A LEGALIDADE E OS LIMITES DO PODER REGULAMENTAR

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NDJ – BDA – FEV/14142
A LEGALIDADE E O LIMITE DO PODER-DEVER REGULAMENTAR 
NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Kátia Regina Camila Catalano
Mestranda pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC – SP; Advogada
Introdução. 1. A legalidade no Estado Democrático e Social de Direito. 1.1. Breve histórico 
sobre a legalidade. 1.2. Legalidade: regra ou princípio? 1.3. As diferentes significações do termo 
“princípio”. 1.4. A legalidade como regra jurídica. 1.5. Limites ao poder-dever regulamentar 
do Executivo. Conclusões. Referências.
INTRODUÇÃO
A legalidade, como concebida no Estado 
Democrático e Social de Direito, garante aos ci-
dadãos em geral a liberdade de agir e de exercitar 
as suas vontades sem qualquer interferência do 
Poder Público, salvo as restrições previstas em 
leis amplamente discutidas no Poder Legislativo 
Federal, Estadual ou Municipal, garantindo a parti-
cipação representativa de todos os grupos sociais.
Tratando sobre os princípios jurídicos e o 
conceito a eles atribuído no denominado pós-
-positivismo, ver-se-á que a legalidade não se 
trata de princípio, mas sim de regra jurídica que 
não admite ponderação no momento de sua 
aplicação, razão pela qual a imposição de obri-
gações e limitações administrativas aos cidadãos 
por parte do Poder Executivo apenas pode se 
dar validamente com respeito aos termos legais.
Assim, partindo da legalidade como garantia 
individual e regra jurídica, serão estabelecidos al-
guns critérios objetivos para delimitar o exercício 
da competência regulamentar do Executivo, não 
só com base na doutrina nacional, mas também 
no Direito comparado, adaptando-o obviamente 
ao ordenamento jurídico brasileiro.
1. A LEGALIDADE NO ESTADO 
DEMOCRÁTICO E SOCIAL DE DIREITO
1.1. Breve histórico sobre a legalidade
A análise histórica da evolução da legalidade 
mostra-se essencial neste artigo, na medida em 
que a sua conquista encerrou a era em que o 
poder autoritário monocrático podia interferir na 
liberdade individual dos súditos – e não cidadãos 
– sem que a vontade da maioria fosse amplamen-
te debatida em um devido processo legislativo.
Sem prejuízo das bases filosóficas construídas 
por Aristóteles,1 que afirmavam a preferência de 
um governo de leis sobre um governo de homens, 
a verdade é que a noção básica de soberania no 
período pré-Revolução Francesa se resumia no po-
der real absoluto, no qual o rei, sob o fundamento 
de sua superioridade divina, podia derrogar todas 
as regras estabelecidas de acordo única e exclu-
sivamente com a sua vontade pessoal.
García de Enterría,2 analisando o Direito 
Público europeu pré-revolucionário, apresenta 
a doutrina de Domat, que, em sua obra Les lois 
civiles dans leur ordre naturel, escrita em 1689, 
descreve no capítulo destinado ao Direito Público 
como era concebida a “relação” soberano-súdito 
à época. Neste sentido, o autor apresenta parte 
do capítulo atribuído ao Rei Luiz XIV, nos seguin-
tes termos:
Para tratar a fondo el Derecho Público en 
su extensión y tal como está en uso en vuestro 
Reino es preciso comenzar por los fundamentos 
de la autoridad y del poder que Dios ha puesto en 
la persona sacrosanta de vuestra Majestad para 
gobernarlo, de los derechos ligados a ese poder, 
de la veneración, de la obediência y de la fidelidad 
que le deben sus súbditos y a todas sus órdenes. 
1. ARISTÓTELES, 1977, livro III, cap. 12, p. 115. Sobre o tema, Norberto Bobbio (1989, p. 152) coloca a questão da seguinte forma: “Bom 
governo é aquele em que os governantes são bons porque governam respeitando a lei ou aquele em que existem boas leis porque os 
governantes são sábios?”.
2. GARCÍA DE ENTERRÍA, 2009, p. 99.
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Es preciso entrar en el detalle de los derechos 
que encierram el uso de ese poder en paz e en 
guerra, las fuerzas y las otras ayudas necessárias 
para hacer subsistir en Estado en orden y tran-
quilidade y defenderle contra las empresas de los 
enemigos [...]. Pues como el orden público es la 
obra de Dios mismo, que dispone del gobierno 
de todos los Estados, que da a los reyes y a los 
otros príncipes todo su poder y que regula el uso 
y el orden del cuerpo de la sociedad de los hom-
bres de los cuales el ha puesto los Jefes, es en 
la fuerza de las verdades que el nos ensena por 
la Religión y en las luces naturales de la justicia 
y de la equidade donde es preciso profundizar el 
detalle de las reglas del Derecho Público.
Portanto, o conceito de soberania era tra-
duzido no dever de obediência e fidelidade dos 
súditos à supremacia real, não havendo limites 
jurídicos para as ações do rei, salvo os relativos 
à sua prudência, educação e a seu ideal político.
Com o movimento do racionalismo jurídico 
do século 18 e diante das primeiras noções de 
direitos fundamentais, começa a surgir a ideia de 
que o Estado não poderia ser reduzido à vontade 
do monarca, como um enviado de Deus, sendo 
imprescindível que a liberdade dos indivíduos 
fosse também preservada.
Tais filosofias liberais acabaram por abalar 
as bases do Estado Absolutista e deram ensejo, 
um século mais tarde, à Revolução Francesa, que 
procurou buscar na supremacia do Poder Legisla-
tivo sobre o Poder Executivo a solução limitadora 
dos desmandos da monarquia, relacionando a 
vontade popular representativa à produção da lei.
Neste contexto, a legalidade nasce com a 
necessidade de se aplicar na prática a tese da se-
paração entre os Poderes,3 bem como para a de-
fesa da liberdade dos indivíduos, destacando-se 
como defensores desses ideais os filósofos John 
Locke, Montesquieu e Jean-Jacques Rousseau.
Partindo da premissa de que o fundamento de 
autoridade de uma lei está na expressão da maio-
ria, que se traduz em um “acto da totalidade”, Locke 
alicerça a obrigatoriedade das leis na vontade do 
povo, empregando quase absoluta supremacia ao 
Poder Legislativo sobre o Poder Executivo.
Não obstante seu pensamento, Locke susten-
ta certos limites ao Poder Legislativo e reconhece 
a possibilidade de produção de leis imperfeitas, 
razão pela qual defende certa margem de liber-
dade de atuação do Poder Executivo “sempre e 
quando isso favoreça o bem público e conte com 
a aquiescência da sociedade”.4
Posteriormente, segue Montesquieu com a 
teoria sobre a separação de Poderes do Estado, 
que, retomando Aristóteles, estabelece, como 
forma de garantir a liberdade e de conter o ha-
bitual abuso daqueles que detêm o poder, a sua 
divisão em três esferas: a) o Poder, Legislativo, 
para a elaboração das leis; b) o Poder Executivo; 
e c) o poder de julgar. 
3. Dallari (1998, p. 188) ressalta que “O antecedente mais remoto da separação de poderes encontra-se em Aristóteles, que considera 
injusto e perigoso atribuir-se a um só indivíduo o exercício do poder, havendo também em sua obra uma ligeira referência ao problema 
da eficiência, quando menciona a impossibilidade prática de que um só homem previsse tudo que nem a lei pode especificar”. De fato, 
Aristóteles (2006, p. 113) dizia que: “Em todo governo, existem três poderes essenciais, cada um dos quais o legislador prudente deve 
acomodar da maneira mais conveniente. Quando estas três partes estão bem acomodadas, necessariamente o governo vai bem, e é 
das diferenças entre estas partes que provêm as suas. O primeiro destes três poderes é o que delibera sobre os negócios do Estado. O 
segundo compreende todas as magistraturas ou poderes constituídos, isto é, aqueles de que o Estado precisa para agir, suas atribuições 
e a maneira de satisfazê-las. O terceiro abrange os cargos de jurisdição”.
