Fichamento Int. à análise do direito Fil. do Direito II

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS
FACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS
Alícia Caroline Alves da Silva
FICHAMENTO DE LIVRO
 Livro: Introdução à análise do Direito 
Autor: Carlos Santiago Nino 
Maceió
2018
UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS
FACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS
FICHAMENTO DE LIVRO
Livro: Introdução à análise do Direito 
Autor: Carlos Santiago Nino 
Fichamento apresentado ao Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade de Direito de Alagoas, da Universidade Federal de Alagoas, como requisito para obtenção parcial de nota.
Maceió
2018
	Livro: Introdução à análise do Direito 
Autor: Carlos Santiago Nino 
	Ficha Bibliográfica
	NINO, Carlos Santiago. Introdução à análise do Direito. 1ª ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
	Resumo do livro 
	A definição de direito
1. A pergunta “o que é direito?”
As dificuldades enfrentadas pelos juristas na definição do “direito” tem justificativa no fato de que o termo que se refere ao um objeto “complexo, elusivo e variável” e que, portanto, impossibilita uma conceituação única e precisa. Elas se originam na ideia platônica de que há a necessidade de se estabelecer uma relação entre a linguagem (expressões linguísticas) e a realidade. 
Essa concepção afirma que os conceitos refletem uma única definição válida sobre a essência das coisas, sua natureza intrínseca e as palavras, nesse caso, são os seus veículos. Hermann Kantorowicz chama essa concepção de “realismo verbal”. Ele afirma que os mais diversos sistemas filosóficos, desde o platonismo até o fenomenalismo moderno, acreditavam que a função do homem é apenas detectar conceitos de aspecto de verdade essencial e imutável, através de uma intuição intelectual, não podendo criar ou modificar (um nexo metafísico). Essa ideia também se estende erroneamente para a conceituação do Direito porque entre as várias acepções da expressão “direito”, o único significado e a única definição seriam o significado que tal essência indicasse e a definição que encerrasse esse significado.
Kantorowicz resume afirmando que “Isso mostra que a jurisprudência não se livrou ainda da crença antiga ou, melhor, pré-histórica na magia verbal…” (p. 12) 
 
A concepção “convencionalista”, adotada pela filosofia analítica, contrapõe-se a essa teoria, pois afirmam que a conexão entre linguagem e realidade foi criada arbitrariamente pelo homem. O argumento usado é que as coisas só possuem aspectos essenciais quando os homens as tornem condições exigidas para o uso da palavra, o que pode variar. Em virtude disso, a conceituação do direito torna-se a verificação dos critérios usados na utilização comum para a palavra “direito”, ou seja, o nosso sistema teórico necessita da estipulação de um significado mais restrito que o comum para o “direito”, “orientado por critérios de utilização teórico e de conveniência para a comunicação.” (p. 14)
No entanto, ambas correntes teóricas não garantem uma caracterização do conceito do direito com traços claros e definidos, que satisfaça determinadas conveniências de operatividade teórica. O direito possui vários significados interligados e próximos, por isso, concorda-se que a expressão “direito”, isoladamente, significa o ordenamento jurídico (Ex.: “O direito argentino prevê a pena capital.”) e os outros seriam “direito subjetivo” (Ex.: “Tenho o direito de me vestir como quiser.”) e “ciência do direito” (Ex.: “O direito é umas das disciplinas teóricas mais antigas.”). 
Outro inconveniente que linguístico causado pela palavra “direito” é a sua carga afetiva. A carga afetiva atrapalha o seu significado cognoscitivo, uma vez que os indivíduos estendem ou restringem o uso da expressão de acordo com o significado afetivo favorável ou não. 
2. O Jusnaturalismo e o juspositivismo jurídico
A existência dessa carga afetiva do termo “direito” é justificado pela sua ligação intrínseca dos fenômenos jurídicos com a valores morais, principalmente a justiça e essa tese é adotada por uma ampla corrente de pensamento. Entretanto a relação entre direito e moral possui muitas variáveis e nem todas importantes para a caracterização do conceito de direito. Há vários argumentos que fundamentam a tese uma relação essencial de direito e moral:
1) As normas de todo sistema legal são um retrato direto ou indireto dos valores e interesses morais pertencentes à comunidade ou dos grupos dominantes onde elas vigoram. 
2) As normas devem estar em conformidade a princípios morais e de justiça válidos universalmente, isento da aprovação da comunidade em que vigoram.
3) Independentemente da validade dos padrões morais correntes em relação a um moral crítica ou ideal, as normas devem refletir e efetivar os valores morais de sua comunidade. 
4) É impossível diferenciar conceitualmente as normas jurídicas e as morais vigentes de modo categórico.
