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PROF. GLADSTONE FELIPPO 1 AGENTES PÚBLICOS O tema relativo aos agentes públicos é, sem dúvida, o mais cobrado pela banca organizadora do Exame. Até o XXV Exame unificado, observamos a aparição deste assunto 30 vezes, levando em consideração a aplicação da prova de forma extraordinária em Duque de Caxias-RJ (VI Exame), Ipatinga-MG (IX Exame) e Salvador-BA (XX Exame). Para estudar os agentes públicos, precisamos nos socorrer da Constituição, arts. 37 a 41 (regime jurídico constitucional), e da Lei n. 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União). Em relação ao Estatuto, os pontos mais cobrados são as formas de provimentos, os cargos públicos, os deveres e impedimentos, e o regime disciplinar. No conceito de agentes públicos, podemos incluir todos aqueles que, a qualquer título, exercem uma função pública como representantes do Estado, quer seja de forma remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou técnica. Trata-se de uma denominação bem ampla. O art. 2º da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) melhor definiu os agentes públicos. Classificação (espécies) de agentes públicos Por sua amplitude conceitual, podemos agrupar os agentes públicos em 3 categorias distintas: (i) agentes políticos; (ii) particulares em colaboração e; (iii) servidores públicos civis. O regime jurídico dos servidores públicos militares não costuma ser cobrado na prova. Militares das Forças Armadas (art. 142 da CRFB) e Militares das policias estaduais (art. 42 da CRFB). (i) Os agentes políticos, de uma forma geral, são os representantes constitucionais de cada Poder. Caracterizam-se por desempenharem funções de direção e execução de metas públicas e fixação de estratégias de ação e por possuírem funções normalmente transitórias (salvo algumas exceções). Sua investidura se dá, via de regra, por eleição ou indicação. Exemplos de agentes políticos: Chefes do Poder Executivo, Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais, membros eleitos do Poder Legislativo. IMPORTANTE: embora exista grande divergência, os Magistrados, os membros do Ministério Público, os Conselheiros dos Tribunais de Contas e os Diplomatas são inseridos na categoria de agentes políticos especiais. Agentes Públicos (art. 2º da LIA) Agentes Politicos Particulares em Colaboração Servidores Públicos PROF. GLADSTONE FELIPPO 2 (ii) Os particulares em colaboração são aqueles que não possuem vínculos funcionais com a Administração Pública e executam certas atividades especiais, classificadas como públicas, como resultado do vínculo jurídico que os prende ao Estado. Em regra, a colaboração não é remunerada com recursos públicos. Exemplos de particulares em colaboração: estagiários públicos, advogados contratados para fazer sustentação oral em tribunal (agentes credenciados); jurados e mesários (agentes honoríficos); concessionários, permissionários de serviço público e notários (agentes delegados). Em relação aos notários (titulares de registro e oficio de notas), que podem ser considerados como delegatários do Poder Público, art. 236 da CRFB/88, aplica-se um regime jurídico especial, previsto na Lei n. 8.935/94. Apesar de a função caracterizar-se como de natureza privada, sua investidura depende de prévia aprovação em concurso público e sua atividade se submete ao controle por parte do Judiciário. IMPORTANTE: a natureza da responsabilidade civil do notário foi recentemente modificada pela Lei n. 13.286/16, que alterou a redação do art. 22 da Lei n. 8.935/94. A partir de agora, para fins de questões de prova, a responsabilidade civil é SUBJETIVA, ou seja, os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso. E mais: prescreve em três anos a pretensão de reparação civil, contado o prazo da data de lavratura do ato registral ou notarial. Trata-se de norma especial em relação à norma geral prevista no Decreto n. 20.910/32. No Exame unificado 2010.3, a banca considerou que os notários e registradores são delegatários de serviços públicos aprovados em concurso público. (iii) Os servidores públicos, finalmente, são aqueles que possuem relação funcional firmada com o Estado, de forma permanente ou temporária. São divididos em três grupos distintos, definidos pela natureza do vinculo funcional: IMPORTANTE: os estatutários ocupam cargos públicos, que podem ser vitalícios, efetivos ou em comissão. Salvo no caso dos comissionados, os estatutários são admitidos por concurso público, assim como os empregados públicos (celetistas públicos). No entanto, os Servidores Públicos Estatutários relação jurídica de trabalho disciplinada por leis (Estatutos). Servidores comuns (estatuto geral); servidores especiais (policiais, professores, fiscais – estatutos especiais). demandam na Justiça Comum Empregados Públicos Vinculados à CLT ou legislação específica, com vínculo contratual de trabalho. Demandam na Justiça do Trabalho Temporários contratação por tempo determinado para o atendimento de situações de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CRFB/88). demandam na Justiça Comum PROF. GLADSTONE FELIPPO 3 temporários são considerados servidores com funções públicas e sem cargo, portanto, não se submetem a concurso público, mas tão somente a um processo seletivo simplificado (PSS). No XXI Exame, a banca considerou que a contratação temporária, nos termos da lei, é possível, desde que a situação apresentada caracterize necessidade temporária de excepcional interesse público. Cargos públicos Cargo Público é a mais simples e indivisível unidade de competência a ser expressa por um servidor público. É como se fosse uma armadura com poderes e deveres (competências). São encontrados na estrutura funcional da Administração Direta, Autárquica e Fundacional, previstos em número certo e com denominação própria, ocupados por servidores públicos estatutários, com funções específicas e remuneração fixada em lei. Conforme registra a Lei n. 8.112/90, em seu art. 3º, cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor, acessíveis a todos os brasileiros, criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. Criação e extinção de cargo público Como regra geral, os cargos públicos são criados ou extintos por lei de iniciativa de cada Poder, art. 48, X, CRFB/88. No entanto, essa regra comporta duas exceções: (i) criação e extinção de cargos e funções para os serviços auxiliares do Poder Legislativo, que podem ser feitas por mera resolução de cada casa do Congresso Nacional – arts. 51, IV e 52, XIII da CRFB/88 e (ii) extinção de cargos declarados vagos, que pode ser feito mediante decreto autônomo do Chefe do Poder Executivo – art. 84, VI, “b”, da CRFB/88. IMPORTANTE: em razão de sua natureza contratual, os empregos públicos encontrados nas empresas públicas e sociedades de economia mista não dependem de lei para sua criação ou extinção. São postos de trabalho criados por iniciativa de seus diretores gerais, observados os limites de gastos com pessoal. Exceções ao principio da reserva legal para criação e extinção de cargos públicos Poder Legislativo criação e extinção de cargos e funções para os serviços auxiliares do Poder Legislativo, que podem ser feitas por mera resolução de cadacasa do Congresso Nacional – arts. 51, IV e 52, XIII da CRFB/88 Embora não sejam cargos, os empregos públicos nas estatais não dependem de lei para a criação, bastando ato próprio da Estatal Cargos declarados vagos extinção de cargos declarados vagos, que pode ser feito mediante decreto autônomo do Chefe do Poder Executivo – art. 84, VI, “b”, da CRFB/88 PROF. GLADSTONE FELIPPO 4 Classificação dos cargos Os cargos públicos podem ser vitalícios, efetivos e em comissão. Ser vitalício não significa ser imune à perda. É somente uma forma de “blindar” determinados cargos estratégicos cujas funções são essenciais ao Estado. Os ocupantes de cargo vitalício somente podem perdê-lo em razão de sentença judicial transitada em julgado. Apenas três cargos são vitalícios, todos com previsão constitucional: Magistrados (art. 95, I), membros do Ministério Público (art. 128, §5º, I, a) e os membros dos Tribunais de Contas (art. 73, §3º). Apesar de a Constituição falar em Ministros do TCU, todos os demais Tribunais de Contas adotam a vitaliciedade, que só é adquirida a partir do segundo ano de exercício da função no cargo. IMPORTANTE: A vitaliciedade do cargo é prerrogativa atribuída pela Constituição, não sendo admissível que constituições ou leis municipais criem cargos com esta garantia. ADIN n. 2.729-RN. Os cargos efetivos são os mais comuns na estrutura funcional da Administração Pública. Embora em menor grau, os cargos efetivos também oferecem aos seus