Fontes do Direito e Aplicação da Analogia

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UNIFASS
BACHARELADO EM DIREITO
1º SEMESTRE (2014 – 2)
DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
PROFESSORA: Dra. LIANA OLIVA
ANALOGIA
Equipe:
 
Vanderléia Simas Gomes
Gabriela Aparecida Macêdo
Saara Lúcia Souza Santos
Elizabete Pereira de Carvalho
Daiana Lima
Antônio Carlos da Silva Costa
Emílio Bruno Borges	
Manoel Teodoro de Barros Neto
Josapha Pereira
Adjair Alves de Araújo
Jadiel Vicente 
Aplicação do Direito
Para a aplicação ou realização do Direito o Julgador recorre às Fontes do Direito.
 
FONTE
Etimologicamente representa a origem, a causa e o princípio, o manancial.
CATEGORIAS DAS FONTES DO DIREITO:
IMEDIATA;
MEDIATAS.
 
FONTE IMEDIATA: 
A LEI
FONTES MEDIATAS 
Analogia;
Costumes;
Princípios Gerais do Direito; 
Doutrina;
Jurisprudência;
Equidade. 
Não obstante muitas vezes encontrarem-se implícitos na ordem jurídica, por vezes é encontrado também de forma expressa. Como exemplo disso, encontra-se o princípio da legalidade, consubstanciado no art. 5º da Constituição da República de 1988, dizendo que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”.
Grande parte dos princípios processuais estão inseridos no artigo 5º, da Constituição Federal, dispostos dentro do Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, demonstrando, assim, a sua importância no ordenamento jurídico.
Princípios Gerais do Direito
 
São os alicerces do ordenamento jurídico, independentemente de estarem positivados em norma legal. 
São exemplos:
Não há crime sem lei anterior que o descreva;
Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza;
Ninguém é obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua pretensão, pois se presume que o juiz os conheça;
Equidade
Equidade é uma forma justa da aplicação do Direito, porque é adaptada a regra, a uma situação existente, onde são observados os critérios de igualdade e de justiça. 
O uso da equidade tem de ser disposta conforme o conteúdo expresso da norma, levando em conta a moral social vigente, o regime político do Estado e os princípios gerais do Direito. 
 
(AMARAL NETO, Francisco ) 
A equidade, em síntese, completa o que a justiça não alcança, fazendo com que a aplicação das leis não se tornem muito rígidas onde poderia prejudicar alguns casos específicos onde a lei não alcança.
Disposição para reconhecer a imparcialidade do direito de cada um; equivalência ou igualdade.
A Analogia tem aplicação nas soluções de casos concretos quando a norma guarda semelhança com a função anterior, de modo que para situações semelhantes, pode-se exigir a aplicação da mesma norma; ou nos casos de lacunas, ou seja, nas situações em que a lei é omissa ou obscura.
ANTUNES, Fábio Luiz. Equidade como instrumento de integração de lacunas no direito. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 17 jun. 2011.
 
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A equidade no Código Civil Brasileiro. Revista do Conselho de Justiça Federal. 
A Analogia não é propriamente uma técnica de interpretação, mas, de aplicação do direito, ao lado dos costumes, dos princípios gerais do Direito, da doutrina, da jurisprudência e da equidade.
Para aplicação da Analogia, requer:
Que o caso sub judice não tenha previsão legal;
Guarde semelhança com outro para quem a lei regule.
A analogia é um método de aplicação do direito através de um raciocínio comparativo. 
No entendimento de Miguel Reale, “é um sistema de fins” e parte do pressuposto“da existência reconhecida de uma lacuna na lei.” 
 
