Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Direito constitucional 1 * Constitucionalismo -> neoconstitucionalismo - Constituição: organização estatal / limitação do poder estatal / nosso ordenamento para diretrizes gerais. * Direito constitucional - Material -> legitimidade regras materialmente constitucionais, é o conjunto de regras de matéria de natureza constitucional, isto é, as relacionadas ao poder, quer esteja no texto constitucional ou fora dele. - Formal ->legalidade regras formalmente constitucionais, é o texto votado pela Assembleia Constituinte, estão inseridas no texto constitucional. * Tipologia * Quanto à Forma - Escrita: (Brasil) Civil law, positivismo, pode ser: Analítica (expansiva, como a Constituição do Brasil). - Consuetudinária: não escrita, Common law, costumes e precedentes, pode ser: Sintética (como a Constituição dos Estados Unidos) * Quanto a Elaboração - Dogmáticas: já tem um determinado conceito estabelecido é aquela que é fruto de um trabalho legislativo específico. Tem esse nome por refletir os dogmas de um momento da história. - Histórica: (Brasil) acompanha os fatos as mudanças dos pensamentos jurídicos e a evolução dos nossos institutos e de nossas leis. * Quanto a Origem - Promulgada: (Brasil) eleita é a constituição democrática, ou seja, feita pelos representantes do povo. Por isso, a Constituição de 1988 também é conhecida como Constituição Cidadã. - Outorgado: imposta - Bonapartista: imposta com a tentativa de validação popular; outorgada depois validada através de um referendo popular. * Quanto a Estabilidade Progressão de alteração - Imutáveis: nunca mudadas - Superrrígidas: revisão constitucional prevista - Rígidas: (Brasil) núcleo não pode ser alterado podemos invocar as cláusulas pétreas permite que a constituição seja mudada, mas, depende de um procedimento solene que é o de Emenda Constitucional que exige 3/5 dos membros do Congresso Nacional para que seja aprovada. - Semirrígidas: - Flexíveis: pode alterar de qualquer forma liberdade absoluta para mudanças Ritos mais elaborados para alteração * Quanto a Ideologia - Ortodoxa: direcionamento ideológico bem firme - Eclética: (Brasil) diversidades de valores * Quanto a Finalidade: - Const. Garantia: vinculado a um estado liberal, liberdade politica - Const. Balanço: direitos sociais, igualdade social, proteção - Const. Dirigente: (Brasil) direitos coletivos, solidariedade * A CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA é: Escrita (analítica), histórica, promulgada, rígida, eclética, e Const. Dirigente. 16/02/17 DIREITO CONSTITUCIONAL I - CCJ0019 Título SEMANA 1 Descrição Caso - Tema: Classificação das constituições A Constituição de 1988 desenhou em seu texto um Estado de bem-estar social, consagrando princípios próprios do modelo liberal clássico de forma conjugada com outros, típicos do modelo socialista. Esse pluralismo principiológico se faz sentir ao Longo de todo o texto constitucional, especialmente no art. 170, CRFB, que adota a livre Iniciativa como princípio da ordem econômica, sem desprezar, no entanto, o papel do Estado na regulação do mercado. Considerando tal constatação, responda: a) Como o pluralismo principiológico pode favorecer a estabilidade da CRFB/88? Ex. de pluralismo principiológico: Livre iniciativa X regulação de mercado Propriedade X função social da propriedade Direitos individuais X Direito coletivo Direitos transindividuais De acordo com o pluralismo principiológico, a CRFB/88 é dotada pelo Estado Democrático de Direito, onde sua população possui seus direitos e deveres igualitários pela própria; contudo através de sua busca pela melhoria do bem comum, a Constituição desde a sua elaboração até a sua promulgação obteve participação da população (neste caso a de 1988, não obteve a eleição da população direta para a elaboração da Assembleia Constituinte certa vez de que a população se interagiu por meio de movimentos). Seus princípios e garantias fundamentais são Cláusulas Pétreas (imutáveis), que fazem do nosso país um país de pessoas livres, com seus direitos e deveres garantidos, onde o Estado Democrático de Direito predomina em todos os aspectos da nossa sociedade. Isso favorece a estabilidade equalizando as vontades de uma nação com pensamentos de direita e de esquerda para que todos fiquem no mesmo patamar de justiça e igualdade. Temos a livre iniciativa nos setores que não são de segurança nacional e o Estado intervém regulando o mercado quando ocorre abusos. O Direito a propriedade é de todos e garantido na constituição, podemos ter propriedade respeitando-se sua função social, criada para que aja desenvolvimento e para que todos sejam beneficiados. Os Direitos individuais são respeitados, mas não se pode contrapor aos direitos coletivos, foi a chamada repersonalização dos Direitos Civis, botar estes direitos sociais mais dignidade da pessoa humana, acima dos Direitos individuais. Aí temos os direitos chamados transindividuais, direitos para todos e das gerações futuras. Todos estes princípios ajudam a trazer estabilidade a nossa constituição eclética. b) Diante de tal característica, como a doutrina classificaria a CRFB/88? Após os estudos apresentados pela disciplina Direito Constitucional, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 se classifica como sendo formal utilizando-se de normas; na forma escrita (analítica), sendo ela registrada; histórica onde foi elaborada por meio de princípios acompanhou os fatos, as mudanças dos pensamentos jurídicos e a evolução dos nossos institutos e de nossas leis; promulgada com a participação do povo para a sua eleição (Assembleia Constituinte); rígida podendo haver melhorias sem que altere seus princípios; analítica, pois busca variedades; eclética diversidade de valores e ideologias; uma Constituição Dirigente. Por fim, a CRFB/88 busca igualdade social a todos aquele que residem em seu território. * A CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA é: escrita (analítica), dogmática, promulgada, rígida, eclética, e Const. Dirigente. 21/02/17 Poder Constituinte Fenômenos envolvendo constituições - Formação da constituição - Poder constituinte O poder constituinte é o responsável pela criação, reforma, revisão e mutação das constituições. (Os primeiros poderes constituídos). “Teoria do Poder Constituinte”: surgiu no século XVIII, na França desenvolve-se a ideia de “poder constituinte”, a partir de uma profunda mudança de mentalidade que marca o fim da Idade Média e o início da Idade Moderna1. “O que é o terceiro Estado? O primeiro Estado seria o clero, o segundo, a nobreza, sendo essas as classes que exerciam o poder. ” Joseph Sieyès, afirma que o terceiro Estado seria o povo, que também deveria exercer o poder. Ele questiona o papel do povo na sociedade e afirma que há uma origem popular do poder. O povo se torna o detentor da capacidade de elaborar um documento legal com características de superioridade hierárquica legislativa, que ficou intitulado de constituição. O nome constituição explica muito bem o seu ideal, ou seja, ela cria, viabiliza o nascimento das regras às regras vigentes no Estado. Sieyès nomeou esse poder de origem popular e titularidade popular de “poder constituinte”. Entretanto, o poder constituinte não se confunde com os “poderes” constituídos do Estado, ou seja, com o Executivo, Legislativo e Judiciário. O poder constituinte existe a partir da origem popular, sendo um poder de fato. O poder constituinte é a energia (ou força) política que se funda em si mesma, a expressão sublime da vontade de um povo em estabelecer e disciplinar as bases organizacionais da comunidade política. Autoridadesuprema do ordenamento jurídico, exatamente por ser anterior a qualquer normatização jurídica, o poder é o responsável pela elaboração da Constituição, esta norma jurídica superior que inicia a ordem jurídica e lhe confere fundamento de validade. Por ser um poder que constitui todos os demais e não é por nenhum instituído, é intitulado "constituinte", termo que revela toda sua potência criadora e faz jus à sua atribuição: a criação de um novo Estado (sob o aspecto jurídico), a partir da apresentação de um novo documento constitucional. Espécies de poder constituinte Há uma divisão dicotômica do poder constituinte em: a primeira categoria é chamada de “Poder Constituinte Originário”, “Poder Constituinte Inaugural” ou “Poder Constituinte Genuíno”. A segunda categoria recebe o nome de “Poder Constituinte Secundário”, “Poder Constituinte de Segundo Grau”, “Poder Constituinte Remanescente” e “Poder Constituinte Derivado”. Originário: Os primeiros poderes constituídos: eleição própria para constituinte -> na CF 1988 tivemos a figura de Ulisses Guimaraes. O poder constituinte originário é o poder constituinte que tem a capacidade de criar uma constituição, documento que organiza juridicamente um Estado. A constituição é um documento jurídico normativo que fará nascer um novo Estado do ponto de vista jurídico-formal. Ou seja, o exercício desse poder faz surgir, inaugurar, um novo