titulares certa segurança. Efetividade X Estabilidade - Ao ser aprovado em concurso público, nomeado, empossado (investido) e entrar em exercício, o servidor ocupante de cargo efetivo deverá se submeter a duas condições para aquisição da estabilidade: (i) tempo de efetivo exercício e (ii) ser considerado apto em estágio probatório. O STJ considerou que o prazo de ambos é o mesmo – 3 anos! No XXV Exame, a banca consignou que a Administração Pública deve exonerar o servidor que não satisfaz as condições do estágio probatório, após o devido processo legal, visto que ele não mostrou aptidão e capacidade para o exercício do cargo. IMPORTANTE: A CRFB/88 prevê uma forma de aquisição de estabilidade sem a prévia aprovação em concurso público. Podemos verificar no art. 19 do ADCT que aqueles servidores que já estavam há mais de 5 anos ininterruptos no serviço público quando da promulgação da CRFB/88, foram considerados estáveis. Mas a efetividade necessita de concurso público. A perda do cargo efetivo, depois da aquisição de estabilidade, só será possível mediante 4 hipóteses. Para ficar mais fácil de lembrar, pense que: Em que: P – Processo administrativo disciplinar (com todas as garantias do devido processo legal (art. 41, §1º, II) E – Excesso de gasto (para fins de redução de despesa e enquadramento na Lei Complementar n. 101/00 (art. 169, §4º) A perda de um cargo público PESA para o servidor PROF. GLADSTONE FELIPPO 5 S – Sentença judicial transitada em julgado (com todas as garantias do devido processo legal (art. 41, §1º, I) A – Avaliação negativa de desempenho pós-estabilidade (feita de forma periódica, na forma da lei complementar, ainda não editada (art. 41, §1º, III) No XVIII Exame, a banca considerou que o servidor ocupante de cargo efetivo, nos casos de inassiduidade habitual ao serviço, pode ser demitido após decisão em processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. Já os cargos em comissão são aqueles destinados às nomeações advindas da confiança que a autoridade pública deposita no nomeado e possuem natureza transitória. Podem ser ocupados por servidores estatutários ou por qualquer pessoa de confiança da autoridade pública, mesmo não sendo de carreira. São cargos de livre nomeação e exoneração, chamados de ad nutum, preenchidos sem a necessidade de concurso público. Os cargos em comissão devem ser reservados em percentuais mínimos, a ser estabelecido por lei, à servidores de carreira. IMPORTANTE: os cargos em comissão e as funções de confiança destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, na forma do inciso V do art. 37 da CRFB. A principal diferença entre ambos é que as funções de confiança são exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos, enquanto que os cargos em comissão admitem o exercício por qualquer pessoa da confiança da autoridade pública. Provimento Prover significa o preenchimento de um cargo público. As formas de provimento estão previstas no Estatuto dos Servidores e já foi objeto de três questões até o XXI Exame. Somente a reintegração tem previsão constitucional também (art. 41, §2º, CRFB). A doutrina reconhece que o provimento pode ser originário ou derivado. Será originário quando origina uma relação estatutária nova. Será derivado quando o cargo for preenchido por servidor com vínculo estatutário anterior sujeito ao mesmo Estatuto. Pode ser ainda derivação vertical, horizontal ou por reingresso. As formas de provimento elencadas na Lei são: a promoção (derivada vertical), a readaptação e a recondução (derivadas horizontais) e a reversão, a reintegração e o aproveitamento (derivadas por reingresso). A nomeação é a única modalidade originária e pode se dar tanto para cargo efetivo quanto para cargo em comissão. A disponibilidade é uma situação funcional na qual o servidor passa à inatividade em virtude da extinção de seu cargo ou da declaração de sua desnecessidade (art. 41, §3º, da CRFB/88), ou ainda quando, em razão da reintegração de outro servidor, seja retirado do cargo que ocupava sem ter um cargo de origem para regressar. Diferente da disponibilidade punitiva, aplicável aos magistrados e membros do MP (art. 93, VIII e 130-A, §2º, III, ambos da CRFB/88). A extinção do cargo, como pressuposto da disponibilidade, não depende da estabilidade. Em regra, é remunerada de forma proporcional ao tempo de serviço. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. PROF. GLADSTONE FELIPPO 6 IMPORTANTE: a transferência e a ascensão, duas modalidades de provimento que existiam na Lei n. 8.112/90, foram revogadas pela Lei n. 9.527/97, por violação ao principio concursivo. A título de memorização das formas de provimento, vamos observar o seguinte: IMPORTANTE: No caso da recondução, encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado imediatamente em outro ou colocado em disponibilidade. Já nas hipóteses de reintegração, encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade. No XII Exame, a banca entendeu que no caso de reintegração pela via judicial, o atual ocupante deverá ser reconduzido ao cargo de origem, sem indenização, ou será aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade. A vacância é uma situação fática em que o cargo público fica vago, ou seja, apto a ser novamente preenchido. É como se o anterior usuário da armadura a deixasse no armário, pronta para ser usada por outro alguém. As causas que levam a vacância podem ser memorizadas da seguinte forma: Onde: P – Promoção A – Aposentadoria D – Demissão R – Readaptação E – Exoneração P – Posse em outro cargo inacumulável F - Falecimento P A D R E P F Promoção – novo posicionamento na carreira, de forma vertical. Readaptação – limitação física ou psíquicavivida pelo servidor. Recondução – retorno ao cargo anterior por inaptidão no novo cargo ou reintegração do anterior ocupante Reversão – volta do servidor aposentado por invalidez ou no interesse da Administração Reintegração – volta do demitido com todas as vantagens garantidas PROF. GLADSTONE FELIPPO 7 Exoneração X Demissão – A exoneração e a demissão não se confundem. A única semelhança é o rompimento do vínculo funcional. Demissão é sempre uma forma de punição. A exoneração não possui cunho punitivo. Processo Administrativo Disciplinar e Responsabilidade do Servidor O processo administrativo disciplinar (PAD) é o meio formal pelo qual a Administração Pública apura eventuais infrações ao Estatuto Funcional praticadas por servidor no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido, bem como possibilita a aplicação de eventual penalidade prevista na Lei e proporcional a gravidade da infração. Conforme dispõe o art. 143 da lei n. 8.112/90, a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. Deste conceito legal, podemos extrair três premissas: (i) a obrigatoriedade de instauração de procedimento apuratório; (ii) utilização da sindicância ou do PAD e (iii) a garantia da ampla defesa ao acusado. IMPORTANTE: há algum tempo, existiam três modalidades de apuração sumaria de irregularidades funcionais: a sindicância, a verdade sabida e o termo de declarações. Com a elevação da ampla defesa ao status de principio constitucional de observância obrigatória aos processos administrativos, apenas a sindicância sobreviveu, tendo em vista que as outras duas modalidades aplicavam penalidade diretamente sem a formação de processo de ampla defesa. A sindicância administrativa é meio sumário de investigação quando existirem apenas indícios de irregularidades funcionais. Por se tratar de procedimento preliminar e inquisitório, a sindicância é dispensável quando já houver materialidade do fato e autoria. Neste caso, instaura-se diretamente o PAD. Lembre-se: Todos os procedimentos que possam conduzir a aplicação de penalidades administrativas serão nulos sem a devida ampla defesa, mesmo a chamada “Sindicância Acusatória” (art. 145, II, da L. 8.112/90). No XX Exame, a banca consignou que a aplicação de penalidade a servidor público sem a devida ampla defesa, viola às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, razão pela qual o princípio da verdade sabida não guarda compatibilidade com a ordem constitucional vigente. No XXV Exame, a banca considerou que a sindicância pode dar ensejo à aplicação da pena de suspensão, desde que a sanção seja de até 30 (trinta) dias. No procedimento de acusação, a presença do advogado no patrocínio da defesa do acusado, não é obrigatória. Segundo a Súmula Vinculante n. 5, o que torna nulo o processo PROF. GLADSTONE FELIPPO 8 disciplinar é a ausência de defesa técnica, que poderá ser exercida por qualquer profissional, além do advogado. Um dos pontos mais cobrados em relação aos agentes públicos é a chamada responsabilidade do servidor pela prática de atos infracionais. De acordo com a legislação, existem três esferas distintas de responsabilidade: administrativa, civil e penal; IMPORTANTE: As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si. Em outras palavras, o servidor que comete um ato que repercute nas três esferas de responsabilidade, poderá responder simultaneamente a três ações. No entanto, existem duas exceções ao principio da independência das instancias. A primeira, muito comum em provas, está no art. 126 da Lei n. 8.112/90; a segunda, no art. 65 do CPP. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. Vale dizer, se o servidor responde a uma ação criminal e a um PAD ao mesmo tempo pelo mesmo fato, e se o juiz decide ser gente FINA, absolvendo o servidor por entender que inexistiu o fato delituoso ou a autoria, neste caso a absolvição opera efeitos no PAD, que deverá ser extinto. Onde: F – Fato I – Inexistente N – Negativa A – Autoria IMPORTANTE: porém, na hipótese de absolvição penal por qualquer outro motivo que não seja o FINA, o PAD seguirá normalmente, como por exemplo, a absolvição por insuficiência de provas. A isso, chamamos de resíduo administrativo! Responsabilidade do servidor Administrativa Descumprimento das regras funcionais previstas nos estatutos Civil Dano de natureza patrimonial à Administração ou a particulares (ação regressiva) Penal Cometimento de ato definido em lei como crime ou contravenção. Definição do art. 327 do CP, entenda- se “todos os agentes públicos” Lembre-se do juiz gente FINA PROF. GLADSTONE FELIPPO 9 No X Exame, a banca entendeu que, no caso de ausência de provas no processo criminal, a Administração Pública permanece livre para punir o funcionário, desde que verifique haver desvios na conduta funcional do servidor. Regime Constitucional dos servidores públicos: Concurso, acumulação de cargos e sistema remuneratório O tema referente ao regime constitucional dos servidores públicos diz respeito as regras funcionais previstas diretamente na CRFB/88, ao longo dos arts. 37 a 41. De fato, a maior concentração de regras está no art. 37, fundamental ao estudo dos servidores. Inicialmente, cabe mencionar que a forma de admissão de servidores para cargos efetivos e empregos públicos é por intermédio de um procedimento administrativo impessoal denominado: Concurso Público. Salvo as exceções previstas na própria CRFB/88, a ausência de concurso como forma de provimento originário gera a nulidade da contratação. No Exame realizado em 2010.2, a banca entendeu que é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente foi investido. Somente é admitida a realização de concurso em que sejam garantidas condições de igualdade a todos, respeitados os critérios razoáveis de acesso ao cargo. Sendo assim, no XV Exame, a banca entendeu que a realização de concurso interno é inválida, por ofensa à Constituição da República. O concurso deve ser realizado sob a forma de provas ou provas e títulos. Jamais apenas sob a forma de títulos, por torná-lo subjetivo demais. Seu prazo de validade deverá ser de até 2 anos, podendo ser prorrogado uma única vez por igual período. Bom mencionar que no XX Exame aplicado extraordinariamente em Salvador, a banca reconheceu que a prorrogação do prazo de validade do concurso público é ato discricionário da administração. No que tange à realização de exame psicotécnico, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a legalidade do exame psicotécnico está condicionada à observância de três pressupostos necessários: (i) previsão legal - sumula vinculante n. 44, (ii) cientificidade e objetividade dos critérios adotados, e (iii) possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato. Exceções ao concurso público – O provimento mediante concurso é a regra que comporta algumas exceções, conforme quadro a seguir: PROF. GLADSTONE FELIPPO 10 Na elaboração dos editais, a Administração pode exigir determinados requisitos de acesso aoscargos públicos, que podem ser objetivos e subjetivos. Os primeiros guardam pertinência com as funções do cargo ou emprego e os segundos dizem respeito às características físicas da pessoa do candidato. Em relação aos requisitos objetivos, como por exemplo ser formado em Direito ou ter tempo de atividade jurídica, a exigência é considerada razoável e deve ser feita apenas na posse do cargo e não na inscrição definitiva (verbete n. 266 do STJ), salvo para o cargo de magistrado. Já quanto aos requisitos subjetivos, como idade, sexo ou altura, deve-se levar em consideração o princípio da razoabilidade para admitir sua previsão e desde que justificável em relação à natureza das atribuições do cargo a ser exercido. Recentemente, o STF julgou a questão das tatuagens em candidatos aos cargos públicos, principalmente às carreiras policiais. Entendeu a Corte que a tatuagem, por si só, não pode ser confundida como uma transgressão ou conduta atentatória aos bons costumes. Sendo assim, julgou inconstitucional a proibição de tatuagens a candidatos a cargo público estabelecida em leis e editais de concurso público. Foi dado provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 898450, com repercussão geral reconhecida. Desta forma, impedir que candidato com tatuagem seja investido em cargo público viola os princípios constitucionais ligados à liberdade de expressão e ao amplo acesso aos cargos públicos. A única proibição aceitável, ressalvada na decisão da Suprema Corte, foi em relação às tatuagens que prejudicam a disciplina e a boa ordem, sejam extremistas, racistas, preconceituosas ou que atentem contra a instituição. Acumulação de Cargos – a regra geral estabelece que é vedada a cumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, quer seja na Administração direta, quer seja em autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público, art. 37, XVI e XVII, da CRFB. No entanto, o que costuma ser muito cobrado em prova são as exceções a esta regra. Na verdade, são quatro exceções previstas na CRFB (art. 37, XVI e art. 38, III). Mas antes de examinarmos estas exceções, cabe mencionar que a acumulação remunerada, em hipóteses Exceções ao principio concursivo Cargos em comissão (art. 37, II, CRFB) Servidores Temporários (art. 37, IX, CRFB) e Agentes Comunitários de Saúde e de Combate às Endemias (art. 198, §4, CRFB) Cargos Efetivos Hipoteses legais de provimentos derivados e Ex-combatentes da 2º Guerra (art. 53, I, do ADCT) Cargos Vitalicios Quinto constitucional (art. 94); membros dos Tribunais de Contas (art. 73, §§1º e 2º); Ministros do STF e STJ (arts. 101, parágrafo único e 104, parágrafo único) PROF. GLADSTONE FELIPPO 11 permitidas, só é cabível caso haja (i) compatibilidade de horários e (ii) as remunerações não ultrapassem o teto constitucional. IMPORTANTE: Havia uma grande discussão doutrinária acerca desta última condição. Alguns entendiam que a soma das remunerações dos cargos acumulados não poderia ultrapassar o teto constitucional. Outros enxergavam que cada um dos cargos, isoladamente, não poderia ultrapassar o teto. Recentemente, o STF, em repercussão geral, decidiu a questão ao afirmar que: “Nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do art. 37, inciso XI, da Constituição Federal pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente público” (RE 602043). As exceções estão no quadro a seguir: IMPORTANTE: a vedação se estende por todo o serviço público, em qualquer ente da federação. No IX Exame, a banca registrou que o servidor fica impedido de cumular o emprego e o cargo, mesmo em se tratando de um ente federal e de um município. IMPORTANTE: É bom que se diga que não há qualquer vedação, constitucional ou legal, ao exercício de atividade remunerada (não comercial) junto à iniciativa privada, desde que não haja incompatibilidade de horários prejudicial ao serviço público. Militar x Cargo Civil O militar na ativa, assim entendido como os membros das Forças Armadas, ao tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, será transferido para a reserva, salvo os profissionais da saúde, que podem acumular, por força da alteração promovida pela Emenda 77, de 2014. Em outras palavras, o militar em atividade só pode acumular cargo ou emprego público civil permanente, se for da área de saúde (médicos, enfermeiros, fisioterapeutas etc), tendo em vista a redação do art. 142, §3º, II, da CRFB. Vale ressaltar que, embora a Policia Militar e o Corpo de Bombeiros dos Estados não sejam considerados como “membros das Forças Armadas”, essa alteração promovida pela Emenda 77/14 aplica-se também a eles, por força do §1º do art. 42 da CRFB. Hipóteses de acumulação de cargos, empregos e funções dois cargos de professor