5) Ao solucionarem questões, os juízes apoiam-se tanto em normas jurídicas, quanto em princípios morais.
6) Os juízes podem usar padrões morais para resolver falhas das normas jurídicas correntes.
7) Os juízes não devem aplicar normas que se opõe profundamente aos princípios morais. 
8) Caso uma norma faça parte de um sistema jurídico, ela possui força moral obrigatória e deve ser seguida por todos.
9) A ciência do Direito tem a função de elaborar princípios de justiça adotáveis a qualquer situação jurídica, analisar até que nível as normas estão de acordo com eles e podem ser interpretados de forma a se moldar a suas determinações.
10) Para ser considerado um sistema jurídico um sistema normativo, assim como para uma regra ser norma jurídica, ele precisa estar em consonância com os princípios morais. Caso não se adequem, regra e sistema normativo não são classificados como norma e sistema jurídico.
Esses argumentos majoritariamente são independentes entre si e nem sempre compatíveis. Também não apresentam todos os mesmo natureza lógica: umas tem caráter fático (buscam retratar a realidade), outras de índole conceitual (definição de conceitos como sistema jurídico e norma), há também as valorativas (estabelecer o que deve ou não ser feito). Essa corrente de pensamento, o jusnaturalismo, afirma que há uma ligação entre moral e direito, enquanto o juspositivismo nega essa conexão. Como já exposto, há vários argumentos para defender que o jusnaturalismo, porém não é possível afirmar que positivismo simplesmente se oponha aos 10 acima citados. 
A partir disso, o autor Niño então suscita a importante pergunta: “Qual é, então, a tese sobre a relação entre direito e moral que o jusnaturalismo defende e o positivismo ataca?” (p. 19). Para responder a tal pergunta, ele propõe uma dramatização para esclarecer melhor o objeto da discussão. Como um aparato didático, ele cria três diferentes sentenças, inspiradas nos processos judiciais elaborados pelos Aliados contra os comandantes nazistas. Pontuando os principais argumentos acerca do juspositivismo e jusnaturalismo dos veredictos dos juízes, temos:
1º Veredicto (Juiz Semprônio):
A defesa de alguns dos acusados não nega os fatos aos quais se refere a acusação, mas impugna a qualificação jurídica que os tornaria puníveis. Em síntese, a defesa propõe a tese de que estes indivíduos cometeram atos que, independentemente do valor ou desvalor moral, foram perfeitamente legítimos de acordo a ordem jurídica do tempo e do local em que foram realizados.
Não só estavam autorizados, mas eram legalmente obrigados a fazê-lo. A defesa nos relembra um princípio elementar de justiça: nullun crimen, nulla poena sine lege praevia, a qual proíbe impor uma pena por um ato que não era proibido pelo direito vigente no momento de seu cometimento. No entanto, acima das normas determinadas pelos homens há um conjunto de princípios morais universalmente válidos e imutáveis que estabelecem critérios de justiça e direitos fundamentais inerentes à verdadeira natureza humana.
Quediferença há entre o ordenamento [nazista] e as organizações delituosas como a máfia, a não ser que o primeiro ignorou de ainda mais radical os princípios de justiça e moralidade fundamentais? A posição da defesa implicaria que os juízes que julgam os membros de uma máfia teriam que fazê-lo de acordo com as regras internas dessa organização e não de acordo com princípios jurídicos válidos. 
Os atos cometidos constituem violações profundas das normas mais elementares do direito natural, que existia no tempo em esses atos foram cometidos, existe agora, assim como eternamente.
2º veredicto (Juiz Caio):
Na condição de juiz, a questão é se há permissão para fazer juízos morais na elaboração de uma decisão no processo, uma vez que os juízos morais são relativos e subjetivos. 
Não há um procedimento objetivo para demonstrar a validade de certos juízos morais e a invalidade de outros. A ideia de que existe um direito natural e imutável, universal e acessível a todos é ilusão 
Os conflitos sociais devem ser resolvidos, não de acordo com os caprichos das apreciações morais dos que estão encarregados de julgá-los, mas com base nas normas jurídicas estabelecidas; é o que foi denominado ‘estado de direito’. Isso torna possível a ordem, a segurança e a certeza nas relações sociais.
Certamente, há uma relação entre direito e moral; ninguém duvida de que um sistema jurídico costuma refletir de fato os padrões e aspirações morais da comunidade ou de seus grupos dominantes.
O que é questionado, entretanto, é que para classificar um sistema de jurídico é conceitualmente necessário a sua concordância com os princípios morais e de consideramos válidos.
