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CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 1 AULA 1 – DIREITO ADMINISTRATIVO Olá, amigos. Hoje, com muito prazer, iniciamos nosso curso de questões comentadas do CESPE, com vistas à preparação para o concurso de Analista de Controle Externo do Tribunal de Contas da União - ACE. A intenção desse curso, conforme já explicado na aula demonstrativa, é ser o mais objetivo, sem se perder, claro, a qualidade e a profundidade requerida em provas do CESPE. Essa banca, em nossa minha visão, é bastante mais “sistêmica” que as demais, exigindo, normalmente, conhecimentos de várias matérias em um só item. Daí, logo esclarecendo, em algumas questões passearemos por vários assuntos, antes de adentrarmos o mérito do item em si. Ressalte-se, ainda, que esta primeira aula será um pouco mais conceitual que as demais, por conta de ser mais uma introdução ao Direito Administrativo. Ainda explicando nos referindo ao método, ao fim de cada aula constarão as questões, sem os comentários, para que, caso deseje, o aluno possa se testar, antes de analisar as respostas. Todavia, sugerimos que se tenha atenção especial aos itens que vocês errarem, pois há uma tendência natural de fixarmos o que não entendemos. Assim, o fórum será muito útil para os esclarecimentos adicionais. No mais, comecemos o nosso curso. Nesta aula serão vistos os seguintes assuntos: I – ESTADO: ELEMENTOS; FUNÇÕES CLÁSSICAS; CONCEITO II – DIREITO: DEFINIÇÃO; OS GRANDES RAMOS; O DIREITO ADMINISTRATIVO, SEU OBJETO E FONTES III – REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO: DISTINÇÕES COM RELAÇÃO AO REGIME JURÍDICO DE DIREITO PRIVADO IV – PRINCÍPIOS DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONSTITUCIONAIS E NÃO CONSTITUCIONALIZADOS V – SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: OS MODELOS FRANCÊS E INGLÊS Sempre que possível, ainda, faremos comentários a respeito de possíveis temas exigíveis na prova dissertativa para o cargo de Analista do TCU. Passemos aos itens, então. 1 - (2004/CESPE/AGU) O Estado e o administrado comparecem, em regra, em posição de igualdade nas relações jurídicas entre si. Gabarito: ERRADO Tema: Estado: elementos de definição Comentários: O item, que é de fácil resolução, serve logo para ilustrar uma distinção, muito comum, em provas feitas pelo CESPE: a diferença entre regra e exceção. De fato, o Estado, EM REGRA, não comparece em condição de igualdade nas relações que venha a constituir com os Administrados (os particulares, em geral). De outra maneira. O Estado, via de regra, comparece de modo diferenciado (desigual) nas relações jurídicas constituídas com particulares. A doutrina, comumente, diz que o Estado, então, se apresenta em posição VERTICAL nas relações mantidas com terceiros, possuindo uma série de prerrogativas e sujeições (restrições), as quais constituirão o REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO (tipicamente de direito público), no qual uma das partes (o Estado ou seus representantes) comparece em posição de supremacia quando comparado ao particular. Tal situação decorre por conta do princípio da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO, entendido por parte da doutrina como essencial para o melhor funcionamento do Estado. Em situações específicas, o Estado pode, EM PRIMEIRA ANÁLISE, constituir relação jurídica em “pé de igualdade” com os particulares. Nesse caso, o Estado é submetido, PREDOMINANTEMENTE, às normas que valem para os particulares em geral, típicas do Direito Privado. Todavia, o Estado, por intermédio de seus órgãos, entidades e representantes, nunca é, ABSOLUTAMENTE, igual ao particular, seja comparado A ESTE ou COM ESTE. Exemplos deixam mais clara a afirmativa. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 2 Suponha que uma empresa qualquer resolva fazer uma “promoção”, vendendo produtos, automóveis, por exemplo, a preços bem mais baratos que os correntes no mercado. Um órgão público, então, toma conhecimento da promoção. Pergunta-se: pode o órgão aproveitar a oferta e, livremente, adquirir os veículos? A resposta é um sonoro NÃO! A razão disso é que a Constituição Federal obriga, de modo geral (mas com exceções), seja feito licitação (inc. XXI do art. 37 da Constituição de 1988 – CF/88). Percebe-se, facilmente, que o Estado não é tão “livre” quanto os particulares nas suas relações de compra e venda, típicas do direito privado, contando com restrições decorrentes do próprio sentido jurídico das instituições estatais: os órgãos/entidades/agentes do Estado funcionam como “tutores” do interesse público, e, por conta disso, encontram distinções quando comparados ao particular. Noutra situação hipotética, o Estado vai realizar um pagamento em razão de uma compra que fez. Emite, para isso, uma ordem de pagamento à vista, um cheque. O sujeito que tem a posse do documento o apresenta ao banco, para sacá-lo, só que, surpresa, não há dinheiro na conta suficiente para cobrir o cheque, que é devolvido. A situação seria indistinta com relação ao particular, o qual também teria seu cheque devolvido, caso não possuísse fundos na conta específica para cobertura do mesmo. Todavia, após a 2ª devolução, caso o sujeito que tem a posse dos cheques resolva cobrá-los mediante ação judicial específica, o Estado torna-se “diferente” do particular, comparados, ambos, na condição de devedor. Ilustrando algumas dessas diferenças: o primeiro tem o prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer judicialmente da decisão que lhe seja desfavorável. Daí que, mesmo numa relação jurídica de direito privado, como na emissão de cheques (regida pelo Direito Comercial, ramo do direito privado), o Estado possui alguns privilégios decorrentes de sua posição perante a sociedade, de responsável pelo cumprimento dos interesses públicos. Assim, este primeiro item pode ser sintetizado da seguinte forma: I) Em regra, o Estado comparece em posição diferenciada (vertical) nas relações jurídicas que venha a constituir com os particulares em geral. Isso é decorrência da própria posição do Estado perante a sociedade: a