Fundamentos Históricos, Filosóficos e Jurídicos dos Direitos Humanos

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Educação para a Diversidade e Cidadania
Fundamentos Históricos, Filosó!cos e Jurídicos dos Direitos Humanos
1 
Fundamentos Históricos, Filosó!cos e Jurídicos 
dos Direitos Humanos 
 
Apresentação 
Uma herança de dois contituionalismos 
Dos direitos humanos aos direitos humanos 
fundamentais 
Direitos, liberdades e garantias 
Características dos direitos humanos 
 fundamentais 
Direitos como sistema de princípios 
Alguns direitos humanos fundamentais em 
espécie 
Direitos humanos, minorias e democracia 
Bibliogra!a
Textos Complementares 
Desenvolvimento histórico dos direitos 
humanos 
Fundamentos dos direitos humanos 
O fundamentos dos direitos humanos 
Liberdade e Igualdade 
 
Educação para a Diversidade e Cidadania
Fundamentos Históricos, Filosó!cos e Jurídicos dos Direitos Humanos
 
Douglas Antônio Rocha Pinheiro
 
 
Olá Especializandos,
A expressão “Direitos Humanos (DH)” tem sido veiculada 
por diversos meios de comunicação cada vez mais frequen-
temente e utilizada em diversos contextos, muitas vezes 
tratada com falta de conhecimento mínimo e eivada de 
pré-concepções que desviam o debate sobre DH para ca-
minhos nebulosos. 
Assim, os objetivos desta disciplina relacionam-se, a com-
preensão de que os elementos que formam as origens e o 
conjunto desses Direitos estão no diálogo entre as trilhas da 
História, da Filoso!a e do Direito, posto que precisamos nos 
quali!car, nós educadores para enfrentarmos o fato de que 
as violações a direitos fundamentais não ocorrem somente 
no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igual-
mente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas 
de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegura-
dos pela Constituição vinculam diretamente não apenas os 
poderes públicos, estando direcionados também à proteção 
dos particulares em face dos poderes privados. 
Doutorando e mestre em Direito, Estado e Constituição pela Universi-
dade de Brasília. Professor assistente da Universidade Federal de Goi-
ás, coordena o curso de Direito no Campus Cidade de Goiás. Integra 
o Observatório da Constituição e da Democracia, coletivo de re"exão 
permanente vinculado ao grupo de pesquisa Sociedade, Tempo e 
Direito (CNPq – UnB). Integrou a coordenação da equipe responsá-
vel pela estruturação e fortalecimento do Comitê Estadual de Edu-
cação em Direitos Humanos – Goiás (2009). Documentarista, dirigiu 
dois curtas sobre questões relativas a direitos humanos: Memórias de 
sombras (2008, 13min), melhor documentário no Festival Nacional 
de Vídeo de Teresina e que registra a narrativa de mulheres vítimas 
de violência doméstica, e Bem educado (2010, 15min), que aborda a 
autonomia e a carnavalização no processo de ensino-aprendizagem. 
Mestre em Ciências da Religião pela PUC Goiás, desenvolve estudos 
sobre o princípio de laicidade do Estado, tendo publicado pela Edi-
tora Argvmentvm o livro “Direito, Estado e Constituição”. Membro do 
Núcleo Interdisciplinar de Estudos e Pesquisa em Direitos Humanos 
(UFG). Currículo Lattes
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Filosó!cos e Jurídicos 
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Afinal, por ser participante do processo de interpretação 
constitucional, ao ressemantizar significantes constitucio-
nais pela prática do ensino-aprendizagem, o educador as-
sume verdadeiro ônus, qual seja, o de se utilizar do discurso 
reconstrutivo, bem como de suas ferramentas, para denun-
ciar os simulacros de harmonia entre Constituição e consti-
tucionalismo existentes na ordem vigente, tudo com vistas 
à elaboração de um novo discurso e à reconstrução de uma 
identidade mais inclusiva do sujeito constitucional.
Que sejamos muito produtivos nessa jornada que se inicia!
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O fundamentos dos direitos humanos 
Liberdade e Igualdade 
 
1. Uma herança de dois 
constitucionalismos
A Reforma Protestante, iniciada no século XVI, além de ter 
marcado uma ruptura da unidade cristã ocidental, foi o ber-
ço de uma primeira luta por direitos, visto que as minorias 
religiosas passaram a reivindicar o direito de professar fé 
diversa da católica – não sem razão, para Jellinek, rastrear 
o surgimento da liberdade de crença equivaleria a rastre-
ar a própria origem dos direitos fundamentais. Canotilho 
(2002, p. 383), contestando essa hipótese, entende que tal 
momento consagra muito mais uma idéia de tolerância do 
que propriamente uma concepção de direito inalienável. 
Mas tolerância e reconhecimento não são conceitos semelhantes?
“A diferença entre liberdade religiosa e tolerância radi-
ca, fundamentalmente, no facto de que a primeira é vista 
como integrando a esfera jurídico-subjectiva do seu titular, 
ao passo que a segunda é vista como uma concessão gra-
ciosa e reversível do Monarca, do Estado ou de uma maioria 
política e religiosa. A tolerância religiosa consistiu, assim, 
num momento de transição no processo que conduziu à 
consagração constitucional do direito à liberdade religiosa” 
(MACHADO, 1996, p. 73).
Norberto Bobbio, por sua vez, aclara a questão ao relem-
brar que as guerras religiosas, antes mesmo de invocarem 
uma liberdade de crença, materializavam “o direito de re-
sistência à opressão, o qual pressupõe um direito ainda 
mais substancial e originário, o direito do indivíduo a não 
ser oprimido, ou seja, a gozar de algumas liberdades fun-
damentais” (BOBBIO, 2004, p. 24) – dentre as quais, agora 
sim, a liberdade religiosa encontrava-se em primeiro lugar. 
 