um cargo de professor com outro técnico ou científico dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas cargo, emprego ou função com mandado eletivo de vereador PROF. GLADSTONE FELIPPO 12 No XXIV Exame, a banca considerou como certa a possibilidade de acumulação da função de médico do corpo de bombeiros e um cago público civil de médico de uma autarquia federal. Sistema Remuneratório dos Servidores Públicos A remuneração dos servidores públicos efetivos é composta pelo vencimento básico e pelas vantagens percebidas, que podem ser adicionais, gratificações e indenizações. Alguns servidores, como os agentes políticos, os magistrados, os membros do MP e os que compõem as carreiras policiais recebem subsidio, que significa uma parcela única fixada em lei. Quanto ao teto remuneratório, a regra é a que consta no artigo 37, XI, CRFB/88, com redação dada pela E.C. 41/2003. Como teto geral para todos os Poderes de todos os entes federativos, é fixado o subsidio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Há ainda a previsão de teto remuneratório especifico (Estados e Municípios). Cada ente federativo tem a liberdade de fixar seus subtetos, respeitado o limite máximo constitucional. A emenda constitucional n. 47/2005 introduziu o §12 ao artigo 37, permitindo aos Estados e o Distrito Federal fixarem um teto único local remuneratório, que será feito mediante emendas às Constituições Estaduais e Lei Orgânica. O limite único a ser respeitado deverá corresponder ao subsidio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, o qual se limita a 90,25% do subsídio mensal dos Ministros do STF. O teto atinge qualquer forma de pagamento, ou seja, remuneração, subsidio, salários (empregados públicos que dependem de verbas públicas), proventos, percebidas cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais de qualquer natureza. IMPORTANTE: O STF já entendeu que as verbas de caráter indenizatório e as decorrentes dos Direitos Sociais previstos no art. 7º da CRFB estariam excluídas do teto, como por exemplo a ajuda de custo, auxílio-moradia, indenização de férias não gozadas, décimo terceiro salário, terço de férias, entre outras. IMPORTANTE: em relação aos empregados públicos, aqueles servidores das estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) aplica-se igualmente o teto constitucional, desde que a referida estatal recebe recursos públicos para pagamento de pessoal e custeio em geral (art. 37, §9º da CRFB). Ao contrário, caso a estatal obtenha receita própria advinda de sua atividadeeconômica (Petrobrás, por exemplo), não há previsão de teto. À proposito, no XI Exame, a banca confirmou que o empregado pode receber acima do teto, caso a sociedade de economia mista não receba recursos de nenhum ente federativo para despesas de pessoal ou de custeio em geral. PROF. GLADSTONE FELIPPO 13 Em relação ao teto especifico (subteto), vejamos o quadro a seguir: Estados e Distrito Federal Municípios Legislativo Subsidio mensal dos Deputados Estaduais e Distritais Subsidio do Prefeito Executivo Subsidio mensal do Governador Subsidio do Prefeito Judiciário Subsidio mensal dos Desembargadores do Tribunal de Justiça local (limitado a 90,25% do subsidio dos Ministros do STF), aplicável também, o limite, aos membros do Ministério Público, Procuradores e aos Defensores Públicos xxxxxxxxxxxxxxx Fixação ou Alteração da Remuneração e Subsídios A regra geral determina que a fixação ou alteração das remunerações ou dos subsídios somente poderá ser feita por LEI ESPECÍFICA, de iniciativa de cada poder, conforme dispõe o art. 37, X, da CRFB. No entanto, alguns agentes públicos possuem regra diferenciada, ou seja, suas remunerações ou subsídios não serão fixados por lei. Exemplos: 1. Presidente da República e Vice-presidente, Ministros de Estado, Senadores e Deputados Federais: Fixados por Decreto Legislativo do Congresso Nacional. 2. Vereadores: Fixados por Decreto Legislativo da Câmara municipal. Todos os demais, inclusive Prefeitos, Governadores e Deputados Estaduais, dependem de lei específica. Vinculação e Equiparação A CRFB/88 é clara ao proibir a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público (art. 37, XIII). A vedação objetiva impedir o chamado “efeito cascata” de pagamentos: uma vez aumentada a remuneração de uma determinada categoria de servidores, outras categorias também se beneficiariam, causando enorme prejuízo ao erário. É bom que se diferencie a vinculação da equiparação. Vincular é comparar cargos de forma vertical. Um cargo de menor complexidade vinculado a um de maior complexidade para PROF. GLADSTONE FELIPPO 14 fins de remuneração. Equiparar é relação horizontal, de cargos distintos em atribuições e complexidade, para fins de igualdade de vencimentos. Era comum entre cargos de Poderes distintos. Irredutibilidade de Vencimentos De acordo com a regra estabelecida no inciso XV do art. 37 da CRFB, o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis. No entanto, a irredutibilidade não é absoluta. Apenas protege o servidor das chamadas reduções diretas de seus vencimentos concedidos legalmente, ou seja, não pode uma lei ou ato administrativo reduzir a parcela dos vencimentos anteriormente fixados para o cargo. Vejamos os casos em que a redução é possível: À propósito, no XXII Exame, a banca ressaltou que o projeto de lei que reduz diretamente os subsídios e vencimentos pagos aos servidores públicos é inconstitucional. Em relação ao salário pago aos empregados públicos celetistas, a garantia da irredutibilidade está disposta no art. 7º, VI, da CRFB. Atrasos de Pagamentos A remuneração dos servidores possui natureza alimentar, não sendo possível a incidência de arresto, sequestro ou penhora, estando sujeito apenas ao desconto de prestações alimentícias, imposto de renda, contribuições previdenciárias, empréstimos e pagamentos indevidos, conforme previsão legal. O pagamento dos servidores deverá obedecer um calendário pré-estabelecido, conforme as leis pertinentes. Na hipótese de atraso do pagamento de remunerações, além da apuração de responsabilidades, o valor deverá ser corrigido, conforme verbete 682 do STF, além da incidência de juros de mora, previstos na Lei n. 9.494/97. Hipóteses de redução constitucional da remuneração dos servidores Remunerações concedidas ilegalmente Para fins de corte e adequação ao teto remuneratório Reduções indiretas (inflação, tributos) Parcelas remuneratórias de caráter transitório tais como gratificações ou adicionais devidos por força de circunstancias específicas PROF. GLADSTONE FELIPPO 15 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA O tema referente à Organização Administrativa diz respeito ao funcionamento da máquina pública, da instituição, grafada com letra maiúscula, em seu sentido subjetivo. Nesta parte, veremos os pontos principais das características dos Entes Federados que compõem a Administração Direta e as Entidades Administrativas da Indireta. Bom ressaltar que até o XXV Exame unificado, observamos a aparição deste assunto 18 vezes, com maior destaque para as Estatais (Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas) e os Consórcios Públicos. Nos termos do art. 18 da CRFB, a Administração Direta ou Centralizada compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos entre si. Esta autonomia diz respeito aos aspectos financeiros, administrativos e políticos. São pessoas jurídicas de Direito Público interno, denominadas Entes Federados, ou Pessoas Politicas. Cabe registrar que os entes que integram a estrutura centralizada da Administração Pública, especialmente a Federal, devem observar os princípios do Planejamento, Coordenação, Descentralização, Delegação de Competência e Controle, todos previstos nos arts. 6º ao 14 do Decreto-lei n. 200/67. Para uma melhor eficiência administrativa, os entes federados procuram descentralizar a execução de suas competências próprias previstas na CRFB. Em razão disso, criam por lei entidades administrativas que passam a compor uma estrutura descentralizada, denominada Administração Indireta. A Administração Pública Indireta é composta por entidades administrativas criadas pelas pessoas politicas por meio da descentralização. Estas entidades possuem personalidade jurídica própria, autonomia, e estão sujeitas a direitos e obrigações. IMPORTANTE: convém frisar que entre um ente criador e uma entidade criada não existe subordinação hierárquica. O que há entre eles é uma espécie de controle por vinculação, ou tutela administrativa, onde o ente, por meio de um órgão próprio, irá supervisionar as atividades desenvolvidas pelas entidades. Na lei federal, recebe o nome de supervisão ministerial – art. 19 do DL 200/67. O