4. Com efeito, Locke (1983, p. 99) dizia que: “Embora em uma comunidade constituída, erguida sobre sua própria base e atuando de acordo 
com a sua própria natureza, isto é, agindo no sentido da preservação da comunidade, somente possaexistir um poder supremo, que 
é o legislativo, ao qual tudo o mais deve ficar subordinado, contudo, sendo o legislativo somente um poder fiduciário destinado a entrar 
em ação para certos fins, cabe ainda ao povo um poder supremo para afastar ou alterar o legislativo quando é levado a verificar que 
age contrariamente ao encargo que lhe confiaram. Porque sendo limitado qualquer poder concedido como encargo para conseguir-se 
certo objetivo, por esse mesmo objetivo, sempre que se despreza ou contraria manifestamente esse objetivo, a ele se perde o direito 
necessariamente, e o poder retorna às mãos dos que o concederam, que poderão colocá-lo onde o julguem melhor para a garantia e 
segurança próprias. E, nessas condições, a comunidade conserva perpetuamente o poder supremo de se salvaguardar dos propósitos 
e atentados de quem quer que seja, mesmo dos legisladores, sempre que forem tão levianos ou maldosos que formulem planos contra 
as liberdades e propriedades dos súditos; porque, não tendo qualquer homem ou sociedade de homens o poder de renunciar à própria 
preservação, ou consequentemente, os meios de fazê-lo, a favor da vontade absoluta e domínio arbitrário de outrem, sempre que alguém 
experimente trazê-los a semelhante situação de escravidão, terão sempre o direito de preservar o que não tinham o poder de alienar, e de 
livrar-se dos que invadem esta lei fundamental, sagrada e inalterável da própria preservação em virtude da qual entraram em sociedade. 
E assim pode dizer-se neste particular que a comunidade é sempre o poder supremo, mas não considerada sob qualquer forma de 
governo, porquanto este poder do povo não pode nunca ter lugar senão quando se dissolve o governo”.
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Partindo de um modelo de cooperação entre 
os Poderes, o filósofo, em tese,5 defende que ne-
nhum prevaleça sobre os demais, o que pode vir 
a se mostrar ambíguo na medida em que resta ao 
Executivo a faculté d’empêcher (veto) sobre as de-
cisões do Legislativo, sem que este último tenha 
o mesmo direito sobre as atividades executivas.
De qualquer forma, montando os alicerces 
da legalidade, Montesquieu atribui à lei o fator 
determinante das várias formas de governo, 
afirmando que o arbítrio é a base do despotis-
mo, e a legalidade o fundamento da república,6 
atrelando a tal conceito a expressão racional de 
uma vontade geral que deve ser obedecida pelo 
Executivo e cujo fundamento é garantir a liber-
dade dos cidadãos, pois esta consiste em fazer 
aquilo que a lei permite.
Em que pese partirem de premissas dife-
rentes, Locke, da supremacia do Legislativo, e 
Montesquieu, da mútua colaboração entre os 
Poderes, em comum, viam na lei, como expres-
são da soberania do povo, a solução para os 
excessos cometidos pelo Poder Executivo.
Jean-Jacques Rousseau, na mesma linha de 
Locke, defende o Poder Legislativo como sendo o 
único Poder soberano e superior, afirmando que 
“o poder legislativo é o coração do Estado”,7 o que 
denota sua pouca preocupação com a limitação 
de seus poderes. 
Atribuindo ao povo a autoria das leis e sendo 
elas a declaração da vontade geral, Rousseau 
afirma que exigir o cumprimento delas nada mais 
é do que garantir a liberdade de todos “já que a 
voz do maior número obriga sempre todos os 
outros”.8
Paulo Otero,9 apresentando síntese do pen-
samento rousseauniano, descreve o seguinte:
O indivíduo encontra-se, deste modo, numa 
dupla relação com o Estado, sendo legislador, 
enquanto membro da coletividade soberana, 
e também súdito, agora como destinatário de 
prescrições das leis de que foi autor e a que 
deve obediência. Observa-se aqui um verdadeiro 
processo integrativo ou de síntese conciliatória 
entre o indivíduo e o Estado, substituindo-se a 
tradicional ideia de luta do homem contra o poder 
para a defesa da liberdade, pois no esquema 
rousseauniano a liberdade só se encontra dentro 
do Estado e não contra o Estado. 
Dando início à ideia de legalidade material, 
Rousseau também ressalta a importância de as 
leis serem elaboradas em termos gerais e abstra-
tos, atribuindo à noção de legalidade o conteúdo 
de igualdade e garantindo que o Poder Executivo, 
mero aplicador das leis, seja impessoal na elabo-
ração de atos concretos.10
Sobre o Poder Executivo, o filósofo destaca 
ser este “a força aplicada da lei” cuja função é a 
de simplesmente executá-la, afirmando que seus 
membros estão impedidos de formar vontade 
autônoma por “não serem senhores do povo, 
mas sim os seus meros oficiais”. Em que pese o 
seu pensamento central de absoluta supremacia 
do Legislativo, Rousseau admite que em casos 
excepcionais e para salvaguardar a pátria, é au-
torizado ao Poder Executivo afastar todas as leis 
e suspender a autoridade soberana do povo, o 
que revela grande contradição de sua tese, muito 
bem destacada pelo já citado Paulo Otero.11
5. Em tese porque, conforme esclarece Paulo Otero (2003), “será, porém, que a concepção de um modelo de separação de poderes em 
que o exercício do legislativo conta com a participação do executivo – veto – isto sem que este sofra o exercício de idêntica faculdade 
por parte do primeiro, permite alicerçar uma verdadeira ideia de paridade entre os dois poderes? Ou, segundo uma outra perspectiva, 
como poderá existir uma legalidade heterovinculativa da Administração se o próprio poder executivo goza de uma faculté d’empêcher a 
produção legislativa e, por esta via, se encontra habilitado a escolher e a configurar a legalidade a que se vai vincular?”
6. SILVESTRI, 1979, p. 283.
7. ROUSSEAU, 2007, livro III, cap. XI, p. 89.
8. Idem, ibidem, livro IV, cap. II, p. 105.
9. OTERO, 2003, p. 60.
10. Destaca o filósofo: (ROUSSEAU, op. cit., p. 56): “Quando digo que o objeto das leis é sempre geral, por isso entendo que a Lei considera 
os súditos como corpo e as ações como abstratas, e jamais um homem como um indivíduo ou uma ação particular. Desse modo, a Lei 
poderá muito bem estatuir que haverá privilégios, mas ela não poderá concedê-los nominalmente a ninguém; a Lei pode estabelecer 
diversas classes de cidadãos, especificar até as qualidades que darão direito a essas classes, mas não poderá nomear este ou aquele 
para serem admitidos nelas; pode estabelecer um governo real e uma sucessão hereditária, mas não pode eleger um rei ou nomear uma 
família real. Em suma, qualquer função relativa a um objeto individual não pertence, de modo algum, ao poder legislativo”.
11. OTERO, op. cit., p. 66. “Rousseau lança, deste modo, uma dúvida nuclear sobre todo o seu modelo anteriormente gizado: soberano será 
o poder legislativo ou aquele poder que a ditadura confere a um magistrado para, visando salvar a pátria, suspender as leis?”
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De uma maneira geral, portanto, a legalidade 
surgiu como forte instrumento do liberalismo 
precursor da Revolução Francesa, sendo sua 
raiz ligada aos conceitos de supremacia do Le-
gislativo soberano – já que a lei é a vontade da 
maioria do povo – e de garantia de liberdade e 
igualdade – pois é geral e abstrata –, sendo o 
Poder Executivo mero aplicador de seus termos.
Nesse sentido, o art. 4º da Declaração Uni-
versal dos Direitos do Homem e do Cidadão12 
destaca, in verbis: 
A liberdade consiste em poder fazer tudo 
aquilo que não prejudique outrem: assim, o 
exercício dos direitos naturais de cada homem 
não tem por limites senão os que asseguram 
aos outros membros da sociedade o gozo dos 
mesmos direitos. Esses limites apenas podem 
ser determinados em lei.
É de se concluir, portanto, que com a Revo-
lução Francesa iniciou-se o denominado Estado 
de Direito, com a supervalorização do homem-
-indivíduo e de sua liberdade e a delimitação dos 
limites invasivos a que o Estado haveria de se 
circunscrever na esfera do cidadão.
A França revolucionária, ademais, construiu 
um legado decisivopara a compreensão do Es-
tado de Direito, já que deixou expresso na citada 
Declaração de 1789 que não há Estado onde não 
houver uma Constituição feita pela nação sobe-
rana que contenha uma declaração de direitos 
e uma organização do poder político segundo o 
princípio da divisão de Poderes. 
Neste sentido, podemos dizer com Verdú13 o 
que caracteriza o Estado de Direito:
Quando um Estado estrutura juridicamente 
a organização e o exercício do poder político, de 
maneira que os indivíduos estejam protegidos 
pela existência prévia das normas e institui-
ções garantidoras de seus direitos e liberdades, 
quando toda a atividade estatal se submete a 
essas normas e instituições, sem exceções além 
daquelas reclamadas pelo bem-estar geral, po-
demos dizer que nos encontramos perante uma 
comunidade jurídica civilizada. O Estado Liberal 
de Direito juridicizou, esclareceu e ordenou com 
critério [sic] formais a organização e o exercício 
do poder limitado pela Constituição. 