Esse direito de resistência encontrou em John Locke uma 
consistente defesa teórica e, nas Revoluções Inglesas do sé-
culo XVII, fomentou uma primeira corrente do constitucio-
nalismo. Até então, a Inglaterra era regida por uma monar-
quia absolutista, forma de governo que se justificava pela 
argumentação hobbesiana. Para Thomas Hobbes, o estado 
de natureza era caracterizado por um estado de guerra de 
todos os homens contra todos os homens por motivos de 
competição, desconfiança e glória. Nesse momento, não 
havia regra que estabelecesse parâmetros de conduta, de 
tal modo que toda ação era legítima. Ocorre, porém, que 
isso tornava a vida dos homens solitária, embrutecida e 
curta.
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Tal percepção os teria impulsionado a pactuarem entre si 
a criação do Estado, fazendo-a nos seguintes termos: cada 
homem renunciaria toda a sua liberdade, entregando-a nas 
mãos do soberano, tendo como contrapartida por parte 
deste a garantia de sua segurança. Liberdade e segurança 
colocavam-se, assim, como grandezas inversamente pro-
porcionais de tal sorte que a estabilidade social se fazia ao 
custo da liberdade dos indivíduos e da concentração de 
poderes nas mãos do monarca.
O zoon politicon e os contratualistas
Os contratualistas modernos – Thomas Hobbes, John Locke 
e Jean-Jacques Rousseau – partiam de um pressuposto dis-
tinto daquele aristotélico de que os homens eram dotados 
de um impulso associativo natural. Considerando a existên-
cia real ou hipotética de um estado de natureza, um tempo-
espaço anterior à constituição de uma sociedade civil orga-
nizada, defenderam que o Estado surgiu artificialmente, ou 
seja, fruto de um acordo de vontades. Porém, cada um dos 
contratualistas apontou um conteúdo distinto do que teria 
sido pactuado – do que resultou, por conseqüência, distin-
tas visões sobre o Estado. 
Para Locke, no estado de natureza, a condição de liberda-
de não significava uma condição de total permissividade. 
Já existiriam, mesmo previamente à sociedade civil, alguns 
direitos inalienáveis cujo conhecimento seria revelado a to-
dos os homens por meio da razão. O contrato social garan-
tiria tanto uma execução imparcial desses direitos, quan-
to a proteção à propriedade (da vida, da liberdade e dos 
bens). A liberdade, nessa perspectiva, não era renunciada, 
mas apenas confiada ao soberano que, por sua vez, jamais 
poderia se esquecer dessa condição fiduciária. Do contrá-
rio, traindo a confiança nele depositada, os cidadãos pode-
riam exercer seu direito de rebelião, tomando-lhe o poder 
e confiando-o a outro governo.
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X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem 
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material 
ou moral decorrente de sua violação;
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo pe-
netrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante 
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por de-
terminação judicial;
XV – é livre a locomoção no território nacional em tempos de paz, 
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer 
ou dele sair com seus bens;
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o de-
vido processo legal.
Tais incisos não apontam para alguma atividade a ser de-
sempenhada pelo Estado. Pelo contrário, o que dele se es-
pera são inações: que não impeça a livre manifestação de 
pensamento, que não prive alguém de sua liberdade e da 
possibilidade de ir e vir, que não invada a casa do indivíduo 
ou viole sua intimidade. Porém, os direitos humanos não 
correspondem apenas a limitações ao poder do Estado em 
nome da integridade da vida, liberdade e patrimônio dos 
indivíduos. Uma segunda onda de direitos, que prescrevem 
prestações do Estado, também se materializa fortemente 
em nossa Constituição. Para buscar-lhe a origem, é preciso 
identificar as especificidades do constitucionalismo francês 
do século XVIII. 
Nessa outra visão de Estado, não havia espaço para um go-
verno absolutista. Locke defende, então, uma divisão das 
funções de poder entre legislativo, executivo (gestão admi-
nistrativa e aplicação legislativa em âmbito interno) e fe-
derativo (relações internacionais de guerra e de comércio), 
concentrada em dois órgãos: o Parlamento e o Rei. Era jus-
tamente esse o horizonte político existente no pós-Revolu-
ções inglesas, quando a monarquia absolutista deu lugar à 
monarquia parlamentar. 
Importante recordar, porém, o caráter burguês dessas re-
voluções e o quanto as mesmas orbitaram ao redor da 
idéia de liberdade. A liberdade dos modernos, porém, era 
um pouco distinta da liberdade dos antigos. A burguesia 
inglesa revolucionária não pretendia ampliar a participa-
ção popular nas decisões do Estado, mas sim, opor contra 
ele alguns direitos que fossem limitadores de sua atuação. 
Uma liberdade que é conhecida como negativa e que exige 
do Estado um dever de abstenção: um não-fazer diante de 
determinadas prerrogativas dos cidadãos. Uma breve aná-
lise do art. 5º da atual Constituição do Brasil demonstra que 
o constitucionalismo inglês, do qual a primeira geração de 
direitos humanos é tributária, constituiu um legado impor-
tante na afirmação histórica das liberdades fundamentais. 
Vejamos alguns incisos: 
IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anoni-
mato;
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O fundamentos dos direitos humanos 
Liberdade e Igualdade 
 
Liberdade e igualdade, como princípios mutuamente cons-
titutivos, estabelecem um paradoxo necessário sobre o 
qual se estabelece o Estado dos dias de hoje. É a conjun-
tura presente da complexa da realidade social que vai de-
terminar para qual dos dois lados deve pesar a mão estatal 
– sem, contudo, sacrificar integralmente a dimensão opos-
ta. O debate sobre a efetivação de direitos fundamentais 
passa, pois, por esse duplo legado dos constitucionalismos 
inglês e francês.
Distintamente da Inglaterra, que possuía desde o século XII 
remédios legais para a proteção de prerrogativas individu-
ais, cujo exemplo mais evidente é o habeas corpus, a França 
não tinha uma memória legislativa que garantisse direitos 
e permitisse um discurso baseado apenas na liberdade ne-
gativa. Para os franceses, não era suficiente exigir do Estado 
uma não-intervenção; mais que isso, diante de uma realida-
de ainda feudal em pleno século XVIII, a palavra igualdade 
ganha destaque e passa a exigir uma atuação ativa do so-
berano – o que, futuramente, vai inspirar os direitos sociais. 
Aliberdade positiva, que em termos políticos significa a 
participação de todos nas decisões do Estado, repercutirá 
no campo dos direitos dando-lhes uma nova feição de ca-
ráter assumidamente prestacional. Assim, quando o Esta-
do garante a todos, indistintamente, o direito à educação, 
à saúde, à previdência social, adotando políticas públicas 
que minorem as desigualdades sociais, o faz fundado mui-
to mais na noção de igualdade que no de liberdade.
 
