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ESTADO DE NECESSIDADE Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. 2.3.1. ESTADO DE NECESSIDADE 2.3.1. ESTADO DE NECESSIDADE 2.3.1.1. CONCEITO E FUNDAMENTO: O art. 24 considera em estado de necessidade quem pratica o fato criminoso para salvar de perigo atual (que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar) direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Existe estado de necessidade, portanto, quando alguém para salva um bem jurídico próprio ou de terceiro (exposto a uma situação de perigo), sacrifica outro bem jurídico. O Brasil adota a chamada teoria unitária do estado de necessidade, elegendo-o apenas na modalidade justificante, ao contrário da Alemanha, por exemplo, onde temos também um estado de necessidade exculpante. Em outras palavras, isso significa dizer que na Alemanha existe tanto a possibilidade de aplicação do estado de necessidade a caso de sacrifício de bens jurídicos de igual, como também, de diferente valor, caso em que as consequências jurídicas, por expressa previsão legal, irá, obviamente, variar. ESTADO DE NECESSIDADE Art. 24 do CP 2.3.1. ESTADO DE NECESSIDADE PERIGO ATUAL E INEVITÁVEL DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO NÃO PROVOCAÇÃO VOLUNTÁRIA INEVITABILIDADE DO PERIGO POR OUTRO MEIO INEXIGIBILIDADE DE SACRIFÍCIO DO BEM AMEAÇADO 2.3.1. ESTADO DE NECESSIDADE 2.3.1.2. REQUISITOS: A) PERIGO ATUAL E INEVITÁVEL: É o perigo presente, ou seja, a ameaça direta ao bem jurídico, e que não pode ser evitado. Para a caracterização do estado de necessidade, aceita-se com motivação para o ataque situação de perigo iminente? 2.3.1. ESTADO DE NECESSIDADE 2.3.1.2. REQUISITOS: A) PERIGO ATUAL E INEVITÁVEL: É o perigo presente, ou seja, a ameaça direta ao bem jurídico, e que não pode ser evitado. Para a caracterização do estado de necessidade, aceita-se com motivação para o ataque situação de perigo iminente? Não, apenas o perigo atual, por expressa previsão do art. 24 do Código Penal. Somente o perigo real e concreto, que esteja acontecendo no exato momento em que a ação necessitada deve ser realizada para salvar o bem ameaçado, sem a qual este seria destruído ou lesado. Perigo passado, também, não serve para justificar a aplicabilidade deste instituto. 2.3.1.2. REQUISITOS: B) DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO: “Direito” esta empregado em sentido amplo, de forma a abranger qualquer bem protegido pelo ordenamento jurídico pátrio. O perigo deve ameaçar direito próprio (estado de necessidade próprio) ou alheio (estado de necessidade de terceiro). Naquele temos o como exemplo, o furto famélico, onde, para não morrer de fome, um indivíduo vai ao supermercado e rouba pequena quantia para se alimentar, enquanto neste, para evitar o atropelamento de uma criança que se desgarrou de seus pais, o motorista atira o veículo contra o muro, de uma casa, caso em que não responderá por dano. 2.3.1. ESTADO DE NECESSIDADE C) NÃO PROVOCAÇÃO VOLUNTÁRIA DO PERIGO: A situação de perigo atual e inevitável não pode ter sido causada de modo voluntario. 2.3.1. ESTADO DE NECESSIDADE Essa “não voluntariedade”, presente no caput do art. 24 e acima referida, abrange tanto situações causadas por dolo e culpa ou apenas por dolo? C) NÃO PROVOCAÇÃO VOLUNTÁRIA DO PERIGO: A situação de perigo atual e inevitável não pode ter sido causada de modo voluntario. 2.3.1. ESTADO DE NECESSIDADE Essa “não voluntariedade”, presente no caput do art. 24 e acima referida, abrange tanto situações causadas por dolo e culpa ou apenas por dolo? A redação utilizada pelo legislador provoca dúvidas na doutrina que se apresenta dividida. BITENCOURT, por exemplo, diz que a expressão deve ser entendida como “quem não provocou intencionalmente a situação de perigo”, sendo que CAPEZ e DAMÁSIO se coadunam a esse entendimento. ASSIS TOLEDO, NELSON HUNGRIA e JOSÉ FREDERICO MARQUES, por outro lado, discordam, não admitindo a existência do estado de necessidade quando o agente gera o perigo mesmo que por culpa. D) INEVITABILIDADE DO PERIGO POR OUTRO MEIO: A lesão ao bem jurídico sacrificado só estará abrigada por estado de necessidade quando no caso concreto não havia outro meio para evitar o perigo que a justificou. Havendo outra possibilidade razoável, de afastar o perigo, referida excludente não se justifica. Conforme ASSIS TOLEDO, “inevitável é a lesão necessária, na medida de sua necessidade para salvar o bem ameaçado.” TOLEDO, Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 4ª Ed. São Paulo. Saraiva, 1991. 