No entanto, como bem assevera Sahid Maluf,
assim como a República de Platão, que fora ar-
quitetada no mundo das ideias, o Estado Liberal 
seria realizável, como se disse algures, numa 
coletividade de deuses, nunca numa coletividade 
de homens.14
A legalidade meramente formal, tal como 
concebida pelos liberais, ou seja, estranha aos 
problemas sociais e, consequentemente, a qual-
quer intervenção na ordem econômica, não tar-
dou a enfrentar os questionamentos antiliberais 
do séc. 19. A experiência da guerra, obviamente, 
também leva a questionamentos acerca da legali-
dade formal e das liberdades individuais, uma vez 
que a realidade social não era identificada com 
as garantias até então protegidas pela legalida-
de, tais como as relativas aos direitos políticos 
e civis, a vida, a intimidade e a liberdade. Como 
indica Bobbio:15
Da crítica das doutrinas igualitárias contra 
a concepção e a prática liberal do Estado é que 
nasceram as exigências de direitos sociais, que 
transformaram profundamente o sistema de re-
lações entre o indivíduo e o Estado e a própria 
organização do Estado, até mesmo nos regimes 
que se consideram continuadores, sem altera-
ções bruscas, da tradição liberal do século XIX 
[...]. Liberalismo e igualitarismo deitam suas raí-
zes em concepções da sociedade profundamente 
diversas: individualista, conflitualista e pluralista, 
no caso do liberalismo; totalizante, harmônica e 
monista, no caso do igualitarismo. Para o liberal, 
a finalidade principal é a expansão da personali-
dade individual, abstratamente considerada como 
um valor em si; para o igualitário, essa finalidade 
é o desenvolvimento harmonioso da comunidade. 
E diversos são também os modos de conceber a 
natureza e as tarefas do Estado: limitado e garan-
tista, o Estado liberal; intervencionista e dirigista, 
o Estado dos igualitários.
Diante dos movimentos socialistas decor-
rentes de grandes monopólios econômicos e da 
12. Disponível em: <http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao_e_conteudos_de_apoio/legislacao/direitoshumanos/declar_dir_homem_cidadao.pdf>. 
Acesso em: 19 dez. 2013.
13. VERDÚ, 2007, p. 144.
14. MALUF, 1986, p. 145.
15. BOBBIO, 2000, p. 42.
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consequente desigualdade social, surgem os 
denominados direitos fundamentais de segunda 
geração e o Estado Social de Direito, incumbido 
de garantir a todos os denominados direitos so-
ciais, tais como o acesso à educação, à cultura, 
à saúde, dentre outros.
Para atender às novas necessidades de 
uma sociedade cada vez mais complexa e pluri-
classista, o Estado passou a desenvolver outras 
funções, não só relativas às prestações de ser-
viços públicos e sociais, mas também ligadas à 
intervenção na atividade econômica, gerando um 
campo fértil à ampliação do poder regulamentar 
do Executivo.
No entanto, da mesma forma que o Estado 
de Direito e sua legalidade formal exacerbada é 
passível de crítica, o Estado Social, que ignora 
a necessidade de limites legais e intervém de 
forma desarrazoada na liberdade dos cidadãos, 
também o é.
O Estado, sob o manto de Estado-Providência, 
pode vir a alargar as suas técnicas interventoras e 
asfixiantes, restringindo demasiadamente a liber-
dade e propriedade dos indivíduos, mostrando-se 
nefasto ao desenvolvimento econômico do país. 
Portanto, a lei do Estado de Direito serve 
justamente para limitar os eventuais abusos co-
metidos pelo Estado intervencionista disfarçado 
de Estado-Providência, tal como, outrora, a lega-
lidade limitou os abusos do Estado Absolutista. 
Logo, o Estado Democrático e Social de Di-
reito em que nos encontramos é o resultado de 
uma longa disputa histórica de interesses e refle-
te a tentativa de compatibilizar o desenvolvimento 
econômico com uma ordem social justa, definidos 
antecipadamente por preceitos constitucionais. 
Nessa linha de raciocínio, é evidente que a 
tensão anteriormente existente entre Estado de 
Direito e Estado Social, diante de nossa atual 
Constituição da República, mostra-se comple-
tamente despropositada. Isso porque, em um 
Estado Democrático e Social de Direito a vontade 
da soberania popular é manifestada mediante a 
edição da lei, que deve buscar os seus valores 
materiais nos princípios jurídicos consagrados 
em nossa Carta Política, sob pena de nulidade 
absoluta.
Uma lei que ignora os valores materiais da 
Constituição é absolutamente inválida, da mes-
ma maneira que um ato administrativo do Poder 
Executivo que inova a ordem jurídica e ignora a 
lei é integralmente ilegal.
Cumpre observar, ainda, que mesmo com a 
tentativa de retomada do Estado regulador não 
intervencionista da década de 1990 e a busca por 
uma Administração Pública gerencial, a verdade 
é que, no quadro atual, a sociedade se depara 
constantemente com a atuação de um governo 
que ora se mostra interventor na liberdade e pro-
priedade privada dos cidadãos e ora se mostra 
gerencial, delegando à sociedade civil parte de 
suas tarefas constitucionais.
Por uma ou outra razão, a legalidade mostra-
-se hoje e, arrisca-se afirmar, ainda mais do que 
antes, imprescindível para a higidez do orde-
namento jurídico brasileiro e para a realização 
de um legítimo Estado Democrático e Social de 
Direito, conforme preconiza a Constituição da 
República em seu art. 1º.
Conforme lembra-nos Celso Ribeiro Bastos:16
A sujeição do próprio Estado à vontade 
dimanada de um de seus órgãos, o Legislativo, 
só foi possível ao termo de um longo processo 
de corrosão do absolutismo monárquico. Foi, 
portanto, o advento do Estado Constitucional que 
tornou possível falar-se de um autêntico princípio 
da legalidade.
Não é possível, portanto, admitir atos admi-
nistrativos que imponham obrigações aos admi-
nistrados sem previsão em lei e sem um devido 
processo democrático, por absoluto retrocesso 
na evolução histórico-jurídica.
Ainda que em benefício da coletividade, a 
restrição a direitos só é admitida pela lei, posto 
que a lei, pelo menos em tese, é sempre nascida 
da coletividade, seja de forma direta ou indireta, 
como sói acontecer nas democracias modernas. 
Logo, se o Estado é o produtor da lei, natural 
que, ao impô-la aos cidadãos-administrados, 
tenha o dever de cumpri-la, sempre com vistas à 
16. BASTOS, 1999, p. 29.
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verdadeira democracia. Do contrário, ou seja, se 
quem faz a lei a ela não se obriga, será estabe-
lecida absoluta arbitrariedade.
Claro que a legalidade está longe de ser a 
solução de todos os problemas do Estado, uma 
vez que, desde tempos idos, as suas falhas e 
imperfeições foram destacadas pelos filósofos 
liberais supramencionados e apenas se confir-
maram no transcorrer dos séculos.
Todavia, diante da ordem jurídica em vigor, 
é certo que a submissão dos atos normativos do 
Poder Executivo às leise destas aos preceitos e 
valores constitucionais é a fórmula mais segura 
de se defender os ideais democráticos tão per-
seguidos ao longo da história.
1.2. Legalidade: regra ou princípio?
A maioria da doutrina e jurisprudência refere-
-se à legalidade como um princípio jurídico e, 
atrelando-a ao art. 5º, inc. II, da Constituição da 
República, discorre sobre ela como sendo ínsita 
ao Estado de Direito.
Celso Antônio Bandeira de Mello,17 ao apre-
sentar o princípio da legalidade, afirma que
além de assentar-se na própria estrutura do Es-
tado de Direito e, pois, do sistema constitucional 
como um todo, está radicado especificamente nos 
arts. 5º, inc. II, 37, caput, e 84, IV, da Constituição 
Federal.
E prossegue: “estes dispositivos atribuem 
ao princípio em causa uma compostura muito 
estrita e rigorosa, não deixando válvula para que 
o Executivo se evada de seus grilhões”.
Como sabemos, o art. 5º, inc. II, da Consti-
tuição da República estabelece como garantia 
fundamental que “ninguém será obrigado a fazer 
ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude 
de lei”, deixando claríssimo em seu texto que a 
proibição ou obrigação de um comportamento a 
ser imposto pelo Poder Público deve ter por fun-
damento uma das espécies legislativas previstas 
no art. 5918 da Carta Política referida. Sendo ga-
rantia fundamental, a legalidade é cláusula pétrea 
e, assim, não pode ser objeto de emenda cons-
titucional que pretenda modificá-la ou mitigá-la.