de responsável, em sentido amplo, pelo cumprimento dos interesses públicos; II) em determinadas circunstâncias, o Estado pode constituir relação com o particular em aparente igualdade (posição horizontal). Todavia, mesmo nestes casos, em que a relação é regida, essencialmente, por normas de Direito Privado, o Estado nunca é ABSOLUTAMENTE igual aos particulares, contando com privilégios e restrições quando comparado a este. 2 - (2005/CESPE/SERPRO/Analista Jurídico) As atividades tipicamente legislativas e judiciárias não são objeto de estudo do direito administrativo. Gabarito: CERTO Tema: Estado: funções clássicas Comentários: O Direito é uma ciência que, como todas, é dividida em diversos ramos, para que, didaticamente, possa ser melhor estudado. A primeira grande divisão do Direito (seus “grandes ramos”) é em Público e Privado. O Direito Público, em uma primeira acepção, regula, principalmente, a organização e competência (atribuições) do Estado, ou seja, todos os interesses estatais e sociais (Direito Público Interno). Noutra vertente, o Direito Público (externo), por sua vez, ocupa-se das relações dos Estados soberanos entre si, assim como das atividades destes com os organismos internacionais. Já o Direito Privado cuida predominantemente dos interesses individuais, de modo a dar segurança às relações das pessoas em sociedade, seja em suas relações individuais, seja em suas relações com o Estado. Todavia, essa grande divisão é insuficiente para um estudo adequado da matéria jurídica. Daí que se pode falar em, metaforicamente, “sub-ramos” do direito. O Direito Público interno, que nos importa aqui, subdivide-se em ramos. Exemplo disso, o Direito Administrativo,que é ramo do direito público, que estuda, no essencial, a atividade administrativa do Estado. Todavia, o Estado possui ainda duas outras atividades clássicas, consagradas no atual texto da Constituição Federal (art. 2º): a de legislar e a de julgar. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 3 A atividade legislativa estatal é estudada por outro ramo do Direito Público interno – o Constitucional, que, dentre outros assuntos, estuda o processo de elaboração das leis e a hierarquia entre estas (processo legislativo). Já as atividades judiciárias essencial, ou seja, a produção de sentenças com vistas à solução de conflitos porventura surgidos no seio da sociedade, são estudadas por diversos outros ramos do Direito, como os processuais (processo penal e civil). Ressaltamos que essa tripartição clássica das atividades de Estado (legislar, julgar e administrar) vem de longa data e, mais modernamente, encontra em Charles de Secondat, o Barão de Montesquieu, um de seus expoentes de maior expressão. Contudo, como já dito, o Direito Administrativo não se ocupa das demais atividades de Estado, mas tão só da Administrativa. 3 - (2006/CESPE/TCE-AC/ANALISTA-ADMINISTRAÇÃO) A natureza da atividade administrativa é a de múnus público para quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Gabarito: CERTO Tema: Estado: funções clássicas Comentários: Conforme dito no item logo acima, 3 são as atividades (funções) clássicas do Estado: legislar; julgar e administrar. As duas primeiras são objeto de outros ramos jurídicos. O Direito Administrativo tem por objeto tão só a atividade administrativa, que pode ser conceituada de várias maneiras, a partir do critério utilizado para a definição. Os mais comuns são os que se seguem: I) Subjetivo (orgânico): o sujeito exercente distinguiria a função como administrativa. Identificando-se quem produziu o ato, como sendo por parte de integrante do Poder que tem por incumbência o desempenho da atividade administrativa (o Executivo), seria identificada a função. O critério subjetivo merece críticas, sendo insuficiente, visto que todos os Poderes podem exercer, ainda que atipicamente, atividade administrativa. De fato, os outros Poderes, Legislativo e Judiciário, também exercem, ATIPICAMENTE, tarefas administrativas, quando fazem, por exemplo, concurso para seleção de servidores, licitações, etc. Além disso, mesmo agentes não pertencentes aos quadros da Administração Pública podem desempenhar atividades administrativas, tais como os delegatários de serviço público, como concessionários e permissionários. II) Objetivo-material: Por este critério, alguns elementos intrínsecos (características próprias) da função administrativa permitiriam que a mesma fosse identificada. Ainda que de interessante discussão, a adoção deste critério é extremamente trabalhosa, visto que demanda discussões a respeito destas características que delimitariam a atividade administrativa. Além disso, no mundo jurídico, uma coisa é o que é por força da norma que assim determina, ou seja, pelo regime que lhe outorga e não por alguma causa intrínseca, substancialmente residente na essência da coisa. Assim, boa parte da doutrina utiliza-se do critério III) Objetivo formal: por este critério, a função administrativa seria determinada não pelas características essenciais, mas por características de direito, ou seja, pelo tratamento normativo que lhe corresponda. A atividade administrativa caracterizar-se-ia por se desenvolver em razão de comandos infralegais, e, em alguns casos, infraconstitucionais. Dos três critérios, o mais acertado é o critério formal, se tivéssemos que tomar um, isoladamente. Contudo, de maneira prática e voltando-se ao objetivo pretendido neste texto, preparação para concursos públicos, pensamos que o melhor critério para identificação da função administrativa é o residual, ou seja, o que não seja formulação de regras legais (função legislativa) ou resolução de lides (função jurisdicional) pelo Estado, é função administrativa. Dessa maneira, pode-se afirmar que função administrativa é a desempenhada pelo Estado, em quaisquer de seus Poderes, ou por seus representantes, de maneira subjacente à Constituição e às Leis, sob regime de Direito Público, com vistas ao atendimento concreto das demandas da coletividade. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 4 4 - (2006/CESPE/TCE-AC/ANALISTA-ADMINISTRAÇÃO) O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com vários critérios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, é o critério do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo é o conjunto de regras e princípios jurídicos que disciplina a organização e a atividade desse poder. Gabarito: ERRADO Tema: Direito Administrativo: critérios para definição Comentários: Os doutrinadores (os principais autores) muito têm discutido sobre qual essencial deve ser adotado para a conceituação do Direito Administrativo (não mais da função administrativa em si, mas do ramo do direito que lhe é próprio, o Direito Administrativo). Nesse sentido, alguns podem ser destacados: I) Do serviço público: de inspiração francesa, por tal critério o Direito Administrativo estudaria as atividades entendidas como serviço público. Críticas são feitas a este critério: 1º) o conceito de “serviço público” é muito amplo e, com isso, Direito Administrativo abrangeria assuntos que seriam estudados por outros importantes ramos do direito, como o Constitucional; 2º) serviço, em si, é atividade material, não jurídica. Em sentido amplo, abrangeria mesmo atividade industriais e comerciais prestadas pelo Estado, e, nesse sentido, fugiria ao objeto do estudo do Direito Administrativo; II) Do Poder Executivo: por este, o Direito Administrativo teria por objeto de estudo a atividade desempenhada pelo Poder Executivo, pois é de incumbência as atividades de Administração Pública estatais. O critério é insuficiente, já que estas atividades são principalmente, mas não exclusivamente, realizadas pelo Executivo. Ademais, há outras atividades levadas a efeito pelo Executivo que, por sua essência, são regidas por outros ramos do direito, como o Constitucional, Civil, Comercial, etc. III) Das relações Jurídicas: o objeto de estudo do Direito Administrativo seria constituído pelo conjunto de normas que regem as relações entre a Administração e os administrados. O critério é também insuficiente, já que: 1º) diversos outros ramos também regem a relação Estado X administrado (Direitos Tributário, penal, eleitoral, etc.); 2º) o Direito Administrativo IV) Teleológico: por tal critério, o Direito Administrativo seria um sistema de princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. O ponto comum dos autores que adotam esse critério é o entendimento de que o Direito Administrativo compreende normas que disciplinam a atividade concreta do Estado para consecução de fins de utilidade pública. Crítica ao critério: não se ocupa de definir os limites do Direito Administrativo, o qual, em certa medida, abrangeria mesmo a atividade legislativa do Estado. V) Negativo ou residual: o Direito Administrativo é definido excluindo-se as atividades do Estado de legislação e de jurisdição, além das atividades patrimoniais, regidas pelo direito privado. Também podem ser realizadas críticas ao conceito: 1º) um critério não positivista não tem por preocupação a definição de um objeto de estudo, mas de não estudo, o que, academicamente, é indesejável, já que a matéria seria estudada por exclusão; 2º) há atividades patrimoniais que devem serestudadas pelo Direito Administrativo, tal como o comércio público de bens. VI) Da distinção entre a atividade jurídica e social de Estado: de acordo com o critério em questão, o Direito Administrativo seria definido considerando, de um lado, o tipo de atividade exercida (a atividade jurídica não contenciosa) e, de outro, os órgãos que regula. Leva-se em consideração, portanto, o sentido objetivo (atividade concreta exercida) e o sentido subjetivo (órgãos do Estado que exercem aquela atividade) de Administração Pública. Aproxima-se bastante do critério mais utilizado para a definição do Direito Administrativo, qual seja, o da Administração Pública. VII) Da Administração Pública: em face desse critério, o Direito Administrativo constitui o ramo do direito que rege a Administração Pública como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organização e agentes e lhes regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa. Ainda que se possa criticar o conceito, pode-se afirmar que no direito brasileiro, hoje, é mais aceito pela doutrina, com autores de peso utilizando-o para traçar sua definição de Direito Administrativo. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 5 Voltando para o item sob exame, o que o torna INCORRETO é afirmar que o critério do Poder Executivo é preponderante para a definição do Direito Administrativo, vez que prevalece no Brasil, atualmente, o critério da Administração Pública. A descrição quanto ao critério do Poder Executivo contida no item, ressaltamos, está correta. 5 - (2004/CESPE/TCU/ANALISTA) A jurisprudência e os costumes são fontes do direito administrativo, sendo que a primeira ressente-se da falta de caráter vinculante, e a segunda tem sua influência relacionada com a deficiência da legislação. Gabarito: CERTO Tema: Direito Administrativo - fontes Comentários: Inicialmente, ainda que óbvio, cabe destacar que o Direito Administrativo, ciência que é, nasce de algum lugar. É exatamente este o sentido de “fontes”, as quais funcionam como se fossem o “ponto de partida” do direito. No Direito Administrativo, 4 são as fontes tidas por principais: I) A Lei; II) a jurisprudência; a III) a doutrina; e, IV) os costumes. Passemos a comentar cada uma dessas, rapidamente. A Lei é a mais importante fonte para o Direito Administrativo Brasileiro, geradora de direitos e obrigações, impondo-se tanto à conduta dos particulares, quanto à ação estatal, isto é, obrigando, inclusive, ao próprio ente legislador (p. ex: lei geral de licitações e contratos – Lei 8.666/93 e a lei geral das concessões/permissões – Lei 8.987/95). A Lei, enquanto fonte, tem um sentido amplo (lato sensu), ou seja, abrangendo todas as normas dotadas produzidas pelo Estado, ou por quem o represente, que alcance, de alguma maneira, a atividade administrativa do Estado. Nesse sentido, a Lei, enquanto fonte do Direito Administrativo, abrange desde a maior de todas elas, a Constituição Federal, passando por leis ordinárias, complementares, delegadas, medidas provisórias