISA que, 8 dias após o haver excluído da lista de subs-
tâncias entorpecentes, novamente o incluíra em tal listagem. Inicialmente, assinalou-se 
que o Brasil adota o sistema de enumeração legal das substâncias entorpecentes para 
a complementação do tipo penal em branco relativo ao tráfico de entorpecentes. [...]
Em suma, assentou-se que, a partir de 7.12.2000 até 15.12.2000, o consumo, o porte 
ou o tráfico da aludida substância já não seriam alcançados pela Lei de Drogas e, tendo 
em conta a disposição da lei constitucional mais benéfica, que se deveria julgar extinta 
a punibilidade dos agentes que praticaram quaisquer daquelas condutas antes de 
7.12.2000. HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010 (HC-94397), grifos nossos.
Todavia, caso o complemento de uma norma penal em branco seja anormal, isto é, guar-
de semelhança com a norma excepcional ou temporária, seja um complemento para regular 
uma situação específica, temporária ou excepcional, haverá a mesma interpretação dada às 
normas excepcionais e temporárias, ou seja, o complemento terá ultratividade.
Exemplo: tabela de preço para controlar a inflação, caso o comerciante venda a mercadoria 
acima do preço tabelado, será julgado com base na norma da época do fato, a qual terá ultrativi-
dade. Isso vale ainda para situações específicas, como, por exemplo, complemento excepcional(se vincula à cessação das circunstâncias) ou temporário (tem prazo de vigência no bojo) nos 
casos do artigo 268 do CP, para conter o COVID-19. A pessoa que descumpre a medida especi-
ficada no complemento, responderá pelo fato. O referido complemento tem ultratividade.
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Vale ainda ressaltar, que dentro de suas competências, Estados e Municípios podem com-
plementar normas penais em branco.
Exemplos: áreas de saúde e de meio ambiente.
6. InterpretAção, AplIcAção e IntegrAção dA normA
No estudo da interpretação, a  doutrina brasileira menciona a metodologia tradicional, 
a interpretação analógica, o brocardo in dubio pro reu e a interpretação moderna guiada pelos 
princípios, influenciada por uma visão neoconstitucionalista, bem como o critério de integra-
ção caracterizado pelo uso da analogia em favor do réu.
É certo ainda que as construções da dogmática penal exercem grande influência na ati-
vidade de interpretação ou, pelo menos, deveriam exercer. Nessa perspectiva, são relevantes 
funções da dogmática penal: função argumentativa, que possui relação com a necessidade 
de uso dos institutos dogmáticos na construção de decisões penais; e função de segurança 
jurídica, tanto na tutela de bens jurídicos penais individuais quanto no cenário da proteção de 
bens jurídicos supraindividuais (GOMES FILHO, 2019).
6.1. modelo trAdIcIonAl
Quando se fala do modelo tradicional de interpretação, nos diferentes ramos que com-
põem o ordenamento jurídico, é comum a apresentação da classificação que envolve a inter-
pretação quanto à fonte, ao meio e ao resultado.
A interpretação quanto à fonte se divide em:
• Doutrinária, a qual feita pelos juristas, por exemplo, nos manuais de Direito Penal, civil, 
empresarial, constitucional etc.;
• Judicial, que é realizada pelos juízes e tribunais em suas decisões;
• Autêntica, que é aquela produzida pelo próprio legislador no bojo da norma legal que 
fora aprovada.
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A intepretação quanto ao meio se divide em:
• Histórica, a qual leva em conta os acontecimentos da época em que foi produzida a lei;
• Sistemática, que indica uma comunicação ou um diálogo entre dispositivos legais, de 
modo a alcançar toda a abrangência de um texto legal, evitando o uso de artigos iso-
lados quando tal escolha puder impedir o alcance do verdadeiro sentido do texto legal;
• Teleológica, ou seja, leva em conta a finalidade da lei;
• Literal ou gramatical, isto é, examina o texto apenas com o sentido expresso de sua lin-
guagem, caracteriza-se pela “busca do sentido das palavras utilizadas pelo legislador” 
(GOMES; MOLINA, 2007, p. 75).