2.3.1. ESTADO DE NECESSIDADE 2.3.1. ESTADO DE NECESSIDADE E) INEXIGIBILIDADE DE SACRIFÍCIO DO BEM AMEAÇADO: É a regra de ponderação, insculpida ao final do art. 24 do CP. Rememora-se que a o Brasil adota a teoria unitária, só admitindo a figura do estado de necessidade quando estivermos diante do sacrifício de um bem de igual ou menor valor, se comparado ao preservado. Ex: 2.3.1. ESTADO DE NECESSIDADE AUSÊNCIA DO DEVER LEGAL DE ENFRENTAR AO PERIGO: É da essência de determinadas funções ou profissões o dever de enfrentar determinado grau de perigo, impondo a obrigação do sacrifício. É o caso do policial, bombeiro, segurança, e etc. Art. 24 - (...) § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2.3.1. ESTADO DE NECESSIDADE Esses profissionais tem sempre o dever de enfrentar o perigo? 2.3.1. ESTADO DE NECESSIDADE Esses profissionais tem sempre o dever de enfrentar o perigo? O dever de enfrentar o perigo se limita ao período em que se encontram em serviço. Entretanto esse dever não tem caráter absoluto. A exigência de sacrifício no exercício dessas atividades perigosas não pode atingir o nível de heroísmo. 2.3.1. ESTADO DE NECESSIDADE O princípio da razoabilidade vige aqui: para salvar um bem patrimonial é inadmissível que se exige o sacrifício de uma vida, por exemplo. CAPEZ, ao contrário de DAMÁSIO, diz que se houver mera obrigação contratual ou voluntária, o agente não é obrigado a se arriscar. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA: Art. 24 - (...) §1º - (...) § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. O § 2º do art. 24 do CP trás uma causa especial de diminuição de pena, pois, “se a destruição do bem jurídico não era razoável, falta um dos requisitos do estado de necessidade, e a ilicitude não é excluída. Embora não afastada a excludente, em face da desproporção entre o que foi salvo e o que foi sacrificado, a lei, contudo, permite que a pena seja diminuída de 1/3 a 2/3.” CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral, 1. 10ª Ed. São Paulo. Saraiva, 2006. 2.3.1. ESTADO DE NECESSIDADE LEGÍTIMA DEFESA Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 2.3.2. LEGÍTIMA DEFESA 2.3.2.1. CONCEITO E FUNDAMENTO: Conforme o art. 25 do CP, legitima defesa é repelir agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. BETTIOL, afirma que “ela na verdade corresponde a uma exigência natural, a um instinto que leva o agredido a repelir a agressão a um seu bem tutelado, mediante a lesão de um bem do agressor. Como tal, foi sempre reconhecida por todas as legislações,por representar a forma primitiva da reação contra o injusto.” BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. São Paulo. Revista dos Tribunais: 1977, p. 417. 2.3.2. LEGÍTIMA DEFESA 2.3.2. LEGÍTIMA DEFESA PERIGO ATUAL E INEVITÁVEL DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO MEIOS NECESSÁRIOS (USO MODERADO) AGRESSÃO INJUSTA, ATUAL OU IMINENTE LEGÍTIMA DEFESA ART. 25 DO CP 2.3.2.2. REQUISITOS: A)AGRESSÃO INJUSTA, ATUAL OU INIMINENTE: “Agressão é a conduta humana que lesa ou põe em perigo um bem ou interesse juridicamente tutelado.” BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 1. 17ª Ed. São Paulo. Saraiva, 2012. 2.3.2. LEGÍTIMA DEFESA AGRESSÃO ≠ PROVOCAÇÃO Provocação é, muitas vezes, um estágio inicial à agressão, não podendo, portanto, a ela ser equiparada. Atual é a agressão que esta ocorrendo e iminente, por sua vez, a esta prestes a ocorrer. Para caracterizar a legítima defesa, a agressão atual ou iminente precisa, necessariamente, constituir ilícito criminal? Não, basta que o fato seja ilícito em sentido amplo, conforme estudado no início desta unidade. 