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Portanto, dependendo de como o problema se põe, a questão “Que 
devo fazer?” ganha um significado pragmático, ético ou moral. Em 
todos os casos se trata da fundamentação de decisões entre possibi-
lidades alternativas de ação; as tarefas pragmáticas, porém, exigem 
um tipo de ação diferente das éticas e morais; as questões que lhe são 
correspondentes exigem um tipo de resposta diferente das respostas 
éticas e morais. A ponderação das metas orientada para valores e a 
ponderação dos meios disponíveis mediante a racionalidade de fins 
servem à decisão racional sobre como temos de intervir no mundo 
objetivo para provocar um estado desejado. Neste caso, trata-se es-
sencialmente da elucidação de questões empíricas e de questões de 
escolha racional. O terminus ad quem de um discurso pragmático 
correspondente é a recomendação de uma tecnologia adequada ou 
de um programa exeqüível. Outra coisa é a preparação racional de 
uma decisão de valor grave que afeta a orientação de toda uma prá-
tica de vida. Neste caso, trata-se de uma elucidação hermenêutica da 
compreensão de si de um indivíduo e da questão clínica do êxito ou 
não de minha vida. O terminus ad quem de um discurso ético-exis-
tencial correspondente é um conselho para a orientação correta na 
vida, para a realização de um modo pessoal de vida. Uma outra coisa 
é, por sua vez, o julgamento moral de ações e máximas. Ele serve à 
elucidação de expectativas legítimas de comportamento em face de 
conflitos interpessoais que atrapalham o convívio regulado de inte-
resses antagônicos. Neste caso, trata-se da fundamentação e da apli-
cação de normas que estabelecem deveres e direitos recíprocos. O 
terminus ad quem de um discurso prático-moral correspondente é 
uma compreensão sobre a solução justa de um conflito no âmbito do 
agir regulado por normas (HABERMAS, 1989).
2. Dos direitos humanos aos direitos 
humanos fundamentais
A compreensão de que os giros hermenêutico e pragmá-
tico encontram-se numa relação de complementaridade, 
ensejando uma tensão produtiva entre pólos ao mesmo 
tempo opostos e constitutivos um do outro, põe fim à in-
gênua percepção de que a utilização de novos significantes 
ou atribuição de novos significados a antigos significantes 
não seria capaz de gerar quaisquer efeitos práticos. Com 
efeito, embora a reocupação semântica inicie-se herme-
neuticamente, na medida em que novas interpretações 
são dadas a antigas expressões, ato contínuo são abertas 
novas (não necessariamente melhores) possibilidades de 
práticas. Diante disso, é preciso resgatar de que maneira a 
terminologia “direitos fundamentais” pode significar uma 
diferenciação do termo “direitos humanos”.
 Nesse sentido, importante reforçar o resgate que o 
filósofo alemão Jürgen Habermas fez em relação à tradi-
ção kantiana da razão prática. O fez, entretanto, não mais 
nos termos de uma filosofia da consciência (que tomava o 
sujeito cognoscente como referencial e ponto de partida), 
mas sim, de uma filosofia da linguagem (baseando-se na 
validação intersubjetiva de todo saber). Assim, discursos 
pragmáticos, éticos e morais seriam usos distintos de uma 
mesma forma de racionalidade: a razão prática.
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seu espectro argumentativo, por ser um sistema de ação, 
além de um sistema de conhecimento. Disso decorre que 
o direito se compromete com resultados e necessita de um 
aparato coercitivo que lhe empreste efetividade. O direito 
não pode depender apenas, como a moral, da motivação 
interna de cada indivíduo. Além disso, o ordenamento jurí-
dico se refere a uma comunidade política concreta, a uma 
república de cidadãos. Dessa forma, seu âmbito de univer-
salidade é reduzido em relação à moral, que se refere a toda 
a humanidade. Os Direitos Humanos se situam muito mais 
no âmbito moral do que no jurídico. Porém, nos Estados 
de Direito, enquanto Direitos Fundamentais, é que podem 
ganhar densidade e efetividade.
 Assim, o termo Direitos Humanos, dotado de uma car-
ga maior de universalidade e generalidade, mesmo diante 
da importância com que recentemente tem se revestido os 
tratados internacionais, por vezes sofre obstáculos de efeti-
vação. Os Direitos Fundamentais, que se densificam numa 
dada comunidade política, se por um lado ganham em 
concretude, por outro, perdem em amplitude, podendo, às 
vezes, restringir-se àquilo que seja bom para nós, e não, o 
que seja justo para todos.
Em resumo, a razão prática volta-se para o arbítrio do su-
jeito que age segundo a racionalidade de fins (uso prag-
mático), para a força de decisão do sujeito que se realiza 
autenticamente (uso ético) ou para a vontade livre do sujei-
to capaz de juízos morais (uso moral), conforme seja usada 
sob os aspectos do adequado a fins, do bom ou do justo. 
Os discursos jurídicos, por sua vez, incorporam argumentos 
das mais variadas ordens. Habermas, depois de mudar de 
entendimento, adotou a tese de que não há uma espécie 
de subordinação entre moral e direito, deixando o mesmo 
de ser um mero “caso especial” da argumentação moral. En-
quanto argumentação prática, a argumentação jurídica se 
vale, no plano da justificação das normas – que se dá, de 
maneira central, nas arenas parlamentares –, tanto de dis-
cursos pragmáticos quanto éticos e morais, além das nego-
ciações reguladas por procedimentos.
Uma vez integrados na norma jurídica, entretanto, tais ar-
gumentos morais (que dizem respeito ao que é justo), éti-
co-políticos (referentes à auto-compreensão valorativa dos 
cidadãos e aos projetos de vida coletivos que pretendem 
empreender), bem como pragmáticos (de adequação de 
meios a fins) passam a obedecer à lógica deontológica dos 
discursos jurídicos, com seu código binário de validade. 
O direito (com seu código jurídico/não-jurídico) é deonto-
lógico como a moral (cujo código binário implica na dis-
tinção justo/injusto), mas dessa se diferencia, para além de 
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 As garantias têm status activus processualis e refe-
rem-se ao caráter instrumental de proteção dos direitos. 
Afinal, do que adiantaria ter um direito ou uma liberdade 
se não houvesse um instrumento judicial para garantir sua 
efetivação quando fossem os mesmos descumpridos? As 
garantias constitucionais podem ser, segundo Paulino Jac-
ques:
a) Criminais preventivas: garantem a plenitude da de-
fesa, a inexistência de tribunais de exceção, a legalidade do 
processo e da sentença, o tribunal do júri em crimes do-
losos contra a vida, a comunicabilidade da prisão, dentre 
outros;
b) Criminais repressivas: garantem a individualização, 
personalização e da pena, a inexistência de prisão civil por 
dívida e de extradição de brasileiros e de estrangeiros por 
crime político ou de opinião, dentre outros;
c) Tributárias: garantem a legalidade do tributo, impe-
dem que o mesmo tenha natureza de confisco, que incida 
sobre situações passadas, dentre outros; 
d) Civis: abrangendo a assistência judiciária gratuita, a 
ciência dos despachos e informações nas repartições públi-
cas, a expedição de certidões, dentre outros.
3. Direitos, liberdades e garantias
O inciso XLI do art. 5º da Constituição Federal diz o seguinte:
XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos di-
reitos e liberdades fundamentais;
O inciso parece, assim, indicar que existe uma distinção en-
tre direitos e liberdades. Por outro lado, o Título II do enun-
ciado normativo constitucional, em que se situa o art. 5º, 
refere-se a “Direitos e Garantias Fundamentais”. Ora, as ga-
rantias e as liberdades estariam excluídas do que entende-
mos ser os direitos fundamentais?
Na verdade, devemos pensar “direitos” como sendo um gê-
nero bastante amplo que se subdivide em (i) liberdades, 
(ii) direitos em sentido estrito e (iii) garantias. As liberda-
des tem status negativus, ou seja, defendem a esfera do 
cidadão perante o Estado e, como vimos, remetem primei-
ramente ao constitucionalismo inglês. Constituem fortes 
elementos de proteção gerando para o Estado um dever 
de abstenção, de não-fazer. Os direitos em sentido estrito, 
por outro lado, tem status positivus ou activus o que signi-
fica dizer que apresentam um duplo aspecto: ou relativo à 
participação ativa na sociedade (do que o voto é o exem-
plo mais evidente) ou relativo às prestações necessárias ao 
desenvolvimento da existência individual, no que incluirí-
amos direitos econômicos, sociais, culturais e ambientais, 
que devem ser cumpridas pelo Estado.
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abusiva é essa ação que vai garantir a liberdade de locomo-
ção. O Habeas Corpus possui algumas características im-
portantes: é uma ação gratuita, sem muitas exigências for-
mais, podendo ser ajuizada por qualquer pessoa – ou seja, 
uma das poucas situações em que cada um de nós pode 
bater às portas do Judiciário, sem precisar de advogado, 
para garantir uma liberdade nossa ou de um terceiro.
Outra garantia é o Habeas Data. Ele resguarda o direito in-
dividual de ter acesso às próprias informações pessoais que 
constem de registros ou banco de dados de entidades go-
vernamentais ou de caráter público, prezando-se também 
à correção de tais dados quando não se preferir fazê-lo via 
processo sigiloso, judicial ou administrativo. O Habeas Data 
também é uma ação gratuita, porém exige que o interessa-
do esteja representado por um advogado.
Uma terceira garantia é o Mandado de Segurança que ser-
ve para proteger direito líquido e certo, excetuados aque-
les que já são resguardados pelo Habeas Corpus e Habeas 
Data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de 
poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica 
no exercício de atribuições do Poder Público. 
Podemos citar, ainda, o Mandado de Injunção que é utili-
zável quando o exercício dos direitos e liberdades consti-
tucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à 
soberania e à cidadania forem inviabilizados pela ausência 
de uma norma regulamentadora. Afinal, existem direitos 
Você sabia que...
Em 23 de fevereiro de 2006, contrariando a jurisprudência 
até então prevalente, em apertada votação, por seis votos 
a cinco, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reco-
nheceu a inconstitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 
2º, da Lei 8.072/90 (conhecida como Lei de Crimes Hedion-
dos), que proibia a progressão de regime de cumprimento 
de pena nos crimes hediondos, ou seja, proibia que conde-
nados por tais crimes pudessem passar do regime fechado 
de cumprimento de pena para o semiaberto, e depois para 
aberto, caso apresentassem comportamento adequado? E 
que o fundamento para declarar tal inconstitucionalidade 
foi que o parágrafo 1º, do artigo 2º, da Lei 8.072/90 feria o 
princípio da individualização da pena, uma garantia consti-
tucional conforme vimos acima?
Dentre as mais recentes garantias, inclui-se a garantia à ra-
zoável duração do processo e aos meios que garantam a 
celeridade de sua tramitação (inciso LXXVIII do art. 5º inclu-
ído pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004). Algumas 
garantias, porém, assumem a forma de verdadeiras ações – 
algumas delas conhecidas de todos nós. Quais seriam essas 
ações mandamentais (também chamadas de writs)?
A primeira delas seria o Habeas Corpus. Sendo uma garan-
tia, precisamos lembrar que ela em si resguarda uma liber-
dade ou um direito – no caso, a possibilidade de ir e vir. 
Desse modo, quando alguém sofre uma prisão ilegal ou 
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Apresentação 
Uma herança de dois contituionalismos 
Dos direitos humanos aos direitos humanos 
fundamentais 
Direitos, liberdades e garantias 
Características dos direitos humanos 
 fundamentais 
Direitos como sistema de princípios 
Alguns direitos humanos fundamentais em 
espécie 
Direitos humanos, minorias e democracia 
Bibliografia
Textos Complementares 
Desenvolvimento histórico dos direitos 
humanos 
Fundamentos dos direitos humanos 
O fundamentos dos direitos humanos 
Liberdade e Igualdade 
 