Quanto ao resultado, a interpretação pode ser:
• Declarativa, no sentido escrito no texto legal, sem alargar ou diminuir o seu alcance;
• Restritiva, a qual é usada quando a lei disse mais do que queria, de modo que compete 
ao intérprete reduzir o seu significado;
• Extensiva, usada quando a lei disse menos do que deveria, de forma que o intérprete 
estenda o seu alcance.
Todo o modelo tradicional de classificação tem aplicação ao Direito Penal, entretanto não 
abriga todos os problemas penais. A doutrina penal, dessa forma, propõe outras alternativas, 
as quais devem ser conjugadas com a classificação tradicional, com a finalidade de extrair 
o melhor sentido da legislação, com respeito aos princípios estruturantes, garantidores da 
correta aplicação do Direito Penal, vistos em outro capítulo.
6.2. modelo novo
No modelo tradicional, os  livros clássicos costumam falar em interpretar para extrair a 
resposta correta, como se, segundo Queiroz (2006), houvesse um único sentido possível ao 
texto legal, ou seja, a tarefa compreendia a missão de extrair o espírito da lei.
Hoje, em um denominado modelo mais recente de interpretação, desvinculado da Escola 
da Exegese, separado de um raciocínio unicamente silogista, observa-se, com variadas linhas 
filosóficas, o uso da ferramenta axiológica e a abertura do sistema jurídico, que permitem ao 
intérprete construir a solução jurídica adequada para o caso concreto, diante de várias possi-
bilidades, de várias alternativas possíveis.
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Nesse novo ambiente, no âmbito do Direito Penal, diante de novas classes de bens jurídi-
cos, que exigem novos institutos jurídicos, inexistentes nos séculos XVIII e XIX, para concre-
tizar a sua aplicação, a ciência jurídico-penal se debruça para descrever proposições capazes 
de solucionar as querelas jurídicas.
Diante disso, surgiram novos princípios para auxiliar os operadores do Direito Penal na 
interpretação de casos concretos, conforme visto no capítulo sobre princípios penais e juris-
prudência do STF e do STJ (PDF), bem como novas técnicas de interpretação, como a inter-
pretação progressiva, a qual, segundo Molina e Luís Flávio Gomes, significa o seguinte:
Interpretação progressiva: a lei deve ser interpretada de acordo com os progressos da cultura, da 
sociedade, dos recursos tecnológicos, das ciências, da medicina, da computação etc. O  funda-
mento da interpretação progressiva ou evolutiva ou adaptativa, como se vê, é o princípio dinâmico. 
Também são levadas em conta as evoluções econômicas, fiscais, monetárias etc. Por exemplo: diz 
o artigo 11 do Código Penal que não são computáveis na pena as frações de cruzeiro. Em razão da 
mudança do padrão monetário brasileiro, hoje devemos interpretar (progressivamente) essa locu-
ção como frações de um real (que são os centavos) (GOMES; MOLINA, 2007, p. 76, grifos nossos).
Novos institutos, novos princípios implícitos e novas ferramentas de linguagem também 
são observados atualmente na busca de soluções para os problemas penais no que diz res-
peito à interpretação, tanto das normas incriminadoras, quanto das normas não incriminado-
ras, ou seja, a título de exemplo: princípio da insignificância, princípio da proibição da tutela 
penal deficiente, tipicidade conglobante e teoria da imputação objetiva.
Questão 4 (QUESTÃO INÉDITA/2020) Qual seria, em breves linhas, a proposta metodológi-
ca para um padrão equilibrado de interpretação do Direito Penal?
A interpretação do Direito Penal clássico seguiu o modelo quanto à fonte (doutrinária, judicial 
e legal), aos meios (histórico, gramatical/literal, sistemático, teleológico) e ao resultado (de-
clarativo, extensivo, restritivo). Com os acréscimos do uso da analogia somente em favor do 
réu e do princípio in dubio pro reu quando houvesse dúvida sobre as opções existentes.