O dispositivo constitucional, da mesma for-
ma, traduz a ideia de hierarquia normativa do 
sistema jurídico brasileiro e, com ela, a de supre-
macia da lei, pois, situada imediatamente abaixo 
da Constituição da República, tem prevalência 
sobre os regulamentos e atos administrativos 
produzidos pelo Poder Executivo.
Porém, com o desenvolvimento do conceito 
de princípio realizado nos últimos tempos, a 
grande questão que se coloca é se, de fato, a le-
galidade trata-se de princípio ou de regra jurídica 
e, em sendo uma ou outra coisa, qual a diferença 
prática dessa definição para o nosso estudo.
É o que se passa a enfrentar.
1.3. As diferentes significações do termo 
“princípio”
A análise evolutiva do conceito de princípio 
implica o estudo sobre a sua normatividade no 
sistema jurídico ou, em outras palavras, se ele 
pode ser entendido como norma jurídica em 
sentido estrito e, assim, determinar comandos 
de dever-ser.
Conforme esclarece Paulo Bonavides,19 a 
ju ridicidade dos princípios passa por três fases 
distintas, quais sejam, a jusnaturalista, a positivis-
ta e a pós-positivista. Na primeira delas, os prin-
cípios carecem absolutamente de normatividade 
jurídica, uma vez que “habitam ainda esfera por 
inteiro abstrata” e são reconhecidos como dimen-
sões ético-valorativas inspiradas em postulados 
de justiça.
A segunda fase inicia-se com a positivação 
dos princípios nos Códigos Civis atuando como 
fontes integrativas do Direito, cuja função principal 
é a de garantir a completude do ordenamento ju-
rídico, evitando as denominadas lacunas norma-
tivas. Segundo tal visão positivista, os princípios 
jurídicos equivalem aos princípios que informam 
o Direito Positivo e lhe servem de fundamento, 
sendo certo que os estabelecidos em ordem 
17. BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 105.
18. “Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis complementares; III – leis ordinárias; 
IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; VII – resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre 
a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.”
19. BONAVIDES, 1996, p. 232.
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constitucional possuem eficácia meramente pro-
gramática, sem possuir normatividade jurídica. 
Citando a doutrina de Flórez-Valdés, Bonavi-
des20 apresenta a concepção positivista dos 
princípios nos seguintes termos:
Estes princípios – acrescenta literalmente o 
mesmo autor – se induzem por via de abstração 
ou de sucessivas generalizações, do próprio 
direito positivo, de suas regras particulares [...]. 
Os princípios, com efeito – prossegue – já estão 
dentro do direito positivo e, por ser este um siste-
ma coerente, podem ser inferidos do mesmo. Seu 
valor lhes vem – conclui – não de serem ditados 
pela razão ou por constituírem um direito natural 
ou ideal, senão por derivarem das próprias leis. 
É evidente que tal concepção positivista dos 
princípios coincide com a legalidade formal exa-
cerbada já citada no item precedente, na qual o 
domínio avassalador e sem limites das leis tor-
nava o conceito de princípio como aquele ligado 
absolutamente ao Direito Positivo.
É de se observar, por oportuno, que a dife-
rença fundamental entre as duas fases não está 
no caráter de normatividade dos princípios – já 
que em ambas a eficácia normativa é negada –, 
mas sim nos métodos de solução para colmatar 
as lacunas jurídicas. Para os jusnaturalistas, 
o ordenamento jurídico positivo não é capaz 
de suprir todas as lacunas, razão pela qual o 
seu preenchimento deve se socorrer do Direito 
natural e, ao revés, na concepção positivista, o 
ordenamento jurídico possui completude pelos 
prin cípios jurídicos nele inseridos.
Com o marco filosófico do pós-positivismo 
e a vinda do denominado neoconstitucionalis-
mo,21 inicia-se a terceira fase da juridicidade dos 
princípios, caracterizada, enfim, pela sua nor-
matividade e pelo reconhecimento de que tanto 
os princípios como as regras jurídicas possuem 
eficácia normativa.
No entanto, é imprescindível destacar que 
nesta terceira fase, na qual é reconhecida a 
eficácia normativa dos princípios, duas etapas 
doutrinárias manifestaram-se de forma sucessiva 
e complementar, dando contornos distintos ao 
conceito.
Tratando sobre essa diferença conceitual, 
assevera Fernando Canhadas22 o seguinte:
Deveras, é importantíssimo compreender 
que, ao afirmarem que o princípio jurídico é norma 
jurídica, autores já citados como Ataliba, Bandeira 
de Mello e Carrazza, dentre inúmeros outros, 
não estão a referir-se à norma jurídica completa, 
estruturada logicamente em um antecedente e 
um consequente. Eles estão a referir-se a uma 
proposição prescritiva, elevada à condição de ele-
mento estruturante do sistema jurídico em razão 
de sua dupla função exercida sobre as normas 
jurídicas: uma vetorial, que dita o sentido que a 
norma jurídica deve seguir ao ser composta, sob 
pena de ser considerada inválida (incompatível 
com o sistema ao qual pertence); e uma herme-
nêutica, ao servir como ideia-chave necessária à 
correta interpretação das normas que compõem 
o sistema jurídico (genuíno critério hermenêutico 
estruturante desse sistema). 
 Por outro lado, quando autores como Ronald 
Dworkin, Robert Alexy, Virgílio Afonso da Silva ou 
Humberto Ávila tratam do tema dos princípios, 
eles estão a referir-se a normas jurídicas comple-
20. BONAVIDES, 1996, p. 235.
21. Barroso (2007), em artigo que discorre sobre o neoconstitucionalismo, esclarece o marco filosófico do novo Direito Constitucional nos 
seguintes termos: “O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir do século XVI, aproximou a lei da razão e transformou-se na filosofia 
natural do Direito. Fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos, foi o combustível das revoluções liberais e chegou 
ao apogeu com as Constituições escritas e as codificações. Considerado metafísico e anti-científico, o direito natural foi empurrado para 
a margem da história pela ascensão do positivismo jurídico, no final do século XIX. Em busca de objetividade científica, o positivismo 
equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira 
metade do século XX. Sua decadência é emblematicamente associada à derrotado fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, regimes 
que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade. Ao fim da 2ª Guerra, a ética e os valores começam a retomar ao Direito. A 
superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado 
de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não 
despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação 
e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou 
personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogenias que procuram abrigo neste paradigma em construção 
incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão 
prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos 
fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre 
o Direito e a filosofia”.
22. CANHADAS, 2011, p. 25.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES – NDJ – BDA – FEV/14 149
tas, constituídas de antecedentes e consequen-
tes. E essas normas jurídicas, para a maior parte 
dessa doutrina (exceto Ávila), são qualificadas 
pela circunstância de terem como objetivo não 
apenas regrar condutas ou comportamentos 
(embora também possam fazê-lo), mas também, 
substancialmente, fazer com que um determinado 
valor seja aplicável o máximo possível ao caso 
concreto, mediante a ponderação entre outros 
valores também aplicáveis. Nessa medida, cons-
tituem, para usar o termo empregado por parte 
dessa doutrina, mandamentos de otimização, que 
visam a máxima concreção dos valores que lhes 
dão fundamento. 
Exprimindo a primeira etapa doutrinária desta 
terceira fase de juridicidade dos princípios, Celso 
Antônio Bandeira de Mello,23 atribuindo ao concei-
to demasiada carga axiológica e o determinando 
como alicerce do sistema jurídico, descreve-os 
nos seguintes termos:
Princípio é, pois, por definição, mandamento 
nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, 
disposição fundamental que se irradia sobre 
diferentes normas, compondo-lhes o espírito 
e servindo de critério para exata compreensão 
e inteligência delas, exatamente porque define 
a lógica e a racionalidade do sistema normati-
vo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido 
harmônico [...] violar um princípio é muito mais 
grave que transgredir uma norma. A desatenção 
ao princípio implica ofensa não apenas a um 
específico mandamento obrigatório, mas a todo 
o sistema de comandos. É a mais grave forma de 
ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o 
escalão do princípio violado, porque representa 
insurgência contra todo o sistema, subversão de 
seus valores fundamentais, contumélia irremis-
sível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua 
estrutura mestra. 
Pela noção estabelecida, os princípios reve-
lam constitutivos da ordem jurídica formados de 
valores de mais alto grau extraídos do sistema e 
que, hierarquicamente superiores às demais nor-
mas, devem orientar a compreensão e aplicação 
de todo o ordenamento jurídico.
Percebe-se aqui que o contorno dado ao 
conceito de princípio como elemento estruturante 
do sistema impede que dele sejam diretamente 
extraídas normas jurídicas em sentido estrito, 
ou seja, comandos concretos de dever-ser com 
antecedentes e consequentes jurídicos. Ademais, 
não se vê em tal enfoque a possibilidade de se 
aplicar um princípio na maior medida possível 
dependendo das circunstâncias do caso concreto.