A aplicação da Analogia passa pelo crivo e características da Hermenêutica, ou seja, a busca do significado e alcance das normas jurídicas, bem assim, a ocorrência de todos os princípios contidos na norma e não apenas um isoladamente;
É a Hermenêutica o conjunto de métodos, elementos e formas de interpretação da norma jurídica e do caso concreto.
A Analogia, no âmbito do Direito Privado, tem previsão legal no artigo 126, do Código Civil Brasileiro, ao dispor da seguinte forma: 
“Art. 126 . O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”
Há, ainda, as disposições do Art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil.
DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942 (Hoje, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, com redação dada pela Lei nº 12.376/2010)
“Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.”
A Analogia, também, tem previsão legal no:
Art. 3º do Código de Processo Penal;
“A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.”
“As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.”
Previsão no Art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho;
“Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia; 
II - os princípios gerais de direito tributário; 
III - os princípios gerais de direito público; 
IV - a eqüidade. 
§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. 
§ 2º O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.”
Previsão no Art.108, inciso I, do Código Tributário Nacional.
Embora a utilização da Analogia seja possível sempre que houver lacuna na lei, o uso da Equidade só ocorrerá em situações previstas em lei, na forma do Art. 127, do Código de Processo Civil.
“Art. 127 – O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.”
ESPÉCIES DE ANALOGIA
Analogia legis (analogia da lei) – resultante da aplicação de uma lei à hipótese semelhante em um caso que não disponha de lei específica;
Analogia júris (analogia do direito) – resultante da aplicação de princípios jurídicos (princípios gerais do Direito) em caso similar.
Dentre vários e importantes autores, Paulo Nader conceitua Analogia como “um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para um caso fundamentalmente semelhante à não-prevista.”
CONCEITO DE ANALOGIA
Situação passível de aplicação da analogia
Os tribunais brasileiros aplicaram a analogia para estender aos transportes rodoviários coletivos o conceito de culpa presumida criado pelo Decreto nº 2.681, de 7.12.1912, que regulou a responsabilidade civil das estradas de ferro.
Consiste em um método de interpretação jurídica utilizado quando, diante da ausência de previsão específica em lei, se aplica uma disposição legal que regula casos idênticos, semelhantes, ao da controvérsia.
 (SIMÃO, José Fernando)
CONCEITO DE ANALOGIA
A analogia seria assim uma forma de solucionar o problema por meio de uma identidade com outro, buscando atender a uma finalidade maior da lei, e nesse sentido, se assemelharia com a Teleologia. [ 
 (DIMOULIS, Dimitri)
CONCEITO DE ANALOGIA
REFERÊNCIAS
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A equidade no Código Civil Brasileiro. Revista do Conselho de Justiça Federal. 
ANTUNES, Fábio Luiz. Equidade como instrumento de integração de lacunas no direito. Conteudo
Juridico, Brasilia-DF: 17 jun. 2011.
BRASIL [Leis etc.] Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal/obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspede. – 3. ed. – São Paulo: Saraiva, 2003;
DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, 2a edição, pág. 187;
DINIZ, Maria H. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito/ Maria Helena Diniz. – 20. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009;
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito/ Miguel Reale. – 27. ed. ajustada ao novo código civil. – São Paulo: Saraiva, 2002;
SECCO, Orlando A. Introdução ao Estudo do Direito/ Orlando de Almeida Secco. – 8. ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002;
VENOSA, Sílvio S. Introdução ao Estudo do Direito/ Sílvio De Salvo Venosa. – 2. ed. – São Paulo: Atlas, 2007.
WEINREB, Lloyd L. A razão jurídica: o uso da analogia no argumento jurídico. São Paulo: Martins Fontes, 2008, 1a edição, "Introdução", p. XIV;
ATENÇÃO PARA O QUESTIONÁRIO.
QUESTÕES:
1) Se a Analogia e a Equidade são fontes para a aplicação do Direito, pode o Juiz utilizar-se da Equidade em qualquer situação obscura que se lhe apresente? Por que? Justifique sua resposta, conceituando Analogia e Equidade. 
RESPOSTA PARA A QUESTÃO 1.
Resp. 1: 
Não pode. A Analogia será utilizada sempre que houver lacuna na lei, ao passo que o uso da Equidade só ocorrerá em situações previstas em lei, conforme preceitua o Art. 127, do Código de Processo Civil, com a seguinte redação:
“Art. 127 – O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.”
2) A Analogia é classificada como fonte mediata do Direito, pois:
I. Será aplicada pelo Juiz sempre que entender que um caso é igual a outro que ele julgou recentemente;
II. Apesar de poder ser utilizada pelo Juiz não está prevista na lei como a Equidade;
III. Será utilizada pelo Juiz na situação de ocorrência de lacuna na lei;
IV. Não poderá, sob qualquer hipótese, ser utilizada pelo Juiz;
V. Todas as alternativas estão incorretas.
QUESTÕES:
RESPOSTA PARA A QUESTÃO 2.
Resp. 2:
III. Será utilizada pelo Juiz na situação de ocorrência de lacuna na lei.