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www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Civil Luciano Figueiredo 1 Direito das Famílias Tema I Casamento Material para o Curso de Primeira Fase da OAB. Elaboração: Luciano L. Figueiredo1. 1. Conceito Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. 2. Capacidade Núbil Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631. Se houver divergência entre os pais, o magistrado é instado a solucionar a questão, aplicando o art. 1631 do CC, como faz remissão o parágrafo único do art. 1517 do CC: Art. 1631. Durante o casamento e a União Estável, compete o Poder Familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade. Parágrafo Único: Divergindo os pais quanto ao exercício do Poder Familiar, e assegurado a qualquer deles recorrer ao Juiz para solução do desacordo. 1 Advogado. Sócio do Figueiredo & Ghissoni Advocacia e Consultoria. Graduado em Direito pela Universidade Salvador (UNIFACS). Especialista (Pós-Graduado) em Direito do Estado pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor de Direito Civil. Palestrante. Autor de Artigos Científicos e Livros Jurídicos. Site: www.direitoemfamilia.com.br. Twitter: @civilfigueiredo. Facebook: Luciano Figueiredo. Demais disto, a denegação injusta da autorização pode ser suprimida pelo magistrado (Art. 1519): Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz. A autorização dos responsáveis pode ser revogada até o momento da celebração do matrimônio (Art. 1518). Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização. Outrossim, antes dos 16 anos é possível, excepcionalmente, hipóteses de casamento, desde que seja: Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. 3. Impedimentos matrimoniais Os impedimentos trazem hipóteses nas quais é vedado o casamento. Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. É possível o casamento entre parentes de 3 grau? E. 98, CJF –Art. 1.521, IV, do novo Código Civil: o inc. IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Civil Luciano Figueiredo 2 A oposição dos impedimentos pode acontecer até o momento da celebração. Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo Os impedimentos, quando verificados, causam a nulidade do casamento (art. 1548, II). Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - por infringência de impedimento. 4. Causas Suspensivas As causas suspensivas estão elencadas no art. 1523 do Código Civil: Art. 1.523. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo. Como proceder na hipótese do parágrafo único? Legitimidade (art. 1524 do CC): Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins. A ocorrência de causa suspensiva leva como conseqüência a observância, obrigatória, do regime de separação legal de bens (art. 1641): Art. 1.641. É obrigatório o regime de separação de bens no casamento: I – das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas de celebração do casamento II – da pessoa maior de setenta anos III – de todos que dependerem, para casar, di o suprimento judicial 5. Anulabilidade do Casamento As causas de anulação estão elencadas a partir do art. 1550 do CC. Art. 1.550. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante. Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. O casamento do qual resulte gravidez não gera anulabilidade, em razão de ser esta uma hipótese na qual se torna desnecessária a autorização legal (art. 1551 c/c 1520). www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Civil Luciano Figueiredo 3 Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. A legitimação para pleitear anulação do casamento do menor de 16 anos é do cônjuge menor, representantes legais ou ascendentes (art. 1552). Art. 1.552. A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida: I - pelo próprio cônjuge menor; II - por seus representantes legais; III - por seus ascendentes. Traz ainda o Código Civil, como hipótese outras de anulação do casamento o Erro Essencial quanto à Pessoa, disciplinado nos arts. 1556 e 1557: Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. # Questões de Prova: Casou-se com transexual? Link com Direito da Personalidade e Resp - REsp 1.008.398-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/10/2009. Quais os prazos para anulabilidade? Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de: I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550; II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante; III - três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557; IV - quatro anos, se houver coação. § 1o Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes. § 2o Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração. # Demais disto, há no Código Civil adoção da tese do casamento putativo: Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por um ou ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. § 1º Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. § 2º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão. Note-se que o novo CC acolheu, ainda, a teoria do funcionário de fato (teoria da aparência) – Art. 1554 do CC: Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. 