Outra é a conotação de princípios dada 
pela segunda etapa doutrinária encabeçada por 
Dworkin24 e aprimorada por Alexy, juristas respon-
sáveis por criar um novo discurso metodológico 
que eleva a norma à categoria de gênero, do qual 
as espécies vêm a ser o princípio e a regra.
Partindo de tal premissa e afirmando que 
tanto as regras como os princípios “podem ser 
formulados por meio das expressões deônticas 
básicas do dever, da permissão e da proibição”, 
Alexy25 conceitua princípios jurídicos da seguinte 
forma:
Princípios são, por conseguinte, mandamen-
tos de otimização, que são caracterizados por 
poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo 
fato de que a medida devida de sua satisfação não 
depende somente das possibilidades fáticas, mas 
também das possibilidades jurídicas. O âmbito 
das possibilidades jurídicas é determinado pelos 
princípios e regras colidentes. 
 Já as regras são normas que são sempre ou 
satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, 
então, deve-se fazer exatamente aquilo que ela 
exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, 
portanto, determinações no âmbito daquilo que 
é fática e juridicamente possível. Isso significa 
que a distinção entre regras e princípios é uma 
distinção qualitativa, e não uma distinção de grau.
 Não dando enfoque à hierarquia entre as 
regras e os princípios e ao grau axiológico de 
tais normas, Alexy apresenta uma nova feição 
ao tema acrescentando que os princípios são 
aplicados em variados graus, a depender das 
23. BANDEIRA DE MELLO, 1971, p. 284-286.
24. Dworkin (2011, p. 39-43), ao discorrer sobre regras e princípios, enfatiza o seguinte: “a diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas 
é de natureza lógica [...]. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra 
é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão [...]. 
Se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida”.
25. ALEXY, 2011, p. 87 e 90.
NDJ – BDA – FEV/14150
condições fáticas do caso concreto, e as regras, 
em sendo válidas, devem ser aplicadas integral-
mente sem qualquer tipo de ponderação.
Entre nós, Fernando Canhadas, citando a 
doutrina de Virgílio Afonso da Silva, destaca que 
o autor afirma que as regras garantem direitos 
definitivos que devem ser realizados totalmente 
por meio da subsunção, enquanto os princípios 
garantem direitos prima facie, já que, como 
mandamentos de otimização, são aplicados em 
diversos graus, por meio do sopesamento. 
Na hipótese de conflito entre normas, no caso 
de regras parcialmente incompatíveis, a solução 
ocorre por meio da instituição de uma cláusula 
de exceção entre ambas e, em sendo absoluta a 
incompatibilidade, a solução se dá pela declara-
ção de invalidade de uma delas. 
No caso de princípios, nunca haverá incom-
patibilidade absoluta que dê ensejo à declaração 
de invalidade de qualquer um deles, não sendo 
também necessário socorrer-se à cláusula de 
exceção. Nesta hipótese, a solução dependerá 
das condições do caso concreto que implicarão 
a prevalência de um princípio em detrimento dos 
demais, sem que seja necessária a exclusão do 
mundo jurídico daqueles que não foram aplicados.
Por fim, como última diferença principal, in-
dica Fernando Canhadas26 que
sendo normas de estrutura, os princípios contêm 
em seu antecedente uma descrição abstrata de 
determinada competência normativa passível de 
ser exercida, enquanto em seu consequente há 
uma previsão acerca da finalidade a ser atingida 
no exercício de referida competência; não há, 
portanto, uma descrição precisa acerca da con-
duta a ser praticada pelo sujeito passivo a quem 
a norma é dirigida, como ocorre com as regras.
Como dito alhures, a primeira e a segunda 
etapas desta terceira fase coexistem e ape-
nas dão contornos distintos ao mesmo signo. 
Tratando sobre tais enfoques doutrinários ao 
signo “princípios”, Ricardo Marcondes Martins27ressalta que
princípio é o nome do mandamento nuclear do 
sistema e também é o nome do mandamento 
de otimização, é o nome do enunciado lógico 
e é o nome de uma espécie de norma jurídica 
(destaques do autor).
Indica o autor que incide em lamentável equí-
voco quem considera que o conceito de princípio 
como mandamento nuclear está superado, pois 
“abdicá-lo resulta em abandonar a estrutura 
sistêmica do Direito e, pois, condenar à morte a 
Ciência Jurídica”. E prossegue afirmando que “o 
neoconstitucionalismo não importou na renúncia 
à concepção de princípios como viga-mestras, 
elementos nucleares e conceitos aglutinadores 
do conjunto normativo”.
Nesse sentido, como premissa deste artigo, 
ao ser afirmado no próximo tópico que a legali-
dade trata-se de regra jurídica, e não de princí-
pio, parte-se do conceito de princípio enquanto 
mandamento de otimização e, assim, a ideia 
central é diferenciá-lo das regras pelos critérios 
trazidos pela doutrina desta segunda etapa do 
pós-positivismo.
1.4. A legalidade como regra jurídica
Em termos constitucionais, a norma jurídica 
que discorre sobre a legalidade estabelece que 
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer 
alguma coisa senão em virtude de lei”.28
O sentido deôntico-jurídico retirado da norma 
constitucional da legalidade pode ser expresso 
da seguinte forma: a ocorrência de imposição de 
obrigação de fazer ou deixar de fazer algo a qual-
quer indivíduo deve ser criada em virtude de lei.
Até este ponto, não é possível concluir se a 
legalidade trata-se de regra ou princípio, já que, 
para esta última doutrina pós-positivista, a efi-
cácia normativa em sentido estrito encontra-se 
presente em ambos os casos.
26. Canhadas (2011, p. 71), sintetizando o pensamento, apresenta o conceito de princípio nos seguintes termos: “Princípio jurídico é espécie 
de norma jurídica em sentido estrito, do tipo de estrutura, disposta no sistema de acordo com uma hierarquia flexível, caracterizada por 
não possuir em seu consequente normativo previsões precisas acerca das condutas reguladas, mas mandamentos de otimização de 
valores a serem realizados na maior medida possível, aplicáveis por meio de um sopesamento fundamentado que deve considerar todas 
as condições fáticas e jurídicas verificáveis no caso concreto”.
27. MARTINS, 2010, p. 27.
28. Reitera-se que o termo “lei” abrange todas as espécies legislativas previstas no art. 59 da Constituição da República.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES – NDJ – BDA – FEV/14 151
No entanto, ao atribuir eficácia normativa ao 
dispositivo, seu conteúdo exprime não só norma 
jurídica completa, estruturada formalmente por 
um antecedente e um consequente jurídicos, 
como também contém descrição precisa acerca 
da conduta a ser praticada pelo Estado, não 
havendo qualquer grau de abstração no antece-
dente da norma que possa caracterizá-la como 
princípio.
Somado a este aspecto, há de se destacar, 
ademais, que tal como lançada em termos cons-
titucionais, a legalidade não admite ponderação 
em sua aplicação. Ao contrário, ela exprime um 
direito que deve ser totalmente satisfeito quando 
aplicado às situações fáticas e, assim, não visa 
à concretização de um valor na maior medida 
possível.
Ora, a legalidade jamais poderá ser afastada 
em face de qualquer outro princípio constitucio-
nal, já que consiste em verdadeira determinação 
estabelecida pelo constituinte no sentido de que, 
para impor uma obrigação a alguém, deve ser 
esta criada por lei.
Adepto às últimas doutrinas desenvolvidas 
no pós-positivismo, destaca Fernando Canha-
das29 sobre o tema o seguinte:
Quando falamos em legalidade, estamos 
nos referindo ao mandamento segundo o qual 
ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer 
alguma coisa senão em virtude de lei. O efeito 
imediato propagado por esta proposição prescriti-
va é objetivo: se não há lei prevendo determinada 
obrigação, o jurisdicionado não tem o dever de 
adimpli-la. Não há uma obrigação que possa ser 
parcialmente prevista em lei: ou ela está integral-
mente prevista e deve ser adimplida, ou não está 
e seu adimplemento não poderá ser validamente 
exigido. Nesse sentido, a legalidade não deve ser 
buscada na maior medida possível, ela deve ser 
simplesmente obedecida, em caráter definitivo. E 
sendo assim, em que pese sua extrema relevân-
cia dentro do sistema jurídico, a legalidade seria, 
para os adeptos dessa doutrina a que estamos a 
chamar de terceira fase, verdadeira regra jurídica 
e não um princípio.
