Trabalho de Sistema penal

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Sistema Penal Clássico
Introdução.
O sistema clássico da teoria do delito, também denominado de sistema causal-naturalista da teoria do delito, foi elaborado a partir das construções dogmáticas de dois grandes penalistas: Franz Von Liszt e Ernst Von Beling, por isso também denominado de sistema Liszt-Beling. Em consequência, são os criadores do conceito causal-naturalista de ação e da teoria psicológica da culpabilidade. 
O sistema em questão refletia a situação da dogmática alemã no período entre 1890 a 1910. O movimento filosófico corrente era o positivismo científico, que utilizava no Direito Penal o método causal-explicativo, método este típico das ciências naturais, dando importância ao juízo de realidade e não a juízos de valor. 
Luís Greco expõe que “o sistema naturalista, também chamado sistema clássico do delito, foi construído sobre a influência do positivismo, para o qual ciência é somente aquilo que se pode apreender através dos sentidos, o mensurável. Valores são emoções, meramente subjetivos, inexistindo conhecimento científico de valores”.
A Teoria causal naturalista da ação.
Ação, para o autor, é a produção, conduzida por uma vontade humana, de uma modificação no mundo exterior - era a ação um fenômeno causal-naturalista (causa-efeito). Nesse conceito, para a modificação causal do mundo exterior devia bastar qualquer efeito, por mínimo que seja como o provocar vibrações no ar no caso das injúrias.
Como essa concepção de ação dificilmente podia compatibilizar-se com a omissão, que nada causa Roxin explica que Von Liszt chegou posteriormente a formular outra definição de ação, um pouco distinta, afirmando que “ação é conduta voluntária feita no mundo exterior; mais exatamente: modificação é dizer, causação ou não evitação de uma modificação (de um resultado) do mundo exterior mediante uma conduta voluntária”. Da mesma forma sustentava Beling dizendo que a ação deve afirmar-se sempre que concorra uma conduta humana levada pela vontade, independentemente da conduta consistir-se num movimento ou num não movimento.
Podemos observar que para a Teoria causal-naturalista da ação, ação é o comportamento humano voluntário que produz modificação no mundo exterior. Importante ressaltar que a ‘vontade’ nessa conceituação é em relação à conduta em si e não a direcionada ao resultado.
Observações Relevantes 
O conceito causal-naturalista de ação delimita bem o campo de atuação do Direito Penal, excluindo de antemão os comportamentos irrelevantes, como os eventos causados por animais (desde que não utilizados como meio instrumental para a conduta de alguém), os meros pensamentos e atitudes internas, os atos reflexos, ataques convulsivos, delírios, atos em sonambulismo. Esses comportamentos são todos irrelevantes para o Direito Penal e, numa perspectiva constitucional nunca poderão figurar como tipos penais, sob pena de violar frontalmente princípios magnos do Direito Penal, como o princípio da indispensável proteção da dignidade da pessoa humana.
O conceito causal-naturalista da ação não é um conceito que abrange todos os comportamentos que podem ser previstos pela lei penal, pois tal conceito não abrange comportamentos omissivos culposos, onde falta completamente à vontade no contexto do mero pensamento do indivíduo. 
O conceito também é criticado por não ser um conceito pré-típico adequado, pelo fato de incorporar em si o comportamento omissivo, antecipando sempre o elemento da tipicidade. Não há como desvincular a omissão de um parâmetro típico; só o tipo pode caracterizar um ato como omissivo.
Sobre a insuficiência do conceito em questão se pronuncia Figueiredo Dias afirmando que “perante esta multiplicidade de funções que importa cumprir simultaneamente, um puro conceito causal-naturalístico de ação está desde logo fora de questão e dele pode se afirmar já não ser hoje defendido por ninguém”.
 Teoria Psicológica da Culpabilidade 
O dolo e a culpa strictu sensu (culpa em sentido estrito), segundo a concepção psicológica, são as duas espécies de culpabilidade, esgotando o conteúdo da culpabilidade. São “a” culpabilidade. 
Afirma Luiz Flávio Gomes que “para a teoria psicológica da culpabilidade, esta é o liame, o vínculo ou o nexo psicológico que liga o agente ou pelo dolo ou pela culpa [culpa stricto sensu] ao seu fato típico e antijurídico”.