Estado. O Estado nasce do documento editado pelo poder constituinte originário. A organização da sociedade, realizada pelo poder constituinte originário, não deriva de uma norma jurídica, mas sim de um fato social que exige a elaboração de uma nova constituição. O Poder Constituinte originário estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando- o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior. Quando o poder constituinte originário se manifesta surge, portanto, a constituição. Do ponto de vista jurídico-formal, um novo Estado surge do exercício do poder constituinte originário. O Estado nasce juridicamente. As características desse poder constituinte originário são: INICIAL - É o ponto de partida do regramento de um Estado, ou seja, inaugura a existência do ordenamento jurídico e o Estado do ponto de vista jurídico-formal. SOBERANO - Não reconhece nenhuma força superior a si próprio, nem no âmbito interno ou internacional. AUTÔNOMO - Pode estruturar a constituição como bem entender, de forma autônoma. INCONDICIONADO - Não se vincula à ordem jurídica anterior, por ser um poder político e não jurídico. Não se limita por lei. * ILIMITADO JURIDICAMENTE - Não encontra limite temático, pode tratar dos temas que desejar. * Secundário: Poder constituído a parlamentares se a constituição tiver um grau de flexibilização. Ex.: PEC. Poder constituinte derivado -> Federação Obs.: Constituições Estaduais/ Leis Orgânicas. O poder constituinte derivado é também chamado de poder constituinte instituído, secundário, de 2o grau ou remanescente. O poder constituinte derivado tem esses sinônimos porque tecnicamente ele não é um poder constituinte, mas um poder constituído, uma vez que no momento da elaboração da constituição o legislador constituinte irá determinar juridicamente como o poder constituinte derivado será exercido. Portanto, a própria constituição estabelecerá como deverá ser exercido, daquele momento em diante, quando se desejar alterá-la. É exatamente por essa característica que recebe o nome de poder constituinte “derivado”, pois deriva do exercício do poder constituinte originário, que traça suas características na constituição. As características do poder constituinte derivado são: SUBORDINADO - Sujeita-se a uma ordem jurídica implementada, na constituição, justamente porque é instituído, juridicamente, pelo poder constituinte originário. É, portanto, um poder jurídico e não de fato. LIMITADO - A constituição impõe limites para a modificação da constituição, que são os limites de seu exercício. Ex.: Limitação de conteúdo (cláusulas pétreas). CONDICIONADO - Está vinculado a condições para fins de seu exercício. Seu exercício é limitado e possui condições pré-estabelecidas. O Brasil, desde a sua independência, teve sete Constituições: as de 1824, 1891, 1934, 1937 (Polaca), 1946 (tivemos debates em torno de ideias), 1967, 1969 (emenda a cont. de 1967) e 1988. Alguns consideram como uma oitava Constituição a Emenda nº 1, outorgada pela junta militar, à Constituição Federal de 1967, que teria sido a Constituição de 1969. Sistema legal e nova ordem constitucional. No momento do surgimento de uma nova constituição, a constituição anterior pode sofrer três possíveis consequências: Revogação, recepção, desconstitucionalização e temos a teoria da repristinação. A revogação da constituição é a regra e estabelece a perda de validade do texto da constituição anterior, de forma tácita. - Recepção: Verifica direitos explícitos na Cont. de 1.988 que conflitam com as normas; verifica se a norma anterior está em consonância com seus direitos, princípios e preceitos é o filtro constitucional. . Na recepção, a norma constitucional anterior continua em vigor, mas mantém o seu status hierárquico constitucional, pois é recepcionada no que for materialmente compatível e nos pontos que a nova constituição determina que a constituição anterior será mantida. Ex.: Art. 34 do ADCT que recepcionou as regras de 1967 do sistema tributário nacional por tempo determinado, ou seja, 5 meses (vacatio constitucional), também foram recepcionados: C.C. 1916; C.P. 1916; C.P. 1940; C. Comercial 1.850. - Desconstitucionalização: a constituição anterior deixa de ser constituição e permanece no ordenamento jurídico como norma infraconstitucional, ou seja, no que estiver de acordo com a nova constituição, continua em vigor, com um caráter hierárquico ordinário. O STF entende que não existe mais no Brasil essa possibilidade, apesar de já ter existido. Ex.: O artigo 147 da Constituição do Estado de São Paulo de 1967 desconstitucionalizou a constituição paulista de 1947. Const. Federal de 1988 ------------------------------→ Const. Hipotética de 2030. Analítica: A constituição analítica é a que detalha suas normas, traçando verdadeiras regras a serem seguidas tanto pelo legislador infraconstitucional, quanto por todos os operadores do direito, na aplicação e interpretação das normas jurídicas de um dado ordenamento jurídico. Nova cont. se ela for sintética: que por seu maior grau de abstração, e menor nível de detalhamento, e menor alcance em termos materiais (ou seja, menor conteúdo), tem menos normas, e menos detalhadas, permitindo um trabalho interpretativo maior do operador. Direitos fundamentais Organização do Estado (Núcleo constitucional) Vai suprimir alguns Direitos anteriores Direitos fundamentais Organização do estado Ordem econômica e ordem Social C.F 1988 assumiria O status de legislação infraconstitucional. Formalmente constituída - Repristinação: Revalidar uma norma considerada inconstitucional quando em uma determinada recepção anterior. A Teoria da Repristinação estabelece a possibilidade de que uma lei que já tenha sido revogada volte a ter validade. O ordenamento jurídico brasileiro não permite a repristinação de forma tácita, apenas quando há uma previsão formal na nova lei. O artigo 2º, §3º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro fala sobre o efeito repristinatório: §3º “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não serestaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. Nesse sentido, não há efeito repristinatório no Brasil, pois pressupõe-se que o efeito repristinatório seria tácito. 1946 -----------→ 1967 --------------------------------→ 1988 -----------------------------→ Lei nº 20 era const. Lei nº 20 - não foi recepcionada ou foi revogada, ou lei revogadora também foi revogada. Lei nº 20, volta a entrar em vigor (repristinação) Se tornou inconstitucional Tornando-se constitucional novamente. A repristinação tácita, ou propriamente dita, é um fenômeno automático, ou seja, o restauro da validade da norma jurídica revogada ocorre no exato instante em que a norma revogadora perde a validade, sem qualquer previsão expressa. Obs.: Não é utilizada a repristinação no Brasil pela complexidade que geraria no nosso sistema lega e por conta da insegurança jurídica que poderia ocorrer. 23/02/17 Nota: O estado só pode fazer alguma coisa se tiver previsão legal. Antigamente se tinha no art. 182 § 3º CF. juros limitados a 12%. Precisava de lei para mudar isso. Normas de eficácia As normas constitucionais, apesar de serem dotadas de obrigatoriedade, podem possuir diferentes graus de eficácia. Assim, as normas constitucionais, quanto ao grau de eficácia, são classificadas em: - Normas Constitucionais de eficácia plena: (Autoaplicável). As normas constitucionais de eficácia plena têm a possibilidade de produzir efeitos desde o momento em que são editadas e entram em vigor, pois não dependem de outras normas para serem efetivadas, para aplicar o Direito. Elas já são completas e estão aptas a serem seguidas de imediato. As normas constitucionais de eficácia plena, são aquelas que são imediatamente aplicáveis, ou seja, não dependem de uma normatividade futura que venha regulamentá-la, atribuindo-lhe eficácia. São, pois, normas que já contém em si todos os elementos necessários para sua plena aplicação, sendo despiciendo que uma lei infraconstitucional a regulamente. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Nota: O Estado só vai me obrigar fazer alguma coisa se ele tiver previsão legal, eu já posso aplicar o inciso II de uma forma bastante direta. - Normas Constitucionais de eficácia contida: A norma pode ser aplicada diretamente ou pode sofrer uma restrição infraconstitucional. As normas constitucionais de eficácia contida tiveram sua abrangência restrita após a sua entrada em vigor, pois eram de eficácia plena e foram restritas em sua aplicabilidade. Por outro lado, as normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que, nada obstante produzam seus efeitos desde logo, independentemente de regulamentação, podem, por expressa disposição constitucional, ter sua eficácia restringida por outras normas, constitucionais ou infraconstitucionais. “Normas de eficácia contida, portanto, são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. ” A norma constitucional de eficácia contida, redutível, ou de integração restringível é aquela que prevê que legislação inferior (infraconstitucional) poderá compor o seu significado. Art. 5º, I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; (originou a lei Maria da penha) eu posso ter uma previsão de igualdade, mas eu posso ter uma previsão infraconstitucional. Tem um tratamento diferenciado com relação homem mulher. As normas de eficácia contida poderão ser restritas: • pelo legislador infraconstitucional. Ex.: art. 5º, VIII; art. 5º, XIII; art. 37, I da Constituição de 1988; “Art. 5º XIII CF.