Na mesma linha de raciocínio, Ricardo Mar-
condes Martins30 acrescenta:
É plenamente correto, considerando o con-
ceito da segunda fase,31 falar em princípio da 
anterioridade tributária, princípio penal da reserva 
legal, princípio da motivação. Considerando o 
conceito da terceira fase,32 os três são típicas 
regras jurídicas. Deveras: são juízos que não 
determinam que um valor seja concretizado na 
maior medida possível, não são mandamentos 
de otimização, mas determinações. Editada uma 
norma pelo Estado, é uma regra: ela deve ser 
motivada. Para tipificar uma conduta como crime, 
é uma regra, deve ser editada previamente uma 
lei. Para cobrar um tributo, é uma regra, deve ser 
editada uma lei no exercício financeiro anterior ao 
da cobrança. São determinações e não mandados 
de otimizações, mas são ideias-chave que carac-
terizam o sistema jurídico brasileiro; sem elas, 
o sistema mudaria substancialmente, são, pois, 
fundamentais. São princípios perante o conceito 
de princípio da segunda fase e regras perante o 
conceito de princípio da terceira fase.
Para defender a legalidade como princípio ju-
rídico, há quem possa indagar se, em ponderação 
com o princípio da segurança jurídica, a norma 
admitiria ponderação e deixaria de ser aplicada 
em determinados casos concretos.
Explica-se. A dúvida pode surgir na medida 
em que, em obediência à legalidade, atos admi-
nistrativos produzidos pelo Executivo devem estar 
de acordo com a lei, sob pena de invalidade. Não 
raras vezes, no entanto, tais atos são emitidos 
pela Administração Pública em desacordo com 
os termos legais, conferem direitos aos adminis-
trados e, mesmo possuindo vício de ilegalidade, 
permanecem no mundo jurídico em respeito ao 
aspecto subjetivo do princípio da segurança jurí-
dica (princípio da confiança).
Poderia se questionar, nesta hipótese, se a 
legalidade cedeu espaço à segurança jurídica, já 
que, decorrido determinado tempo, o ato ilegal 
prevaleceu e foi mantido em respeito à confiança 
depositada pelos cidadãos no que tange à legali-
dade dos atos produzidos pelo Estado.
29. CANHADAS, 2011, p. 28.
30. MARTINS, 2010, p. 27-28. 
31. Neste ponto, o autor refere-se como segunda fase a aqui tratada como primeira etapa da doutrina pós-positivista, ou seja, àquela doutrina 
que, mesmo conferindo eficácia normativa aos princípios, ainda os considera como mandamentos nucleares de um sistema.
32. Aqui, o autor refere-se como terceira fase à segunda etapa doutrinária do pós-positivismo.
NDJ – BDA – FEV/14152
No entanto, a resposta é negativa, pois a hi-
pótese citada trata-se de verdadeira cláusula de 
exceção entre duas regras existentes em nosso 
ordenamento. A primeira reflete a legalidade, que 
afirma a necessidade de lei para a imposição de 
obrigações jurídicas válidas e, consequentemen-
te, que atos administrativos devem ser produzidos 
de acordo com a lei. A segunda é a cláusula de 
exceção à primeira imposta, prevista no art. 54 
da Lei Federal nº 9.784/1999,33 que determina 
o prazo de decadência de cinco anos para que 
a Administração anule atos administrativos de 
que decorram efeitos favoráveis para os seus 
destinatários.
Mais uma vez, torna-se evidente que a lega-
lidade trata-se de regra jurídica, cujo critério de 
aplicação é a subsunção – e não o sopesamento 
–, na medida emque jamais poderá ser ponde-
rada diante do caso concreto, sendo certo que 
a incompatibilidade entre ela e outras regras do 
sistema é solucionada pela cláusula de exceção, 
que é imposta por outra regra jurídica.
Por todos os ângulos de análise, a única 
conclusão lógica que se pode obter é, partindo 
da premissa de princípio como mandamento 
de otimização, a norma referente à legalidade 
trata-se de regra jurídica, pois: a) possui em seu 
antecedente jurídico descrição precisa acerca 
da conduta que deverá ser observada pelo Es-
tado; b) não visa à concretização de um valor na 
maior medida possível, uma vez que exprime um 
direito a ser totalmente satisfeito quando aplicado 
às situações fáticas; c) em caso de colisão com 
outras regras, a solução do conflito é feita por 
meio de cláusula de exceção ou pela invalidade 
da norma que com ela seja incompatível, e, con-
sequentemente; d) seu método de aplicação é a 
subsunção. 
Deste modo, a regra da legalidade, como 
direito fundamental e cláusula pétrea do sistema, 
deve ser integralmente aplicada pelo Estado, não 
admite exceções e, assim, limita o poder-dever 
regulamentar do Executivo, como será adiante 
verificado.
1.5. Limites ao poder-dever regulamentar 
do Executivo
Fazendo um compilado de tudo o que foi 
exposto até o presente momento, as ideias de-
senvolvidas podem ser resumidas nos seguintes 
termos.
A legalidade é fruto de longo processo his-
tórico que procurou, através dos tempos e em 
constante evolução, atribuir à soberania do povo a 
fonte de imposição de toda e qualquer obrigação 
a ser observada pelos cidadãos, evitando, assim, 
que um governo déspota venha a se formar com 
a imposição exclusiva de suas vontades sem um 
verdadeiro processo democrático.
Cientes de que a lei não é a solução de 
todos os problemas, é claro que em um Estado 
Democrático e Social de Direito a sua validade 
está condicionada ao atendimento dos valores 
materiais e limitações formais impostos pela 
Constituição da República, na medida em que a 
lógica jurídica do sistema assim estabelece.
Trazendo a evolução histórica do conceito de 
princípios jurídicos, em uma visão pós-positivista 
que deu ensejo ao neoconstitucionalismo e atri-
buiu eficácia normativa às regras e aos princípios, 
estes são entendidos como mandamentos de 
otimização e, assim, concluiu-se que a legali-
dade trata-se de regra jurídica que não admite 
sopesamento.
Nesse sentido, se a regra da legalidade, ao 
ser aplicada, deve ser satisfeita em sua totalidade, 
não admitindo ressalvas – a não ser as impostas 
por outras regras de exceção –, passa-se a abor-
dar neste tópico se o poder-dever regulamentar 
do Executivo poderia, no sistema jurídico brasi-
leiro,34
 inovar a ordem jurídica e criar obrigações 
sem previsão legal.
33. “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 
cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo 
de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de 
autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.”
34. Tratando sobre a correlação entre o poder regulamentar e o princípio da legalidade, observa Ricardo de Barros Leonel (2013) o seguinte: 
“Esta asserção – de que na compreensão do poder regulamentar é indispensável o estudo do princípio da legalidade –, se é válida em 
termos teóricos, ganha maior significado quando se parte para o estudo pragmático. É que o exame do primeiro em determinada ordem 
constitucional está claramente atrelado ao modo como o constituinte tratou e delimitou o segundo.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES – NDJ – BDA – FEV/14 153
Tal questionamento é de extrema pertinên-
cia, pois além de o processo legislativo possuir 
algumas falhas, tais como a impossibilidade de 
prever todas as situações fáticas existentes no 
mundo fenomênico e poder vir a desobedecer 
aos comandos constitucionais, o Estado Social 
prestador de serviços públicos e interventor 
na atividade econômica (ainda que em caráter 
excepcional) acaba por demandar maior poder 
regulamentar do Executivo.
Sob o ponto de vista pragmático, a proble-
mática também se mostra relevante visto que 
inúmeros são os decretos, instruções normativas, 
portarias e demais atos normativos expedidos 
diariamente pelo Executivo que, de alguma for-
ma, criam obrigações aos indivíduos em geral 
ou àqueles que venham a estabelecer relações 
jurídicas com o Estado.
Pois bem. Visando resguardar a garantia 
fundamental da legalidade, o próprio sistema 
procura solucionar alguns problemas impostos 
pelas deficiências do processo legislativo. Sem 
tecer maiores considerações sobre a temática, 
já que ela, por si só, demandaria outro estudo 
minucioso e específico, é cediço que o uso de 
conceitos indeterminados pela lei autoriza, em 
parte, o Executivo a agir com maior liberdade e 
a concretizar os comandos legais abstratos às 
necessidades do caso concreto. 
No que tange à ausência de lei e a impos-
sibilidade do exercício de direitos e liberdades 
constitucionais, a Constituição da República 
prevê o mandado de injunção e a ação direta de 
inconstitucionalidade por omissão como garan-
tias ao cidadão, para que, na falta da lei, possa 
exercê-los mediante ordem judicial.
