Aula 02 Teoria da Constituição OK

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2. Teoria da Constituição
O que é constitucionalismo?
Constitucionalismo é um movimento social, político e jurídico, cujo objetivo é limitar o poder do Estado por meio de uma Constituição.
O objetivo é limitar o poder do Estado através de uma Constituição.
Canotilho chama essa finalidade central de limitar o poder do Estado de CONSTITUCIONALISMO MODERNO. 
2.1 Antecedentes históricos
Quando surgiu o movimento constitucionalista? 
Quais são os antecedentes históricos do Constitucionalismo? 
Uma “pegadinha” recorrente é dizer que o constitucionalismo teve origem no século XVIII; adveio da Constituição Francesa, da Constituição Americana ou que surgiu no século XIII, com a Magna Carta. 
Parte da doutrina (Kal Loewenstein) encontrou demonstrações de constitucionalismo na Antiguidade (idade antiga, até o século V).
Esse constitucionalismo da antiguidade chama-se Constitucionalismo Antigo. 
Segundo Kal Loewenstein, houve demonstrações de constitucionalismo no povo hebreu, na conduta dos profetas e na Grécia Antiga.
No que concerne ao povo hebreu, essa demonstração apareceu na figura dos profetas (além destes praticarem as profecias, tais profetas tinham o poder de fiscalizar os atos estatais).
De fato, na Grécia Antiga, embora não houvesse formalmente hierarquia de normas, havia uma noção de que existiam normas superiores; 
Tanto é verdade que na Grécia Antiga havia uma noção de normas hierarquicamente superiores. 
Dessa forma, o antecedente mais remoto do controle de constitucionalidade é uma ação grega chamada “grafe paranomon”, na qual o cidadão grego poderia contestar a validade da norma (ações públicas).
2.1.1 Século XIII (13)
Qual a importância histórica desse século?
É a famosa Magna Carta, de 1215.
O que é essa Carta?
A Magna Carta foi outorgada pelo Rei inglês João I, mais conhecido como João Sem-terra, carta esta que previa uma série de direitos ao povo inglês. 
Detalhe: a Magna Carta foi sintetizada na Inglaterra, mas por que ela se chama magna carta, vocabulário advindo do latim?
O objetivo era para o povo não entender o conteúdo.
E por que João sem Terra?
Porque de todos os irmãos, ele foi o único que não herdou nenhuma propriedade dos seus pais. João sem Terra era um tirano, conhecido como um dos reis que mais tributou na Inglaterra. 
João-sem-terra foi pressionado pelos barões ingleses a assinar a Magna Carta. 
Não é à toa que a Magna Carta é conhecida como Constituição pactuada ou dualista. Isso se deve, pois foi fruto de um pacto entre duas forças políticas, isto é, de um lado o rei da Inglaterra e, do outro, os barões ingleses. 
A Magna Carta não teve consequências práticas imediatas, mas é considerada a origem de alguns direitos, como:
 a) habeas corpus; e, 
b) devido processo legal.
A Carta foi escrita em latim de propósito. O rei não cumpriu a Magna Carta, uma vez que a ele foi imposta. No mesmo sentido do rei, a igreja romana declarou a Magna Carta como documento rebelde, não devendo ser cumprido.
Portanto, a Carta tem importância histórica, embora não na prática. Não obstante seja tida como a origem de direitos mais importantes. 
Embora a Carta não se referisse como habeas corpus, este direito se expressava como liberdade de locomoção.
A Magna Carta é a origem do devido processo legal (due process of law), embora ela designasse esse direito como lei da terra (per legem terrae) ou law of the land. 
2.1.2 Século XVII (17)
Na Inglaterra foram editadas leis para concretizar os direitos originariamente previstos na Magna Carta. Essas leis que corporificam o previsto na Magna carta são: 
1) Bill of Rights (1689); 
2) Petition of Rights (1628); 
2) Habeas Corpus Act (1679).
2.1.3 Século XVIII (18) – Constitucionalismo Moderno
1) Constituição Norte-americana (EUA) – 1787 
2) Constituição Francesa – 1791 
Este momento histórico se perfaz com a revolução francesa. 
Portanto, o constitucionalismo moderno começou no século XVIII com a Constituição dos EUA e com a Constituição Francesa.
Esse movimento se espalhou por toda a Europa, primeiramente com a Constituição espanhola (de Cádiz, de 1812). Após, com a primeira constituição portuguesa, de 1822. 
Sabemos que Dom João sexto veio ao Brasil fugindo de Napoleão. Mas por que ele voltou para Portugal?
Isso ocorreu em razão da primeira Constituição Portuguesa, pois ela foi feita à revelia do rei de Portugal, não contando com sua participação. 
No Brasil, a primeira Constituição é a de 1824.
2.1.4 Modernidade
Após o Constitucionalismo Liberal do Século XVIII, a sociedade moderna passou por períodos que, em alguma medida, ainda convivem com outros. 