Juarez Tavares nos informa que o sistema causal-naturalista “fazendo-se da causalidade objetiva e do liame subjetivo partes constitutivas essenciais do delito, dissocia-se sua análise, consequentemente, em dois estágios legais, de maneira que a primeira (causalidade) se encontra caracterizada na tipicidade e na antijuridicidade, e a última parte (vínculo psicológico) constitui a base da culpabilidade”.
Verificamos que para o sistema causal-naturalista a tipicidade e a antijuridicidade são objetivas. Dentro de uma visão panorâmica do delito, Von Liszt e Beling o dividiam em dois aspectos bem definidos: um externo e outro interno. O aspecto externo compreendia a ação típica e ilícita. O interno dizia respeito à culpabilidade que, segundo a concepção por eles adotada, era o vínculo psicológico que unia o agente ao fato por ele praticado.
A parte externa do delito, ou seja, o injusto penal (fato típico e ilícito) era objetivo, sendo que na sua parte interna - a culpabilidade - é que deviam ser aferidos os elementos psicológicos do agente.
A culpabilidade é vista num plano puramente naturalístico ou psicológico, ou seja, desprovida de qualquer valoração e se esgota na simples constatação da posição do agente perante sua própria conduta.
Por afirmar que na essência da culpabilidade figuram requisitos psicológicos é que a teoria em questão é dita psicológica.
Elementos da culpabilidade na teoria psicológica 
Ao lado do dolo e da culpa stricto sensu como espécies, funciona como pressuposto deles o requisito da imputabilidade, que deve estar presente no momento da conduta (ação ou omissão).
Com relação ao elemento da consciência da ilicitude, os juristas que adotam esta teoria não possuem convergência de opiniões. A divergência, que diz respeito à consciência da ilicitude, surge desde os próprios sistematizadores: Von Liszt, encabeçando a posição majoritária, rejeita-a como elemento da culpabilidade, enquanto que Beling confere-lhe importância como dado agregado ao dolo.
Para Von Liszt e os demais autores que não consideram a consciência da ilicitude como elemento da culpabilidade, o dolo é caracterizado como dolo natural (psicológico), ou seja, a consciência da ilicitude não é elemento integrante do conceito de dolo. A consciência da ilicitude, para essa corrente majoritária, não é importante para o Direito Penal, não tendo nenhuma relevância para a averiguação do crime.
O sistema clássico em confronto com o atual Código Penal Brasileiro
O atual Código Penal brasileiro não adota o sistema clássico da teoria do delito. Após o período em que reinou o sistema clássico, surgiram durante o século XX novos sistemas de direito penal: neoclássico, Finalista (Welzel), ecléticos e, mais recentemente, concepções funcionalistas de vários autores alemães, como Roxin (Teoria funcional racional-teleológica) e Jakobs (Teoria funcional sistêmica). 
Podemos afirmar que o nosso Código Penal, após a nova parte geral de 1984, adota uma postura finalista, que pode ser sintetizada da seguinte forma: a) o dolo e a culpa stricto sensu são elementos indispensáveis para se caracterizar um fato como típico, figurando, assim, como elementos subjetivos do tipo penal; b) a culpabilidade é valorativa, sendo um juízo de censura que recai sobre o agente de um fato típico e ilícito, e tem como elementos a imputabilidade, a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. 
O nosso Código Penal tem essa postura, porém, isso não significa uma total adesão aos postulados do Finalismo, o que levaria a um congelamento do sistema penal. O que se verifica atualmente é que, devido a abertura do sistema jurídico-penal, o nosso Código está de braços abertos para novascontribuições do pensamento funcional. Como exemplo disso pode citar a aplicação atual do princípio da insignificância da lesão como excludente da tipicidade, por ausência de lesão efetiva ao bem jurídico, e a aplicação da Teoria da imputação objetiva, que no nosso sistema pode ser aplicada com muito sucesso como um complemento ao nexo causal. Além dessas, muitas outras contribuições estará por vir, certamente na busca eterna de uma aplicação mais racional do sistema jurídico-penal, em prol da consagração dos princípios garantidores do Direito Penal.