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Com o advento do neoconstitucionalismo e das contribuições funcionalistas teleológicas 
com suas abordagens de política criminal, observou-se o surgimento da interpretação penal 
constitucional sedimentada em princípios constitucionais explícitos e implícitos com dupla 
função, quais sejam: orientar a produção legislativa e a aplicação do Direito Penal.
De todo modo, não se pode esquecer a vinculação à legalidade, reserva legal, irretroativi-
dade (salvo retroatividade benéfica), como princípios clássicos do Direito Penal, acompanha-
dos atualmente da dignidade da pessoa humana, humanidade das penas, proporcionalidade, 
insignificância e outros. Deve-se buscar ainda evitar valorações subjetivas que fujam por 
completo da realidade apresentada, bem como o casuísmo sem pacificação dos conflitos nos 
Tribunais Superiores, gerador de insegurança jurídica.
6.3. AnAlogIA
A analogia constitui um recurso de integração diante de lacuna legislativa, que se carac-
teriza pelo uso, para um caso não regulado pelo ordenamento, de norma legal que rege caso 
semelhante. No Direito Penal, é possível o uso da analogia em benefício do processado, ou doréu, como se diz na doutrina penal.
Já decidiu o STJ:
[...] 4. O delito previsto no art. 293, § 1º, III, “b”, do Código Penal - em que incorreram os 
pacientes, em razão da conduta de manter em depósito, no exercício de atividade comer-
cial, garrafas de bebida alcoólica sem o selo obrigatório do IPI - está inserido no Capítulo 
II do Título X do Código Penal, que trata dos crimes contra a fé pública. Apesar disso, 
observa-se que o bem jurídico tutelado por esse crime não é a fé pública. Trata-se, na 
verdade, de crime praticado em detrimento apenas da ordem tributária, direcionado tão 
somente ao combate à sonegação.
5. Mesmo se tratando de crime exclusivamente praticado em detrimento da ordem tributá-
ria, o delito previsto no art. 293, § 1º, III, “b”, do Código Penal não está previsto nas hipóte-
ses de extinção da punibilidade, em razão do pagamento do tributo, trazidas pelos arts. 34 
da Lei n. 9.249/1995 e 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/2003. Aliás, não poderia ser diferente, já 
que o crime em apreço foi incluído no Código Penal pela Lei n. 11.035, de 22/12/2004, ou 
seja, em data posterior à vigência dos dispositivos anteriormente indicados.
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6. Nada obstante, não é justo tratar situações semelhantes de modo distinto sem que 
exista motivo plausível para tanto. É que onde existir a mesma razão haverá o mesmo 
direito (ubi eadem ratio ibi idem jus). Assim, faz-se necessária a aplicação, ao caso em 
apreço, de analogia em favor do réu (in bonam partem).
7. Por um lado, quem, por suprimir ou reduzir tributo, incorre em pena prevista no art. 1º 
da Lei n. 8.137/1990, mas, a qualquer tempo, paga o tributo sonegado tem sua punibi-
lidade extinta, por aplicação do art. 34 da Lei n. 9.249/1995 ou do art. 9º, § 2º, da Lei n. 
10.684/2003. Precedente.
8. Por outro lado, quem, por manter em depósito, no exercício de atividade comercial, 
garrafas de bebida alcoólica sem o selo obrigatório, responde pelo crime descrito no 
art. 293, § 1º, III, “b”, do CP, mas, em seguida, paga o tributo que deveria ter sido reco-
lhido - como ocorreu no caso aqui analisado - também deverá ter, por interpretação ana-
lógica, sua punibilidade extinta.
9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para declarar extinta a 
punibilidade dos pacientes em relação ao delito previsto no art. 293, § 1º, III, “b”, do 
Código Penal.
(HC 414.879/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, 
DJe 30/05/2018, grifo nosso).
6.4. InterpretAção AnAlógIcA
A interpretação analógica constitui um recuso de interpretação utilizado para determinar 
o sentido de uma hipótese geral, exarada pelo legislador após uma sequência casuística, 
como acontece em diversos dispositivos do Código Penal: Artigo 121 §2º, I, III e IV do Código 
Penal, onde o legislador, após uma sequência de especificação, fez uso, em seguida, de hipó-
teses genéricas. Destaca-se o inciso IV “traição, emboscada, dissimulação, ou outro recurso 
que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”.