Da mesma maneira, na hipótese de incom-
patibilidade entre os preceitos da lei e os valores 
estampados na Carta Política, são previstas 
ações que visam expurgar do mundo jurídico 
qualquer lei tida por inconstitucional, tanto pelo 
meio difuso como pelo meio concentrado, nesta 
última hipótese, mediante ação direta de incons-
titucionalidade.
Mesmo diante de tais soluções constitucio-
nais, é evidente que a função regulamentar do 
Executivo ocupa vasto espaço no ordenamento, 
ao ponto de sustentarem alguns que o signo “lei” 
previsto na regra da legalidade, na verdade, deve 
ser também entendido como decreto, regulamen-
to e atos administrativos em geral para o fim de 
criar obrigações ao cidadão comum.
Assim, partindo da legalidade como regra 
jurídica e garantia fundamental, o próximo passo 
é tratar do exercício do poder-dever regulamen-
tar do Estado e identificar os limites a que está 
sujeito.
Por uma visão tradicional, há muito tempo 
sustenta a doutrina que a Constituição da Repú-
blica, ao tratar sobre decretos e regulamentos no 
sistema brasileiro, revela em seu art. 8435 a fun-
ção normativa do Executivo, que deve ser exer-
cida estritamente para dar “fiel execução à lei”.
Somado ao citado dispositivo, o art. 25 do 
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias 
apenas reafirma que, pelo Texto Constitucional 
de 1988, foi vedado ao Executivo inovar a ordem 
jurídica e criar obrigações aos administrados a 
pretexto de utilizar a sua função normativa.36
 Daí porquê ser possível concluir que a concepção do princípio da legalidade e do poder regulamentar em determinado Estado não se-
rão idênticos ao que se pode traduzir com tais expressões, num mesmo contexto temporal, em Estado diverso [...]. Em síntese, pode-se 
afirmar que: a) o estudo dos limites do poder regulamentar está íntima e indissoluvelmente ligado ao estudo do princípio da legalidade; 
b) a análise a respeito de ambos não é estática, mas dinâmica; c) a compreensão dos conceitos jurídicos indeterminados traduzidos 
pelas expressões “princípio da legalidade” e “poder regulamentar” se realiza em função dos aspectos temporal e espacial considerados 
(tempo e lugar do estudo de tais conceitos), e consequentemente com toda a carga de cultura jurídica então vigorante”.
35. “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem comoexpedir 
decretos e regulamentos para sua fiel execução; [...] VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração 
federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, 
quando vagos; [...] Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, 
primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites 
traçados nas respectivas delegações.”
36. Evidenciando diversos abusos por parte do Executivo, ocorridos na vigência da Constituição anterior, prevê o art. 25 do ADCT o seguin-
te: “Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, 
todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Con-
gresso Nacional, especialmente no que tange a: I – ação normativa; II – alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie”.
NDJ – BDA – FEV/14154
Celso Antônio Bandeira de Mello,37 ao tratar 
sobre regulamento no Direito brasileiro, conceitua-
-o como
ato geral e (de regra) abstrato, de competência 
privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido 
com a estrita finalidade de produzir as disposições 
operacionais uniformizadoras necessárias à exe-
cução da lei cuja aplicação demande atuação da 
Administração Pública.
Resumindo o seu pensamento, afirma o autor que: 
a) só por lei se regula liberdade e propriedade; b) 
só por lei se impõem obrigações de fazer ou não 
fazer; c) a finalidade da competência regulamentar 
é instituir procedimentos dando condições para 
que as leis sejam cumpridas, bem como disciplinar 
a discrição administrativa ante conceitos legais 
indeterminados; e, por fim, d) é proibida a delega-
ção de competência legal ao regulamento, já que 
o art. 68 da Constituição prevê taxativamente as 
hipóteses de delegação legislativa.
Ricardo de Barros Leonel,38 citando a re-
conhecida autoridade doutrinária de Geraldo 
Ataliba, afirma que o mestre ofereceu extenso 
rol de limites do poder regulamentar, dentre os 
quais destacou:
a) o regulamento é veiculado por decreto; 
b) tem natureza de ato administrativo infralegal; 
c) não pode ser autônomo; d) é nulo se ultra e 
extra legem; e) é preciso que haja previamente 
a lei regulamentada; e) [sic] leis autoexecutáveis 
não são regulamentáveis; f) o regulamento não 
inova na ordem jurídica; g) não pode o Executivo 
fraudar a lei, protelando sua regulamentação; h) 
a lei não pode atribuir a outros órgãos que não 
ao Presidente o poder regulamentar; i) as balizas 
do poder regulamentar estão na Constituição, 
mas a lei pode fixar prazo para seu exercício; j) o 
regulamento que interpreta a lei só é vinculante 
para a própria administração e seus servidores; k) 
o Presidente não pode regulamentar lei que não 
lhe caiba executar; l) só matéria administrativa 
comporta regulamentação, ficando excluídas leis 
processuais, civis, penais; m) o regulamento não 
pode dispor sobre relações entre particulares; n) o 
Presidente só pode regulamentar leis da esfera da 
União, e nesta que sejam de âmbito do Executivo, 
em matéria administrativa; o) pelo regulamento o 
Presidente exerce seu poder hierárquico, regu-
lando relações secundárias e formais entre os 
funcionários e os administrados, ou seja entre a 
administração e os administrados, para a prática 
de atos de obediência às leis.
Na mesma linha e em termos mais atuais, 
Ricardo Marcondes Martins,39 negando a possi-
bilidade de criação de obrigações no plano abs-
trato pela Administração Pública sem base legal 
e constitucional, defende o seguinte:
Enquanto a função legislativa caracteriza-se 
precipuamente pela realização de ponderações no 
plano abstrato, a função administrativa caracteriza-
-se pela realização de ponderações no plano con-
creto. Sem embargo, o próprio texto constitucio nal, 
no inciso V do art. 49 e no § 4º do art. 169, indica a 
possibilidade de função administrativa normativa, 
quer dizer, edição de normas abstratas pela 
Administração. Há, porém, que se esclarecer: nos 
termos do inciso IV do art. 84 da CF e do inciso I 
do art. 25 do ADCT, à Administração é permitido 
efetuar ponderações no plano abstrato apenas 
e tão somente para concretizar as ponderações 
legislativas e constitucionais. As ponderações 
abstratas da Administração são instrumentais das 
ponderações legislativas e constitucionais.
Sobre o previsto no inc. VI do art. 84 da 
Constituição, que estabelece a possibilidade de o 
Presidente da República dispor, mediante decreto, 
sobre “organização e funcionamento da adminis-
tração federal, quando não implicar aumento de 
despesa nem criação ou extinção de órgãos públi-
cos” e a “extinção de funções ou cargos públicos, 
quando vagos”, bem como de referida competên-
cia poder ser delegada aos Ministros de Estado, 
a melhor doutrina administrativa, denominando-o 
como decretos impróprios, sustenta que a hipó-
tese não incluiu em nosso ordenamento o decreto 
autônomo40 justamente porque seu âmbito de 
37. BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 347 e seguintes.
38. LEONEL, 2013, p. 21.
39. MARTINS, 2011, p. 105-106.
40. Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 142) afirma que não há lugar para os regulamentos autônomos na ordem jurídica 
pátria, na medida em que o art. 84, inc. IV, da CF/88, ao prever o poder regulamentar do Presidente da República, indica que ele deverá 
ser exercido para a “fiel execução” da lei. Anota ainda que mesmo a regulamentação inerente à organização e ao funcionamento da Ad-
ministração Federal deve ser feita na “forma da lei”, e que a criação e estruturação de Ministérios e de órgãos da Administração depende 
de lei, cuja iniciativa é privativa do Chefe do Executivo (art. 61, § 1º, inc. II, al. e, CF/1988). Conclui assim que nem mesmo regulamentos 
autônomos em matéria de organização administrativa existem no ordenamento nacional.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES – NDJ – BDA – FEV/14 155
abrangência é limitado a questões organizacionais 
internas dos Ministérios. 
Portanto, não resta dúvida entre a maioria 
dos juristas que já enfrentaram com profundidade 
o tema de que apenas as espécies legislativas 
previstas no art. 59 da Constituição podem criar 
obrigações aos indivíduos e que aos regulamen-
tos compete, exclusivamente, a tarefa de fazer 
ponderações abstratas das disposições legais e 
constitucionais.
Trazendo à baila a doutrina de García de 
Enterría,41 que com as devidas adaptações pode 
ser aproveitada em nosso ordenamento para sin-
tetizar os limites do poder-dever regulamentar, o 
controle judicial dos regulamentos deve se pautar 
em requisitos formais e materiais.
Como limites formais do regulamento desta-
ca o autor a competência, a hierarquia normativa 
e o procedimento a ser observado à sua produ-
ção. Como limites materiais, indica o respeito aos 
princípios gerais do Direito, a matéria regulamen-
tar que pode ser inserida em seu conteúdo e a 
necessária irretroatividade de seus efeitos.