 Sistema Neoclássico
O pensamento filosófico neokantiano, tem como traço peculiar sua referência a valores portadores de certos fins. A realidade adquire relevância para as ciências culturais na medida em que se encontra em conexão com valores, ou seja, quando apresenta um conteúdo axiológico. O direito é uma realidade cultural, isto é, referida a valores. Só pode ser definido como o conjunto de dados da experiência que têm o sentido de pretender realizar a ideia de direito. O direito pode ser injusto e o conteúdo não deixa de ser direito, na medida em que seu sentido vem a ser precisamente este o de realizar o injusto. 
Dessa observação, segue o dualismo metodológico, relação entre o ser e dever-ser, entre realidade e valor, sendo justamente a noção de valor que marca a diferença entre as ciências naturais e as ciências jurídicas. Então, a metodologia valorativa se caracteriza essencialmente pelo dualismo e relativismo, este porque legitima os juízos de valor apenas com relação a outros juízos superiores da mesma natureza. Entretanto, o problema fundamental para a concepção neokantiana é que debaixo de sua superestrutura ideal permanece intacto, como um bloco errático, o conceito de estrito direito do positivismo, não passando, assim, de uma teoria complementar do positivismo. Com o neokantismo, não se modificou o objeto, tão somente se acrescentou o sujeito ao conceito de realidade cognoscível pela ciência jurídica.
            Tampouco o neoclassicismo pode compreender a ação como expressão de sentido, apesar de incorporar elementos subjetivos ao injusto. E isso em razão da conservação do conceito mecanicista de ação e da simples justaposição da antijuridicidade material (lesividade social) à culpabilidade material. Ante o exposto, cabe dizer que essa nova etapa de elaboração do conceito de delito significou a destruição completa de estrutura da imputação. Como consequência desse processo, a matéria do direito penal já não se encontra pré-configurada mediante a imputativitas, conforme acontecia nos períodos anteriores, e, ao não estar à matéria pré-constituída antes das valorações, aquela deve ser reunificada exclusivamente mediante critérios valorativos, o que dá lugar a que já não possa distinguir entre a imputatio e a imputativitas, prescindindo-se desta última em prol de critérios de caráter valorativo. Exemplo claro da subsistência da imputatio e da supressão da imputativitas, é o conceito social de ação, que normativiza o conceito causal de ação.
 Sistema Finalista
   A dogmática finalista opera uma mudança metodológica decisiva em relação ao positivismo e ao relativismo axiológico do neokantismo, conferindo uma nova base filosófica ao sistema jurídico. Crítica à perspectiva neokantiana de bipartição entre o mundo do ser (realidade) e o mundo do dever-ser (valor). A separação total entre o ontológico e o axiológico é repetida por Hans Welzel como contraditória e errônea. Nesse contexto, procura afastar as influências do positivismo naturalista e sociológico, tratando de elaborar uma concepção própria do sistema jurídico-penal e substituir o pensamento abstrato e logicista e o relativismo gnosiológico das épocas anteriores por uma consideração ontológica do Direito Penal.
            Welzel edifica seu sistema de teoria do delito sobre uma base permanente. A matéria que deve servir de objeto de estudo da dogmática do direito penal foi por ele denominada lógico-objetiva. As estruturas lógico-objetivas são perceptíveis somente a partir de uma determinada concepção de ser humano como ser responsável. Só um ser humano responsável, aberto ao mundo, pode captar um preceito e também infringi-lo. Assim, enquanto no positivismo e no neokantismo houve um desenvolvimento metodológico de ordem mecanicista, no finalismo não se verifica o mero transplante de uma metodologia ou epistemologia oriunda das ciências naturais. As estruturas lógicas objetivas são relações ontológicas, isto é, pertencentes ao mundo do ser. Esse substrato ontológico não é agregado a posteriori, mas é inerente à própria estrutura lógico-objetiva. A estrutura lógico-objetiva do objeto do conhecimento fixa o arcabouço do conceito. Se para o neokantismo é o método que determina o objeto, para o finalismo é o objeto, enquanto portador de uma estrutura ôntica dimensionada em termos de sentido, que dá lugar a uma estrutura conceitual vinculante para o cientista do Direito Penal. E isso porque as constelações objetivas ônticas são preliminar a toda interpretação de seu sentido, e estas se encontram, por isso, vinculadas àquelas. Uma eventual discrepância entre a regulação jurídica e as conexões lógico-objetivas pode significar como bem alerta Stratenwerth, não só que a regulação é defeituosa, mas também se refere a um objeto completamente diferente daquele no qual se apresentam, como características, aquelas conexões. 