A doutrina classifica o constitucionalismo moderno em:
1) Constitucionalismo Social: antes de ser social, era somente liberal (previa direito à vida, à propriedade, à liberdade).
Constitucionalismo social é a previsão constitucional dos direitos sociais, também chamados de direitos de segunda dimensão.
Direitos de segunda dimensão são aqueles em que o Estado tem o dever de fazer (agir).
Origem 
A primeira constituição a falar sobre isso é a do México, de 1917. 
No entanto, a mais importante é a Constituição Alemã, chamada de Constituição de Weimar, de 1919 (essa é a origem da constituição social no mundo). 
No Brasil, a primeira que adotou o constitucionalismo social foi a Constituição de 1934 (3º constituição brasileira). 
2) Constitucionalismo do futuro ou do porvir: criado por José Roberto Dromi.
Segundo o autor, é uma tentativa de prever o constitucionalismo das próximas gerações. 
Segundo ele, o constitucionalismo será pautado por alguns valores, como VERACIDADE e SOLIDARIEDADE.
A veracidade se refere à inexistência de promessas irrealizáveis, ou seja, não terão promessas vazias. 
Com relação à solidariedade (auxílio recíproco), ela já é um princípio constitucional.
Ela está expressa na CF? Sim. 
Ela está prevista no art. 3º, I, CF (objetivos da república – “construir uma sociedade livre, justa e solidária”); 
O Min. Carlos Ayres Britto chama o Constitucionalismo Brasileiro de Constitucionalismo Solidário, baseado no art. 3º, CF.
 
Esse princípio da SOLIDARIEDADE foi argumento de decisão do STF sobre a manipulação genética de embriões humanos.
O STF declarou constitucional a lei de biossegurança.
Um dos argumentos é o princípio da solidariedade.
3) Constitucionalismo Transnacional – ou SUPRANACIONAL
É a possibilidade de elaboração de 01 (UMA) só Constituição para vários países.
Esse movimento atingiu seu auge na Europa (União Europeia).
Inclusive fizeram um projeto de Constituição Europeia. Ocorre que a França e Holanda foram contra.
Hoje, discute-se se deve existir ou não a União Europeia.
ATENÇÃO: não confundir constitucionalismo transnacional com TRANSCONSTITUCIONALISMO.
Marcelo Neves – Transconstitucionalismo:
É a relação entre o direito INTERNO e o direito INTERNACIONAL, para melhor tutela dos direitos fundamentais. 
Se combinarmos direito constitucional interno com direito internacional (tratados), tutelamos com mais eficiência direitos fundamentais.
Ex.: ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (esta regra não está expressa na Constituição). Assim, segundo muitos doutrinadores, ela está implícita no direito ao silêncio.
Contudo, está expressa no art. 8º do Pacto de São José da Costa Rica (Constituição + Pacto).
Ex.: Mensalão (AP 470). Um dos argumentos é o transconstitucionalismo. Segundo o Ministro Celso de Melo, o duplo grau de jurisdição previsto no Pacto de São José da Costa Rica deve ser aplicado até mesmo aos réus que são julgados em Superior Instância (art. 8º, do Pacto).
4) Neoconstitucionalismo
Marco Histório - Surgiu após a segunda guerra mundial 
Marco Filosófico - Fruto do pós-positivismo
Marco Teórico - A força normativa da Constituição 
Principal Objetivo - a busca por maior eficácia da Constituição, principalmente dos direitos fundamentais.
Com a eclosão da segunda guerra, os regimes ditatoriais começaram a declinar, pois adotavamo positivismo.
Força normativa da Constituição (Konrad Hesse) - a Constituição é uma lei criada pela realidade, mas também capaz de alterar a realidade e impor deveres (Constituição não é uma poesia ou uma carta de boas intenções).
Consequências do Neoconstitucionalismo:
maior eficácia dos princípios constitucionais.
surgimento da hermenêutica constitucional – ciência de interpretação da Constituição.
maior ativismo do PJ - poder judiciário.
maior eficácia dos direitos fundamentais. 
O STF entende que o Estado deve cumprir imediatamente um “mínimo existencial” desses direitos.
2.2 Conceito de Constituição
A Constituição pode ser conceituada a partir de três prismas:
Conceito Sociológico - (Ferdinand Lassale). 
A Constituição representa a soma dos fatores reais de poder dentro de uma sociedade, sob pena de ser apenas uma simples folha de papel.
Conceito Político - (Carl Schimitt).
 A Constituição é uma decisão política fundamental do titular do poder constituinte. Não é uma folha de papel. É uma posição decisionista.
Conceito Jurídico – (Hans Kelsen).
A Constituição é puro dever-ser, norma pura, não devendo buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na política, mas na própria ciência jurídica. 
Trata-se da norma positivada pelo constituinte, a partir da norma hipotética fundamental, e que serve de fundamento para todo o ordenamento jurídico.
2.3 Classificação das Constituições
Existem diversas formas e metodologias para classificar as constituições. A classificação é importante para facilitar o estudo das constituições mediante o agrupamento de aspectos comuns. 