elenco das entidades administrativas da Indireta pode ser encontrado no DL n. 200/67, em seu art. 5º e na Lei n. 11.107/05 (lei dos consórcios públicos). Onde: F – Fundação Pública A – Autarquias S – Sociedades de Economia Mista E – Empresas Públicas Entidades da Indireta: F A S E PROF. GLADSTONE FELIPPO 16 Vale destacar que os consórcios públicos de Direito Público, chamados de Associações Públicas, são considerados como espécie autárquica, assim como os Conselhos de Classe (CREA, CRM, CREFITO), que são autarquias profissionais ou corporativas, integrantes da Administração Pública. IMPORTANTE: no julgamento da ADIN 3026-4/DF, o STF consignou que a OAB não seria comparada às demais entidades de fiscalização profissional. Trata-se de um serviço público independente de categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Sendo assim, entende o STF que a OAB não integra a Administração Pública Indireta e nem se submete ao Regime Público, embora seja uma entidade com prerrogativas somente aplicáveis a entes públicos, como imunidade tributária e sujeição a competência da Justiça Federal.Criação das Entidades Administrativas da Indireta As entidades da administração pública indireta são criadas por LEI – Principio da Reserva Legal, previsto no inciso XIX do art. 37 da CRFB. A lei deve ser específica e ordinária, e pode criar diretamente a entidade, ou apenas autorizar sua criação. Macete: se a entidade ostentar natureza de direito público (autarquias, fundações públicas de direito público e consórcios públicos de direito público), a lei cria diretamente. Ao contrário, se a entidade for de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas de direito privado e consórcios públicos de direito privado), a lei apenas autoriza a criação, sendo necessário ainda o registro dos atos constitutivos no órgão competente conforma a regra da lei civil. PJ de Direito Privado Lei Civil – Regime privado Registro dos atos constitutivos PJ de Direito Público Constituição – Regime Público Lei específica ordinária PJ de Direito Privado, integrante da Administração Pública Lei Civil + Constituição – Regime Hibrido Lei específica ordinária autorizativa + Registro dos atos constitutivos FUNDAÇÕES PÚBLICAS As fundações públicas podem assumir personalidade de direito público ou de direito privado. Quando públicas, o tratamento jurídico se assemelha ao das autarquias, inclusive quanto às prerrogativas públicas, ao ponto de serem consideradas pelo STF como “fundações autárquicas”. Ex.: FIOCRUZ, FUNAI. Embora o DL 200/67 só trate das fundações públicas de direito privado (art. 5º, IV), a existência das fundações públicas de direito público foi confirmada pela CRFB (arts. 39, 150, §2º) e mais recentemente pelo novo CPC (art. 183). PROF. GLADSTONE FELIPPO 17 A criação das Fundações Públicas observará a regra do quadro acima, e vai depender de sua natureza. Importante ressaltar que a lei criadora tem natureza ordinária, e não complementar, não obstante a confusa redação do inciso XIX do art. 37 da CRFB. A Lei complementar ali mencionada tem a função de definir áreas de atuação das fundações públicas, tão somente. Registre-se que no XVIII Exame, a banca confirmou que a criação de uma fundação pública com personalidade jurídica de direito público há de ser feita por lei ordinária específica. No que tange ao controle das fundações públicas, cabe salientar que é exercido pelo mesmo procedimento que qualquer outra entidade da administração pública, independente da sua natureza. Esse controle é por vinculação ao Ministério supervisor de suas atividades, ao qual está vinculado. AUTARQUIAS As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas e extintas por lei (princípio do paralelismo das formas), para desempenhar atribuições que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado (longa manus), de forma descentralizada. As autarquias institucionais, são entidade destinadas à execução de alguma atividade típica do Estado, exercendo funções administrativas e podem arrecadar tributos (Ex. IBAMA e INSS). Possuem apenas capacidade de auto-administração, mas não possuem capacidade de auto-organização (a organização é determinada por ato da Administração Direta). Prerrogativas autárquicas Por serem extensões da Administração Direta, as autarquias gozam de privilégios idênticos aos atribuídos à Fazenda Pública, tais como: 1. Imunidade tributária (art. 150, §2º da CRFB) – somente em relação a IMPOSTOS e abrange patrimônio, renda e serviços que forem vinculados às finalidades essenciais da autarquia ou sejam delas decorrentes; 2. São processadas no juízo do ente político a que se vinculam; 3. Seus atos são dotados de presunção de legalidade e veracidade e podem reunir os atributos da imperatividade e autoexecutoriedade; 4. Impenhorabilidade de seus bens e rendas (precatório); 5. Imprescritibilidade de seus bens – bens não são passiveis da usucapião (art. 183, §3º, CRFB); 6. Créditos sujeitos a execução fiscal – inscrição em dívida ativa 7. Prerrogativas processuais PROF. GLADSTONE FELIPPO 18 IMPORTANTE: em relação às prerrogativas processuais, o atual CPC deu nova roupagem a este tema. Agora, as autarquias e fundações de direito público gozarão de (i) prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais (art.183), salvo quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público, como por exemplo o prazo do at. 910 do CPC. Além dos prazos mais dilatados, a sentença proferida contra as autarquias e fundações de direito público, está sujeita ao (ii) duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal (remessa necessária – art. 496 do CPC). Agências Reguladoras As agências reguladoras são espécies de autarquias de controle sob o regime especial. São autarquias especiais que executam funções administrativas de caráter normativo (atividade regulatória), de caráter fiscalizatório (poder de polícia), além de cuidar administrativamente de questões relacionadas aos concessionários ou permissionários de serviços públicos. Eis alguns exemplos de agências reguladoras federais: ANEEL (Lei n. 9.427/96), ANATEL (Lei n. 9.472/97), ANTT (transportes terrestres) e ANTAQ (transportes aquaviários - Lei n. 10.233/01), ANAC (Lei n. 11.182/05), ANCINE (MP n. 2.281/01 e Lei n. 10.454/02), ANP (Lei n. 9.478/97), ANVISA (Lei n. 9.782/99), ANS (saúde suplementar – Lei n. 9.961/00), ANA (Lei n. 9.984/00) e CVM (Leis n. 6.385/76 e 10.411/02). Bom lembrar também que os Estados e Municípios podem criar suas agências reguladoras quando se tratar de serviço público de sua competência, delegado à iniciativa privada. Ex. AGETRANSP – Estado do RJ – Agencia Reguladora de Serviços Públicos Concedidos de Transportes Aquaviários, Ferroviários e Metroviários e de Rodovias do ERJ - Lei Estadual 4.555/2005. Regime Especial das Agências Reguladoras Como vimos acima, em razão de sua posição estratégica na regulação de atividades econômicas exploradas pela iniciativa privada, o regime jurídico das agências reguladoras possui traços especiais em relação ao regime jurídico comum das demais autarquias. Vejamos abaixo as características deste chamado regime especial. Macete: a lei de criação da ANATEL, Lei n. 9.472/97, em seu art. 8º, §2º, à exemplo de outras leis próprias das agências, definiu as características do regime especial, a saber: 1. Independência administrativa – Caracterizada por uma capacidade de autoadministração, sem ingerência da Administração Direta (suas demissões, suas contratações etc), bem como pela autonomia de suas decisões. IMPORTANTE: os processos administrativos se iniciam e se esgotam no âmbito própria da autarquia, sem recurso a nenhuma outra esfera (impossibilidade de recurso hierárquico impróprio); No Exame unificado 2010.2, a banca considerou que a independência administrativa das agências reguladoras seria mitigada, uma vez que a própria lei que cria cada uma das PROF. GLADSTONE FELIPPO 19 Agências Reguladoras define e regulamenta as relações de submissão e controle, fundado no poder de supervisão dos Ministérios a que cada uma se encontra vinculada, em razão da matéria, e na superintendência atribuída ao chefe do Poder Executivo, como chefe superior da Administração Pública. 2. Ausência de subordinação hierárquica – Essa característica não chega a ser especial em relação ao regime comum, tendo em vista que se aplica a todas as entidades da Indireta. Sendo assim, a lei garante a não ingerência administrativa da pessoa política que a criou, limitando o exercício do poder de tutela, supervisão ou controle. 