e outras normas com força de Lei, como os extintos Decretos Lei. Bom registrar, ainda, que a Lei costuma ser indicada, corretamente, como fonte escrita e primária para o Direito Administrativo. Ressaltamos, todavia, que há outras normas, infralegais que são fontes para o Direito Administrativo, também. Contudo, são fontes secundárias, vez que a Administração Pública, via de regra, organiza-se mediante Lei, em decorrência do princípio da legalidade contido no caput do art. 37 da CF/88, a ser estudado mais à frentes. A Jurisprudência é um conjunto de decisões judiciais reiteradas num mesmo sentido, a respeito de uma matéria. Dessa forma, não se pode considerar “jurisprudência” uma decisão judicial isolada, a qual, no máximo, constitui um caso paradigmático, referencial, que indica uma situação concreta que fora submetida à apreciação de um juiz ou tribunal judicial. Apesar de fazermos referência à jurisprudência como sendo resultante de decisões judiciais, bom lembrar que o TCU tem sua própria jurisprudência. Isso se deve, dentre outros dispositivos, ao inc. II do art. 71 da CF/88, que dá ao TCU poder para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. Quanto à jurisdição do TCU, fazemos os seguintes alertas I) as decisões proferidas pelo Tribunal não fazem coisa julgada da mesma forma que as decisões judiciais. De fato, ainda que proferida uma decisão (Acórdão) pelo TCU, o assunto poderá será levado à apreciação do Judiciário, em razão do que dispõe o inc. XXXV do art. 5º da CF/88, o qual é transcrito para facilitar o entendimento: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Dessa forma, o TCU pode ter suas decisões; II) ainda que as decisões do TCU possam ser questionadas judicialmente, em razão do que dispõe a atual Constituição Federal, haverá limites para a manifestação judicial quanto às decisões da Corte de Contas. De fato, não poderia o Judiciário substituir o TCU e, por exemplo, mudar a natureza de uma decisão em processo de contas (tomada ou prestação) de irregulares para regulares com ressalva. Agisse assim, o magistrado/Tribunal judicial estaria “furtando” competência que, constitucionalmente, é do Tribunal. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 6 Destacamos do item em análise que a Jurisprudência no Brasil, via de regra, não possui força vinculante. Diferentemente do sistema norte-americano, no qual as decisões proferidas pelas instâncias superiores vinculam as inferiores, para os casos idênticos, o que é conhecido como sistema do stare decises, no Brasil, os Juízes possuem “maior liberdade”. De fato, os magistrados brasileiros podem interpretar as informações que constam dos processos judiciais que lhes são submetidos com maior amplitude que os americanos, em razão do que se chama no Brasil de princípio do livre convencimento por parte do magistrado. Contudo, duas observações são feitas quanto à atividade jurisdicional, a despeito de não ser objeto de estudo de nossa matéria: I) o livre convencimento do Juiz encontra limites, vez que deve se ater aos fins pretendidos pela norma. Nesse sentido, assim determina a Lei de Introdução ao Código Civil – LICC Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Assim a liberdade de interpretar por parte do magistrado não se converte em arbítrio, vez que encontra limites; II) há algumas decisões advindas do Judiciário que vincularão tanto a atuação daquele Poder, quanto a própria Administração Pública. Neste sentido, damos destaque, dentre outras, às súmulas vinculantes, constantes do sistema jurídico nacional, a partir da Emenda Constitucional 45, conhecida como a de Reforma do Judiciário (ver art. 103-A, CF/88) Por fim, a Jurisprudência é fonte não escrita do Direito Administrativo, impondo-se pela força moral que possui junto à sociedade. Doutrina significa o conjunto dos trabalhos dos estudiosos a respeito do Direito Administrativo, ou seja, os livros, os artigos, os pareceres, elaborados por estudiosos desse ramo jurídico. tais trabalhos fornecem, muitas vezes, bases para textos legais, para sentenças e acórdãos e para interpretações. É fonte escrita e mediata para o Direito Administrativo, não gerando direitos para os particulares, mas contribuindo paraa formação do nosso ramo jurídico, sendo utilizado, inclusive, para fins de interpretação. Já os costumes são os comportamentos tidos por obrigatórios pela consciência popular. No que respeita ao Direito Administrativo, o costume, como fonte, é de menor relevância, ante o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da atual Constituição Federal. Contudo, ainda que menor importância, é fato que o costume constitui, sim, fonte para o Direito Administrativo, dada a deficiência da legislação relativa a tal ramo jurídico, a qual é notoriamente reduzida, ainda. Dessa forma, por tudo que se expôs, percebe-se a correção do item, que pode ser assim resumido: I) Tanto a jurisprudência, quanto os costumes, são fontes para o Direito Administrativo, NÃO ESCRITAS e SECUNDÁRIAS; II) A jurisprudência, via de regra, não vincula a atuação do Administrador Público. Existem exceções, todavia, em que decisões judiciais possuirão caráter vinculante, assunto que é melhor estudado no Direito Constitucional, na parte relacionada ao Controle de Constitucionalidade; III) Ainda que de menor relevância, os costumes constituem fonte para o Direito Administrativo, sobretudo em razão da deficiência da legislação relativa a tal ramo jurídico, a qual é notoriamente reduzida, ainda. 