A interpretação da hipótese genérica feita nos casos concretos deve obedecer a uma rela-
ção de semelhança com as hipóteses casuísticas, sob pena de não configurar a qualificadora. 
Já decidiu, por exemplo, o STJ em relação ao inciso I e ao inciso IV do artigo 121 §2º:
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PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRO-
NÚNCIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO TORPE E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU 
A DEFESA DA VÍTIMA. QUALIFICADORAS MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES. EXCLU-
SÃO. POSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ.
1. É firme o entendimento desta Corte de que a exclusão de qualificadoras da pronúncia, 
quando manifestamente improcedentes, não constitui usurpação da competência do 
Tribunal do Júri.
2. Na hipótese, o Tribunal a quo justificou devidamente a exclusão das qualificadoras do 
motivo torpe e de emprego de recurso que impossibilitou a defesa da vítima, por serem 
manifestamente improcedentes, mantendo apenas a qualificadora do meio que resulte 
perigo comum.
3. O gosto por aventuras, embora injusto, não pode ser considerado torpe, conceito em 
que se incluem as condutas abjetas, desprezíveis, a  exemplo do homicídio mediante 
paga, do qual se extrai a interpretação analógica.
4. O agente, ao assumir o risco de produzir o resultado lesivo, mediante embriaguez ao 
volante e direção na contramão, não praticou conduta que, por analogia, se assemelhe à 
traição, emboscada ou dissimulação.
5. A revisão do conjunto fático probatório assentado no acórdão para concluir de forma 
diversa, incluindo-se as qualificadoras do motivo torpe e do emprego de recurso que 
impossibilitou a defesa da vítima na pronúncia, é  vedada em recurso especial, nos 
termos da Súmula 7 do STJ.
6. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1125714/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 
13/10/2015, DJe 03/11/2015, grifo nosso).
6.5. InterpretAção extensIvA
A interpretação extensiva, conforme já anunciado, é utilizada para estender o alcance de 
uma disposição legislativa que, aparentemente, disse menos do que queria dizer. No Direito 
Penal, é possível o uso da interpretação extensiva, inclusive para se chegar a um resultado 
prejudicial ao réu.
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Crime de bigamia, previsto no artigo 235 do Código Penal; aceita-se também o terceiro casa-
mento do agente ou o quarto ou quinto e assim por diante, ou seja, a lei pune casar mais de 
uma vez e não somente casar duas vezes, com ofensa aos impedimentos legais; crime de 
perigo de contágio, quando se aceita o próprio contágio, para efeito de tipificação da conduta, 
nos termos do artigo 130 do Código Penal (GOMES; MOLINA, 2007, p. 75).
6.6. InterpretAção do dIreIto penAl no brAsIl no cenárIo dA JurIsprudêncIA 
do stF e do stJ
O uso dos princípios como principal ferramenta de decisão, não somente com ponderação, 
mas também o uso isolado de princípios para solucionar toda e qualquer questão que seja 
submetida ao Judiciário, constitui um reflexo neoconstitucional e tem influenciado a forma de 
decidir das Cortes Superiores no Brasil e de todos os demais órgãos do Poder Judiciário, bem 
como a atividade dos demais operadores do Direito.
O pontapé inicial para o surgimento do neoconstitucionalismo foi a Constituição alemã 
de 1949, com a instalação do Tribunal Constitucional aAemão em 1951 e o início de uma pro-
dução jurisprudencial que contribuiu sobremaneira para o crescimento científico do direito 
constitucional, com reflexo nos países de tradição romano-germânica. É certo que também 
contribuíram para o neoconstitucionalismo a Constituição da Itália de 1947, com a instalação 
da Corte Constitucional em 1956, bem como a redemocratização de Portugal, em 1976, e a da 
Espanha em 1978 (GOMES FILHO, 2019).