3. Mandato fixoe estabilidade de seus dirigentes – Essa talvez seja a característica mais definidora do regime especial. Seus dirigentes têm investidura a termo, são nomeados para prazo determinado fixado em lei. Possuem certa estabilidade. São nomeados pelo Presidente da República e sua investidura depende de aprovação do Senado (art. 52, III, F, da CRFB). Considerando que os dirigentes das agências reguladoras não podem ser exonerados livremente pelo Chefe do Poder Executivo (estabilidade especial), somente poderão ser desligados nas seguintes situações: (a) ao termino do período de investidura dito pela lei, (b) por renuncia, (c) por condenação judicial transitada em julgado (d) ou após processo administrativo disciplinar, conforme dispõe o art. 9º da Lei n. 9.986/00. Bom ressaltar ainda que o Dirigente de uma agência reguladora deverá ser brasileiro, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade objeto da agencia, na forma do art. 5º da Lei n. 9.986/00. No XVII Exame, a banca entendeu que a adoção do mandato fixo para os dirigentes de agências reguladoras contribui para a necessária autonomia da entidade, impedindo a livre exoneração pelo chefe do Poder Executivo. 4. Autonomia financeira – Capacidade de recolhimento de taxas e de outras fontes de recurso, estando excluídas do contingenciamento de verbas voltadas para as agências reguladoras nas leis orçamentárias, justamente para garantir que ela possa executar seu programa anual de fiscalização e controle. IMPORTANTE: Além destas quatro características elencadas acima, a doutrina reconhece uma quinta: o poder normativo técnico das agências reguladoras. Trata-se da possibilidade de expedir regulamentos (resoluções) que são formalmente atos gerais e abstratos, como normativos primários. No entanto, entende-se que este poder regulamentar limita-se a aspectos estritamente técnicos, como o alcance de uma onda de rádio ou doenças excluídas de carência em planos de saúde! Agencias Executivas Agência executiva é uma qualificação especial dada a uma autarquia ou fundação pública que celebra um contrato de gestão com o órgão da Administração Direta a que está vinculada, com o objetivo de melhoria da eficiência e redução de custos. A agência executiva não está sob regime especial. Trata-se apenas de uma qualificação especial dada a uma entidade PROF. GLADSTONE FELIPPO 20 preexistente (nenhuma entidade nasce agencia executiva) – Lei n. 9.649/98 e Decreto n. 2.487/98. A qualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva poderá ser conferida mediante iniciativa do Ministério supervisor, que verificará o cumprimento, pela entidade candidata à qualificação, dos seguintes requisitos: (a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor e (b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento. Para melhor fixação, vejamos o quadro a seguir: AGENCIA EXECUTIVA O que é? Qualificação / título Quem pode ser? Autarquias e Fundações Públicas Onde está previsto? Lei n. 9.649/98 e Decreto n. 2.487/98 Quem concede? Ministério supervisor da entidade Como concede? Mediante DECRETO O que é necessário fazer? a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor; b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional. Para que serve a qualificação Aumentar a autonomia gerencial da entidade e a melhoria da qualidade da gestão e redução de custos. Exemplo de Agencia Executiva INMETRO ESTATAIS- Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas Chamamos de ESTATAIS as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Públicas, entidade dotadas de personalidade jurídica de direito privado, cuja maioria do capital votante pertença direta ou indiretamente ao ente federativo. Tratam-se de pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal e com o fim de possibilitar à Administração Pública a execução de determinada atividade de relevante interesse público com maior flexibilidade, podendo ser a prestação de serviços públicos ou a exploração de atividades gerais de caráter econômico. IMPORTANTE: é por intermédio das estatais que a Administração Pública intervém no domínio econômico de forma atípica, ou seja, como agente de mercado. O art. 173 da CRFB preconiza que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. A Emenda 19/98 alterou o §1º do art. 173 da CRFB, determinando que a lei estabeleceria o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas PROF. GLADSTONE FELIPPO 21 subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. No entanto, o chamado “Estatuto das Estatais” demorou 18 anos para ser elaborado e finalmente, em junho de 2016, foi publicada a Lei n. 13.303, que trouxe regras e definições muito importantes ao estudo destas figuras jurídicas. A Lei n. 13.303/16 é um diploma normativo de natureza nacional, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos. No fim de 2016, a União Federal regulamentou a Lei n. 13.303, por meio do decreto n. 8.945, jogando ainda mais luzes sobre o tema, esclarecendo e ditando regras próprias de sujeição das estatais federais. Definições importantes da Lei e regulamento Federal Empresa pública - é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista - é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. Subsidiária - empresa estatal cuja maioria das ações com direito a voto pertença direta ou indiretamente a empresa pública ou a sociedade de economia mista; Função Social das Estatais - A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação. Forma Jurídica Societária A sociedade de economia mista será constituída sob a forma de sociedade anônima (S.A) e estará sujeita ao regime previsto na Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, naquilo que não conflitar com a Lei n. 13.303/16. A empresa pública poderá adotar qualquer forma jurídica societária, preferencialmente, a forma de sociedade anônima, que será obrigatória para as suas subsidiárias.PROF. GLADSTONE FELIPPO 22 Criação e Extinção As Estatais são criadas e extintas a partir de autorização legal – art. 37, XIX, da CRFB/88, com a redação dada pela EC n. 19/98. Os estatutos devem ser registrados nos órgãos competentes para dar início a personalidade jurídica – art. 45 do NCC. IMPORTANTE – Se por qualquer fato jurídico o Estado adquirir a maioria do capital social de uma empresa, esta não poderá ser considerada como uma estatal, porque lhe faltará elemento indispensável a esta configuração: a autorização legal. Subsidiárias - Art. 37, XX, da CRFB/88. Sua criação também depende de autorização legislativa. Contudo, a lei permite que essa autorização legal seja genérica e não especifica. Basta que a lei disciplinadora da entidade controladora autorize genericamente a posterior criação de entidades subsidiarias. No XII Exame, a banca considerou que a constituição de empresa pública para exercer atividade econômica é permitida quando necessária ao atendimento de relevante interesse coletivo. Patrimônio Os bens das Estatais são próprios e, em regra, o regime jurídico aplicável deve ser o privado, por força do disposto no art. 98 do Código Civil. No entanto, segundo recentes decisões jurisprudenciais, embora privados, os bens das estatais que estejam afetados a uma destinação pública ou que sejam essenciais à atividade fim desempenhada, não podem ser objeto de penhora, pois são considerados como bens públicos por equiparação. Muito bom lembrar que no VII Exame, a banca considerou que os bens de empresas públicas que desenvolvem atividades econômicas que não estejam afetados a prestação de serviços públicos são passíveis de usucapião. Em outra perspectiva, no XXI Exame, a banca entendeu que os bens das estatais são privados, mas, se necessários à prestação de serviços públicos, não podem ser penhorados. Pessoal São considerados servidores púbicos, admitidos por concurso público (art. 37, II da CRFB) e submetidos ao regime trabalhista – vínculo contratual de trabalho, art. 173, §1º. Neste sentido, não há que se falar em estabilidade e a Justiça do Trabalho é a competente para dirimir os litígios – art. 114 da CRFB/88. No XVII Exame, a banca consolidou que a empresa pública que explora atividade econômica sujeita-se ao regime trabalhista próprio das empresas privadas, o que não afasta a exigência de concurso público. Com relação ao regime de pessoal, existem três questões importantes: PROF. GLADSTONE FELIPPO 23 (i) problema da acumulação de cargos ou empregos remunerados - Não podem acumular empregos com cargos ou funções – art. 37, XVII, da CRFB/88; (ii) A submissão ou não ao teto remuneratório - Regra geral: se a empresa estatal recebe recursos públicos para custeio em geral e despesas com pessoal, então seus empregados são obrigados a observar o teto remuneratório constitucional (ex.: Casa da Moeda). Ao contrário, caso a estatal não necessite de recursos públicos em razão de sua atividade