2.3.2. LEGÍTIMA DEFESA 2.3.2. LEGÍTIMA DEFESA “A agressão injusta deverá ser real, efetiva e concreta. Pode acontecer, contudo, que o agente tenha uma percepção equivocada acerca da existência ou atualidade da agressão injusta e creia, erroneamente, que se encontra em uma situação de legítima defesa, dando lugar a uma legítima defesa putativa.” BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 1. 17ª Ed. São Paulo. Saraiva, 2012. Ex: Pessoa que após ter tido sua residência assaltada várias vezes, dispara contra alguém que vê, no período noturno, pulando o muro de sua casa. Ela age assim por pensar que essa pessoa era um assaltante, mas, em verdade, após o fato, nota que era apenas seu filho que, ao voltar para casa, viu-se sem as chaves. B) DIREITO (BEM JURÍDICO) PRÓPRIO OU ALHEIO: Qualquer bem jurídico pode ser protegido pelo instituto da legítima defesa. Se o bem for próprio, haverá legítima defesa própria, se for alheio, haverá legítima defesa de terceiro. CUIDADO: Quando tivermos legítima defesa de terceiro, deve-se cuidar a natureza do direito defendido, uma vez que se o bem jurídico for disponível seu titular poderá dele dispor, não oferecendo resistência a agressão. 2.3.2. LEGÍTIMA DEFESA C) MEIOS NECESSÁRIOS, USADOS MODERAMENTENTE: Remete a idéia de necessidade, moderação e proporcionalidade. Necessários são os meios suficientes. Se não houver outros meios, poderá ser considerado necessário o único disponível. Em outras palavras, a configuração de uma situação de legítima defesa esta diretamente relacionada com a intensidade e gravidade da agressão, periculosidade do agressor e os meios de defesa disponíveis. 2.3.2. LEGÍTIMA DEFESA Para defender-se de agressões verbais proferidas por José, Maria pega a faca de cozinha que tinha ao alcance da mão com a intenção de feri-lo, momento em que José agarra violentamente Maria pelo braço, causando-lhe escoriações, logrando dessa forma retirar a faca de cozinha que esta empunhava. Pode-se dizer que Maria agiu em legítima defesa? Tendo Maria agido em legítima defesa, pode José ter agido também em legítima defesa ( legitima defesa da legítima defesa)? 2.3.2. LEGÍTIMA DEFESA Para defender-se de agressões verbais proferidas por José, Maria pega a faca de cozinha que tinha ao alcance da mão com a intenção de feri-lo, momento em que José agarra violentamente Maria pelo braço, causando-lhe escoriações, logrando dessa forma retirar a faca de cozinha que esta empunhava. Pode-se dizer que Maria agiu em legítima defesa? Tendo Maria agido em legítima defesa, pode José ter agido também em legítima defesa (legitima defesa da legítima defesa)? A doutrina reconhece a existência da legítima defesa sucessiva, que ocorre a hipótese do excesso, quando o agredido exercendo a defesa legítima, excede- se na repulsa. A legítima defesa recíproca (também chamada legítima defesa da legitima defesa), por sua vez, é inadmissível, cabendo SOMENTE quando tivermos uma legítima defesa putativa, ocasião em que o agredido, nesse caso, poderá usar de legítima defesa real. 2.3.2. LEGÍTIMA DEFESA ESTADO DE NECESSIDADE LEGÍTIMA DEFESA Conflito de interesses legítimos: a sobrevivência de um significará o perecimento do outro. INTERESSE LÍCITO x INTERESSE LÍCITO O conflito ocorre entre interesses lícitos, de um lado, e ilícitos de outro: a agressão é ilícita e a reação é lícita. INTERESSE ILÍCITO x INTERESSE LÍCITO A preservação do interesse legítimo se dá através de ATAQUE ao bem jurídico de outro, INOCENTE. A preservação do interesse ameaçado se faz através de DEFESA que é dirigida contra o AUTOR DA AGRESSÃO ILÍCITA. Existe AÇÃO. Existe REAÇÃO. DIFERENÇAS FUNDAMENTAIS EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO Art. 23 - Não há crime quando o Agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. 2.3.3. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO 2.3.3.1. CONCEITO E FUNDAMENTO: Previsto no art. 23, inciso III do CP, o exercício de um direito, desde que regular, não pode ser considerado ato ilícito. O exercício regular de um direito jamais poderá ser ilícito. O limite do lícito termina quando começa o abuso, pois daí o direito deixa de ser exercido regularmente. Deve-se ter presente, entretanto, que não se pode fazer justiça com as próprias mãos (art. 345 do CP). 2.3.3.2. REQUISITOS: Ser direito “regular”, ou seja, aquele direito que obedece a todos os requisitos objetivos exigidos pela ordem jurídica. 2.3.3. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO Ex: “O resultado danoso que decorre do boxe, da luta livre, futebol, etc., como atividades esportivas autorizadas e regularizadas pelo Estado, constitui exercício regular de direito. Se, no entanto, o desportista afastar-se das regras que disciplinam a modalidade esportiva que desenvolve, responderá pelo resultado lesivo que produzir, segundo seu dolo o culpa.” BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 1. 17ª Ed. São Paulo. Saraiva, 2012. ASSIS TOLEDO, cita como exemplo “a defesa da posse pelo desforço imediato”, positivado junto ao art. 1.210 do CC de 2002. TOLEDO, Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 4ª Ed. São Paulo. Saraiva, 1991. 2.3.3. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO Ex: A prisão em flagrante por particular, é exemplo trazido por CAPEZ, que cita, ainda, a imunidade judiciária, forte art. 142, inciso I, do CP, a coação para evitar o suicídio ou para a prática de intervenção cirúrgica, contida no art. 146, § 3º do CP. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral, 1. 10ª Ed. São Paulo. Saraiva, 2006. 2.3.3. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Art. 23 - Não há crime quando o Agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. 2.3.4. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL 2.3.4.1. CONCEITO E FUNDAMENTO: Previsto no art. 23, inciso III do CP, não incorre em crime quem pratica uma ação em cumprimento de um dever imposto pela lei. Mesmo que não houvesse expressa previsão legal - e assim o é em muitos códigos pelo mundo afora -, não haveria como punir uma conduta que é tida como obrigação legal. DEVER LEGAL EMANA DE NORMA JURÍDICA - Lei; - Decreto; - Regulamento; - Etc. 2.3.4. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Se a norma tiver caráter particular, de cunhoadministrativo, poderá configurar o exercício regular de direito? 2.3.4. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Se a norma tiver caráter particular, de cunho administrativo, poderá configurar o estrito cumprimento do dever legal? Não. Poderá configurar, eventualmente, a obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP), mas não o estrito cumprimento do dever legal. 2.3.4. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL 2.3.4.2. REQUISITOS: A) ESTRITO CUMPRIMENTO: Somente os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento permitido. B) DEVER LEGAL: Que decorre de lei, não o caracterizando outras obrigações. 2.3.4. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Art. 23, III, do CP ESTRITO CUMPRIMENTO DEVER LEGAL Ex: “No estrito cumprimento do dever legal, não constituem crimes a ação do carrasco que executa a sentença de morte decretada pelo Estado, do carcereiro que encerra o criminoso sob o amparo de ordem judicial, do policial que prende o infrator em flagrante delito e etc. Reforçando a licitude de comportamento semelhante , o CP estabelece que, se houver resistência, poderão os executores usar dos meios necessários para se defender ou vencer a resistência (art. 292, do CPP)”. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 1. 17ª Ed. São Paulo. Saraiva, 2012. Em resumo, portanto, dita excludente dirige-se a funcionários ou agentes públicos que agem por força de lei. 2.3.4. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL ATENÇÃO: Nada impede seja o instituto aplicado à pessoas comuns, quando esse atuar, claro, sob a imposição de um dever legal. Ex: Segundo BITENCOURT, seria o caso do dever que têm os pais de guarda, vigilância, e educação dos filhos (art. 1.634 do CC de 2002), onde algum constrangimento praticado no exercício do pátrio poder esta justificado pelo escrito cumprimento do dever legal. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 1. 17ª Ed. São Paulo. Saraiva, 2012. 2.3.4. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL 2.3.5.1. CONCEITO E FUNDAMENTO: É causa de exclusão da ilicitude aplicada a situações restritas. Não esta localizada no Código Penal, sendo convenção doutrinária. Veja que no caso de homicídio, por exemplo, o consentimento do ofendido é uma IRRELEVANTE PENAL, mormente a vida seja direito indisponível. Em outras, entretanto, pode ser tanto excludente da tipicidade (invasão de domicílio, art. 150 do CP), quanto causa da exclusão da ilicitude (dano, art. 163 do CP, ou cárcere privado, art. 148 do CP). 2.3.5. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO 2.3.5.2. REQUISITOS: A vítima, sabendo do resultado a ser produzido, aceitá-lo, consentindo com a ação prestes a ser praticada. INTERVENÇÃO MÉDICA: Consentimento dispensado em casos de emergência ou nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, como, por exemplo, quando a vítima estiver inconsciente ou sem condições de consentir. VIOLÊNCIA ESPORTIVA: Há esportes que podem provocar danos à integridade corporal ou à vida (boxe, luta livre, futebol, etc.). Nesse caso, havendo lesões ou mortes, não ocorrerá crime por ter o agente atuado em exercício regular de direito. Haverá crime apenas quando ocorrer excesso do agente, ou seja, quando a pessoa intencionalmente desobedecer às regras esportivas, causando resultados lesivos. 2.3.5. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO Em qualquer das causas de justificação (art. 23 do CP), quando o agente, dolosa ou culposamente, EXCEDER-SE DOS LIMITES DA NORMA PERMISSIVA, responderá pelo excesso. EXCESSO DOLOSO: Quando o agente, deliberadamente, aproveita-se da situação excepcional que lhe permite agir para impor sacrifício maior do que o estritamente necessário. EXCESSO CULPOSO: Só pode decorrer de erro havendo uma avaliação equivocada do agente sobre a perigosidade de sua conduta quando, nas circunstâncias, lhe era impossível avaliá-la adequadamente. 2.4. EXCESSO NAS CAUSAS JUSTIFICATIVAS: DOLOSO E CULPOSO Ofendículas, offendicula, offensacula, offendiculum ou também chamadas de defesas predispostas, visam impedir ou dificultar a ofensa a um bem jurídico protegido, seja patrimônio, domicílio ou qualquer outro bem jurídico Ex.: Cacos de vidro sobre o muro, pontas de lanças, grades, fossos, cães e etc. 2.5. OFENDÍCULOS 2.5. OFENDÍCULOS Há, no entanto, autores que distinguem esse instituto das chamadas defesas mecânicas predispostas. As defesas mecânicas predispostas encontram-se ocultas, sendo ignoradas pelo agressor. Ex.: Armas automáticas predispostas, cercas eletrificadas ou qualquer tipo de armadilha pronta para disparar no momento da agressão. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 1. 17ª Ed. São Paulo. Saraiva, 2012. Perigo para a vida ou saúde de outrem Art. 132 – Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena – detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave. 2.5. OFENDÍCULOS Segundo ANÍBAL BRUNO, as ofendículas se incluem no exercício regular de um direito. BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 3ª ed. Rio de Janeiro. Forense. 1967. MAGALHÃES NORONHA, por sua vez, diz que o mesmo se classifica como verdadeira legítima defesa, “onde a potencialidade lesiva de certos recursos, cães ou engenhos será tolerada quando atingir o agressor e censurada quando o atingido for inocente.” 2.5. OFENDÍCULOS BITENCOURT, entretanto, diz que o mesmo é exercício regular de direito (exercício do direito de autoproteger-se), mas, quando reage ao ataque esperado, seria legítima defesa, a qual não deixa de ser, da mesma forma, um exercício regular de direito. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 1. 17ª Ed. São Paulo. Saraiva, 2012. 2.5. OFENDÍCULOS