6 - (2004/CESPE/TCU/ANALISTA) A expressão regime jurídico-administrativo, em seu sentido amplo, refere- se tanto aos regimes de direito público e de direito privado a que se submete a administração pública quanto ao regime especial que assegura à administração pública prerrogativas na relação com o administrado. Gabarito: ERRADO Tema: Regime Jurídico-Administrativo Comentários: Mais uma questão de Analista do TCU. Bom, inicialmente, partimos da definição da expressão “regime jurídico”, isoladamente. Regime jurídico quer dizer o conjunto de normas/princípios aplicáveis à uma determinada situação. Muitas vezes a expressão é conjugada com um qualificativo, um termo, que lhe trará adjetivação. Exemplo: regime jurídico de servidores, de licitações, etc. Nesses casos, a expressão diz respeito às normas principais aplicáveis à matéria: a servidores, a licitações e outras. No item que estamos examinando, aponta-se o regime jurídico administrativo como sendo maior que os regimes de direito público e privado. Na verdade, o regime jurídico administrativo é de Direito CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 7 Público, aplicável à atividade administrativa do Estado, daí, um primeiro erro na questão. O regime jurídico administrativo não abrange o direito público, mas sim É DE DIREITO PÚBLICO. Alguns doutrinadores, como a Prof. Maria Sylvia Di Pietro, fazem uma distinção quanto aos regimes jurídicos aplicáveis à Administração Pública. Sinteticamente, a autora diz que o Regime Jurídico DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA engloba tanto as normas de direito público (regime jurídico administrativo), quanto de direito privado (regime jurídico de direito privado) aplicáveis à própria administração em situações específicas. DICA: OS CONCEITOS “DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA” SÃO MAIORES QUE OS “ADMINISTRATIVOS”. Assim, regime jurídico DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA abrange o regime jurídico ADMINISTRATIVO, mas também o de DIREITO PRIVADO a que pode estar submetida a Administração. Da mesma forma, ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA são mais abrangentes que ATOS ADMINISTRATIVOS, abarcando, além destes, os ATOS DE DIREITO PRIVADO PRODUZIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO. Por conseguinte, mais um erro no item em exame: o Regime da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA é que engloba os regimes ADMINISTRATIVO ou DE DIREITO PRIVADO a que pode se submeter a Administração. Além disso, no Regime Jurídico Administrativo (de Direito Público) a Administração dispõe de prerrogativas, bem como se submete a restrições que não se aplicam aos particulares, de modo geral. Assim ocorre em razão do significado que o Estado tem na existência da sociedade: a de ser responsável pelo cumprimento dos interesses coletivos (públicos). Em conseqüência, a Administração Pública dispõe de “poderes especiais” (prerrogativas do Direito Público) que não são colocadas à disposição do particular. Como exemplos de tais prerrogativas: o exercício do poder de polícia, a desapropriação de bens, a possibilidade de aplicação de sanções administrativas independente da intervenção judicial, etc. Todavia, no regime jurídico administrativo, a Administração não é só prerrogativas. Jamais! Há também as sujeições, a contrapartida das ditas prerrogativas. Mais uma vez, exemplos ilustram bem. Imagine que a Administração Pública tenha de adquirir veículos e toma conhecimento que uma loja está com uma “promoção”, com preços bastante inferiores aos correntes no mercado. Poderia o Administrador livremente (ao seu arbítrio) adquirir os veículos? Sonoramente, NÃO! A razão disso que é Constituição Federal, por exemplo, submete à Administração ao dever de licitar suas aquisições (art. 37, inc. XXI, CF/88), restringindo o que se poderia nominar de “liberdade” da Administração em realizar contratos. Assim, o Regime Jurídico Administrativo poderia ser resumido em duas expressões: PRERROGATIVAS ou SUJEIÇÕES do Estado no desempenho de suas atividades Administrativas. Ainda quanto aos regimes jurídicos aplicáveis à Administração, como já se disse, a Administração Pública pode estar submetida em uma situação, preponderantemente, a normas do Direito Privado. É o que acontece, por exemplo, na exploração de atividades econômicas por parte do Estado. Nesse sentido, o inc. II do § 1º do art. 173 da CF/88 estabelece que as empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividades econômicas se submetem às mesmas normas que valem para as empresas privadas quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Assim, o Banco do Brasil, sociedade de economia mista federal, ao atuar no mercado se submete, via de regra, às mesmas “regras do jogo” que valem para os bancos privados. A doutrina clássica costuma firmar que, nestes casos, o órgão ou entidade da Administração Pública encontra-se em posição “horizontal” quando comparada ao particular. Ainda que a afirmativa não esteja de todo incorreta, merece algumas observações. Por mais que a Administração Pública se submeta PREDOMINANTEMENTE ao Direito Privado, esta submissão não é INTEGRAL. Isso se dá por que, ao fim, o papel dos órgãos/entidades da Administração é o atingimento do interesse público, independente de qual o regime jurídico aplicável ao caso. Assim, em razão da supremacia do interesse público sobre privado, princípio essencial para o bom entendimento do Direito Administrativo, a aplicação do Direito Privado à Administração nunca é INTEGRAL, vez que o Estado não pode ser igualado, de forma absoluta, aos particulares. De toda a exposição neste item, ficam os seguintes resumos: I) Regime jurídico é um conjunto de normas/princípios aplicado a determinada situação; II) O regime jurídico aplicável à Administração pode ser tanto de direito público (administrativo), como de direito privado ; CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 8 III) O regime jurídico administrativo é um conjunto de prerrogativas e sujeições concedido à Administração Pública, para melhor cumprimento dos interesses públicos; IV) Ainda que se submeta, predominantemente, a normas de direito privado, a Administração Pública nunca se submete de forma integral a normas de tal ramo jurídico. Isso se dá, em especial, em razão da supremacia do interesse público sobre o privado, princípio essencial para o bom entendimento do direito administrativo. 