comercial, então os empregados não se submetem a teto (Ex.: Petrobras), vide art. 37, §9º da CRFB. (III) e se há ou não a chamada demissão imotivada, demissão sem justa causa - Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não se submetem integralmente às mesmas regras celetistas, tendo em vista que os empregados públicos ingressam por concurso público (art. 37, II, da CRFB). Então, para que o empregado público seja demitido da Empresa Pública ou da Sociedade de Economia Mista, é necessário que o ato seja motivado, porque se trata de ato administrativo obrigatoriamente motivado. No XXIII Exame, a banca consignou a obrigação de realização de concurso público para a contratação de pessoal por sociedades de economia mista, e a remuneração a ser paga aos respectivos empregados não pode ultrapassar o teto remuneratório estabelecido na Constituição da República, caso sejam recebidos recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. Em relação aos membros do Conselho de Administração e aos indicados para os cargos de diretor, inclusive presidente, diretor-geral e diretor-presidente, serão escolhidos entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento, devendo ser atendidos os requisitos de elegibilidade previstos no art. 17 da Lei n. 13.303/16. Falência Embora a CRFB/88 determine a aplicação do regime privado às obrigações comerciais das estatais (art.173, §1º, II), a Lei que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária – Lei n. 11.101/05, excluiu expressamente as estatais do regime falimentar. Sendo assim, as estatais não estão sujeitas a falência. Responsabilidade das Estatais Segundo a dicção do art. 37, §6º da CRFB/88, é necessário verificar a finalidade da estatal para saber se a ela se aplica a responsabilidade objetiva ou subjetiva. Se for meramente prestadora de serviço público, a responsabilidade será objetiva. IMPORTANTE: Dano Ambiental será sempre responsabilidade objetiva, art. 14, §1º da lei 6.938/81, lei do meio ambiente, responsabilidade objetiva por danos ambientais independentemente da atividade da estatal. Regime Jurídico A natureza destas entidades é pacifica. São pessoas jurídicas de direito privado! No entanto, o regime jurídico aplicável é hibrido, porquanto utiliza regras de direito privado e regras de direito público. Vejamos o quadro resumo a seguir: PROF. GLADSTONE FELIPPO 24 REGIME PÚBLICO REGIME PRIVADO Licitação, admissão de pessoal, controle e princípios constitucionais Criação, regime funcional (CLT), contratos, bens, ausência de privilégios processuais No VIII Exame, a banca deixou registrado que após a criação de uma Sociedade de Economia Mista, está ficaria sujeita à licitação e à contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração. Licitações e Contratos das Estatais Até o surgimento da Lei n. 13.303, em junho de 2016, as empresas estatais realizavam licitações para serviços, alienações, compras e obras por meio da Lei n. 8.666/93, salvo a Petrobras que possuía regulamento licitatório próprio (Decreto n. 2.745/98). No entanto, a partir do novo estatuto das estatais, todos os procedimentos licitatórios das empresas estatais ficaram consolidados na Lei n. 13.303. A Lei 8.666/93 não mais se aplica às Estatais, salvo em relação as normas de direito penal contidas nos arts. 89 a 99 daquela Lei e aos casos de desempate, quando não for possível aplicar os critérios contidos no art. 55 do Estatuto das Estatais. Vejamos agora as principais características das licitações nas estatais: 1. O Pregão previsto na Lei n. 10.520/02, passou a ser a modalidade preferencial nas licitações das estatais; 2. Os valores mínimos para contratação direta por dispensa de licitação foram majorados. 100 mil para obras de serviços de engenharia e 50 mil para compras e outros serviços mais simples; 3. Inversão das fases de habilitação e julgamento das propostas; 4. Orçamento sigiloso, ao contrário do previsto na Lei n. 8.666/93; 5. Fase recursal única; 6. previsão de novas fases de licitação, tais como a preparação, a verificação da efetividade dos lances e a negociação. Em relação aos contratos celebrados pelas estatais, eis as principais mudanças e características: 1. Possuem natureza PRIVADA!!! PROF. GLADSTONE FELIPPO 25 2. Não aplicação das chamadas cláusulas exorbitantes; 3. Duração máxima de cinco anos. Vejamos, por fim, as principais diferenças entre as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista: Empresas Públicas Sociedades de EconomiaMista Composição do capital Capital social constituído de recursos provenientes exclusivamente do setor público, podendo ser acionista qualquer ente ou entidade da Administração Pública Direta e Indireta Capital social admite a participação do setor privado, sendo a maioria das ações com direito a voto de propriedade do Poder Público Forma Jurídica Societária Podem assumir qualquer forma jurídica, preferencialmente sociedades anônimas Só podem ser sociedades anônimas Foro de Litígio As empresas públicas federais tem seus litígios processados e julgados pela Justiça Federal, art. 109, I, da CRFB/88. As estaduais e municipais, Justiça Comum As sociedades de economia mista, de qualquer nível federativo, litigam na Justiça Comum, salvo quando a União intervém como assistente ou opoente – verbetes n. 517 e 556 da sumula do STF e verbete n. 42 da sumula do STJ CONSÓRCIOS PÚBLICOS O tema relativo aos consórcios públicos já foi cobrado em cinco exames da OAB até o XXIV, e sempre preocupa o examinando, que normalmente não viu, ou viu de forma insipiente na faculdade. Abordaremos os tópicos principais. A previsão dos consórcios públicos está na CRFB, em seu art. 241, e na Lei n. 11.107/05, regulamentada pelo Decreto n. 6.017/07. IMPORTANTE: Trata-se de pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma do art. 1º da Lei no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos. Principais características e pontos dos consórcios a) Somente poderá ser constituído por ENTES FEDERADOS; b) Possui natureza autárquica; PROF. GLADSTONE FELIPPO 26 c) Pode ser constituído como pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado; À propósito, no VI Exame, a banca confirmou ao pregar que o ordenamento jurídico brasileiro admite tanto a criação de uma pessoa jurídica de direito público (a chamada associação pública) quanto de direito privado. d) na hipótese de ser um consórcio público de direito público, deverá ter natureza de associação pública; Foi exatamente como constou no XIII Exame, onde a banca entendeu que o consórcio público pode adquirir personalidade jurídica de direito público, constituindo-se em uma associação pública. e) É vedada pela lei a constituição de consorcio público entre a União e Municípios somente. Nestes casos, é obrigatória a presença do Estado no consórcio. Assim constou no IV Exame, onde a banca entendeu que a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. f) pode ter prazo de duração certo ou indeterminado, conforme previsão no Protocolo de Intenções. g) o representante legal do consórcio deverá ser, obrigatoriamente, o Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado; Considerando que o consórcio público é uma pessoa jurídica formada pela associação de entes federados, para que esta nova pessoa possa atingir seus objetivos, a lei permitiu a possibilidade de, entre outras: 1. firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; 2. promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público (importante salientar que o consorcio de direito público só poderá executar a desapropriação. A declaração expropriatória é exclusiva dos entes federados e de quem a lei permitir). Vale mencionar que no XX Exame aplicado em Salvador, a banca entendeu que após a constituição do consórcio, poderá ele promover desapropriação, desde que prevista no protocolo, mas a declaração de utilidade pública não pode ser feita pelo consórcio. 3. emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado. 4. outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma PROF. GLADSTONE FELIPPO 27 específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor. Regime Jurídico e constituição dos Consórcios O consórcio público de direito público tem regência integral pelo direito público e adquire personalidade jurídica mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções. No entanto, o consórcio público de direito privado possui regime híbrido e adquire personalidade jurídica mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil, ou seja, com o registro dos atos constitutivos. Neste caso, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal (concurso público), que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. A propósito, no XIX Exame, a banca considerou que, o consórcio público de direito privado, formado entre um Estado e três municípios, seria constituído por contrato e adquiriria personalidade jurídica mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. Instrumentos próprios do Consórcio Público 1. Protocolo de Intenções: Art. 4º da Lei n. 11.107/05. Contrato preliminar que, ratificado pelos entes da Federação interessados, converte-se em contrato de consórcio público. Cuida das questões operacionais do futuro consórcio, como nome, sede, tempo de duração, natureza jurídica, representante legal, entre outros. 