No que tange à competência, a Constituição 
da República foi claríssima em estabelecê-la 
exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo, 
o que implica afirmar que apenas o Presidente 
da República é competente a expedir decretos 
regulamentares fundamentados na supremacia 
geral que fixem normas gerais aos administrados 
que não possuem uma relação jurídica específica 
com a Administração.42
Neste ponto, reiteramos que a ressalva pre-
vista no inc. VI do art. 84 da Constituição e, em 
especial, o parágrafo único do dispositivo que 
prevê a possibilidade de delegação aos Minis-
tros de Estado para expedir meros decretos de 
organização não constitui exceção à regra,já que 
estes não possuem função regulamentar com 
efeitos externos.
Sobre a hierarquia normativa é oportuno 
observar que não só existe uma ordem escalo-
nada entre a lei e o regulamento, como também 
entre os atos administrativos normativos entre 
si. Conforme elucida Ricardo de Barros Leonel:43
Dentro desse sistema normativo escalonado, 
no ápice do qual se encontra a Carta Magna, os 
demais atos normativos primários e secundários 
devem localizar-se de forma sequencial, respei-
tando os limites decorrentes da necessidade de 
adequação dos atos inferiores ao superiores. 
Isto significa na prática que assim como as leis 
devem apresentar conformidade ao texto da 
Constituição, os regulamentos também devem 
amoldar-se aos parâmetros da própria Carta e 
das leis em geral. 
Não se pode contudo olvidar que entre os 
próprios regulamentos é imperativa a observân-
cia da hierarquia normativa. Basta recordar que, 
como princípio geral, só o Chefe do Executivo 
possui verdadeiro poder regulamentar, e que os 
demais órgãos da administração como v.g. os 
Ministérios podem editar meros regulamentos 
subalternos de valor interno, destinados à prover 
a execução das leis e decretos Presidenciais. Daí 
a indispensável obediência aos atos normativos 
que lhe são superiores na estrutura escalonada 
das normas.
Acrescente-se à intelecção acima que entre 
os atos normativos, excluído o próprio regula-
mento, existem as instruções normativas dos 
Ministérios, os regimentos internos que regem 
as corporações legislativas e as resoluções 
emanadas pelas altas autoridades do Executivo 
(com exceção à própria Presidência). Portanto, 
em uma ordem escalonada de submissão, todos 
os atos normativos elencados submetem-se à 
Constituição, às leis e aos regulamentos, sendo 
vedado a uma instrução normativa, por exemplo, 
sobrepor-se ao decreto regulamentar presiden-
cial e assim por diante.
41. GARCÍA DE ENTERRÍA, 1991, p. 198.
42. Ricardo de Barros Leonel (2013), citando Maria Sylvia Zanella Di Pietro, discorre que a autora entende que há na Carta vigente dois casos 
em que expressamente foi prevista a existência de agências reguladoras, referindo-se à Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) 
e à Agência Nacional de Petróleo (ANP), indicadas claramente nos art. 21, XI, e 177, § 2º, III, da CF/1988, pois nos dois dispositivos a 
Constituição comete à “lei” a instituição de um “órgão regulador” e a definição de suas atribuições. Para estas duas agências apenas, que 
têm fundamento constitucional, a doutrinadora reconhece a concessão de poder regulamentar pelo constituinte reformador, mas que não 
é incondicionado e autônomo, como o que se verifica nas agências do Direito norte-americano ou mesmo nos regulamentos autônomos 
do Direito francês. Nesse sentido, deixa claro seu entendimento de que houve simples concessão de função regulamentar aos órgãos 
reguladores, atividade esta que fora destas hipóteses é privativa do Chefe do Poder Executivo.
43. LEONEL, op. cit., p. 30.
NDJ – BDA – FEV/14156
Como não há no sistema jurídico brasileiro 
uma lei que estabeleça o procedimento a ser 
observado na produção do regulamento, tal 
como ocorre no Direito espanhol, os princípios 
da publicidade e do devido processo e, acima 
de tudo, o regime democrático devem obrigar o 
Executivo a assegurar a participação popular na 
elaboração do regulamento pela sua publicidade, 
tanto na fase inicial como na conclusiva, para que 
setores da sociedade ligados ao conteúdo do 
ato possam legitimar a sua produção, tal como 
ocorre nas audiências públicas referentes aos 
orçamentos participativos.
Adentrando os limites materiais, como todo 
e qualquer ato produzido pela Administração Pú-
blica, os regulamentos devem respeito não só às 
leis em sentido estrito, mas também ao Direito, 
nele incluído, é claro, os princípios gerais que 
regem nosso sistema.
Neste ponto abre-se espaço a uma nova 
visão sobre o controle dos regulamentos, visto 
que não está mais restrito à mera legalidade por 
via de mandado de segurança, como tradicio-
nalmente sempre entendeu a doutrina clássica. 
Referido controle também pode ter por escopo a 
proporcionalidade e razoabilidade do conteúdo 
da norma regulamentar, tendo em vista os prin-
cípios jurídicos constitucionais e, nessa linha, ser 
objeto de ação direta de inconstitucionalidade 
perante o Supremo Tribunal Federal.
Sobre a matéria regulamentar que pode ser 
inserida no conteúdo do ato, conforme já citado 
alhures pela doutrina de Bandeira de Mello e 
Geraldo Ataliba, apenas comportam regulamen-
tação matérias legais que dependam de uma 
atuação da Administração Pública para serem 
concretizadas. Logo, somente matéria instrumen-
tal e administrativa comporta regulamentação, 
respeitada a divisão de competências entre os 
entes federados, não podendo o decreto dispor 
sobre relações entre particulares, como as liga-
das ao Direito Privado.
Por fim, o limite material que enseja a irre-
troatividade dos comandos regulamentares 
tem por finalidade concretizar o princípio da se-
gurança jurídica, já que normas posteriores não 
podem evidentemente ser aplicadas a situações 
pretéritas, tal como nos esclarece Ricardo de 
Barros Leonel:44
Como último aspecto merece destaque a 
irretroatividade dos regulamentos. Assim como 
ocorre com relação às leis, quanto aos regula-
mentos deve valer o princípio da irretroatividade 
prejudicial, na medida em que estes atos nor-
mativos não devem retroagir para alcançar, de 
forma maléfica, situações já consumadas nas 
relações existentes entre os cidadãos em geral 
e a administração. 
Ainda que no caso concreto não seja pos-
sível falar-se na existência de direito adquirido, 
ato jurídico perfeito ou mesmo coisa julgada em 
matéria administrativa, se determinados atos 
foram praticados de conformidade com o modelo 
regulamentar previsto ao tempo de sua realiza-
ção, a edição de regulamento posterior não pode 
ter o condão de invalidar o que foi implementado 
de forma válida e adequada à norma contempo-
rânea, sob pena de causar ao particular atingido 
prejuízo que não lhe deve ser carreado. Daí a 
irretroatividade regulamentar.
São estes, portanto, os limites ao exercício 
da competência regulamentar a que está adstrito 
o Chefe do Poder Executivo.
CONCLUSÕES
Por todo o exposto, no Brasil não há que se fa-
lar em mitigação à legalidade por diversas razões 
elencadas neste trabalho. Por primeiro, porque a 
legalidade é garantia fundamental veiculada por 
regra jurídica que não admite sopesamento em 
sua aplicação prática, e seu eventual afastamen-
to depende de outra regra jurídica que inclua no 
sistema uma cláusula de exceção.
De outra medida, conjugando os arts. 5º, 
inc. II, 84, inc. IV, da Constituição da República 
e 25 do Ato das Disposições Constitucionais 
Transitórias, a interpretação sistemática extraída 
do ordenamento não pode ser outra a não ser a 
de que os limites do poder-dever regulamentar 
estão estampados nas leis e na Carta Magna, po-
dendo ser, para fins meramente metodológicos, 
elencados na competência, hierarquia normativa, 
procedimento, respeito aos princípios gerais de 
Direito, limites ao conteúdo regulamentar e irre-
troatividade de seus termos.
44. LEONEL, 2013, p. 32.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES – NDJ – BDA – FEV/14 157
Concluindo o raciocínio com coerência e sem 
olvidar futuras discussões que possam ser trava-
das sobre o tema, é certo que os regulamentos 
executivos com efeitos externos que podem ser 
editados validamente são aqueles de competên-
cia exclusiva do Presidente da República que não 
podem impor deveres ou obrigações a terceiros 
em geral na ausência de lei, tampouco contrariar 
a ordem jurídica, sob pena de serem expurgados 
do mundo jurídico pelo Poder Judiciário.
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