7 - (2006/CESPE/TCE-AC/ANALISTA-ADMINISTRAÇÃO) O regime jurídico de direito público encontra-se fundadonos princípios da prevalência do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade desse interesse público. No entanto, de acordo com uma concepção moderna do direito administrativo, de cunho gerencial, não se pode afirmar que o interesse público se confunde com o do Estado. Gabarito: CERTO Tema: Regime Jurídico-Administrativo Comentários: Em nossa visão, a questão é EXCELENTE, pois trata de um tema que tem andado “na moda” em concursos recentes. É, concurso tem moda também... Em determinadas épocas, alguns assuntos passam a ser recorrentes nas provas, como o que nós vamos tratar agora: a diferenciação entre interesse público primário e secundário. Antes disso, porém, analisemos o trecho inicial da questão que fala de dois princípios essenciais ao entendimento do regime jurídico administrativo: os da supremacia e indisponibilidade do interesse público. De plano, bom esclarecer que os princípios funcionam como pilares do conhecimento. Há, claro, princípios próprios aplicáveis à Administração Pública. Alguns são constitucionais explícitos, como os que constam do caput do art. 37 da CF/88. Outros são encontrados implicitamente no texto constitucional. Mais princípios vêm de textos legais, como os do art. 2º da Lei 9.784/99, e, por fim, a doutrina “constrói” inúmeros princípios, a partir da interpretação da ordem jurídica. Por serem orientativos, os princípios não possuem, entre si, hierarquização conceitual: não há princípio mais ou menos importante, todos são de igual importância. O que acontece, em um caso concreto, é que um (ou mais de um) pode prevalecer quando comparado a outro. Mas não se fulmina, tão só, um princípio em benefício de outro. Ainda que nas questões seguintes se vá tratar de inúmeros princípios de Administração Pública, os dois tratados no item (supremacia e indisponiblidade do interesse público) são apontados pela doutrina majoritária como fundamentais ao bom entendimento do Direito Administrativo. O interesse público, por dizer respeito ao coletivo, se sobrepõe aos interesses individuais. Claro que a prevalência do interesse público não é um fim em si mesmo: a pretexto de dar cumprimento aos interesse públicos não pode o Administrador Público simplesmente fulminar os direitos e liberdades individuais, garantias consagradas constitucionalmente. A “chave” então da melhor interpretação do princípio da supremacia do interesse público é a ponderação entre as prerrogativas (poderes) estatais de um lado e os direitos/liberdades individuais de outro. Há que se preservar o equilíbrio, dado que não há poderes ilimitados concedidos à Administração Pública. Por outro lado, o cumprimento dos interesses públicos cumpre não aos órgãos e entidades da Administração em si, vez que estes não passam de mera ficção jurídica. Para que os interesses públicos sejam atingidos, necessita-se de agentes públicos, que tornarão concreta a atuação da Administração Pública. Esses agentes, na busca pelo atingimento dos interesses públicos, atuam não em razão de vontade pessoal, mas daquilo que lhes impõe a norma, em sentido amplo. Assim, a doutrina majoritária tem dito que “falta vontade” àquele que atua em nome do interesse público, o agente público. De outra forma, este atua por determinação ou autorização da norma, que torna o interesse público indisponível ao agente em si. Pois bem, superada a explanação quanto aos princípios apontados na questão, tratemos da tal concepção moderna do direito administrativo, “de cunho gerencial”. É fácil perceber que o Estado, e a Administração Pública, não são mais os mesmos, se comparados a épocas passadas. De fato, muitas mudanças significativas ocorreram ao longo de todo o sec. XX, não CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 9 só para o Estado, mas para a sociedade de modo geral. Nesse sentido, surgiram teóricos a propagandear uma “aproximação” do funcionamento da máquina pública com relação à iniciativa privada. Sem maiores críticas, já que não é nosso intuito neste curso, podemos afirmar que a adaptação de conceitos da iniciativa privada para a atuação da Administração pública é bastante salutar, em alguns contextos. Claro que tal procedimento encontrará limites, visto que há uma nítida diferenciação entre a Administração Pública e os particulares: os últimos tem por objetivo, via de regra, satisfazer seus próprios interesses, enquanto a primeira tem por papel primordial atender aquilo que se deva entender por interesses públicos. Pois bem. Nesse “processo de adaptação” surgiu uma corrente de pensamento que é conhecida como NOVA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, que apregoa um movimento mais gerencial dos corpos estatais. Esse gerencialismo substituiria, em parte, conceitos da “surrada” burocracia estatal, tornando a máquina pública mais arejada, mais leve, conseqüentemente, mais apropriada ao próprio funcionamento da Administração Pública, que deve se tornar mais sintonizada com a agilidade das instituições privadas. Com isso, necessita mudar mesmo as normas jurídicas que condicionam o funcionamento da Administração Pública, ou seja, prega-se a mudança no arcabouço jurídico do Direito Administrativo, o que, em muito, já foi feito em nosso país. Um exemplo único é emblemático: as Parcerias Público-Privadas, regulamentadas pela 11.079/2005. Como o próprio nome indica, busca- se a parcerização Estado-Particular, no intuito de se atender de forma mais adequada as necessidades emergentes do contexto enfrentado. Está-se diante, portanto, da gênese de um “novo Estado”, muito mais cooperativo do que fora a pouco tempo, que busca na sociedade o parceiro para o atendimento das demandas coletivas, dos ditos “interesses públicos”. Daí, passamos para o trecho final da questão, que trata desse conceito extremamente impreciso, o interesse público. Ainda que quase inviável se precisar o que é “interesse público, não se pode conceituar este como aquele que diz respeito ao Estado, em si, relacionados à entidade representante. Tampouco pode-se conceituar o interesse público como sendo resultante do somatório dos interesses individuais. Dessa forma, a doutrina costuma segmentar o interesse público em: I) primário – corresponde ao cumprimento da Lei, que corresponde, portanto, ao interesse público propriamente dito. II) secundário – entendido como a necessidade de