2. Contrato de Consórcio: art. 5º da Lei n. 11.107/05. Será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. Após a conversão em lei, o protocolo de intenções é formalizado entre os entes consorciados. A ratificação se dá com a aprovação do protocolo de intenções em cada casa legislativa de cada ente consorciado. 3. Contrato de Rateio: art. 8º da Lei n. 11.107/05. Contrato por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público. Trata-se de um contrato que estabelece obrigações financeiras. 4. Contrato de Programa: art. 13 da Lei n. 11.107/05. Instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa. Estabelece obrigações gerais. Controle financeiro dos Consórcios O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio. PROF. GLADSTONE FELIPPO 28 Licitação dos consórcios Os consórcios públicos foram contemplados com vantagenslicitatórias consubstanciadas principalmente na alteração de dois artigos da Lei n. 8.666/93 (23, §8º e 24, XXVI e §1º). Consórcio como contratante – valores diferenciados para definição de modalidades (art. 23, §8º da Lei n. 8.666/93) e valores maiores para contratação direta por dispensa de licitação (§1º do art. 24 da Lei n. 8.666/93). Consórcios como contratado – neste caso, poderá ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação, com base no disposto no inciso III do §1º, do art. 2º da lei n. 11.107/05. Importante ressaltar também que determinado ente federado consorciado poderá se retirar do consórcio mediante ato formal de seu representante na assembleia geral, na forma do art. 11 da Lei n. 11.107/05. Outrossim, vale mencionar que os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação. PROF. GLADSTONE FELIPPO 29 INTERVENÇÃO ESTATAL NA PROPRIEDADE O instituto das intervenções estatais na propriedade é um dos temas preferidos pela banca, já tendo sido cobrado 15 vezes até o XXV Exame. Neste ponto, veremos com maior cuidado a modalidade de intervenção mais drástica, a Desapropriação, cobrada 11 vezes até aqui. Inicialmente, é preciso relembrar alguns conceitos sobre o direito de propriedade. O sistema brasileiro consagra a liberdade e o direito de ter propriedades privadas, conforme inciso XXII do art. 5º da CRFB. No entanto, tal direito não é absoluto e ilimitado. Pelo contrário, é um direito relativo e condicionado! A utilização da propriedade deve obedecer às normas sociais previstas na CRFB. Sendo assim, não se admite a não utilização, a subutilização, a não edificação e a utilização ilegal da propriedade. Em suma, devemos condicionar a utilização da propriedade a fim de atingir as múltiplas faces de sua FUNÇÃO SOCIAL – art. 5º, XXIII e art. 170, III da CRFB. Neste sentido, caso se verifique a violação à função social, deve o Estado intervir para amolda-la a esta qualificação. Além da adequação da propriedade a sua função social, pode o Estado intervir para atender ao interesse coletivo, com base no princípio da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. Assim, o direito de propriedade é relativo e condicionado. Em resumo, os dois fundamentos das intervenções estatais na propriedade são os princípios da função social e da supremacia do interesse público. IMPORTANTE: Todas as modalidades de intervenção na propriedade são imperativas, ou seja, independem da vontade do proprietário. Modalidades de Intervenções Dependendo do fato gerador da intervenção e de sua finalidade, o Estado pode simplesmente intervir na propriedade, de forma a criar uma restrição branda em sua utilização, sem retirar a propriedade de seu dono, ou pode mesmo suprimir a propriedade. No primeiro caso, teremos as chamadas intervenções restritivas. No segundo caso, a intervenção supressiva. Modalidades Restritivas – são modalidades restritivas: a (i) Servidão Administrativa; (ii) a Requisição Administrativa; (iii) a Ocupação Temporária ou Provisória; (iv) o Tombamento e (v) a Limitação Administrativa. Modalidade Supressiva – (vi) Desapropriação (i) Servidão Administrativa É a modalidade restritiva que representa a imposição de um direito real de natureza pública sobre coisa de outrem, onde o proprietário tem a obrigação de tolerar um ônus parcial sobre o imóvel de sua propriedade, em benefício da passagem ou fixação de um serviço público ou de um bem afetado a um serviço público. PROF. GLADSTONE FELIPPO 30 Não ocasiona a perda da propriedade, mas afeta a exclusividade do direito de propriedade, porque transfere a outrem as faculdades de uso e gozo. São relações individualizadas e podem ser instituídas por acordo administrativo ou sentença judicial. A servidão, via de regra, é onerosa. O valor da indenização deve compensar as restrições impostas e admitem-se juros compensatórios, quando o uso efetivo do bem antecede o pagamento da indenização. Exemplos de servidões administrativas – instalação de redes elétricas, oleodutos e gasodutos; fixação de placas de ruas; servidão de trânsito (uso do solo para fins urbanísticos). Base normativa: art. 40 do DL 3.365/41. No Exame Unificado 2010.3, a banca registrou que a servidão administrativa é uma forma de intervenção restritiva do Estado na propriedade que afeta as faculdades de uso e gozo sobre o bem objeto da intervenção, em razão de um interesse público. E no X Exame, entendeu que cabe indenização pelos danos decorrentes dessa forma de intervenção na propriedade. Macete de prova: a questão abordou uma intervenção necessária a instalação de equipamento público de caráter permanente, então é servidão! (ii) Requisição Administrativa Trata-se de direito pessoal da Administração, uma intervenção autoexecutória, por meio do qual o Estado utiliza bens móveis, imóveis e serviços particulares em situação de perigo público iminente, afetando a exclusividade do direito de propriedade. A requisição pode ser civil ou militar. A requisição civil visa a evitar danos à vida, à saúde e aos bens da coletividade; a requisição militar objetiva o resguardo da segurança interna e a manutenção da Soberania Nacional. No entanto, em ambos os casos, é necessária a verificação do perigo público iminente, que coloque em risco a coletividade. Não se restringe às ações humanas. Bases normativas – art. 5º, XXV; art. 22, III, ambos da CRFB/88. Decreto-lei n. 4.812/42. Código Civil, art. 1.228, §3º. Macete de prova: a questão mencionou alguma situação de perigo público, como enchentes, sequestros, afogamentos, então é requisição! À propósito, no XXII Exame, a banca entendeu que diante do iminente perigo público a residências e à vida de pessoas, o Poder Público deve, prontamente, utilizar maquinário que não consta de seu patrimônio para realizar as medidas de contenção pertinentes, mediante a requisição administrativa. (iii) Ocupação Temporária ou Provisória É uma modalidade de intervenção por prazo determinado, pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos, afetando a exclusividade do direito de propriedade. PROF. GLADSTONE FELIPPO 31 Base normativa: art. 36 do DL 3.365/41. Diferentemente do que ocorre na requisição, aqui não há uma situação de perigo público iminente. Vale mencionar que somente a ocupação temporária vinculada à desapropriação exige indenização. Caso contrário, a indenização fica condicionada à existência de dano. Ex.: Obras em estradas para alocação de máquinas de asfalto e outros; uso de escolas, clubes e outros estabelecimentos privados por ocasião das eleições ou por alguma necessidade pública. Macete de prova: a questão falou em necessidade provisória de utilização, sem o perigo público, então é ocupação provisória! (iv) Limitação Administrativa Diferentemente das anteriores modalidades de intervenção restritiva, a limitação administrativa corresponde a um conjunto de obrigações positivas ou negativas, de caráter geral a proprietários indeterminados, com o objetivo de condicionar as propriedades ao atendimento da função social e às questões urbanísticas previstas no respectivo Plano Diretor municipal, afetando o caráter absoluto do direito de propriedade. Exemplos de limitações: parcelamento ou edificação compulsório de terreno urbano não edificado,