– É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; ” (grifamos) • por outras normas constitucionais. Ex.: art. 136 a 141 da Constituição de 1988; • por conceitos jurídicos consagrados na doutrina e na jurisprudência. Ex.: conceito de ordem pública na aplicação do art. 5º, XXV da Constituição de 1988. Nota: Infraconstitucional é a norma, preceito, regramento, regulamento e lei que estão hierarquicamente abaixo da Constituição Federal. A Constituição Federal é considerada a Lei Maior do Estado, e as demais normas jurídicas são consideradas infraconstitucionais, pois são inferiores às regras previstas na Constituição. - Normas Constitucionais de eficácia limitada: A norma não é autoaplicável precisa de outra norma. As normas constitucionais de eficácia limitada são o oposto das normas de eficácia plena, pois, no momento de entrada em vigor do texto constitucional, não possuem a possibilidade de serem aplicadas, por dependerem de regulação específica do legislador ordinário para serem regulamentadas. As normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que dependem de uma regulamentação e integração por meio de normas infraconstitucionais. Nas palavras do doutrinador Pedro Lenza: “São aquelas normas que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5º, § 3º), não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. São, portanto, de aplicabilidade mediata ou reduzida, Art. 5º, § 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo) Ex.: dado pelo Professor: Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. Obs.: É limitada porque eu preciso de um plano diretor. _____________________________________________________________________ DIREITO CONSTITUCIONAL I - CCJ0019 Título SEMANA 2 Desenvolvimento Descrição Caso 1 – Tema: Aplicabilidades das normas constitucionais Numa audiência no Juizado Especial Cível, em cujo processo o autor pleiteava uma indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), o advogado da empresa demandada, com amparo no art. 133 da Constituição da República, pleiteou a extinção do processo sem apreciação de mérito (CPC, art. 267, IV), sob o fundamento de que o advogado é essencial à administração da justiça. O autor, mesmo não tendo formação jurídica, ofereceu defesa alegando que a Lei n. º 9.099/95 lhe garantia a possibilidade de postular em juízo sem assistência de defensor técnico. Diante de tal hipótese, considerando a aplicabilidade do art. 133, CRFB, seria correto afirmar que a Lei n. º 9.099/95 padece de vício de inconstitucionalidade? Resposta: Art. 133 CF. - O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício daprofissão, nos limites da lei. Considerando a aplicabilidade do art. 133/CF. Tem por interpretação do STF, como sendo uma norma de eficácia contida. “Normas de eficácia contida, portanto, são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados”. A norma constitucional de eficácia contida, redutível, ou de integração restringível é aquela que prevê que legislação inferior poderá compor o seu significado A lei Nº 9099/95, quando dispensa a presença de advogados em determinadas situações não padece de um vício de inconstitucionalidade, não fere o art. 133 da CF/88, que permite tal interpretação de sua norma por ato normativo (lei) posterior. O advogado é sim essencial para justiça, mas eu posso ter institutos criados por lei para propiciar uma justiça popular, o Juizado especial veio neste sentido. A lei 9099/95 não contraria a Constituição Federal considerando que o artigo 133, configura norma constitucional de aplicabilidade de eficácia contida (que nada mais é que o legislador constituinte também regulamentou de forma suficiente a sua imediata aplicabilidade, no entanto, admite que a lei posterior venha conter/limitar a sua abrangência), sendo permitida pela própria Constituição. Logo não há vício na Lei nº 9.099/95 porque esta já foi considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Em 2003, o STF manifestou -se definitivamente, por meio da ADI nº1.539/03, reafirmando e estendendo a interpretação cautelar da ADI nº1.127/94, no sentido da não obrigatoriedade de advogado em determinadas ações. O artigo 133 da Constituição Federal pode ser considerado como um exemplo de Norma de Eficácia Contida, uma vez que produz os seus efeitos, porém admite ser restringida ou contida em seus efeitos por legislação infraconstitucional. Portanto, podemos dizer que o artigo 133, CF tem aplicabilidade imediata e direta, mas não integral. _____________________________________________________________________ Caso 2 – Tema: Recepção A Emenda Constitucional nº 1/69 permitia a criação, em sede de Lei infraconstitucional, de monopólios estatais. Com o advento da Constituição da República de 1988, a possibilidade de criação de monopólios por lei não foi mais contemplada, nós temos previsão de monopólios sim. À luz da teoria da recepção, é possível sustentar a manutenção de monopólios estatais criados em sede infraconstitucional pelo ordenamento pretérito e não reproduzida pela Constituição de 1988? Resposta: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV - Livre concorrência; A constituição de 1988 tem como com regra a livre concorrência e no Caput do art. 170, a livre iniciativa, se eu tenho livre iniciativa não existe monopólio, porque o monopólio seria exercido somente por determinada pessoa ou grupo econômico. Art. 177 CF- Monopólios da união. Essa art. fixa em numeras clausulas os monopólios que a União pode exercer, a nem um outro é permitido monopólio. A gente visualiza isso através do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), que vai estar sempre fiscalizando situações de quase monopólio, concentrações exageradas do mercado junto de um agente econômico. Ex.: da própria Estácio ia ser vendida e foi impedida, pois, poderia se tornar muito grande e controlar o mercado. Com relação a nova constituição isso mudou de uma lei infraconstitucional que eu posso criar monopólios, para um número restritos de monopólios que só estão previstos na constituição, nada fora disso pode ser monopólio. Vamos analisar o monopólio dos correios. A temática aqui é a recepção, com relação ao monopólio, podemos falar que essa parte não foi recepcionada e a gente visualizou isso dentro da própria dinâmica que aconteceu depois da const. de 1988, tivemos no setor público algo que quebrou isso que foram as concessões, permissões e autorizações, de atividades que eram antes naturalmente do governo e agora podem passar para iniciativa privada, quebrando os monopólios infraconstitucionais anteriores. Aqueles monopólios que acabavam existindo naturalmente, porque todos os serviços eram prestados pelo Estado nos moldes de Getúlio Vargas, não foi recepcionado. As empresas existem mais não vão ter mais exclusividade de prestar este serviço. Hoje temos alguns monopólios naturais que eles acabam existindo como por exemplo o setor elétrico, correio, Hidrocarbonetos que são questões de debate até hoje, mas que nós temos que respeitar por algumas impossibilidades de mudança. No que diz respeito a questão de monopólio não foi recepcionado, porém com relação a criação das empresas, e algumas diretrizes gerais delas que não dizem questão a monopólios essa parte ficou mantida e foi recepcionada podemos dizer então que houve uma recepção parcial exceto a garantia de monopólio. _____________________________________________________________________ 02/03/17 Reforma e Mutabilidade constitucional Poder constituinte derivado revisional A revisão é ampla e genérica, sendo exceção, pois é via extraordinária de modificação da constituição. A revisão constitucional se dá por meio de emendas constitucionais amplas, chamadas de revisionais, que possuem o intuito de analisar a adaptação do novo texto constitucional à sua aplicação prática, fazendo- se ajustes. A revisão constitucional está prevista no artigo 3º do ADCT: “Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral”. Assim sendo, a revisão só pode ocorrer 5 anos após a edição da constituição (limitação temporal) e em sessão unicameral do Congresso Nacional, sem distinguir Câmara dos Deputados de Senado Federal. - Reforma: Poder constituinte derivado reformador: Formal feita pelo poder legislativo, exemplo: P.E.C. (Proposta de Emenda Constitucional). O poder constituinte derivado reformador estabelece a via ordinária de alteração da constituição, tendo caráter pontual e específico, tratando de temas particulares do texto constitucional, em obediência aos limites impostos na própria constituição. A reforma se faz por meio de ‘emendas constitucionais’. O artigo 60 da constituição prevê a reforma constitucional, por meio de emendas constitucionais específicas, o que não se confunde com o exercício do poder constituinte originário revisor. Nota: Não há limitações de tempo para fins de reforma da constituição, somente para a revisão, como determinado no item anterior, o prazo de 5 anos. Entretanto, a reforma da constituição sujeita-se a outras limitações circunstanciais e materiais. - Mutação: Informal, feita pelo Poder Judiciário, devido a mudança de entendimento, trocas que vão acontecendo de acordo com certas evoluções sociais, costumes, mudança de entendimentos por conta da dinâmica social. Há a mudança da interpretação da constituição, sem se alterar o texto da norma. É importante destacar que a mutação constitucional tem que estar presa às normas e ao sistema constitucional, sendo impossível a interpretação do texto constitucional de forma arbitrária. Assim, como se pode falar em mutação constitucional, pode-se falar também em mutação inconstitucional, que não é permitida, pois vai contra a própria constituição. Regras e princípios Regras: são concretas, posta.São normas jurídicas destinadas a dar concreção representam uma das muitas manifestações positivadas do princípio. Princípios: mais gerais abertos, flexíveis. São as normas jurídicas de natureza lógica anterior e superior às regras e que servem de base para sua criação, aplicação e interpretação do direito. Os princípios têm caráter fundamental no sistema de fontes, pois são normas que têm papel essencial no ordenamento, devido à sua posição hierárquica, ou porque determinam a própria estrutura do sistema jurídico. Ademais, os princípios são fundamento das regras, constituindo a base ou a razão das regras jurídicas. - Hierarquia (normas constitucionais) são hierarquicamente superiores as demais leis e atos. Desta maneira nenhuma lei ou ato administrativo poderá ser contrária a uma norma constitucional. - Flexibilidade e rigidez Flexível: quando as regras constitucionais são passíveis de modificações pelo processo legislativo comum. Rigidez: está muito presente porque nossa constituição é analítica e tem que estar tudo previsto. A rigidez amplifica a importância da hermenêutica, já que todas as demais normas jurídicas devem respeito ao disposto nas normas constitucionais, por isso, no confronto da norma constitucional com as demais espécies normativas, deve prevalecer a norma constitucional - Diferenciação: que é princípio, que é regra? Doutrinador Português Canotilho (entendimento) - Abstração - Determinabilidade na aplicação - Fundamentabilidade no Sistema de fontes - Proximidade na ideia de Direito (Ideia= ideal para nosso Direito) - Natureza NORMOGENÉTICA Doutrinador Barroso - Distinção qualitativa ou estrutural - Subsunção - Ponderação / Balanceamento Doutrinador Alexy - Princípios como mandamentos (Otimização) extrair o melhor para o sistema legal. - Regra como determinação 07-03-17 Aula 3 • Interpretação da norma Constitucional Linguagem -> Sistema Jurídico -> Sist. Complexo C.F. -> interpretar Direitos -> Princípios e Preceitos Buscar -> significado -> literalidade Métodos Hermenêutico clássicos -> (ou método de Savigny), no qual o intérprete utiliza-se dos métodos tradicionais de interpretação das leis: o método hermenêutico jurídico clássico utiliza- se dos mesmos métodos de interpretação das leis para interpretar a constituição. Alguns deles: - Método Gramatical = literal -> termos plurívocos (mais de um significado) -> é valido mais temos que tomar certos cuidados. - Método Lógico -> carência na aplicação -> * racionalidade do sistema. Utiliza-se de raciocínios lógicos para entender a lei e também faz parte dessa perspectiva clássica. Ex.: Função social da propriedade -> logo supomos que a propriedade reconhecida pelo Direito. - Método Teleológico -> analisa os objetivos pelos quais a lei foi criada. Esta considera que o direito não é um fim em si mesmo, antes visa a satisfazer objetivos constitucionais ligados à justiça, à dignidade da pessoa humana, ao bem-estar- social, ao desenvolvimento nacional, à eliminação das desigualdades sociais e raciais. - Método Sistemático -> complementariedade de institutos que compõe o sistema -> interpretar com um único corpo -> pode ser alterado, os conceitos vão mudando dinâmico -> interpretar a C.F. como um sistema. é aquela interpretação que busca correlacionar todos os dispositivos normativos de uma Constituição, pois só conseguiremos elucidar a interpretação a partir do conhecimento do todo, não podemos interpretar a Constituição em “tiras” e sim como um todo. Hans KELSEN tem a visão do sistema jurídico que seria naturalmente uma pirâmide normativa, na qual temos no topo a Constituição, abaixo vêm a legislação, logo abaixo os atos administrativos, e posteriormente os contratos e decisões. Todo esse componente da pirâmide tem que ser interpretados juntamente com a Constituição, todas as normas jurídicas devem ser lidas e relidas através da Constituição, sendo denominado de FILTRAGEM HERMENÊUTICA - Método Histórico evolutivo-> Antropologia -> Sociologia -> Cultural -> arqueologia do Direito -> Teologia. Verifica a genealogia da lei, que se preocupa com o momento histórico de criação da lei. Consiste na busca dos antecedentes remotos e imediatos que interferiram no processo de interpretação constitucional. Para entendermos o sentido atual precisamos entender o “passado” desses institutos. Ex: se eu desejasse interpretar a CF/88 utilizando o método histórico e buscando um antecedente histórico, eu poderia buscar na Constituição de 1824, 1946, 1967 etc., pois estudando essa evolução, chegaríamos ao entendimento de como chegamos à Constituição atual. Ex.: art. 170 CF incisos (princípios) -> princípios de interpretação constitucional. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - Soberania nacional; VI - Defesa do meio ambiente; II - Propriedade privada; VII - redução das desigualdades regionais e sociais III - função social da propriedade; IX - Tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. IV - Livre concorrência; V - Defesa do consumidor; IX - Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) IX - Tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. - Principio Unidade -> tentar extrair uma uniformidade tratamentos uniformes com isonomia. Estabelece que quando houver conflito entre normas constitucionais elas devem se compatibilizar, ou seja, esse conflito não deve ser solucionado como critérios de medição de qual seria a norma mais importante. A constituição é um todo harmônico e a interpretação deve levar essa máxima em consideração. - Princípio Supremacia constitucional-> interpretar o sistema legal com um todo. Também conhecida por Lei Maior, Carta Magna, Lei Fundamental, entre outras denominações - é representada por um conjunto de normas e de princípios jurídicos a que todos devem submeter- se, inclusive o próprio Poder Público. Em outras palavras, a Constituição é quem determina as regras do jogo a que todos devem seguir. A expressão "Estado de Direito", muito utilizada no linguajar jurídico, significa, em síntese, essa submissão obrigatória de todos aos ditames das normas jurídicas. (AV1) ex.: norma de eficácia contida, pode limitar a interpretação constitucional dando margens para criação de normas infraconstitucionais. - Princípio Máxima efetividade -> neoconstitucionalismo visa refundar o direito constitucional com base em novas premissas como a difusão e o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição, objetivando a transformação de um estado legal em estado constitucional. -> busca a eficácia na realização das normas na aplicação do Direito. Determina que o intérprete deve extrair das normas constitucionais a maior eficácia, eficiência, possível, mesmo que sejam normas programáticas. - Princípio Harmonização -> Função social da propriedade x propriedade reconhecida. Trata do conflito de direitos fundamentais, afirmando que eles devem se harmonizar na sua aplicabilidade. - Princípio Integração -> Direito possui lacunas -> Integração busca suprir estas lacunas. Nos casos de conflitos de normas constitucionais, o intérprete deve prestigiar a norma que busca uma maior integração política e social do Estado. - Princípio Força normativa constitucional-> Idealizado por Konrad Hesse e estabelece que a constituição deve durar o máximo possível, evitando-se ao máximo as reformas constitucionais, o que gera uma estabilidade e segurança jurídica. Utilização do Mandado de junção. O mandado de injunção é fundamentado no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal de 1988 e na Lei 13.300/16. Conceitua-se por ser um remédio constitucional à disposição de qualquer pessoa (física ou jurídica) que se sinta prejudicada pela falta de norma regulamentadora, sem a qual resulte inviabilizado o exercício de seus direitos, liberdades e garantias constitucionais. Ou seja, é para suprir a falta de uma lei. - Princípios Conteúdo implícito -> preceitos, fragmentos que