elencados pela Constituição que precisam de uma lei espe-
cífica, de um decreto para serem efetivados. E, ante a omis-
são do Poder Executivo ou do Poder Legislativo,não pode 
o indivíduo ser privado de um direito ou de uma liberdade 
que a Lei Maior lhe garantiu. Assim, o Poder Judiciário po-
deria suprir-lhe a ausência até que o órgão encarregado da 
regulamentação o fizesse. 
Aclaradas o que sejam as garantias, voltemos à distinção 
entre direitos em sentido estrito e liberdades. Há situações 
em que a diferenciação entre uma e outro é bastante tê-
nue. Senão, vejamos: a vida, afinal, seria o quê: liberdade 
ou direito? De um lado, poderíamos dizer que as presta-
ções ou ações positivas do Estado, como, por exemplo, a 
manutenção do sistema de saúde, da segurança pública e 
do sistema previdenciário estariam diretamente vinculados 
à mantença da própria vida, razão por que esta seria um 
direito. Por outro lado, poderia-se apontar que, por vezes, a 
oponibilidade à tortura e à morte indevida perpetrada pe-
los agentes do Estado aproximam a vida da noção de liber-
dade, materializando um dever de abstenção para o ente 
público. 
Assim, o direito (em sentido amplo) à vida teria, ao mes-
mo tempo, um status negativus (garantia de não ser mor-
to pelo Estado) e um status positivus (direito de dispor de 
condições mínimas de subsistência). Nesses casos em que 
a diferenciação se mostra duvidosa, costuma-se utilizar um 
critério adicional: a diferença dos direitos em relação às li-
berdades passa a ter como parâmetro a existência ou não 
de alternativa de comportamentos: o direito não tem; a li-
berdade, tem. 
O direito à vida é direito e não liberdade porque não posso 
escolher entre viver e morrer. Nas liberdades, a componen-
te negativa é dimensão fundamental. A liberdade de cren-
ça, na verdade, significa tanto ter quanto não ter qualquer 
crença; a liberdade de locomoção significa tanto a possibi-
lidade de ir e vir quanto a de permanecer onde estou. De 
qualquer modo, não há hierarquia entre direitos, liberdade 
e garantias, de tal modo que todos receberam status cons-
titucional na proteção de um princípio maior, qual seja, a 
dignidade da pessoa humana.
Importante destacar que as violações a direitos fundamen-
tais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o 
cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas 
entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os 
direitos fundamentais assegurados pela Constituição vin-
culam diretamente não apenas os poderes públicos, estan-
do direcionados também à proteção dos particulares em 
face dos poderes privados. 
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Apresentação 
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Dos direitos humanos aos direitos humanos 
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Direitos como sistema de princípios 
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O fundamentos dos direitos humanos 
Liberdade e Igualdade 
 
4. Características dos direitos huma-
nos fundamentais
Alexandre de Moraes aponta algumas características dos 
direitos fundamentais, o que nos ajuda a ter uma dimensão 
de sua elevada posição hermenêutica dentro do ordena-
mento jurídico:
a) Imprescritibilidade: os direitos humanos fundamen-
tais não se perdem pelo decurso do prazo. Por isso, há ações 
que podem ser ajuizadas a qualquer tempo, independe do 
momento em que se deu a ofensa – a prática de racismo, 
por exemplo, é um crime imprescritível.
b) Inalienabilidade: os direitos humanos fundamentais 
não podem ser transferidos para outro titular, quer a título 
gratuito, quer a título oneroso. Isso significa dizer que direi-
tos não podem ser doados nem alienados – ninguém, por 
exemplo, pode vender a própria liberdade.
c) Irrenunciabilidade: recentemente, um caso na Euro-
pa chamou a atenção. Alguns anões aceitaram participar 
de um programa de televisão, que os expunha ao ridículo, 
em troca de valor econômico. No referido programa, uma 
competição premiava que arremessasse o anão a uma 
maior distância. Tal fato gerou indignação social e o com 
 
 
 
 
 
 
prometimento da dignidade da pessoa humana, que não é 
renunciável nem de todo disponível, acabou fazendo com 
que a Justiça proibisse tal tipo de programação, ainda que 
houvesse o consentimento dos indivíduos expostos àquela 
situação vexatória.
d) Inviolabilidade: os direitos humanos fundamentais 
não podem ser desconsiderados por atos das autoridades 
públicas ou por determinações infraconstitucionais, sob 
pena de responsabilização civil, administrativa e criminal dos 
envolvidos.
e) Universalidade: a abrangência desses direitos alcan-
ça a todos os indivíduos indistintamente, independente de 
sua nacionalidade (mesmo o estrangeiro em trânsito no 
Brasil é titular de tais direitos), sexo, raça, credo, orientação 
sexual ou convicção político-filosófica.
f ) Efetividade: a atuação do Poder Público deve ser no 
sentido de garantir a efetivação dos direitos e garantias pre-
vistos, com mecanismo coercitivos para tanto, uma vez que 
a Constituição não pode se prezar apenas a um reconheci-
mento abstrato dos mesmos.
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O fundamentos dos direitos humanos 
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g) Interdependência: as várias previsões constitucio-
nais, apesar de autônomas, possuem diversas intersecções 
para atingirem suas finalidades. Assim, o sistema constitu-
cional precisa ser percebido em sua rede de garantias e 
direitos, numa relação de aportes mútuos. 
h) Complementaridade: os direitos humanos funda-
mentais não devem ser interpretados isoladamente. A 
Constituição deve ser entendida como fundadora de uma 
comunidade de princípios que são mutuamente constituti-
vos entre si.
i) Historicidade: os direitos fundamentais surgiram em 
várias gerações. A primeira geração que remete ao século 
XVII e XVIII deu origem aos direitos civis; a segunda (sécu-
lo XIX e início do XX) aos direitos sociais; a terceira (após a 
Segunda Guerra Mundial), aos direitos coletivos e difusos. 
Alguns já apontam na contemporaneidade uma quarta ge-
ração de direitos, relativa à inclusividade. Todavia, o surgi-
mento de novas demandas e de novos direitos, por conse-
qüência, não anulam aqueles historicamente construídos. 
Há um acúmulo de reconhecimento que, embora possa 
enfrentar momentos pontuais de recuo e violações, histori-
camente se afirmam e se ampliam. 
“Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e 
políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, ne-
gativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os 
direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais 
e culturais) – que se identifica com as liberdades positivas, 
reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os 
direitos de terceira geração, que materializam poderes de 
titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as 
formações sociais, consagram o princípio da solidariedadee constituem um momento importante no processo de de-
senvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos 
humanos, caracterizados, enquanto valores fundamen-
tais indisponíveis, nota de uma essencial inexauribilida-
de” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Mandado de segu-
rança n. 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 
30.10.1995, Plenário, DJ de 17.11.1995).
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5. Direitos como sistema de princípios
 