6. Eficácia Pessoal: Deveres do Casamento Estão disciplinados no artigo 1566 do CC: Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Civil Luciano Figueiredo 4 I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos. 7. Eficácia Patrimonial: Regime de Bens Trata-se do estatuto patrimonial do casamento, o qual se inicia com o matrimônio, regido pelos princípios: a) Liberdade de escolha b) Mutabilidade a) Liberdade de Escolha - Pacto Antenupcial: Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento. Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens. Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei. Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas. b) Mutabilidade (art. 1639) Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. § 1º O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. § 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. O NCC, no §2º do art. 1639, permite a mudança do regime de bens, sendo necessário: a) Pedido conjunto de ambos os cônjuges b) Procedimento de jurisdição voluntária (não pode haver lide). c) O juízo competente é o juízo de família. d) Não pode vim a prejudicar terceiros. Por isso devem publicar editais. 7.1 Espécies a) comunhão universal; b) comunhão parcial; c) separação convencional; d) separação legal ou obrigatória; e) participação final nos aquestos. Passa-se a verificação um a um dos regimes. a) Regime Da Comunhão Parcial De Bens Ou Regime Supletivo Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes. Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento. Art. 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior. O que não entra (não-comunica) na comunhão parcial (art. 1659): www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Civil Luciano Figueiredo 5 Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos (rendimento militar), montepios (pensão militar) e outras rendas semelhantes. O que entra (comunicam – aquestos) na comunhão parcial (art. 1660): Art. 1.660. Entram na comunhão: I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. b) Regime Da Comunhão Universal De Bens: Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte. Bens excluídos (não comunicam) da comunhão universal (art. 1668): Art. 1.668. São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub- rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provieremde despesas com seus aprestos (presentes de casamento), ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade – ALIANÇA DE CASAMENTO; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. c) Regime Da Separação Convencional De Bens: Neste regime cada conjugue possui patrimônio próprio e separado, podendo administrar livremente os seus bens (art. 1687) Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar (independentemente de outorga uxória) ou gravar de ônus real. Malgrado a separação, as despesas do casal devem ser custeadas por ambos os cônjuges, na proporção dos seus rendimentos, salvo estipulação em contrário do pacto antenupcial (art. 1688). Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. Este regime de separação convencional apresenta inconveniente ao reconhecer direito concorrencial da viúva/o em face dos descendentes do falecido (art. 1829, I). www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Civil Luciano Figueiredo 6 Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; d) Separação Obrigatória De Bens (art. 1.641) Situações em que o legislador impõe o regime de separação obrigatória. Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de setenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Segundo súmula do STF, a separação obrigatória de bens incide nos bens presentes à época do casamento, e não nos aquestos futuros – bens adquiridos onerosamente na constância do casamento (súmula 377, STF): Súmula 377, STF: no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. Assim é que o STJ, mesmo com a publicação do NCC, continua aplicando a referida súmula. Transcreve-se: Incide a súmula 377 do STF que, por sinal, não cogita do esforço comum, presumido, neste caso, segundo o entendimento pretoriano majoritária (STJ, 4 T, REsp 154.896/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves. Julgado. 20.11.03) Mesmo entendimento: (STJ, 3 T, REsp 736.627/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direto. Julgado. 11.04.06) e) Participação Final Nos Aquestos Neste novo regime, cada cônjuge possui patrimônio próprio (como no regime da separação), cabendo, todavia, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento (art. 1672 e 1673). Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis. Não entram no patrimônio comum (art. 1674): Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívidas relativas a esses bens. Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis. 8. Divórcio Coloca fim ao vinculo matrimonial. As modalidades estão previstas no art. 1580 do CC e art 226, §6º da CF. Pode ser o divórcio. Os prazos permanecem? E. 517 do CJF: Art. 1.580. A Emenda Constitucional n. 66/2010 extinguiu os prazos www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Civil Luciano Figueiredo 7 previstos no art. 1.580 do Código Civil, mantido o divórcio por conversão. a) Indireto ou Conversão: Subsiste? Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. § 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. b) Direto: Tem prazo? Pode ser decretado independente da partilha dos bens (art. 1581 e S 197 STJ): Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. S 197. O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens. Legitimidade: cônjuge, e em caso se incapacidade seu curador, ascendente ou irmão Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges. Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão. Quais os efeitos da culpa? - Possível perda do direito aos alimentos (art. 1704) Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. - Possível interferência no uso do nome. Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: I - evidente prejuízo para a sua identificação; II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III - dano grave reconhecido na decisão judicial. § 1º O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. § 2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado. Cabe extrajudicial? Nasceu com a Lei 11.441/2007, tendo como requisitos: a) Todos os envolvidos maiores e capazes b) Consenso c) Presença de Advogado d) Feita em cartório, sem necessidade de oitiva do Ministério Publico e Homologação Judicial. e) Na escritura publica há de constar: divisão dos bens, pensão alimentícia e alteração do nome. f) Possível pedido de gratuidade. “Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dosbens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Civil Luciano Figueiredo 8 § 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.” União Estável Tema II 1.1 Conceito Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Necessário prazo mínimo? Precisa morar junto? S. 382. A vida em comum sob mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização da união estável. Ter filhos? Como distinguir do namoro? STJ (REsp 474.962/SP): intenção de constituir família (mero passatempo ou namoro). DIREITOS PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS. CONVIVÊNCIA SOB O MESMO TETO. DISPENSA. CASO CONCRETO. LEI N. 9.728/96. ENUNCIADO N. 382 DA SÚMULA/STF. ACERVO FÁTICO- PROBATÓRIO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECONVENÇÃO. CAPÍTULO DA SENTENÇA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. HONORÁRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE A CONDENAÇÃO. ART. 20, § 3º, CPC. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. I - Não exige a lei específica (Lei n. 9.728/96) a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a existência da união estável. II - Diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes. III - O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento, como no caso entendeu o acórdão impugnado. IV - Seria indispensável nova análise do acervo fático-probatório para concluir que o envolvimento entre os interessados se tratava de mero passatempo, ou namoro, não havendo a intenção de constituir família. V - Na linha da doutrina, “processadas em conjunto, julgam-se as duas ações [ação e reconvenção, em regra, 'na mesma sentença' (art. 318), que necessariamente se desdobra em dois capítulos, valendo cada um por decisão autônoma, em princípio, para fins de recorribilidade e de formação da coisa julgada". VI - Nestes termos, constituindo-se em capítulos diferentes, a apelação interposta apenas contra a parte da sentença que tratou da ação, não devolve ao tribunal o exame da reconvenção, sob pena de violação das regras tantum devolutum quantum apellatum e da proibição da reformatio in peius. VII - Consoante o § 3º do art. 20, CPC, "os honorários serão fixados (...) sobre o valor da condenação". E a condenação, no caso, foi o usufruto sobre a quarta parte dos bens do de cujus. Assim, é sobre essa verba que deve incidir o percentual dos honorários, e não sobre o valor total dos bens. (REsp 474.962/SP, Rel. MIN. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23.09.2003, DJ 01.03.2004 p. 186) Cabe união estável entre pessoas do mesmo sexo? ADPF 132 / RJ - RIO DE JANEIRO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Civil Luciano Figueiredo 9 Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 05/05/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10- 2011 EMENT VOL-02607-01 PP-00001 Parte(s) REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO INTDO.(A/S) : TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM. CURIAE. : CONECTAS DIREITOS HUMANOS AM. CURIAE. : EDH - ESCRITÓRIO DE DIREITOS HUMANOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS AM. CURIAE. : GGB - GRUPO GAY DA BAHIA ADV.(A/S) : ELOISA MACHADO DE ALMEIDA AM. CURIAE. : ANIS - INSTITUTO DE BIOÉTICA, DIREITOS HUMANOS E GÊNERO ADV.(A/S) : EDUARDO BASTOS FURTADO DE MENDONÇA AM. CURIAE. : GRUPO DE ESTUDOS EM DIREITO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS - GEDI-UFMG AM. CURIAE. : CENTRO DE REFERÊNCIA DE GAYS, LÉSBICAS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS, TRANSEXUAIS E TRANSGÊNEROS DO ESTADO DE MINAS GERAIS - CENTRO DE REFERÊNCIA GLBTTT AM. CURIAE. : CENTRO DE LUTA PELA LIVRE ORIENTAÇÃO SEXUAL - CELLOS AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DE TRAVESTIS E TRANSEXUAIS DE MINAS GERAIS - ASSTRAV ADV.(A/S) : RODOLFO COMPART DE MORAES AM. CURIAE. : GRUPO ARCO-ÍRIS DE CONSCIENTIZAÇÃO HOMOSSEXUAL ADV.(A/S) : THIAGO BOTTINO DO AMARAL AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE GAYS, LÉSBICAS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS E TRANSEXUAIS - ABGLT ADV.(A/S) : CAPRICE CAMARGO JACEWICZ AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA - IBDFAM ADV.(A/S) : RODRIGO DA CUNHA PEREIRA AM. CURIAE. : SOCIEDADE BRASILEIRA DE DIREITO PÚBLICO - SBDP ADV.