não são claros, mas estão lá, são abstratos (não parecem, mas estão lá). - Princípio da Conformidade Funcional -> Funcionalidade do texto legal -> saber para que serve os institutos -> participação dos cidadãos na vida política e social. Afirma que o intérprete não pode alterar as competências constitucionais. - Princípio da Imperatividade -> Hierarquia proximidade com supremacia const. A norma constitucional é imperativa, de ordem pública e emana da vontade popular. Os dispositivos constitucionais devem ser interpretados com a mais ampla extensão possível. A Constituição não pode ser interpretada sob fundamentos da legislação ordinária precedente. - Princípio da Simetria -> analogia, trabalha a similaridade ou uma contrariedade da const. É o princípio federativo que exige uma relação simétrica entre os institutos jurídicos da Constituição Federal e as Constituições dos Estados-Membros. - Princípio Presunção de constitucionalidade-> antes de fazer a lei e dela entrar em vigor tenho controle de constitucionalidade. As leis presumem- se constitucionais até que haja prova em contrário. - Princípio da Proporcionalidade -> podemos falar aqui da saúde dos direitos individuais sobrepondo aos direitos coletivos, do INSS, que muitos para receber enquanto poucos para trabalhar -> tendo sua origem no Tribunal Constitucional Alemão e trata da verificação da limitação dos direitos fundamentais, por meio da legislação. O princípio da proporcionalidade utiliza-se de vários critérios para ser observado, como o da necessidade, adequação e, em especial, o critério da proporcionalidade em sentido estrito, que coloca na balança dos direitos constitucionais em conflito Direito à igualdade (Princípio da Igualdade) O segundo direito que está previsto no artigo 5o, caput, combinado com o artigo 5o, inciso I, é o direito à igualdade. O caput afirma a igualdade formal, perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e o inciso I afirma que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”19. Questão interessante e polêmica, debatida na atualidade, fala da não necessidade de distinguir homens e mulheres, com o tratamento de todos os indivíduos como pessoas que poderiam denominar-se como se sentirem mais confortáveis, independentemente de suas características físicas. A igualdade pode ser vista sob dois aspectos: a igualdade formal e a igualdade material. A igualdade formal é aquela perante a lei, que estabelece que a norma jurídica não pode estabelecer tratamento desigual, sem uma justificativa efetiva. Isso porque adota-se o conceito de igualdade descrito por Aristóteles que afirma que: “Devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. ” A afirmativa de Aristóteles parte da observação de que se tratarmos pessoas desiguais de forma igual não se obtém igualdade, mas sim mais desigualdade. EXEMPLO Afirmar que todos têm o direito de ir e vir de fora igual, sem dar condições para os deficientes físicos se locomoverem de acordo com suas necessidades. A consagração da igualdade só se dará com o tratamento diferenciado para as necessidades específicas. A igualdade formal é, portanto, voltada para o Estado e é determinada na lei. O Estado não poderá, portanto, consagrar na lei desigualdades ou situações que gerem tratamentos iguais a desiguais. 09/03/16 Exercício sobre interpretação Constitucional Com base na constituição Federal analise o seguinte fato com base no art. 5º, caput, art. 196, art. 225 e art. 170 da CF. Em 2016 uma barragem no munícipio de Mariana, rompeu-se devastando um vilarejo do munícipio. Diversas pessoas morreram. A agua que abastecia a cidade e área rural, atendendo aquicultura e pecuária ainda apresenta contaminação, já apresentando casos que afetam a saúde de alguns moradores. Uma parte destes moradores não está sendo atendido pelo SUS por falta de verba. A empresa dona da barragem, repassa valores insuficientes para o tratamento. Por conta desses fatos os moradores juntos ingressaram através de advogado com ação para que o município e a empresa paguem o tratamento, o qual equivale a todo orçamento da saúde do município. Você procurador do município, como fundamentaria a contestação da ação? Utilize a hermenêutica dos artigos citados. Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (doentes e não doentes) Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (Tratamento e prevenção) Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações I - Preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; (Regulamento) ver de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (Poluidor pagador) § 2º Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei. § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. A prefeitura de Mariana na figura deste procurador, baseado no art. 5º da CF. onde diz que todos são iguais perante a lei, reconhece as necessidades dos moradores do vilarejo afetado por ocasião do rompimento da barragem da empresa Samarco. Porém contestamos esta ação, enfatizando que esta administração também foi prejudicada em todos os aspectos. O Princípio da igualdade contido no art. 5º nos faz lembrar que todos estamos na mesma situação. A prefeitura atua com base em orçamento pré-determinado não havendo com prever um desastre dessa magnitude, embora tenha sido decretado estado de calamidade pública, não recebemos todos os repasses que deveriam ser pagos pela união, isso afeta a todos inclusive está administração. Destacamos que os direitos ambientais são de todos juntamente com a direito a saúde como esta relatado no art. 226, assim sendo temos que pensar em todo o coletivo populacional, usando aqui o Princípio da Proporcionalidade, não podemos beneficiar apenas uma pequena porcentagem de moradores, cerca de 1% de população comprometendo todo o orçamento existente e deixando a maioria, os outros 99%, sem assistência. Lembramos que a infraestrutura deverá ser com brevidade sanada para que se evite proliferação de doenças mais graves e que os acessos sejamdesobstruídos e restaurados para que o atendimento seja restabelecido. Entendemos também como vítimas que somos que a Samarco é a única responsável pelo desastre por não ter realizado os cuidados de necessários que tinha como obrigação. Com o Princípio da imperatividade das normas que se cumpra o descrito em artigos já existem e que regulam e sancionam situações como estas, vejamos no art. 170, VI, CF. que vislumbra a defesa do meio ambiente inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental, também se baseando no art. 225, §2º CF, aquele que explora recursos minerais fica obrigado a restauras o meio ambiente degredado, e no § 3º do mesmo artigo é dever dos infratores arcar com as custas e sanções penais disciplinares a eles impostos. A prefeitura de Mariana tem certeza que o Princípio da Máxima efetividade buscara a eficácia na aplicação do Direito, através das normas constitucionais explicitas já existentes para este caso. 14-03-17 Poder Constituinte: Constituição de um Estado Tipos de poder Constituinte 1 – Poder Constituinte Originário: O poder constituinte originário é o poder constituinte que tem a capacidade de criar uma constituição, documento que organiza juridicamente um Estado. A constituição é um documento jurídico normativo que fará nascer um novo Estado do ponto de vista jurídico-formal. Ou seja, o exercício desse poder faz surgir, inaugurar, um novo Estado. O Estado nasce do documento editado pelo poder constituinte originário. Primeiro documento que formaliza a constituição de um Estado. Ex.: Constituição de 1824. Características do poder Constituinte Originário - Inicial Nova ordem constitucional. É o ponto de partida do regramento de um Estado, ou seja, inaugura a existência do ordenamento jurídico e o Estado do ponto de vista jurídico-formal. - Autônomo Liberdade plena para poder decidir o que quiserem em reação a nova constituição. Não reconhece nenhuma força superior a si próprio, nem no âmbito interno ou internacional. - Ilimitado Juridicamente Não vai ter nenhum entrave legal poderá mudar tudo inclusive as cláusulas pétreas de uma antiga constituição. Não encontra limite temático, pode tratar dos temas que desejar. * -Incondicional Não condicionado a nenhuma situação: política, social ou religiosa, etc. * Não se vincula à ordem jurídica anterior, por ser um poder político e não jurídico. Não se limita por lei. - Soberano Ideia de não ter limitação de outro ente ou Estado. Não reconhece nenhuma força superior a si próprio, nem no âmbito interno ou internacional. - Poder de fato e político Ele é de fato porque estão instituindo uma nova ordem jurídica. Ele possibilita a elaboração e modificação da constituição. Político porque precisamos da verdadeira política preocupada com o objetivo principal do estado políticos bons, preocupados com o bem comum. - Permanente Em tese supõe-se que ela vai permanecer para sempre em vigor - Poder Constituinte Formal e Material Formalmente podemos incluir coisas na constituição a solenidade permite a inclusão de temas diversos na matriz constitucional. É