A princípio, havia um pensamento geral entre os doutrina-
dores do campo do Direito de que o ordenamento jurídico 
era composto de regras e de que os princípios tinham cará-
ter extra-normativo. Pouco a pouco, os princípios passaram 
a ingressar nos Códigos como sendo fonte normativa subsi-
diária, invocados na ausência de uma regra clara e específi-
ca. Recentemente, porém, reconheceu-se que os princípios 
também apresentam carga normativa, do que decorreu um 
novo entendimento: a Constituição é um sistema normati-
vo aberto de regras e princípios.
Norma passou a ser gênero, enquanto regras e princípios 
tornaram-se duas espécies distintas. Mas, como distingui-
las? Para tanto, utilizaremos dois autores:
 I. Ronald Dworkin
As regras são aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-no-
thing), no sentido de que, se a hipótese de incidência de 
uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a conseqüên-
cia normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada vá-
lida. No caso de colisão entre regras, uma delas deve ser 
considerada inválida. A regra “o último a sair da sala deve 
apagar a luz” exclui a regra “o último a sair da sala deve dei-
xar a lâmpada acesa” e vice-versa. A regra só não é aplicada 
absolutamente se ela mesma já houver previsto hipóteses 
de exceção.
No caso dos princípios, os mesmos não determinam nada 
em absoluto, contendo apenas fundamentos que devem 
ser conjugados com outros fundamentos provenientes de 
outros princípios. Os princípios possuem dimensão de peso 
(mais ou menos), demonstrável na hipótese de colisão de 
princípios, caso em que o princípio com peso relativo maior 
se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade. O 
direito à vida, por exemplo, sobrepõe-se à liberdade de 
crença em face de rituais ou dogmas religiosos que com-
prometam a integridade física da pessoa. Porém, a liberda-
de de crença não se torna inválida por isso. Ela continuará 
se afirmando, em outras situações como plenamente váli-
da – como, por exemplo, o direito dos sabatistas de prestar 
concurso público em outro dia que não o sábado. 
 
II. Humberto Ávila
O autor brasileiro cita três critérios possíveis de distinção:
a) Quanto ao modo como prescrevem o comportamento
Regras são normas imediatamente descritivas, haja vista 
descreverem a conduta a ser adotada; são, portanto, nor-
mas-do-que-fazer (ought-to-do-norms) e seu conteúdo 
diz respeito a ações. Já os princípios são normas imediata-
mente finalísticas, por estabelecerem um estado de coisas 
a ser atingido; são normas-do-que-deve-ser (ought-to-be-
norms) e seu conteúdo diz respeito a um estado ideal de 
coisas. 
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b) Quanto à justificação que exigem 
As regras possuem um caráter retrospectivo (past-regar-
ding) na medida em que descrevem uma situação de fato 
conhecido pelo legislador; assim, ao aplicar-se a regra, exi-
ge-se apenas a demonstração da subsunção, ou seja, da 
correspondência entre a situação fática e a descrição que 
está no texto da norma. Já os princípios têm um caráter 
prospectivo (future-regarding), pois determinam um esta-
do de coisas a ser construído; assim, o que se exige do apli-
cador da norma é a correlação entre os efeitos da conduta 
e a realização gradual de um estado de coisas. 
c) Quanto à medida de contribuição para a decisão
Os princípios possuem pretensão de complementaridade, 
visto que abrangem apenas parte dos aspectos relevantes 
para uma tomada de decisão, não tendo pretensão de gerar 
uma solução específica. As regras, em contrapartida, pos-
suem pretensão terminativa, na medida em que pretendem 
gerar uma solução específica para a questão, abrangendo 
todos os aspectos relevantes para uma tomada de decisão. 
Diante dessa distinção, quando os direitos se apresentam 
como regras não há maior dúvida: devem ser aplicados in-
tegralmente. Todavia, ainda que possamos ter regras ga-
rantidoras de direitos e liberdades, é bem mais comum que 
os vislumbremos condensados em princípios. Ora, a rigor 
a Constituição estabelece uma comunidade de princípios 
que são lidos à luz do horizonte histórico e institucional, 
o que promove uma ética reflexiva de parâmetros outrora 
universais. Os princípios, por terem um caráter mais aberto, 
podem se submeter a juízos de adequação normativa, isto 
é, podem ser analisados perante o caso concreto para que 
sua dimensão de peso ou importância possibilite a desco-
berta da resposta adequada nos casos concretos, quando 
um dos princípios passíveis de aplicação recebe o status de 
dever em definitivo, em detrimento dos demais. 
Isso, porém, não nos pode levar a pensar que os direitos 
não sejam igualmente devidos. Afinal, pensar os direitos 
numa comunidade de princípios, na integridade de toda a 
rede institucional, histórica e de construção social de conte-
údos, faz com que seu âmbito de proteção seja conhecido 
de maneira mais justa. Desse modo, ninguém pode supor 
que a liberdade de manifestação de pensamento seja ilimi-
tada, quando essa comunidade de princípios resguardou 
igualmente a intimidade, privacidade, dignidade da pessoa 
humana, além de ter vedado o racismo e outras formas de 
discriminação.
“Os direitos e garantias individuais não têm caráter abso-
luto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos 
ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo 
porque razões de relevante interesse público ou exigên-
cias derivadas do princípio de convivência das liberdades 
legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por 
parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prer-
rogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados 
os termos estabelecidos pela própria Constituição. O esta-
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tuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o 
regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado 
o substrato ético que as informa – permite que sobre elas 
incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um 
lado, a proteger a integridade do interesse social e, de ou-
tro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, 
pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em de-
trimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos 
e garantias de terceiros” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 
Mandado de segurança n. 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, 
julgamento em 16.09.1999. Publicado no Diário da Justiça 
de 12.05.2000).
Esse caráter principiológico põe fim ao argumento de que 
os direitos não enumerados na Constituição seriam ine-
fetivos. Ora, o caráter histórico dos direitos fundamentais 
se afirma no teor aberto dos princípios da Constituição 
Federal. Vejamos um exemplo disso. Quando dos debates 
constituintes de 1987/1988, o art. 12, III, f do Projeto da Co-
missão de Sistematização, que pretendia estabelecer que 
ninguém seria prejudicado ou privilegiado em razão de sua 
orientação sexual, foi reiteradamente atacado na imprensa 
– na Folha de São Paulo, de 29.01.1988, um deputado da 
época atacou publicamente tal proposta chamando-a pre-
conceituosamente de “emenda dos viados” – e na Tribuna 
do Plenário até que fosse retirado do texto final da Consti-
tuição.
Destacamos um trecho de um discurso proferido na época:
“A inclusão da expressão “Orientação sexual” na alínea “f”, 
inciso III, art. 12, passa a estabelecer a garantia constitucio-
nal aos portadores e praticantes de qualquer impulso, ten-
dência ou inclinação sexual. Permitir que tal expressão seja 
mantida no texto do Projeto é, no mínimo, contribuir para 
uma Constituição contraditória, já que consideramos fun-
damental e básico a nova Carta Constitucional ser precisa 
e clara nos dispositivos que defenderão a moral, os bons 
costumes e a família” (Deputado Salatiel Carvalho, PFL/PE, 
Diário da Assembléia Nacional Constituinte de 19.08.1988, 
p. 4600).
Todavia, embora tal direito não tenha sido enumerado, a 
comunidade de princípios instaurada pela Constituição, 
complementada pela mudança do horizonte histórico, per-
mitiu que recentes decisões proferidas pelo Poder Judiciá-
rio reconhecesse no próprio texto constitucional, e na com-
plementaridade dos princípios de igualdade e dignidade 
da pessoa humana, argumentos suficientes à proteção das 
uniões homoafetivas. 
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6. Alguns direitos humanos funda-
mentais em espécie
6.1. Direito à memória e à verdade
 A redemocratização da América Latina pôs em pau-
ta a existência de um certo déficit de memória, provocado, 
principalmente, pelo ocultamento das inúmeras violações 
de direitos humanos praticadas pelos militares e seus cola-
boradores durante os regimes ditatoriais. Surgiram, assim, 
várias Comissões de Verdade e Reconciliação, algumas in-
clusive oficiais, com a intenção de enfrentar criticamente o 
passado traumático e trazer à tona as experiências silencia-
das de torturas, mortes e desaparecimentos políticos, a fim 
de repará-las não apenas por meio de indenizações, mas 
também através da apuração dos fatos e responsabilização 
dos agentes envolvidos. 
No Brasil, a primeira exposição pública do passado de vio-
lações aos direitos humanos perpetradas pelo militarismo 
foi realizada por iniciativa não-governamental. O Projeto 
“Brasil: nunca mais”, encabeçado por D. Paulo Evaristo Arns, 
Cardeal-Arcebispo de São Paulo, e Rev. Jaime Wright, pastor 
presbiteriano, investigou secretamente, de agosto de 1979 
a março de 1985, a dinâmica de repressão da ditadura, do 
que resultou a identificação de desaparecidos políticos, al-
gozes e métodos de tortura empregados. 
 