            A estrutura lógico-objetiva básica do sistema construído por Welzel é a ação finalista. A ação é o exercício de uma atividade final. Com efeito, se o Direito parte, na descrição das condutas juridicamente relevantes, da concepção do homem como um ser responsável, estará obrigatoriamente vinculado às estruturas lógico-objetivas que a partir do prisma adotado surjam como essenciais, sob pena de incorrer em uma contradição lógico-objetiva. E com a adoção do critério valorativo da concepção do homem com um se responsável destaca-se como essencial para a valoração jurídica a estrutura final da ação humana. Logo, a atribuição de consequências jurídicas a determinada ação deverá respeitar sua estrutura lógico-objetiva, recaindo assim sobre a ação enquanto unidade final-causal.
            O ordenamento jurídico não pode proibir ou ordenar meros processos causais, mas sim condutas humanas finais. A causalidade passa para o segundo plano no sistema finalista, sem, contudo, desaparecer. Está subordinada ao controle da finalidade. A finalidade subjuga a causalidade, mas a ação é final-causal. Há um princípio estrutural comum a todas as ações humanas, sua direção em razão do fim antecipado mentalmente, ao lado da seleção dos meios e da consideração acerca dos efeitos concomitantes.
            O equívoco fundamental da teoria causal de ação, de acordo com Welzel, consiste não só em desconhecer a função constitutiva, por antomásia, da vontade reitora com respeito à ação, mas inclusive em destruí-la e convertê-la em um mero processo causal desencadeado por um ato de vontade qualquer. O conteúdo da vontade, que antecipa mentalmente as consequências possíveis de um ato de vontade e que se dirige, conforme um plano e com base no saber causal, o processo de acontecer externo, converte-se em um mero reflexo do fenômeno causal externo na alma do ator. De conseguinte, a eliminação da vontade de agir, reitora dos cursos causais, converte a ação em um processo natural carente de sentido. Entretanto, somente um conceito de ação, no qual o conteúdo da vontade que antecipa as consequências é fator reitor do acontecer exterior, pode tornar compreensível a ação como processo animado de sentido e explicar, por isso, também a existência de elementos anímico-subjetivos na antijuridicidade. Por fim, apenas um conceito de ação no qual é decisivo o modo de execução da ação, pode satisfazer o conteúdo de injusto das ações culposas.
            Para o neokantismo, os valores não teriam conteúdode realidade. Welzel busca superar essa concepção e afirma que, se o valor é destituído de matéria real, acaba por tornar-se irreal e, assim, agrega-se facilmente à causalidade, pois, não tem realidade própria. Os valores, segundo o finalismo, não são vazios de conteúdo. Existem em relação ao ser, e, portanto, deitam raízes na realidade.
            Para a doutrina finalista, os valores são inerentes ao ser. Não é possível conceber um valor que não tenha como referência o ser humano digno e responsável. Já a causalidade, não pode dar lugar a valoração alguma, dado que tem sua existência limitada ao mundo naturalístico. A causalidade, desse modo, não é atividade valorativa do atuar humano, mas categoria própria da natureza. A ação humana é diferente da causa. Os valores são expressões da ação humana, pois representam uma ação dotada de sentido. Substitui-se o incoerente sistema neokantiano por um sistema ontológico-valorativo de estrutura lógico-objetiva. O conceito finalista de ação elaborado por Welzel inspirou-se na teoria da ação desenvolvida por Pufendorff e na teoria da imputação de Aristóteles.
            Pufendorff, como já enfatizado, não entendia como actio humana qualquer movimento proveniente do homem, mas só aquele que é dirigido pelas específicas capacidades humanas, ou seja, o intelecto e a vontade. Logo, apenas aqueles efeitos produzidos por esses atos de direção podem ser atribuídos ao autor como obra sua, como pertencentes especificamente a ele.