a Administração lograr vantagens para si. Quanto ao último caso (interesse público secundário), é bom lembrar que o Estado é uma instituição que age por intermédio de órgãos, entidades e agentes, mas que, ao fim, num plano extra jurídico, tem interesse de “maximizar” seus ganhos, e que muitas vezes tenderá a privilegiar interesses secundários em detrimento dos primários. Mais um exemplo para se ilustrar o que se expõe. O Estado pode, em determinado momento, querer elevar, ao máximo as alíquotas dos tributos, como impostos, por exemplo, para ter mais receita para cobrir dívidas passadas. Neste caso, tenderia a agir como um particular: maximizar receitas para cobrir despesas. Só que, evidentemente, não é isso que a sociedade e Lei exigem do Estado. De outra forma, quer-se do Estado que a tributação seja feita nos limites necessários para que se proporcione o bem estar social do coletivo. Por conseguinte, pode-se afirmar que só é permitido ao Estado perseguir interesses públicos secundários quando estes coincidirem, ou ao menos não sejam obstaculizados, com os interesse públicos primários. Assim, correto o examinador quando afirma que o interesse público [primário] não coincide com o do Estado. De fato, em um aspecto puramente “gerencial”, o Estado tenderia a tentar maximizar seus próprios interesses, que podem muitas vezes não coincidir com aqueles dispostos na norma. 8 - (2007/CESPE/PGE-PA/ADMINISTRADOR) A Os princípios da legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e eficiência aplicam-se à administração pública direta, indireta e fundacional de todos os poderes da União, dos estados, do DF e dos municípios. Gabarito: CERTO Tema: Princípios de Administração Pública Comentários: CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 10 A questão é extremamente simples, a partir da correta leitura do caput do art. 37 da CF/88. O referido dispositivo coloca, explicitamente, 5 princípios a serem aplicados à Administração Pública, velhos conhecidos de quem já vem há tempos se preparando para concursos públicos: Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade e Eficiência (o tradicional LIMPE, tão repetido em sala nos cursos preparatórios para concursos). Todavia, é bom lembrar que os princípios, e todo o art. 37 da CF, valem para TODOS OS PODERES, DE TODOS AQUELES QUE INTEGREM A FEDERAÇÃO BRASILEIRA (União; Estados; DF e Municípios), na Administração Direta e Indireta. É útil, nesse contexto, transcrição do dispositivo constitucional referido: Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Não resta dúvida quanto à correção da questão: todos os poderes, de qualquer das pessoas da federação, devem cumprir com os princípios constitucionalmente estabelecidos. 9 - (2006/CESPE/ANA/Analista/CF) Conforme previsto na Constituição de 1988 as administrações públicas direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, probidade administrativa, moralidade, publicidade e eficiência. Gabarito: CERTO Tema: Princípios de Administração Pública Comentários: A questão é quase repetição da anterior, só que, ao tempo que omite a impessoalidade como princípio, acresce um outro princípio: do a probidade. Aproveitando o art. 37 da CF/88, citado no item anterior, vê-se que o artigo diz que Administração Pública deverá seguir os princípios citados no próprio dispositivo. Contudo, o trecho final do artigo diz também, ainda, ao seguinte... Daí que TODO O ARTIGO 37, EM SEUS PARÁGRAFOS E INCISOS É APLICÁVEL À ADMINISTRAÇÃO DE QUALQUER ESFERA DA FEDERAÇÃO. Por sua vez, o § 4º do art. 37, de observância obrigatória assim menciona: Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. O assunto improbidade é tão importante na ordem jurídica brasileira que é tratado em norma própria, qual seja, a Lei de Improbidade Administrativa, a 8.429/92. Todavia, o assunto improbidade administrativa não tem sido exigido nos últimos editais para o cargo de Analista do TCU, inclusive para o certame de 2007, razão pela qual nos poupamos de maiores comentários. Pois bem, mas voltando ao texto constitucional. O § 4º do art. 37 da CF/88 também deve ser observado por toda a Administração Pública, pelo que deve ser considerado um princípio também, construído pela seguinte ótica: é dever do Administrador Público agir de forma proba, honesta. A violação de tal dever, importando em ato de improbidade, será punida na forma prevista de maneira ampla na Constituição, e, de forma mais precisa, e de acordo com o que preceitua a Lei 8.429/92. É interessante registrar, por fim, que existem inúmeros princípios de Administração Pública que, ainda que não tenham sido chamados assim, de princípios, o são, vez que reconhecidos amplamente pela doutrina, como, por exemplo, o da probidade administrativa. Dessa maneira, podemos distinguir os princípios CONSTITUCIONAIS de Administração em: I) explícitos – aqueles constantes do caput do art. 37 (LIMPE) e II) Implícitos ou reconhecidos doutrinariamente – dispersos ao longo do texto do mesmo art. 37 e mesmo em outros trechos da Constituição atual. 10 - (2006/CESPE/ANA/Analista/CF) Entre as disposições fundamentais do art. 37 da Constituição Federal, encontram-se as do concurso público, das licitações, da responsabilidade objetiva do Estado, da participação na Administração e da probidade administrativa. Gabarito: CERTO Tema: Princípios de Administração Pública CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 11 Comentários: Este item serve para complementar o anterior. Todas as mencionadas disposições fundamentais do art. 37 constituem princípios de Administração Pública: I) concursos públicos – exigência do inc. II do art. 37. O acesso a cargos e empregos públicos ocorrerá, via de regra, mediante concurso público, que, em princípio, deverá ser realizado. Para tal regra há exceções, a serem vistas em momento mais oportuno, em aulas futuras; II) licitações – o inc. XXI do art. 37 determina que, SALVO EXCEÇÕES PREVISTAS EM LEI, as compras, alienações, obras e serviços a serem contratados pela Administração Pública devem ser antecedidos de licitação. Bom notar, desde logo, que licitações e contratos são coisas diferentes: para que os últimos sejam firmados, as primeiras devem, em regra, ser realizadas. Assim, licitações são o antecedente e o contrato o conseqüente; III) responsabilidade do Estado: a regra da responsabilidade civil objetiva, estabelecida no § 6º do art. 37, não se aplica a todos as entidades do Estado. Todavia, como teremos aula oportuna para abordarmos o assunto, apenas faz-se o registro; IV) dever de probidade: abordado na questão anterior, determina que o agente público mantenha conduta honesta, reta. Em suma, percebe-se, sem dificuldade que os comandos do art. 37 contém inúmeros princípios que não foram assim chamados, mas merecem ser assim reconhecidos, pelo seu valor para ordem jurídica. 