Todavia, somente com a eleição presidencial de Fernando 
Henrique Cardoso, ex-perseguido político, que a memória 
clandestina dos opositores ao regime militar encontrou 
eco no poder institucional, graças à aprovação da Lei nº 
9.140/95 – por meio da qual o Estado reconhecia oficial-
mente como mortos os que detidos por agentes públicos 
em razão de participação em atividades políticas, entre 2 
de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, tivessem de-
saparecido sob sua custódia, responsabilizando-se, assim, 
pelas indenizações devidas – e conseqüente criação da 
Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos 
(doravante designada por CEMDP). 
Posteriormente, por duas vezes o alcance dessa lei foi am-
pliado: em 2002, pela Lei nº 10.536, passou-se a considerar 
a data de 5 de outubro de 1988 como termo final do perí-
odo de abrangência dos desaparecimentos; em 2004, pela 
Medida Provisória 176, convertida na Lei nº 10.875, os casos 
de morte em conseqüência de repressão policial sofrida 
em manifestações públicas ou em conflitos armados com 
agentes do poder público, bem como os suicídios cometi-
dos na iminência de prisão ou em decorrência de seqüelas 
psicológicas resultantes de atos de tortura praticados por 
esses mesmos agentes também passaram a ensejar inde-
nização. 
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Nesse contexto, a atuação da CEMDP destacou-se em três 
frentes: reconhecimento público da morte ou desapareci-
mento dos perseguidos políticos; apreciação dos pedidos 
de indenização, bem como sua quantificação, quando de-
vidos; sistematização de informações, inclusive genéticas 
(via banco de DNA), para o fim de futura localização e iden-
tificação dos restos mortais dos desaparecidos.
Percebeu-se que a cura do trauma social causado pela dita-
dura militar não se obtém apenas pelo reconhecimento das 
violações aos direitos humanos e pela reparação material às 
vítimas. Além desses, dois outros elementos são essenciais 
para uma superação possível do passado: a responsabilida-
de e a reconstrução, ou seja, a identificação dos culpados 
e a decisão pública sobreo tratamento a que fazem jus – o 
que pode incluir até o perdão. 
Além disso, na esteira das discussões sobre a memó-
ria, permanece em evidência a discussão sobre a Lei nº 
11.111/2005 que, ao prever a possibilidade de vedação in-
definida de consulta aos documentos cujo sigilo seja tido 
por imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, 
pode impedir o acesso aos registros públicos contidos nos 
arquivos dos órgãos de informação civis e militares do pe-
ríodo ditatorial e, conseqüentemente, evitar uma recons-
trução da narrativa (ou do silêncio) oficial sobre inúmeros 
acontecimentos passados. 
Vê-se, pois, que a delimitação da fronteira do âmbito nor-
mativo do direito à memória ainda permanece em forte pe-
numbra. Mas é possível apontar alguns desdobramentos 
de seu reconhecimento, tais como a garantia (a) da existên-
cia de critérios transparentes e públicos de classificação de 
documentos de interesse coletivo, revendo-se o quadro de 
referência (reservado, confidencial, secreto e ultra-secreto) 
remanescente do regime militar; (b) da elaboração de um 
inventário de todos os arquivos públicos e/ou privados 
de caráter público; (c) da ciência irrestrita de informações 
constantes de documentos que elucidem violações contra 
os direitos humanos e que se encontrem sob a guarda do 
Estado, bem como a possibilidade de seu manuseio; (d) da 
utilização consciente de tais registros na responsabilização 
dos agentes públicos e na reparação das vítimas. Em suma, 
essa dimensão do direito à memória responderia às princi-
pais reivindicações feitas por ocasião da atual reconstrução 
do passado de regime militar no Brasil.
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6.2. Liberdade de crença e símbolos 
religiosos
 
Numa sociedade aberta e pluralista, a ausência de um cre-
do oficial irremediavelmente suscita uma discussão sobre 
os limites do proselitismo verificável na esfera pública e 
que se aperfeiçoa via oferta/consumo de bens religiosos, o 
que demonstra uma clara tentativa de se estabelecer regras 
mínimas tanto de convívio pacífico entre as concorrentes 
empresas de salvação, quanto de neutralidade nas relações 
que o Estado mantém com tais empresas. Ora, em face da 
religião tratar-se de um campo simbólico por excelência, tal 
neutralidade deve, por conseqüência, impedir que o Esta-
do fomente a exibição de um símbolo religioso na esfera 
pública – entendimento esse que, crescentemente, tem 
sido desenvolvido nos Estados Unidos, razão por que os to-
maremos como parâmetro comparativo. 
Em 1980, a Suprema Corte norte-americana, no caso Stone 
v. Graham (449 U.S. 39), decidiu, pela primeira vez, decidir 
acerca da exibição de símbolo religioso em edifício público. 
O caso em particular tinha por estopim uma lei do Estado 
do Kentucky que determinava: (i) a exibição permanente 
de uma cópia dos Dez Mandamentos, com 16 polegadas 
de largura e 20 polegadas de altura, em todas as salas de 
aula de escolas públicas; (ii) a obrigatoriedade de constar 
um aviso – “A aplicação secular dos Dez Mandamentos é 
claramente vista em sua adoção como um código legal fun-
damental da Civilização Ocidental e da Common Law dos 
Estados Unidos” – logo abaixo do último mandamento em 
todas as cópias; (iii) o custeio das referidas cópias mediante 
contribuições voluntárias.
A decisão da Corte Constitucional foi no sentido de decla-
rar a inconstitucionalidade da lei por violação da primeira 
parte do Lemon Test e, por conseqüência, inobservância à 
establishment clause da Primeira Emenda. 
A Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos trata 
de diversos temas, dentre os quais dois atinentes a ques-
tões religiosas: as proibições de extinção da liberdade de 
exercício da religião (free exercise clause) e de estabeleci-
mento de uma religião oficial ou de preferências a um cre-
do em detrimento dos demais (establishment clause).
Mas, afinal, o que era o Lemon Test? O nome remete ao caso 
Lemon v. Kurtzman (403 U.S. 602) e se trata de um teste de 
verificabilidade de violação da Cláusula de Estabelecimen-
to estruturado em três partes: 1º) a ação estatal deve ter 
um propósito legislativo secular; 2º) seu efeito principal ou 
primário deve ser tal que não incentive ou iniba qualquer 
religião; 3º) tal ação não pode gerar uma excessiva imbri-
cação (entanglement) entre religião e governo. Voltemos, 
porém, ao voto da relatoria cuja fundamentação ressaltou 
três argumentos:
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Apresentação 
Uma herança de dois contituionalismos 
Dos direitos humanos aos direitos humanos 
fundamentais 
Direitos, liberdades e garantias 
Características dos direitos humanos 
 fundamentais 
Direitos como sistema de princípios 
Alguns direitos humanos fundamentais em 
espécie 
Direitos humanos, minorias e democracia 
Bibliografia
Textos Complementares 
Desenvolvimento histórico dos direitos 
humanos 
Fundamentos dos direitos humanos 
O fundamentos dos direitos humanos 
Liberdade e Igualdade 
 