Enquanto isso, no Brasil, somente após a vigência da Constituição de 1988, o neoconsti-
tucionalismo passou a constituir “um dos fenômenos mais visíveis da teorização e aplicação 
do direito constitucional” (ÁVILA, 2017, p. 1). Esse período tem sido marcado pela adoção de 
métodos flexíveis na hermenêutica constitucional pelo uso da ponderação, bem como pela di-
minuição das fronteiras entre o direito e a moral. Em outras palavras, a argumentação jurídica 
moral se faz presente no modelo neoconstitucional.
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Com uma visão moderada, mas confiante na proposta, Daniel Sarmento afirma que uma 
das principais características do neoconstitucionalimo é a constitucionalização do direito, 
não com uma premissa analítica do texto constitucional, mas com uma “interpretação ex-
tensiva e irradiante dos direitosfundamentais e dos princípios mais importantes da ordem 
constitucional” (SARMENTO, 2009, p. 140).
De modo reverso, sob uma perspectiva crítica da doutrina neoconstitucional, Humberto 
Ávila afirma que o neoconstitucionalismo, conquanto não constitua uma única proposta, mas 
um conjunto variado de ideias, pode ser apresentado como um modelo com as seguintes ca-
raterísticas (2017, p. 1):
• Os princípios são aplicados em detrimento das regras ou mais que as regras;
• A ponderação de princípios ocupa o lugar da subsunção, ou mais ponderação e menos 
subsunção;
• Uma justiça particular no lugar de uma justiça geral, ou seja, a análise individual, con-
creta e casuística prepondera sobre a geral e a abstrata;
• Mais destaque para o Poder Judiciário, com a diminuição dos espaços típicos dos Po-
deres Legislativo e Executivo;
• A Constituição substitui a lei, ou mais aplicação da Constituição com um menor uso 
da lei.
Desse modo, a  abertura na interpretação constitucional, com o uso de princípios para 
solucionar casos concretos, constitui um dos pontos mais relevantes da proposta neocons-
titucional, com ênfase no papel do intérprete, principalmente do juiz, que não se limita mais a 
subsumir a lei formal ao caso concreto.
Dentre as propostas neoconstitucionais, a ponderação de princípios como técnica de so-
lução de conflitos e também de construção de solução jurídica (CARBONELL, 2005, p. 12), 
tanto no caso de existência de regras legais como no caso de inexistência de regras, abriu es-
paço para um modelo de justiça do caso concreto e, com isso, ampliou o poder do Judiciário, 
em detrimento das competências do Legislativo e do Executivo nas mais diversas matérias.
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Portanto, não se pode negar que o uso de princípios na solução de casos concretos e o 
destaque ao papel do julgador, que tem sua margem de “poder de decidir” ampliada, consti-
tuem contribuições neoconstitucionais que dialogam com a proposta funcionalista penal te-
leológica, vista no capítulo anterior. Isso porque o funcionalismo teleológico propõe a solução 
de casos penais com suporte em princípios político-criminais extraídos do texto constitucio-
nal, em detrimento, caso necessário, da subsunção dogmática.
A referida forma de decidir questões penais, presente no atual do contexto do Supremo 
Tribunal Federal, tem permitido uma amplitude desordenada no exame dos casos penais, com 
soluções subjetivistas e voluntariosas, sem deferência ao legislador, sem respeito à dogmáti-
ca penal, sem seguir a própria orientação jurisprudencial da Corte ante às mudanças incons-
tantes de posicionamentos, bem como a presença de muitas decisões monocráticas, que 
contribuem para a imprecisão na solução de temas.
6.7. brocArdo In DubIo Pro reo
É comum no Direito Penal o uso do brocardo in dubio pro reo, o qual significa que, na dú-
vida, deve-se decidir em favor do processado criminalmente. Tal orientação chamada por al-
guns de princípios, faz-se presente, em alguns momentos, em Regimento de Tribunal (exem-
plo do STF, grifos nossos):
Art. 151 — O Presidente do Plenário não proferirá voto, salvo:
I – — Nas arguições de inconstitucionalidade (arts. 174 e 181);
II – — Em matéria administrativa;
III – — Nos demais casos, quando ocorrer empate, salvo o disposto no parágrafo único deste artigo.