o sentimento de elaborar uma nova constituição. Constituição que elege como critério definidor das normas constitucionais o processo de formação e não a natureza do conteúdo de suas normas. É aquela cujas normas possuem a natureza constitucional pelo simples fato de estarem prevista no texto escrito da Constituição, uma vez que o seu conteúdo não está relacionado ou não possui relevância para o estabelecimento da organização básica do Estado. Material -> organização -> limites do Estado; Direitos Humanos, Direitos fundamentais. É aquele que se exterioriza por meio de um procedimento que tem como objetivo elaborar uma constituição (ou o conteúdo constitucional) que é composta por princípios e regras que têm como objeto os direitos fundamentais, a estruturação do Estado e a organização dos Poderes. * Questão analítica Vão tratar temas que não são eminentemente constitucionais. É aquela que aborda todos os assuntos considerados como fundamentais pelo povo, através de seu representante. Descrevem às minúcias. É muito extensa, havendo necessidade de maiores modificações para atender às mutações sociais. Normalmente, trazem regras que deveriam estar na legislação infraconstitucional. Por exemplo, a atual Constituição brasileira. Formas de expressão - Outorgada Foi entregue a constituição pronta, a nossa começa com uma assembleia que depois foi dissolvida e a constituição é imposta ao povo. É a Constituição elaborada e estabelecida sem a participação do povo. Trata-se daquelas impostas, de maneira unilateral, pelo governante. Não tendo origem democrática. São outorgadas as Constituições brasileiras de1824, 1937, 1967/69. - Assembleia nacional Constituinte Que é normalmente desejável que aconteça Também chamado de (convenção) com a finalidade de elaborar uma Constituição democrática para o Brasil, após 21 anos sob regime militar. Os trabalhos da Constituinte foram encerrados em 22 de setembro de 1988, após a votação e aprovação do texto final da nova Constituição brasileira. [4] Nos primeiros meses do governo Sarney, o primeiro governo civil desde o golpe militar de 1964, houve um intenso debate sobre a convocação de uma Assembleia Constituinte. 2- Poder Constituinte Histórico: Poder constituinte em sua máxima plenitude, refere-se ao poder atribuído àqueles que pela primeira vez elaboram a Constituição de um Estado, responsáveis por sua primeira forma estrutural. Primeiro documento que formaliza a constituição de um Estado. Ex.: Será aquele que cria a primeira constituição do Estado, no caso do Brasil efetivou-se com a elaboração da Constituição Imperial de 1824. 3 Poder Constituinte Revolucionário: ruptura do sistema constitucional é todo o poder responsável pela criação de constituições que se sobrepõem à primeira. É revolucionário todo o poder constituinte que rompa com um poder constituinte previamente estabelecido em uma determinada nação soberana. Outros tipos de poderes: - Poder constituinte Derivado: O poder constituinte derivado é também chamado de poder constituinte instituído, secundário, de 2o grau ou remanescente. O poder constituinte derivado tem esses sinônimos porque tecnicamente ele não é um poder constituinte, mas um poder constituído, uma vez que no momento da elaboração da constituição o legislador constituinte irá determinar juridicamente como o poder constituinte derivado será exercido. Portanto, a própria constituição estabelecerá como deverá ser exercido, daquele momento em diante, quando se desejar alterá-la. É exatamente por essa característica que recebe o nome de poder constituinte “derivado”, pois deriva do exercício do poder constituinte originário, que traça suas características na constituição. - Poder constituinte Derivado Reformador: Serve para reformar a constituição a ideia de mudar a constituição (possibilidade através de uma PEC) tem que estar previsto na constituição. O poder constituinte derivado reformador estabelece a via ordinária de alteração da constituição, tendo caráter pontual e específico, tratando de temas particulares do texto constitucional, em obediência aos limites impostos na própria constituição. A reforma se faz por meio de ‘emendas constitucionais’. O artigo 60 da constituição prevê a reforma constitucional, por meio de emendas constitucionais específicas, o que não se confunde com o exercício do poder constituinte originário revisor. - Poder constituinte Derivado Revisor: Possibilidade de fazer uma revisão da constituição. A revisão é ampla e genérica, sendo exceção, pois é via extraordináriade modificação da constituição. A revisão constitucional se dá por meio de emendas constitucionais amplas, chamadas de revisionais, que possuem o intuito de analisar a adaptação do novo texto constitucional à sua aplicação prática, fazendo- se ajustes. A revisão constitucional está prevista no artigo 3º do ADCT: “Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral”11. Assim sendo, a revisão só pode ocorrer 5 anos após a edição da constituição (limitação temporal) e em sessão unicameral do Congresso Nacional, sem distinguir Câmara dos Deputados de Senado Federal. Além disso, o quórum de aprovação da emenda constitucional revisional deve se dar pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, ou seja, "mais que a metade" do número total de indivíduos que compõe o Congresso Nacional. - Poder constituinte Derivado Decorrente: da questão da Federação, todos vão ter uma tratativa constitucional com suas próprias constituições municipais, a constituição contempla tudo -> lei orgânica do município -> somente poderes executivo e legislativo. O poder constituinte derivado decorrente é o poder outorgado aos entes estaduais da federação de editarem as suas próprias constituições. Nas federações há mais de um poder constituinte, pela existência do poder constituinte decorrente. O federalismo brasileiro, por ter características próprias, determina que os entes federativos brasileiros não tenham a mesma liberdade do federalismo estadunidense. Os estados-membros podem editar suas próprias constituições, mas o poder constituinte decorrente é limitado a obedecer aos ditames e estar de acordo com a Constituição da República. O art. 11 do ADCT estabeleceu a existência do poder constituinte derivado decorrente: “Art. 11- cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta” - Poder constituinte Derivado Difuso: mutação -> analisando determinados institutos podemos identificar uma mutação, pode ser identificada também na doutrina, jurisprudência -> podemos usar os Recursos Extraordinários -> comunicando o Senado -> podemos suspender uma lei um ato. Na sociedade existem grupos, instituições e pessoas que têm poder de interpretar e aplicar a constituição e, como esse poder está espalhado em toda a sociedade, a doutrina o nomeia como ‘poder constituinte difuso’. Pode-se questionar o motivo desse poder ser visto e intitulado como um poder constituinte, mas essas interpretações podem modificar o sentido do texto constitucional na sociedade, gerando uma mudança nas normas constitucionais. A sociedade interpreta a constituição de formas distintas a partir de sua evolução histórica e o poder social ganha o nome doutrinário de poder constituinte difuso. Há uma alteração informal da constituição, pois o texto não é alterado, mas o significado da norma constitucional se modifica provocando-se o fenômeno da MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL. Há a mudança da interpretação da constituição, sem se alterar o texto da norma. É importante destacar que a mutação constitucional tem que estar presa às normas e ao sistema constitucional, sendo impossível a interpretação do texto constitucional de forma arbitrária. - Poder constituinte Derivado Supranacional: Destacamos os tratados internacionais que podem ser votados como se vota uma PEC e pode entrar na ordem constitucional, ex.: Pacto de NY -> influencias de tribunais internacionais. Segundo essa teoria, o poder constituinte é possível de ser exercido além das fronteiras territoriais dos Estados nacionais, por meio da união de Estados, em prol da elaboração de uma constituição comunitária que englobe mais de um Estado. Esse poder constituinte é chamado de ‘poder constituinte supranacional’. A intenção é observar direitos com o ideal de universalidade dos direitos humanos, gerando uma maior interação entre diferentes povos e integração no âmbito interno e internacional. A União Europeia tem passado por um processo de constitucionalização em “bloco”, e apesar de terem sido frustradas as suas tentativas de unificar os documentos constitucionais dos Estados, o Tratado de Lisboa, que entrou em vigor em 2009, tem fortes características de integração nacional, conforme defende a teoria do poder constituinte supranacional. 