O direito distingue-se do ordenamento normativo de uma máfia, não pela justiça do conteúdo de suas normas, mas pelo fato de estar respaldado por um aparato coativo que é exercido sobre uma população definida e em um território delimitado, sem entrar em competição, no mesmo âmbito, com um poder superior ou equivalente.
Partindo da tese anterior, chegamos ao reconhecimento da validade das normas do direito nazista no momento e no âmbito territorial em que os atos em questão foram praticados. Isso não implica submetermo-nos às normas dos vencidos, é apenas a conclusão natural da aplicação das nossas próprias normas jurídicas (nullun crimen, nulla poena sine lege praevia).
3º veredicto (Juíz Tício):
Sobre o veredicto do Juiz Semprônio, o Juiz Tício argumenta que tal magistrado não nos diz como se demonstra a existência dos princípios do direito natural, como são selecionados as qualidades dos seres humanos que constituem sua verdadeira essência ou natureza ou como ocorre inferência de princípios normativos a partir de certos pressupostos sobre a condição humana. 
Com relação ao veredicto do Juiz Caio, o Juiz Tício indaga-o se o fato de as sociedades apresentarem diferentes juízos valorativos infere-se que todos eles são da mesma maneira razoáveis e válidos. 
Embora, os métodos propostos pelos filósofos morais para justificar princípios valorativos últimos não pareçam convincentes, não é satisfatório o ceticismo ético baseado em uma concepção subjetivista e relativista dos valores. 
Ainda que adotemos uma concepção cética em matéria ética, não podemos evitar a formulação de juízos morais; e se formularmos juízos valorativos, adotamos uma postura moral e ficamos comprometidos a agir em consonância com ela.
Para compreender a obrigatoriedade de obedecer às normas - e não a ordem de um assaltante, por exemplo - é preciso saber de onde surge essa obrigação; e ela surge de outro tipo de norma, de normas que são consideradas ‘intrinsecamente obrigatórias’. No entanto, as únicas normas que podem ser consideradas intrinsecamente obrigatórias são as normas de uma moral crítica ou ideal. 
O princípio moral de que as normas jurídicas vigentes devem ser obedecidas e aplicadas é um princípio plausível, visto que está vinculada a valores como segurança, ordem, coordenação de atividades sociais, etc. Mas nenhum valor moral, por mais importante que seja, é absoluto e prevalece sobre todos os demais valores. 
O jusnaturalismo está mais fielmente representado pela posição do primeiro juiz, Semprônio. Em suma, a concepção jusnaturalista é defendida, não podendo rejeitar uma delas, pelas duas teses seguintes:
a. Os princípios morais e de justiça são universalmente válidos e acessíveis à razão humana.
b. Um sistema normativo ou uma norma não podem ser classificados como jurídicos se estão em desacordo com aqueles princípios morais e de justiça.
Há divergências quanto à origem ou fundamento dos princípios morais e de justiça que constituem o direito natural e quanto a determinação do que sejam esses princípios.
Jusnaturalismo teológico
Teve como principal expoente São Tomás de Aquino, o qual afirma que o direito natural é parte da ordem eterna do universo originado em Deus e acessível à razão humana. Nenhuma ordem positiva é obrigatória se não concordar com os princípios do direito natural. Esse direito natural não é apenas um direito que deve ser, mas um direito verdadeiro, válido, imutável e existente.
Jusnaturalismo racionalista
Teve origem no Iluminismo e segunda essa concepção o direito natural não deriva dos mandatos de Deus, mas da natureza ou estrutura da razão humana. Os seus partidários tentaram criar minuciosos sistemas normativos, cujas normas básicas - das quais as restantes eram derivadas logicamente - constituíam supostos axiomas, comparáveis aos dos sistemas matemáticos.
Concepção Historicista
Pretende inferir normas universalmente válidas a partir do desenvolvimento da história humana. A direção da história constitui o critério para determinar o bom e o mau, mostrar que certas normas ou valorações derivam de determinadas descrições ou previsões sobre a realidade; isto é, o que que deveria ser se deduz do que é ou será.
Concepção da ‘natureza das coisas’
Afirma, em geral, que certos aspectos da realidade possuem força normativa e constituem uma fonte de direito à qual o direito positivo deve se adequar. Hans Wezel, um de seus representantes, argumenta que existem certas estruturas lógico-objetivas que impõem limites à vontade do legislador. Essas estruturas determinam um conceito ‘finalista’ de ação humana, que não pode ser desvirtuado pelo legislador do qual resultaria uma série de soluções relevantes para o direito penal.
Algumas das principais posturas atribuídas ao juspositivismo são as seguintes:
Ceticismo ético 
Positivismo ideológico
Formalismo Jurídico
Positivismo metodológico ou conceitual