Parágrafo único — No julgamento do habeas corpus, pelo Plenário, o Presidente não terá voto, sal-
vo em matéria constitucional, proclamando-se, na hipótese de empate, a decisão mais favorável 
ao paciente.
Art. 155 — O Presidente da Turma terá sempre direito a voto.
§ 1º — Se ocorrer empate, será adiada a decisão até tomar-se o voto do Ministro ausente.
§ 2º — Persistindo a ausência, ou havendo vaga, impedimento ou licença de Ministro da Turma por 
mais de um mês, convocar-se-á Ministro de outra, na ordem decrescente de antiguidade.
§ 3º — Nos habeas corpus e recursos em matéria criminal, exceto o extraordinário, havendo empa-
te, prevalecerá decisão mais favorável ao paciente ou réu.
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7. tempo do crIme
No que diz respeito ao tempo do crime, a teoria da atividade consta no art. 4º do Código 
Penal: “Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que 
outro seja o momento do resultado”.
8. leI penAl no tempo
Quanto ao âmbito da Lei Penal no Tempo, trata-se de espaço no qual se analisam todas 
as hipóteses que dizem respeito aos princípios penais da retroatividade benéfica e da irretro-
atividade maléfica, as características e a ultratividade das leis temporárias e excepcionais, 
bem como a sucessão de leis penais no tempo com as suas diversas situações.
8.1. prIncípIos
Quando se trata do tempo do crime e da lei penal no tempo, é importante compreender a 
teoria da atividade mencionada no tópico anterior, bem como os princípios da retroatividade 
benéfica e da e da irretroatividade maléfica. Referidos princípios foram destacados no capítu-
lo sobre princípios penais e jurisprudência do STF e do STJ (PDF).
Segundo o princípio da irretroatividade da lei penal, a  lei penal mais gravosa não pode 
retroagir para alcançar fatos passados. Representa uma conquista histórica do final do sécu-
lo XVIII, que surgiu atrelada ao princípio da legalidade penal, tendo previsão no inciso XL do 
art. 5º da CRFB.
Pode ser compreendido, ainda, como já caiu em provas de concursos, no sentido de irre-
troatividade que possui como corolários a irretroatividade maléfica e a retroatividade benéfi-
ca.
O referido princípio não é contrariado pela súmula 711 do STF, a qual diz que a lei mais 
grave é aplicada se surgir durante a prática de um crime permanente ou de um crime continu-
ado. Isso porque o crime permanente está se consumando, enquanto a continuidade delitiva 
estará ocorrendo com o cometimento de vários crimes, presentes os requisitos do art. 71 do 
Código Penal.
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Do mesmo modo, não há ofensa à retroatividade benéfica com a previsão de ultratividade 
de lei temporária e excepcional (art. 3º do Código Penal), que costumam ser leis mais severas. 
Pode-se falar em uma mitigação ao referido princípio. Parcela pequena da doutrina afirma a 
inconstitucionalidade, ou seja, a não recepção do art. 3º pela ordem constitucional, uma vez 
que que a referida previsão/ressalva deveria constar do próprio texto da CRFB.
Questão 5 (QUESTÃO INÉDITA/2020) Jorge sequestrou Ana e, quatro dias depois, exigiu o 
resgate em dinheiro para a liberação da vítima. Após dois meses do sequestro, sem a libera-
ção da vítima, entrou em vigor uma lei mais grave que aumentou a pena da extorsão mediante 
sequestro (art. 159 do CP). Essa lei mais grave pode ser aplicada ao presente caso? Justifique 
(no máximo 5 linhas).