            Hans Welzel faz renascer a teoria da imputação fundada nas estruturas materiais como pressuposto indispensável para a elaboração de um conceito de ação. A concepção de Welzel, portanto, revisa o conceito de ação e demonstra a coerência e a fragilidade dos conceitos de ação propostos pelos sistemas clássico e neoclássico, e, ademais, questiona a dicotomia causa lista entre elementos internos (subjetivo) e externos (objetivos) ao conceber a ação como uma unidade dialética de momentos objetivos e subjetivos. 
            Assim, exsurge como um princípio estrutural geral da ação humana a sua dirigibilidade, isto é, a ação também tem seu curso externo, é um acontecer dirigido pela vontade, por conseguinte, uma unidade, de vontade interna e fato externo, e se este é o princípio estrutural geral de toda ação humana, tem que ser também da ação relevante para o Direito Penal, ou seja, da ação típica.
            Quando, então, de acordo com o finalismo, certo fato poderá ser qualificado como obra de um dado sujeito? A resposta a essa indagação encontra-se na estrutura ontológica da finalidade, que vincula ação e resultado: um resultado será imputável a um autor quando considerado produto de sua vontade. Por esse motivo, a ação final deve figurar como base material ontológica sobre a qual incidirão os juízos de valor, que exprime uma ação plena de sentido. A estrutura da ação humana é, dessa forma, o pressuposto de possibilidade para valorações as quais, para ter sentido, só podem ser valorações de uma ação, tais como, por exemplo, a ilicitude e culpa.
            A esse dado ôntico, devem-se agregar-se, porém, as valorações que recaem sobre a conduta, isto é, determinados critérios de significação social. Na concepção de Welzel, a dimensão de sentido inerente à ação final se manifesta na relação entre a esfera ontológica e a esfera valorativa. Quer-se compreender a ação como expressão de sentido no mundo social, não é possível cindir seus momentos objetivos e subjetivos.
 Sistema Funcionalista            
            O sistema construído por Hans Welzel sinaliza o resgate do ser humano como ser pensante e da dignidade humana como fundamento do ordenamento jurídico. Modernamente, não há um verdadeiro predomínio metodológico. O Direito Penal encontra-se tomado por correntes ecléticas. Dentro desse sincretismo metodológico, sobressai uma tendência teológica que assinala uma normativização conceitual.
            As orientações albergadas sob essa tendência denominam-se correntes "teleológicas" ou "funcionalistas". Tais correntes estabelecem correções ou diretivas diferenciadoras, racionalizando uma intervenção finalística segundo conceitos normativos, com vistas à construção de um modelo mais poroso às remodelações políticos-criminais. Consideram-se errôneo o reconhecimento de constelações fáticas anteriores aos preceitos jurídicos, isto é, a existência de estruturas ontológicas que sirvam de marco de referência às disposições é afastada com veemência.
            Desse modo, o ponto de partida deve estar formado pelas decisões político-criminais básicas, que servem de base ao Direito Penal vigente e que estão explicitadas pontual e parcialmente no conjunto das normas jurídico-positivas. Apesar de apresentarem suas peculiaridades, essas concepções sustentam que um sistema moderno de Direito Penal deve estar estruturado teleologicamente com base em juízos de valor de índole político-criminal. 
A elaboração do sistema jurídico-penal não deveria partir das estruturas lógico-objetivas, como propunha Welzel, mas exclusivamente dos próprios fins do Direito Penal. Agrupa-se o mosaico da atual ciência jurídico-penal alemã em duas grandes tendências: uma dominada por notas ecléticas (denominada por ele "dogmática inconsequente") e outra que qualifica como dualista que busca conciliar lógica material e razão prática. 
            O primeiro desses grandes sistemas de blocos está representado pelo individualismo monista da Escola de Frankfurt, que sustenta uma teoria do bem jurídico puramente individualista e que, estribada nesse ponto de partida, defende como função precípua do Direito Penal a tutela de bens jurídicos individuais. Esse funcionalismo, circunscrito de modo individualista, acaba por limitar a funcionalidade às necessidades de proteção de indivíduos concretos, estabelecendo barreiras para a análise dos contextos funcionais coletivos. Não existe na moderna ciência do Direito Penal alemão um contraponto claro a tal concepção.