• A auto-declaração do ente público de que o propósito da 
exibição é secular não exclui a natureza religiosa da mesma, 
principalmente ante o fato inegável de que os Dez Manda-
mentos correspondem a texto sagrado para os credos ju-
daico e cristão, não sendo pois um símbolo indiferente e 
imparcial quanto a questões de fé;
• Os Dez Mandamentos podem integrar o currículo esco-
lar em estudos que envolvam história, civilização, ética ou 
comparação entre religiões; sua exibição, porém, além de 
não atender a nenhuma função educativa, pode induzir à 
sua leitura, meditação, veneração e/ou obediência – uma 
questão de devoção privada que não pode contar com es-
tímulo ou inibição estatais;
• O custeio privado, mediante doações, não descaracteriza 
a parcialidade do Estado em tais questões, haja vista que a 
exibição do texto sagrado sob seus auspícios já caracteriza 
apoio estatal. 
Detenhamo-nos um pouco mais no primeiro argumento. 
George W. Bush, na sua primeira campanha presidencial, 
afirmou em entrevista coletiva: “Eu não vejo problema em 
serem os Dez Mandamentos expostos na parede de qual-
quer edifício público”. Questionado acerca de qual versão 
– protestante, católica ou judaica – preferiria ver exibida, o 
candidato não exitou: “A versão padrão”. Ocorre, porém, que 
não existe uma versão padrão. Paul Finkelman, em estudo 
exaustivo em que restou comparado o teor dos Dez Man-
damentos para quatro grupos religiosos (judeus, católicos, 
luteranos e demais protestantes), concluiu que as versões 
divergem quanto à numeração dos versículos, à sua tradu-
ção e, até mesmo, ao próprio conteúdo mandamental. 
O mandamento “não matarás”, por exemplo, consta nas 
traduções inglesas de dois modos: ou “you shall not kill” 
ou “you shall not murder”. Na primeira tradução, o sentido 
matar é o mais amplo possível, ao passo que na segunda é 
bastante específico e relacionado à noção de homicídio, as-
sassínio. Ora, membros de denominaçõespacifistas, como 
quakers e menonitas, que se utilizam da primeira tradução, 
invocam-na oportunamente para questionar a validade 
da pena de morte e justificar a negativa de prestar serviço 
militar. Vê-se, pois, que, face à inexistência de uma versão 
padrão, não haveria como uma exibição do decálogo ser 
neutra ou não-sectária, mesmo entre aqueles que tem tal 
texto por sagrado. 
Posteriormente, em 1984, a Suprema Corte voltou a en-
frentar o tema no caso Lynch v. Donnelly (465 U.S. 668). Em 
tal caso, declarou-se a constitucionalidade da exibição da 
cena da natividade de Jesus na cidade de Pawtucket, Rho-
de Island, haja vista que o presépio se inseria numa exibi-
ção natalina mais ampla, que incluía diversos outros símbo-
los, tais como: a árvore de Natal, a casa, as renas e o trenó 
do Papai Noel, postes com listras coloridas, figuras recorta-
das representando palhaços, elefantes e ursos, centenas de 
luzes coloridas e uma faixa saudando a chegada daquela 
estação. Ademais, o argumento de que tal exibição deveria 
ser percebida sob as ópticas artística, como uma mostra de 
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arte sacra, e econômica, por estimular o comércio natalino, 
reforçou o entendimento de que a mesma não incentivava 
o cristianismo.
Todavia, destaca-se, em tal decisão, o voto da Juíza Sandra 
Day O’Connor que sugeria um novo teste de verificabilida-
de de violação da Cláusula de Estabelecimento: o endor-
sement test, segundo o qual, a Corte deveria verificar não 
apenas a intenção presente na ação do ente público, mas 
principalmente que mensagem tal ação comunicaria. Des-
se modo, ainda que o propósito principal de uma ação es-
tatal fosse secular (conforme dispunha a primeira parte do 
Lemon Test), se a mesma criasse uma percepção na mente 
de um observador razoável de que o governo estivesse en-
dossando ou desaprovando uma religião, comunicando a 
mensagem de que determinadas pessoas ocupariam uma 
condição de excluídos (outsiders) na comunidade política, 
a cláusula de estabelecimento estaria violada.
Com base nesses critérios, mais que se justificaria o que a 
terceira versão do Programa Nacional de Direitos Humanos 
(PNDH-3), instituído pelo Decreto nº 7.037, de 21 de dezem-
bro de 2009, tratou sobre a questão. No Eixo Orientador III 
(Universalizar Direitos em um Contexto de Desigualdades), 
dentro da Diretriz n. 10 que busca garantir a igualdade na 
diversidade, constava o Objetivo Estratégico VI que tratava 
do respeito às diferentes crenças, a liberdade de culto e a 
garantia da laicidade do Estado. Uma das Ações Programá-
ticas vinculadas a tal objetivo é o de “desenvolver mecanis-
mos para impedir a ostentação de símbolos religiosos em 
estabelecimentos públicos da União”, recomendando tal 
atitude a todos os Poderes, bem como aos demais órgãos 
estatais, estaduais, municipais e distritais.
Todavia, a reação de setores religiosos a esta parte do docu-
mento, bem como uma decisão anterior do Conselho Na-
cional de Justiça que determinou a manutenção dos crucifi-
xos em Plenários de Tribunais e salas de audiência do Poder 
Judiciário, demonstram o quanto a percepção de neutrali-
dade do Estado em questões religiosas ainda é perpassada 
por naturalizações de usos, costumes e tradições, que não 
deveriam se afirmar por si só numa ordem constitucional 
plural que buscasse garantir igual respeito e considerações 
a todos e a todas. 
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6.3. Direito à igualdade como direito à 
diversidade
No plano da Teoria da Constituição e, particularmente, em 
referência ao debate acerca dos direitos humanos, o atual 
quadro de incertezas provocado pela realidade complexa e 
contingente da presente ordem mundial, marcada por uma 
pluralidade cultural, tem legado à idéia universalizante de 
Direitos Humanos o desafio complexo de sua implemen-
tação e, mais ainda, de uma adequada justificação. Assim, 
a tríade da Revolução Francesa de 1789, ao expressar os 
ideais revolucionários da liberdade, igualdade e fraternida-
de, tem sofrido diversas tentativas de atualização, do que 
decorre uma nova compreensão acerca dos princípios nela 
consagrados.
Para Denninger, o maior crítico da superação de tal heran-
ça francesa, a prática constitucional atual se fundamenta 
numa nova tríade: segurança, solidariedade e diversidade. 
Nesse novo contexto, a liberdade não pode continuar sen-
do compreendida apenas sob uma ótica egoística que se 
afirma perante o Estado e os demais cidadãos, mas precisa 
ser percebida como uma nova comunhão de responsabili-
dade entre o cidadão e o Estado, ou uma nova comunhão 
de riscos e de chances. 
Esta diferença se traduz na figura de um cidadão ativo no 
processo de decisão político-administrativa no que se re-
fere à vigilância e efetiva proteção e tutela dos princípios 
basilares do ordenamento jurídico e dos direitos inviolá-
veis da pessoa. A segurança surgiria, assim, como sucesso-
ra da liberdade e fundada em dois pilares: na supremacia 
do interesse social sobre o privado, procurando limitar as 
atividades particulares que causem riscos à integridade da 