(A/S) : EVORAH LUSCI COSTA CARDOSO AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DE INCENTIVO À EDUCAÇÃO E SAÚDE DO ESTADO DE SÃO PAULO ADV.(A/S) : FERNANDO QUARESMA DE AZEVEDO E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL - CNBB ADV.(A/S) : FELIPE INÁCIO ZANCHET MAGALHÃES E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO EDUARDO BANKS ADV.(A/S) : RALPH ANZOLIN LICHOTE E OUTRO(A/S) Ementa Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Civil Luciano Figueiredo 10 HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promovero bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não- reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político- cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Civil Luciano Figueiredo 11 ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não- equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto- aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. Decisão Chamadas, para julgamento em conjunto, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, após o voto do Senhor Ministro Ayres Britto (Relator), que julgava parcialmente prejudicada a ADPF, recebendo o pedido residual como ação direta de inconstitucionalidade, e procedentes ambas as ações, foi o julgamento suspenso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falaram, pela requerente da ADI 4.277, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da República; pelo requerente da ADPF 132, o Professor Luís Roberto Barroso; pela Advocacia-Geral da União, o Ministro Luís Inácio Lucena Adams; pelos amici curiae Conectas Direitos Humanos; Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM; Grupo Arco-Íris de Conscientização Homossexual; Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais - ABGLT; Grupo de Estudos em Direito Internacional da Universidade Federal de Minas Gerais - GEDI-UFMG e Centro de Referência de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgêneros do Estado de Minas Gerais - Centro de Referência GLBTTT; ANIS - Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero; Associação de Incentivo à Educação e Saúde de São Paulo; Conferência Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB e a Associação Eduardo Banks, falaram, respectivamente, o Professor Oscar Vilhena; a Dra. Maria Berenice Dias; o Dr. Thiago Bottino do Amaral;o Dr. Roberto Augusto Lopes Gonçale; o Dr. Diego Valadares Vasconcelos www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Civil Luciano Figueiredo 12 Neto; o Dr. Eduardo Mendonça; o Dr. Paulo Roberto Iotti Vecchiatti; o Dr. Hugo José Sarubbi Cysneiros de Oliveira e o Dr. Ralph Anzolin Lichote. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 04.05.2011. Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal conheceu da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 como ação direta de inconstitucionalidade, por votação unânime. Prejudicado o primeiro pedido originariamente formulado na ADPF, por votação unânime. Rejeitadas todas as preliminares, por votação unânime. Em seguida, o Tribunal, ainda por votação unânime, julgou procedente as ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma questão, independentemente da publicação do acórdão. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 05.05.2011 1.2 Deveres Pessoais Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Diferenças para casamento? 1.3 Eficácia Patrimonial Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros (contrato de convivência), aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. 1.4 Concubinato Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Segundo o STF, quais os efeitos do concubinato? Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal (STF): “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.” Atualmente, ainda, nega o STJ direito a indenização por serviços prestados. Alimentos Tema III 1. Conceito e Noções Gerais. 2. Espécies 2.1 Quanto a sua natureza (critério novo criado pelo CC/2002) 2.1.1 Naturais (“necessarium persone”) Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. 2.1.2 Necessários (art. 1694, § 2º e 1704, p.u). § 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia. Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Civil Luciano Figueiredo 13 2.3 Civis (ou legítimos). 3. Características 3.1 Personalíssimos (intuito persone) 3.1.1 Binômio Capacidade- Necessidade. 3.1.2 Transmissão da obrigação de prestar alimentos Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694. 3.2 Irrenunciáveis (art. 1707, CC; Súmula 379, STF) Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora. Súmula 379, STF: No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais. 3.3 Irrepetíveis 3.4 Imprescritíveis Mas, apesar da imprescritibilidade na cobrança dos alimentos, o art. 206, § 2 do CC estabeleceu um prazo para executá-los, que é de dois anos. § 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem. 3.5 Irretroativos Significa que os alimentos são futuros, ou seja, alimentos são fixados dali para frente - a partir da data da citação (art. 13, § 2º da lei de alimentos, bem como sumula 277 do STJ). § 2º. Em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem à data da citação. S. 277, STJ - Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação. 3.6 Impenhoráveis e Incompensáveis 4. Sujeitos da Obrigação Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais. São aqueles que podem demandar e serem demandados: são os CÔNJUGES, COMPANHEIROS E PARENTES, reciprocamente. Essa consiste na causa de pedir. 