            Na verdade, como polo oposto ao pensamento da Escola de Frankfurt, figura o funcionalismo normativista de Jakobs, que busca depurar os conceitos básicos do Direito Penal de todo e qualquer comportamento referido à realidade. De conseguinte, procura-se extrair o conteúdo conceitual exclusivamente das funções do sistema social em questão, sua concepção do Direito Penal se adapta a qualquer política criminal e pode, portanto, assumir, sem problema algum, qualquer modernização do Direito Penal. 
Ao considerar qualquer vinculação dos conceitos dogmáticos à realidade como naturalista, propõe-se que a interposição conceitual seja feita com base na funcionalidade do sistema vigente, o que conduz, em última instância, ao estabelecimento de toda uma série de argumentações circulares, atrás de cuja fachada as verdadeiras determinações são tomadas de modo puramente decisionista.
            A circularidade desse sistema é evidenciada por sua própria análise funcional: não parte de propostas dogmáticas para chegar à pena, mas seu sistema de premissas e resultados está invertido: ele parte da premissa de que a pena não tem um fim (mas que é em si mesma o alcance de um fim), para se chegar a consequências dogmático-penais". Portanto, pode-se aferir facilmente que uma formulação de conceitos exclusivamente normativa, como sustenta Jakobs, só pode dar lugar a "conceitos vazios", que poderiam ser preenchidos facilmente com um conteúdo de um modo puramente arbitrário. 
            De outro lado, adepto de uma postura que designa como dualista Bernd Schünemann salienta que:
            …o decisivo para o pensamento funcional, e para seu estabelecimento na dogmática e na sistemática do Direito Penal, não seria uma normativização exclusiva, mas só complementar, ou seja, a introdução das valorações ignoradas pelo finalismo, e a estruturação e apreciação da realidade social com base em princípios valorativos, mas sem que isso signifique ignorar a realidade social, ouum absolutismo valorativo que necessariamente se diluiria em um relativismo valorativo.
            Em uma postura funcionalista mais equilibrada e consentânea, defende que, embora a relevância das estruturas ônticas possa ser apreciada tão somente sob um determinado aspecto valorativo diretivo, é evidente, porém, que este princípio normativo ficaria, por assim dizer, incorpóreo se não fosse aplicado a uma determinada realidade existente com anterioridade à aplicação do Direito.
            Ao extrair o significado social de uma conduta sem tomar em conta a vontade do agente, mas com base unicamente em considerações teleológico-normativas, a moderna teoria da imputação objetiva reflete, no âmbito do injusto, a postura defendida pelo funcionalismo, que rechaça o método axiomático-dedutivo inspirado em verdades ontológicas, próprio do finalismo e propugna a renormativização da teoria jurídica do delito, inspirada teleologicamente nos fins do Direito Penal.
 De acordo com o ponto de vista funcional, se o Direito Penal é uma instituição dirigida à consecução de certos fins, o conteúdo e requisitos das normas penais deverão ser determinados a partir da perspectiva dos fins a conseguir.
            Essas propostas, porém, não são tão inovadoras. Muitas delas não passam de um regresso ao neokantismo e ao positivismo. Vislumbra-se uma inequívoca coincidência entre os sistemas de cunho funcionalista e os postulados do sistema neoclássico. 
Com efeito, reconhece-se que o moderno pensamento teleológico tem em comum com aquela corrente a dedução dos diferentes níveis sistemáticos dos valores e fins que desempenham o papel reitor. 
Todavia, diferencia-se substancialmente da mesma pela superação do relativismo axiológico mediante uma diferenciação exaustiva, apoiada nas ciências sociais, do fim de prevenção, que constitui hoje o valor reitor, reconhecido de modo geral, da administração da justiça penal.
Bibliografia
Manual de Direito Penal vol. 1- Bittencourt, Cezar Roberto.
Código de Direito Penal Interpretado- Mirabete, Julio Fabrini.
Lições de Direito Penal-Fragoso, Heleno Claudio.
Direito Penal Normativo- Lyra, Roberto.