Sim. A lei mais grave deverá ser aplicada no caso apresentado. A extorsão mediante sequestro, 
prevista no art. 159 do CP, é crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Enquanto 
a vítima não for libertada, o crime estará acontecendo. Desse modo, a lei mais grave, que surge du-
rante a consumação do crime permanente, será aplicada. Não há, se falar em retroatividade da lei 
mais grave nessa situação, uma vez que o crime está acontecendo, ou seja, começou a ser pratica-
do na vigência da lei menos grave e continuou sendo praticado na vigência da lei mais grave. Nesse 
sentido, o STF editou a Súmula 711: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao 
crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.
8.2. exceções (leIs excepcIonAIs e temporárIAs)
A lei temporária regulada pelo artigo 3º do Código Penal é aquela que regula situação 
específica e que possui prazo de vigência no seu bojo, no seu texto. Difere da lei excepcional,a qual também regula situação específica, mas se vincula à cessação das circunstâncias ex-
cepcionais, como condição para perder a sua vigência. Ambas as leis possuem ultratividade. 
Essa ultratividade, que garante a sua eficácia, pode ser afastada de forma expressa por uma 
lei posterior, mas isso não é comum, constitui apenas uma possibilidade dogmática.
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8.3. conFlIto ou sucessão de leIs penAIs no tempo
No estudo da sucessão de leis no tempo, analisam-se as consequências da substituição 
legislativa em matéria penal, ou seja, os efeitos gerados quando uma lei penal substitui outra 
lei penal.
8.3.1. Abolitio Criminis
A abolitio criminis significa a descriminalização de uma conduta efetuada por uma Lei, 
a qual terá retroatividade benéfica. Na história não muito distante do Direito Penal brasileiro, 
ocorreu abolitio criminis dos crimes de adultério, sedução, rapto consensual. Se já houver 
condenação transitada em julgado, o juiz da execução aplicará a lei penal melhor, na forma do 
artigo 66 da Lei da Execução Penal (n. 7.210/1984).
Se a lei descriminalizadora surgir na fase do inquérito policial já instaurado, os autos se-
rão relatados encaminhados ao Ministério Público (nos locais onde se faz a distribuição dire-
ta) ou ao judiciário (para envio ao Ministério Público). Após a promoção de arquivamento do 
Ministério Público, o juiz homologará o arquivamento. Se não concordar com o arquivamento 
do Ministério Público, o juiz deverá aplicar o artigo 28 do CPP.
Essa sistemática foi alterada pela Lei n. 13964/2019 (pacote anticrime), mas está com a efi-
cácia suspensa em razão de decisão do STF. É importante acompanhar.
A abolitio criminis também pode acontecer por força de decisão do STF no controle de 
constitucionalidade. Veja os temas em debates no final do presente capítulo.
8.3.2. Lex Mitior
Após o trânsito em julgado, se surgir uma lei melhor, a sua aplicação competirá ao juiz 
da execução penal, nos termos do artigo 66, inciso I, da Lei de execuções Penais (LEP n. 
7.210/1984): “Art. 66. Compete ao Juiz da execução: I - aplicar aos casos julgados lei poste-
rior que de qualquer modo favorecer o condenado”.
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Tal contexto se apresentou, por exemplo, quando entrou em vigor a Lei n. 12015/2009, que 
uniu as condutas de estupro e de atentado violento ao pudor em um único dispositivo, ou seja, 
a conduta do artigo 214 foi transportada para o artigo 213, gerando aquilo que se denomina: 
princípio da continuidade normativa típica. Desapareceu a rubrica atentado violento ao pudor, 
no entanto, as elementares foram mantidas, não havendo abolitio criminis.
Tal modificação legislativa gerou a possibilidade, no mesmo contexto fático, de crime úni-
co nas condutas. A título de ilustração, as condutas de violência sexual caracterizadas por 
sexo anal e por conjunção carnal, antes da Lei n. 12015, configuravam concurso material de 
crimes porque estavam em tipos penais diferentes.
Após a mudança legislativa, se praticadas no mesmo contexto fático, as referidas condu-
tas caracterizam crime único (princípio da alternatividade do conflito aparente de normas); 
se praticadas em contexto fático diverso, preenchidos os requisitos do 71 mais a unidade de 
desígnios, configuram crime continuado; praticados em contextos e, se faltar um dos requisi-
tos para a continuidade delitiva, configuram concurso material de crimes.