4.1 Alimentos entre cônjuges e companheiros Novo casamento, união estável ou concubinato do credor exonera o alimentante. Idem caso tenho procedido de indigno em face do devedor (Art 1708). Art. 1.708. Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos. Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor. O namoro faz cessar o direito aos alimentos? Há Jurisprudência do STJ no sentido que o namoro não extingue a pensão alimentícia (RESP 111476 MG). DIREITO DE FAMÍLIA. CIVIL. ALIMENTOS. EX-CÔNJUGE. EXONERAÇÃO. NAMORO APÓS A SEPARAÇÃO www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Civil Luciano Figueiredo 14 CONSENSUAL. DEVER DE FIDELIDADE. PRECEDENTE. RECURSO PROVIDO. I - Não autoriza exoneração da obrigação de prestar alimentos à ex-mulher o só fato desta namorar terceiro após a separação. II - A separação judicial põe termo ao dever de fidelidade recíproca. As relações sexuais eventualmente mantidas com terceiros após a dissolução da sociedade conjugal, desde que não se comprove desregramento de conduta, não têm o condão de ensejar a exoneração da obrigação alimentar, dado que não estão os ex- cônjuges impedidos de estabelecer novas relações e buscar, em novos parceiros, afinidades e sentimentos capazes de possibilitar-lhes um futuro convívio afetivo e feliz. III - Em linha de princípio, a exoneração de prestação alimentar, estipulada quando da separação consensual, somente se mostra possível em uma das seguintes situações: a) convolação de novas núpcias ou estabelecimento de relação concubinária pelo ex-cônjuge pensionado, não se caracterizando como tal o simples envolvimento afetivo, mesmo abrangendo relações sexuais; b) adoção de comportamento indigno; c) alteração das condições econômicas dos ex- cônjuges em relação às existentes ao tempo da dissolução da sociedade conjugal. (RESP 111.476/MG, Rel. MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 25.03.1999, DJ 10.05.1999 p. 177) 4.2 Alimentos entre Parentes Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato/; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devemconcorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide. São devedores de alimentos: I) Os parentes em linha reta sem limites II) Os parentes colaterais somente até segundo grau (que são os irmãos). Não devem alimentos: I) Colaterais de terceiro e quarto graus. II) Os parentes por afinidade No que relaciona-se aos alimentos dos filhos, aplica-se a regra binária: a) Se o filho é menor? b) Se o filho é maior? S. 358, STJ - O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos. 5. Considerações Finais Súmula 309, STJ: O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso do processo. Filiação Tema V 1. Filiação Norteada pela igualdade filial. Temos presunções de paternidade? Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Civil Luciano Figueiredo 15 excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Impotência e adultério ilidem as presunções de paternidade? Art. 1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade. Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade. Sobre o exame de DNA: Súmula 301 do STJ: S 301. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade Lei 12.004/2009 – positivou a Súmula: Art. 2o A Lei no 8.560, de 29 de dezembro de 1992, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 2o-A: “Art. 2o-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.” Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade. Arts. 231 e 232 do CC: Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame. 1.1.2 Reconhecimento de Filhos 1.2.1 Reconhecimento Voluntário. Pode ser em conjunto, ou isoladamente, tendo natureza jurídica de um ato jurídico stricto sensu. Logo, irrevogável e irretratável. Meios de reconhecimento voluntário de um filho (art. 1.609 do CC): Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pública ou escrito particular (firma reconhecida), a ser arquivado em cartório; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado (o testamento pode até vim a ser revogado, mas não o reconhecimento de filho constante nele); IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes Consentimento? Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação. 1.2.2 Reconhecimento Judicial Dá-se especialmente por meio de ação investigatória. www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Civil Luciano Figueiredo 16 Imprescritível (art. 27 do ECA). Legitimidade ativa: o alegado filho (investigante) ou o MP. É personalíssimo o direito do filho, podendo os seus sucessores continuarem a demanda: Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo. Jurisprudência firmada no sentido de que se pais já falecido poderiam entrar com uma ação para serem reconhecidos como netos (RESP 603885). Legitimidade passiva é do pai ou dos seus herdeiros (se a investigatória é post mortem), não sendo legitimado o espólio (este é massa de bens e não pode ser legitimado passivo neste tipo de ação). Art. 1.615. Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade. O foro competente para a investigatória é o do domicílio do réu, salvo se for cumulado pedido de alimentos, quando há foro privilegiado (Súmula nº 1 do STJ).
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