comunidade, e na tentativa de construção de um instru-
mento capaz de conter as imprevisibilidades do exercício 
das liberdades.
A fraternidade daria lugar à noção de solidariedade, o que 
permitiria superar o conceito problemático de nação. Com 
a Revolução Francesa, o termo nação foi ressemantizado: o 
complexo étnico cedeu lugar à comunidade democrática 
intencional. A bem da verdade, em um primeiro momen-
to não chegou a ocorrer a substituição consciente de um 
significado pelo outro, mas sim, um entrelaçamento entre 
ethnos e demos, ou seja, entre uma consciência nacional 
fundada numa origem e cultura comuns e uma comunida-
de que exercia seus direitos democráticos de participação 
e comunicação – uma vinculação, porém, muito mais con-
veniente que conceitual. 
Afinal, o nacionalismo mostrou-se extremamente oportu-
no ao conceito de republicanismo na medida em que foi 
capaz de criar um pano de fundo propício para que os súdi-
tos pudessem se tornar cidadãos politicamente ativos, quer 
através da legitimação de uma nova ordem política secular 
que precisava justificar sua autoridade em outros primados 
que não os religiosos, já extremamente frouxos em razão 
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do pluralismo moderno, quer por meio do apelo mais forte 
aos corações e ânimos, com vistas à integração das cons-
ciências morais e ao fomento de uma solidariedade entre 
estranhos – e tudo isso gestado com o auxílio de uma his-
toriografia nacional, da comunicação de massa e do serviço 
militar obrigatório.
Todavia, embora tenha havido uma percepção inicial de 
que nacionalismo e republicanismo estivessem entrelaça-
dos, tais conceitos não são, de fato, conceitualmente atre-
lados, haja vista que a liberdade nacional, entendida como 
auto-afirmação coletiva contra as nações estrangeiras, não 
coincide com a liberdade política dos cidadãos no âmbito 
de um país. Ademais, o conceito de cidadania possui um 
referencial próprio e que remete à noção de autodetermi-
nação, segundo a qual a constituição do Estado de direito 
não resulta de uma vontade uniforme fruto de uma homo-
geneidade preliminar dos contratantes ou de suas formas 
de vida, mas sim, de um consenso discutido e buscado em 
meio a uma associação de homens livres e iguais, num pro-
cesso democrático de formação de opinião e busca de de-
cisão. 
Assim, diante de traumáticas situações geradas pela natu-
ralização de uma identidade coletiva homogênea ou ne-
cessariamente homogeneizante, de que a Segunda Guerra 
é exemplo evidente, a superação da fraternidade por uma 
solidariedade que se afirmasse entre estranhos, efetiva-
mente mais que afetivamente, passou a ser extremamente 
necessária. Desse modo, a diversidade de identidades co-
letivas super ou contrapostas e que correspondem a for-
mas de vida marcadas por tradições nacionais deveriam se 
refratar nos postulados universais da democracia e dos di-
reitos humanos, de tal modo que as identidades coletivas 
ficassem recobertas por um patriotismo que não se referiria 
ao todo da nação, mas sim, a procedimentos e princípios 
abstratos capazes de garantir as condições de convivência 
e comunicação de formas de vida diversas, tratadas com 
igual consideração e respeito (igualdade/liberdade), princí-
pios e procedimentos esses que ganhariam concretude nas 
tradições histórico-culturais que com eles coadunassem – 
promovendo-se assim uma postura ética reflexiva em rela-
ção à própria herança tradicional. 
 Por fim, a igualdade precisaria superar a visão de um 
todo universal, percebida de modo abstrato e genérico, 
para a coexistência de uma pluralidade de identidades ét-
nicas, culturais e lingüísticas, dando lugar à diversidade. 
“A tensa relação entre o velho ideal de uma igualdade de 
todos os cidadãos baseada no Estado-nação e o novo ideal 
de coexistência de uma pluralidade de identidades étnicas, 
culturais e lingüísticas tornou-se imediatamente clara no 
debate sobre a modificação da lei fundamental para incluir 
a proteção às minorias e dispositivos sustentando interes-
ses minoritários. Isso iria, com efeito, lançar fora o Estado 
Constitucional baseado numa cidadania nacional comum 
em favor de uma comunidade política multicultural e mul-
tinacional” (DENNINGER, 2003, p. 30).
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Desse modo, a igualdade só pode ser pensada porque, na 
verdade, não somos iguais. O fato de sermos todos diferen-
tes é que, verdadeiramente, nos faz todos iguais. O direito 
à igualdade, pois, passa a ser percebido como direito à di-
ferença, o direito de manter as próprias distinções e de ser 
tratado pelo Estado e pelos demais cidadãos com respeito 
e considerações quanto a elas. Isso justificaria tratamentos 
desiguais de proteção entre homens e mulheres, desde que 
fundamentado nas razões de sua desigualdade, como, por 
exemplo, a Lei Maria da Penha – bem como as ações afir-
mativas, os sistemas de cotas, dentre outras tantas ações de 
discriminação positiva.
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Especificamente em relação à matéria em questão, diversos 
tratados o abordavam. O Pacto de São José da Costa Rica 
sobre Direitos Humanos, ratificado pelo Brasil em 1992, 
proibiu, em seu artigo 7º, parágrafo 7º, a prisão civil por 
dívida, excetuado o devedor voluntário de pensão alimen-
tícia. O mesmo ocorreu com o artigo 11 do Pacto Interna-
cional sobre Direitos Civis e Políticos, patrocinado em 1966 
pela Organização das Nações Unidas (ONU), ao qual o Brasil 
aderiu em 1990.
Pacto de São José da Costa Rica, artigo 7º, parágrafo 7º:
§ 7º. Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio 
não limita os mandados de autoridade judiciária compe-
tente expedidos em virtude de inadimplemento de obriga-
ção alimentar.
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 
11:
Art. 11. Ninguém poderá ser preso apenas por não poder 
cumprir com uma obrigação contratual.
Até a Declaração Americana dos Direitos da Pessoa Huma-
na, firmada em 1948, em Bogotá (Colômbia), com a partici-
pação do Brasil, já previa esta proibição, enquanto a Cons-
tituição brasileira de 1988 ainda recepcionou legislação 
antiga sobre o assunto.
6.4. Proibição da prisão civil por dívi-
da
 
Na discussão sobre a constitucionalidade da prisão civil 
por dívida no Supremo Tribunal Federal, prevaleceu o en-
tendimento de que o direito à liberdade é um dos direitos 
humanos fundamentais priorizados pela Constituição Fe-
deral e que sua privação somente pode ocorrer em casos 
excepcionalíssimos – e, no entendimento de todos os mi-
nistros presentes à sessão de julgamento, neste caso não 
se enquadrava a prisão civil por dívida. Porém, para além 
de tal reforço do princípio da liberdade, o pronunciamento 
do Supremo Tribunal Federal permitiu, também, uma refle-
xão sobre o papel dos tratados internacionais que versem 
sobre direitos humanos na garantia dos mesmos. 
O então Ministro Menezes Direito filiou-se à tese hoje ma-
joritária, no Plenário da Corte, que dá status supralegal (aci-
ma da