Portanto, a  mudança legislativa significou lex mitior em duas situações explicadas no 
parágrafo anterior.
8.3.3. Lex Tertia
A lex tertia constitui um tema polêmico em matéria penal, se caracteriza pela combinação 
de parte (benéfica) de uma lei revogada com parte (benéfica) de uma lei em vigor, forman-
do, deste modo, uma terceira solução, denominada “terceira lei”, para ser aplicada em favor 
do réu.
Há muita discussão doutrinária sobre a possibilidade de se combinar parte benéfica de 
uma lei revogada com parte benéfica de uma lei que está em vigor, afastando as partes preju-
diciais ao agente, criando assim uma terceira solução.
A primeira corrente doutrinária afirma que a combinação de leis é possível, pois visa a 
atender aos princípios constitucionais da ultratividade e retroatividade benéficas. Não se 
pode vedar a combinação de leis como se fosse um dogma (TOLEDO, 1994, p. 38). Isso não é 
criação de leis, mas combinação (GOMES, 2003, p. 176-177).
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De outro lado, contra a tese da combinação de leis, pois seria permitir ao juiz exercer fun-
ção típica do poder legislativo, legislar no sentido literal, estão Nélson Hungria, Jair Leonardo 
Lopes, Paulo José da Costa Júnior.
A título de ilustração, o STF já combinou leis para prejudicar o réu quando afirmou que 
prevalecia o preceito primário do art. 14 da antiga Lei n. 6368/1976 e o preceito secundário 
do art. 8º da Lei n. 8072/1990.
Todavia, em sua jurisprudência, o STF resistia à tese da combinação de leis. Adotava a 
posição de Hungria, para o qual a combinação de leis seria uma ofensa ao princípio da sepa-
ração de poderes, uma vez que o juiz estaria, esse modo, criando uma lei diferente.
Pode-se dizer que a posição antiga do STF pela impossibilidade de combinação de leis 
penais, na esteira de Nelson Hungria, foi mitigada por decisões de alguns anos atrás, após 
a entrada em vigor da Lei n. 11343/2006, que possibilitava combinar partes da Lei nova de 
drogas com parte da Lei revogada (n. 6368/1976). Isso consta nos Informativos 525 e 574 do 
STF. O STJ também decidiu neste sentido.
Tudo isso foi superado mais adiante com a entrada em vigor da Súmula 501 do STJ, que proi-
biu a combinação das leis n. 11343 e n. 6368/1976, ou seja, afirmou-se que a lei deveria ser apli-
cada no seu todo, na íntegra, sem possibilidade de combinação de parte de uma lei com parte de 
outra lei:
É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das 
suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 
6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.
Não se pode deixar de salientar que o STJ tem combinado, em decisões penais, parte do arti-
go 273 do Código Penal com o artigo 33 da Lei n. 11343/2006, ou seja, o preceito secundário 
do artigo 273, com alicerce no princípio da proporcionalidade, tem sido substituído pelo pre-
ceito secundário do artigo 33 da lei n. 11343/2006. Referido tema foi abordado no PDF e em 
princípios penais, quando se tratou do princípio da proporcionalidade.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARA-
ÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO NO 
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ÓRGÃO COMPETENTE. ART. 273, § 1º-B, I, DO CP. PRECEITO SECUNDÁRIO. INCONSTI-
TUCIONALIDADE. UTILIZAÇÃO DA PENA PREVISTA PARA O TRÁFICO DE DROGAS. 
POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A  Corte Especial do Superior Tribunal 
de Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no HC 239.363/PR, 
Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, declarou a inconstitucionalidade do preceito 
secundário do art.  273, §  1º-B, do Código Penal, em atendimento aos princípios 
constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, autorizando a aplicação 
analógica das penas previstas para o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 
11.343/2006) àquele delito.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1662629/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FON-
SECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018, grifo nosso).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 273, § 1º-B, DO CP.
INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. APLICAÇÃO DO 
PRECEITO SECUNDÁRIO