No caso, brasileiro, por exemplo, pode-se dizer que a Constituição de 1988 é:
Eclética; 
Variada (desde a promulgação da Emenda Constitucional 45/2004, até então era unitária); 
Homoconstituição; 
Principiológica; 
Expansiva e Plástica; 
Simbólica; 
Constituição-moldura; 
Definitiva; 
Social; e, 
Superrígida. 
A grande questão, no entanto, é tentar compreender o que cada uma destas formas de classificação significa e a importância de cada uma delas. Por exemplo, dizer que a Constituição brasileira é superrígida e essa classificação tem importância para o estudo do controle de constitucionalidade, como se verá no momento oportuno.
A partir disso tem-se que as constituições podem ser classificadas por diferentes critérios, o que será abordado nas linhas a seguir.
QUANTO À IDEOLOGIA:
Ortodoxa - aquela que estabelece uma única ideologia estatal. 
Eclética (compromissória) - aquela que combina as diversas ideologias existentes e permite a sua coexistência. 
QUANTO À SISTEMATIZAÇÃO
Unitária - aquela formada por um único documento em que constam todas as normas.
Variada, aquela formada por diferentes documentos dos quais se podem extrair as normas constitucionais.
QUANTO À ORIGEM DE SUA DECRETAÇÃO
Heteroconstituição - aquela feita em um país para vigorar em outro (caso da Constituição do Iraque).
Homoconstituição - aquela feita pelo país para vigorar nele próprio.
QUANTO AO SISTEMA
Principiológica - aquela em que predominam os princípios em detrimento das regras.
Preceitual - aquela em que predominam as regras.
QUANTO AOS TEMAS TRATADOS
Expansiva - aquela que trata de novos temas e amplia temas antes tratados.
Plástica - aquela que permite a sua complementação por meio de leis. 
QUANTO AOS EFEITOS
Simbólica - o simbolismo é maior do que seus efeitos práticos.
Concreta - os efeitos práticos das normas constitucionais podem ser observados no cotidiano do Estado.
QUANTO À LIBERDADE QUE DEIXA PARA O LEGISLADOR 
Constituiçao-lei - apresenta-se como uma norma qualquer e dá total liberdade ao legislador.
Constituição-fundamento - a constituição detalha aspectos da vida social e dá pouca liberdade ao legislador.
Constituição-moldura - a constituição fixa os limites da atuação do legislador ordinário.
QUANTO À EXPECTATIVA DE VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO 
Provisória ou Definitiva - o que não significa que irá durar para todo o sempre, mas ela não nasce com a expectativa de encontrar seu fim. 
QUANTO AO CONTEÚDO IDEOLÓGICO 
Liberal - aquela que trata apenas dos direitos de primeira dimensão.
Social - aquela que prevê direitos de segunda dimensão.
QUANTO À POSSIBILIDADE DE REFORMA DO TEXTO CONSTITUCIONAL 
Imutável - não admite alterações.
Superrígida - possui partes que podem ser reformadas mediante um procedimento especial e partes que não podem.
Rígida - podem ser reformadas mediante um procedimento especial.
Semirrígida - possuem partes que podem ser reformadas mediante um procedimento especial e partes que podem ser reformadas por meio de procedimento simples.
Flexível - a modificação decorre dos mesmos processos utilizados nas demais normas.
2.4 Elementos da Constituição – NORMAS MATERIAIS
Por José Afonso da Silva: 
ORGÂNICOS ou ORGANIZACIONAIS. 
LIMITATIVOS. 
SÓCIO-IDEOLÓGICOS. 
DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL. 
FORMAIS DE APLICABILIDADE. 
A matéria constitucional se refere à organização do poder e os direitos fundamentais estabelecem limites ao poder.
Além disso, o modelo econômico é indissociável do modelo político, por isso os elementos sócio ideológicos. 
ORGÂNICOS: Regras de organização de poder. Definem a forma de estado, de governo, regime, separação de poderes, modo como as pessoas adquirem ou não podem adquirir o poder. 
LIMITATIVOS: Direitos fundamentais das pessoas. A constituição serve como garantia. Qual a razão do voto? Quando se estabelecem direitos, automaticamente surgem limites ao exercício arbitrário do poder. 
SÓCIO-IDEOLÓGICOS: Indissociação entre o modelo econômico e político. São os princípios fundamentais da ordem econômica e social indissocialmente ligados a outros princípios. 
DE ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL: Uma constituição precisa ter mecanismos necessários para assegurar a sua supremacia. 
Ex: Indissolubilidade do vínculo federativo (art. 1º); intervenção federal; estado de defesa; estado de sítio; ADI. Não pode haver secessão em nosso país. 
FORMAIS DE APLICABILIDADE: Regras na CF que dizem como as outras regras devem ser aplicadas ou interpretadas. 
Fornecem subsídios para a interpretação/aplicação de outras normas constitucionais.
Ex: Art. 5º, § 1º (como as regras que definem direitos devem ser aplicadas); preâmbulo; ADCT.