16-03-17 Direitos Fundamentais O papel da constituição é de estabelecer a organização do Estado, definir os direitos fundamentais e estabelecer metas e programas para o futuro do Estado. Teoria dos direitos fundamentais O ser humano, para viver em sociedade, utiliza-se de instrumentos de controle social que o possibilita conviver em grupo, através da limitação das relações humanas, em prol de uma “paz social”. Sem esses mecanismos, as relações humanas seriam um verdadeiro caos, uma anarquia, sem regras e respeito às individualidades de cada pessoa. São instrumentos de controle social os valores, a ética, os costumes e o direito. A organização social, por meio do ideal do Constitucionalismo, determina a importância de se estipular limites para a atuação do Estado para que a ordem social não seja mais importante que a proteção dos direitos dos seres humanos, no Estado Democrático de Direito. A história dos direitos fundamentais está diretamente ligada à história do Constitucionalismo. Os direitos fundamentais e os direitos humanos são definidos historicamente pela sociedade de acordo com a evolução do pensamento filosófico, jurídico e político do homem. 28-03-17 Gerações de Direitos Humanos As várias “dimensões dos direitos fundamentais” nada mais são do que novas facetas de um mesmo direito, o direito à vida, só que em momento histórico diferente. Assim, a expressão “gerações dos direitos fundamentais” pode nos dar, erroneamente, a ideia de alternância, de superação, de descarte. Por outro lado, quando se fala em “dimensões”, se resgata a ideia de expansão, de acumulação, de fortalecimento, de nova visão. As diversas dimensões dos direitos fundamentais foram construídas como respostas às grandes violações, injustiças e estado de insegurança da humanidade. As dimensões são resultadas de reações às violações dos direitos. * Dignidade da pessoa Humana Revolução Francesa (liberdade, igualdade, fraternidade) X Antigo regime -> monarca todo poderoso ->poder divino e ilimitado -> começou a seciar a liberdade por “decreto secreto”-> monarquia começou a perder a sustentação. -> Liberdade frágil -> liberdade política nula -> só os nobres participavam -> Carta magna -> Joao sem-terra -> Limites para o Estado 1ª Geração -> foco principal Liberdade -> 1924 já vamos ter estas conquistas no Brasil. E 1- Primeira geração/ dimensão dos Direitos humanos: aqui os ideais da revolução Francesa (liberdade, igualdade, fraternidade) ganham força e traz a ideia de liberdade. -> por meados de 1789 x 1776 (EEUU) Estado liberal nos traz a ideia de um Estado mínimo -> temos então revolução Industrial. A primeira dimensão está ligada aos direitos individuais do homem. São eles: direito à vida, integridade física, liberdade (individual, de iniciativa e concorrência, de pensamento e de consciência filosófica e política), propriedade privada, vida privada, intimidade e inviolabilidade de domicílio, sigilo de correspondência, sigilo bancário, dentre outros. Modelo de Estado Liberal (individualista) Ponto de partida: Declaração Universal dos Direitos do homem e do cidadão (eram as pessoas diferente com relação econômica e educacional os mais afortunados) por isso não se tinha umaigualdade. - Primeira ideia de liberdade (a igualdade formal –> todos são iguais: tem uma interpretação literal, não fez algo porque não quis, se você é pobre é porque quer) - Liberdade política: figura do cidadão-> 1ª identificação de cidadão homem com dinheiro ou cultura C - Publicas: poder votar ser votado (rito eleitoral) - Limites de atuação do Estado - Democracia: começa a ter uma ideia de democracia. - Fraternidade: não existia, fica esquecida, os cuidados neste sentido foram acolhidos pela igreja o que aumenta a influência e o domínio religioso. ! Analise Histórico – sociológica Com o estado liberal tem-se a ideia nos Estados Unidos de um Estado Mínimo, já começa a haver uma evolução também por conta da revolução industrial. Relação vertical Estado Cidadão A primeira dimensão de direitos fundamentais trata dos direitos individuais e está ligada ao ideal revolucionário francês da liberdade. Na época do surgimento desses direitos, defendia-se o Liberalismo Político acima do interesse social, o que possibilitou a criação de direitos que pressupunham uma igualdade formal, perante a lei, e consideravam o indivíduo de forma abstrata. A primeira dimensão de direitos fundamentais irá, portanto, determinar direitos individuais específicos para limitar a ação do Estado diante do indivíduo, já que eles criam uma obrigação negativa do Estado perante os membros de sua população. O governo terá, deste modo, a obrigação de não agir e não interferir na vida pessoal do homem, além de possibilitar que ele consiga exercer o seu livre arbítrio diante de suas escolhas pessoais. A lei determinará que todos os indivíduos são iguais e lhes dará a liberdade de agir sem a interferência estatal. Os principais textos constitucionais que defendem essa ideologia de defesa dos direitos individuais de forma liberal são: Magna Carta de João sem-terra de1215, Tratados de Westfália de 1648, Habeas Corpus Act. de 1679. Bill of Rights 1688, Declaração Americana de 1776 e a Declaração Francesa de 17894. 2ª Geração -> foco principal Igualdade -> 1934 Constituição de Getúlio Vargas já traz esta situação presente. 2- Segunda geração/ Direção O surgimento dessa segunda dimensão de direitos é decorrência do crescimento demográfico, da forte industrialização da sociedade e, especialmente, do agravamento das disparidades sociais que marcaram a virada do século XIX para o século XX. Reivindicações populares começam a florescer, exigindo um papel mais ativo do Estado na correção das fissuras sociais e disparidades econômicas, em suma, na realização da justiça social – o que justifica a intitulação desses direitos como "direitos sociais", não por envolverem direitos de coletividades propriamente, mas por tratarem de direitos que visam alcançar a justiça social. -> Revolução Comunista 1917 (Estado social) -> ainda se falava em individualismo -> o Estado tem que intervir: intervenção do Estado nas relações jurídicas para trazer equilíbrio nas relações individuais -> economia social-> infraestrutura Relação horizontal está se construindo Relação horizontal Cidadão Estado Cidadão - Estado social: bem-estar social - Constituição Weimar 1919. - Trabalho: onde se tem a situação mais insustentável - Igualdade: tem uma melhora significativa, reconhece as desigualdades das relações. O Estado tem que agir para estabelecer a igualdade entre as partes, reconhecendo a hipossuficiência de alguns e tratar essa parte. Construir legislações para prover essa igualdade, isonomia com equidade. A liberdade continua presente neste momento Histórico Nota: Liberdade com isso consequentemente melhora, mas somente para uma parte das pessoas não atingindo a todos. Hipossuficiência Situação em que um indivíduo se encontra carente, ou desprovido, parcial ou totalmente, de algo. A segunda dimensão de direitos fundamentais é marcada pelo questionamento das bases do Estado Liberal e da igualdade formal, aquela apenas determinada no texto da lei. A necessidade de viabilidade desses direitos impõe ao Estado uma obrigação de atuar em prol da satisfação das carências da coletividade. Há, consequentemente, o surgimento dos direitos sociais, culturais, econômicos e coletivos. Os indivíduos deixam de ser vistos dentro do contexto da igualdade formal e a igualdade assume uma perspectiva material (real), ou seja, percebe-se a existência de fatores que podem vir a criar desigualdades entre os homens e a lei busca igualá-los através de tratamentos diferenciados para indivíduos diferentes. Os direitos sociais e coletivos terão o intuito de defender direitos das coletividades que possuem características específicas que precisam de normas particulares para atingirem uma igualdade real nas relações sociais. Um exemplo é o caso das pessoas portadoras de necessidades especiais que precisam de normas que viabilizem o seu acesso físico a prédios públicos e privados, criando uma igualdade de acesso para todos os indivíduos. Aqueles que possuem uma limitação física terão condições iguais após a construção de rampas, por exemplo, para o acesso de cadeiras de roda. Somente através dessas normas se alcançará a igualdade real. 3ª Geração -> foco principal Solidariedade (fraternidade) -> 1988 daqui para frente temos esse tipo de aplicação: meio ambiente, defesa do consumidor Direito Coletivo, mandado de segurança coletivo, etc. 3- Terceira geração/ Direção -> começa a se pensar no coletivo Os direitos fundamentais de terceira geração, também chamados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, aparecem com a conscientização de que o mundo é dividido em nações desenvolvidas e subdesenvolvidas ou em fase de desenvolvimento. Decorrem, pois, da reflexão acerca de temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade. Dotados de altíssima dose de humanismo e universalidade, os direitos de terceira geração não se destinam especificamente à proteção de um indivíduo, de um grupo de pessoas ou de um determinado Estado, pois os seus titulares são, via de regra, indeterminados. A rigor, seu destinatário, por excelência, é o próprio gênero humano, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos existenciais. * Consumo * meio ambiente -> fraternidade (solidariedade) efetividade de medidas para socorres aqueles que mais precisão, inclusão social -> + - década de 60 -> assistência social, atendimento através do direito para aqueles que mais precisam, pessoas com deficiência, idosos, carentes etc. A terceira dimensão de direitos surge após a Segunda Guerra Mundial com a necessidade de uma proteção efetiva da pessoa humana, da expansão dos direitos já existentes e do nascimento de novos direitos. Esses novos direitos estão ligados ao terceiro ideal da Revolução Francesa: a fraternidade. Eles pertencem a todos os indivíduos, mas sua realização e seu exercício extrapolam a esfera individual e as fronteiras dos Estados. Esses direitos não defenderão a igualdade entre coletividades distintas, mas direitos suficientemente importantes para toda a sociedade tanto no âmbito nacional como no internacional. A liberdade de ação da primeira dimensão de direitos fundamentais persiste, entretanto, na terceira dimensão alguns direitos serão criados para conceder o mínimo de dignidade ao homem universal. O direito à paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente sadio, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e à conservação do patrimônio cultural e o direito à comunicação são exemplos de direitos de terceira dimensão. Nota: Norberto Bobbio divide os direitos somente até à terceira dimensão,entretanto, outros autores falam em mais dimensões de direitos fundamentais, como a quarta dimensão que cuida dos direitos que seriam oriundos da globalização das relações sociais e do desenvolvimento biotecnológico responsável, sendo seus principais exemplos: direito à democracia, à informação e ao pluralismo. Trabalho: para dia 28-03-17 Síntese das Gerações de Direitos Humanos 1ª, 2ª, 3ª, 4ª geração e se houver mais alguma. Uma folha frente e verso As gerações de direitos representam um dos assuntos mais comentados pelos estudiosos do Direito Constitucional e dos Direitos Humanos. Mas quem foi o criador desta divisão e qual o seu significado? No ano de 1979, um jurista chamado Karel Vasak proferiu um discurso em que buscou dividir a perspectiva histórica de entendimento dos direitos humanos em gerações, usando como referência os princípios da Revolução Francesa. Imaginou, portanto, que seria possível classificar os direitos em 3 gerações, contemplando os direitos de liberdade (1ª geração), de igualdade (2ª geração) e de fraternidade (3ª geração). Os direitos de 1ª geração são associados ao contexto do final do século XVIII, envolvendo as consequências da Independência dos Estados Unidos e criação de sua Constituição (1787), assim como da Revolução Francesa (1789). São vinculados, portanto, à busca da liberdade frente ao poderio do Estado, representando direitos chamados usualmente de negativos, justamente pela contraposição ante o Estado. O indivíduo deseja garantir a sua esfera de liberdade das investidas do Estado, sendo exemplos os direitos civis e políticos. A primeira geração (liberdade) é marcada, pois, pelo desejo de ausência do Estado: exige-se a sua ausência, a sua abstenção, já que a sua atuação anteriormente invadia de modo exacerbado a intimidade dos indivíduos. Ocorre que, com o passar do tempo, as consequências da Revolução Industrial e do movimento socialista mostraram que a garantia de ausência do Estado não seria suficiente, pois deixaria espaço para a exploração do ser humano pelo seu semelhante. Sendo assim, algumas Constituições começaram a dedicar maior atenção para sistematizar direitos que necessitavam de maior intervenção do Estado para que fosse garantido. Foram exemplos desse ideal os Textos Constitucionais do México, de 1917, e de Weimar, de 1919, o que também acabou por repercutir na Constituição Brasileira de 1934. Agora seria possível falar de uma 2ª geração de direitos (igualdade), preocupada com maior intervenção do Estado, e garantidora de direitos sociais, econômicos e culturais. São exemplos desse novo raciocínio os direitos sociais presentes no artigo 6º da Constituição Brasileira de 1988. Por fim, após o final da Segunda Guerra Mundial (1945), sobreveio uma grande preocupação com a proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos dos mais diversos povos. Houve a criação da Organização das Nações Unidas e da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), iniciativas movidas pelo mesmo ideal de fraternidade. A partir de agora, direitos envolvendo a proteção do meio ambiente, por exemplo, evidenciaram a preocupação com direitos difusos e coletivos, conhecidos como transindividuais. Surge a chamada 3ª geração de direitos, marcada pela fraternidade na certeza de que existem direitos que transcendem a lógica de proteção individualista, e cuja tutela interessa a toda a humanidade. Sendo assim, usualmente os direitos são classificados, em sua evolução histórica, em gerações, tendo em vista a importante contribuição de Vasak, feita em 1979. A divisão por ele realizada tem um importante cunho didático, e ajudou muito a compreensão dos direitos pelos estudiosos. Contudo, hoje em dia já se comenta a superação da expressão "gerações" pelo termo "dimensões", que mostraria com maior propriedade o acúmulo progressivo na proteção aos direitos ao longo da história. Além disso, há os que já concebem novas gerações/dimensões de direitos, bem como os que criticam a terminologia, por perceber a simultaneidade de inclusão de alguns direitos em mais de uma geração. De toda sorte, o mérito de Vasak perdura, já que a divisão didática acompanhando as ideias franceses funciona como uma boa introdução para o conhecimento da matéria. A TEORIA GERACIONAL DE KAREL VASAK (1979). Em breve síntese, a teoria das gerações é uma relação entre direitos e o lema da revolução francesa: liberté, egalité et fraternité (liberdade, igualdade e fraternidade). É o que vemos por este fluxograma: A primeira geração seria os direitos de liberdade, individuais, civis e políticos. Ou seja, um direito vocacionado às prestações negativas, abstendo-se o Estado (dever de proteger a esfera de autonomia do indivíduo). É possível também um papel ativo desses mesmos direitos, "pois há de se exigir ações do estado para garantia da segurança pública, administração da justiça, entre outras". Por conseguinte, a segunda geração consiste nos direitos voltados à igualdade (econômicos, sociais e culturais próprios de um vigoroso papel ativo do Estado). Nestes, podemos identificar duas espécies: (i) direitos sociais essencialmente prestacionais, bem conhecidos por todos (ex.: pedido de medicamentos a favor de um necessitado), e (ii) os direitos sociais de abstenção (ou de defesa), com os quais o Estado deve se abster de interferir de modo indevido (ex.: liberdade de associação sindical; Direito de greve...). E, para ficar claro, a terceira geração trata dos direitos de titularidade da comunidade (direitos de solidariedade/fraternidade). Exemplo singelo é o meio ambiente, na famosa indagação de Mauro CAPPELLETTI: "A quem pertence a titularidade do ar que eu respiro?". 1. O COMEÇO DA CRIAÇÃO: QUARTA, QUINTA, SEXTA, SÉTIMA E OITAVA. E A NONA? A começar com a quarta geração (concebida no século XX), resultado da globalização dos direitos humanos (o universalismo), cuja qual fora criada por Paulo BONAVIDES. Para o teórico, alguns motivos evidenciam a exigência de se criar uma quarta geração, como, por exemplo: o direito de participação democrática (democracia direta), o direito ao pluralismo, o direito à bioética e aos limites da manipulação genética. Ou seja, fundada na defesa da dignidade da pessoa humana contra intervenções abusivas de particulares ou do Estado. Por conseguinte, Paulo BONAVIDES ainda insiste numa quinta geração, composta pelo direito à paz em toda a humanidade. Continuando, a sexta geração os teóricos a colocam como direitos relacionados à bioética. Adentram à temática da sexta geração, ainda, os defensores da água potável, sob o fundamento de que o direito à água potável está destacado e alçado a um plano justificador de nascimento como nova dimensão de direitos. A sétima geração de direitos humanos seria o direito à impunidade do investigado/ indiciado/ réu/ apenado. Aqui apresentamos a sociedade jurídica brasileira um moderno direito de sétima geração ou sétima maravilha do mundo: Direito a Impunidade. E, agora, a oitava geração: o direito à segurança pública. 30-03-17 4ª Geração/ Dimensão – Bioética Biodireito- conceito de eugenia: conceito de raça pura começou as preocupações na época da II guerra mundial com os experimentos em campos de concentração nazistas. Ciber Direito ou Direito da informática: (alguns citam aqui com 5ª geração) começou nos anos 90, temos que tomar cuidado com os desdobramentos da era da informática -> segurança de dados -> Ciber terrorismo -> privacidade -> sigilo e segurança -> vírus Obs.: é preciso uma regulamentação eficaz neste setor 6ª Geração/ Dimensão – Paz Terrorismo assolando quase todo o mundo, voltam os debates sobre igualdade e liberdade -> como
Compartilhar