11 - (2007/CESPE/PC-PA/TEC EM ADM) De acordo com o princípio da legalidade, é permitido ao agente público, quando no exercício de sua função, fazer tudo que não seja expressamente proibido pela Constituição Federal. Gabarito: ERRADO Tema: Princípios de Administração Pública - legalidade Comentários: O princípio da legalidade é da essência do Estado de Direito e, por isso, fundamental para o Direito Administrativo, porquanto este nasce com aquele. É fruto da necessária submissão do Estado à Lei. De acordo com a acepção clássica do princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer aquilo que a norma lhe determina de modo expresso ou autoriza, ainda que de maneira ampla. No primeiro caso, ter-se-á atuação vinculada, como será visto a seu tempo. No segundo caso, quando a Administração Pública goza de uma maior margem de liberdade (mas sempre com limites postos pela norma), verificar-se-á discricionariedade. Ressaltamos, desde logo, que o princípio da legalidade também vale para o Particular, mas com um outro enfoque: se uma norma não proibir, o particular, dispondo de forma livre de sua vontade, pode agir da maneira que melhor entender. Pode-se, previamente, concluir que a Administração Pública só pode agir da maneira que a Lei lhe determinar ou autorizar, enquanto que o particular age da maneira que julgue mais conveniente, desde que a Lei não lhe proíba. Assim, o agente público, que é quem torna concreta a atuação da Administração Pública, não pode fazer tudo o que não seja proibido em lei. Contrário disso. O agente público só pode fazer o que a norma autoriza ou determina. Quem, em princípio, pode fazer tudo o que a norma (e não só a Constituição) não proíbe é particular, para o qual o princípio da legalidade terá mais caráter restritivo do que impositivo: não sendo proibidoem norma, é possível ao particular fazer. 12 - (2005/CESPE/TCU/Analista) A existência de atos administrativos discricionários constitui uma exceção ao princípio da legalidade, previsto expressamente na Constituição da República. Gabarito: ERRADO Tema: Princípios de Administração Pública - legalidade Comentários: Como dito no item anterior, a Administração Pública pode agir de forma determinada ou autorizada em lei. No primeiro caso, tem-se a atuação vinculada à norma, com a produção de atos dessa natureza, vinculados. Nestes, a doutrina costuma apontar que falta liberdade ao Administrador, que se limitaria simplesmente a cumprir o que estabelece a norma, de forma clara e precisa. Como bom exemplo que CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 12 pode ser dado de atuação (e ato) vinculada à norma tem-se a concessão de licença gestante para servidora pública, prevista no art. 207 da Lei 8.112/90, que estabelece o regime jurídico aplicável aos servidores públicos da União, da Administração Direta, de Autarquias e Fundações Públicas. A referida licença DEVE ser concedida com prazo de 120 dias consecutivos, podendo ser usufruída pela servidora a partir do 1º dia do 9º mês de gravidez, salvo antecipação determinada por prescrição médica. Na licença gestante, pouca liberdade há para a autoridade responsável pela sua concessão: satisfeitos os requisitos pela servidora, a licença será concedida, não cabendo à autoridade qualquer juízo quanto à conveniência e oportunidade quanto à concessão. Noutros casos, a Administração Pública contará com um certo grau de liberdade, mais ou menos amplo, que convencionou-se chamar, doutrinariamente, de discricionariedade administrativa. Contudo, mesmo quando possui tal liberdade, que, em síntese, diz respeito à conveniência (modo) e oportunidade (momento) de agir, a Administração não escapa do dever de cumprir a Lei. Noutras palavras: discricionariedade não é sinônimo de arbitrariedade, livre disposição de vontade. Discricionariedade significa, sim, liberdade, mas com limites postos pela Lei. Podemos ilustrar a última afirmativa com mais um exemplo extraído da Lei 8.112/90, em seu art. 87, que cuida da possibilidade de concessão de licença capacitação. Para esclarecimento, vale citar o dispositivo: Após cada qüinqüênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar- se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional. O trecho negritado não está assim no original e destaca exatamente o ponto em que a norma concede discricionariedade à Administração: fica a seu critério a concessão da referida licença que, no momento, não carece de maiores análises. Todavia, como dissemos, a Lei estabelece ao menos “contornos” para discricionariedade. De fato, na licença sob exame, são limites: I) o servidor necessita ter 5 anos de efetivo exercício; II) a duração será de ATÉ 3 meses (e não DE 3 meses); e, III) o curso tem que ser relacionado às atribuições do cargo ocupado. Em síntese: mesmo em atos discricionários, a Administração atrela-se à Lei. 13 - (2004/CESPE/Defensor Público) Para parte da doutrina, o princípio da impessoalidade na administração pública nada mais representa do que outra formulação do princípio da finalidade. Gabarito: CERTO Tema: Princípios de Administração Pública - finalidade Comentários: De plano, pode-se dizer que o princípio da impessoalidade tem uma “dupla formulação”. Numa primeira vertente, para parte da doutrina a impessoalidade como princípio significa que o administrador público só deve praticar atos voltados à consecução do interesse público. Assim, por tal princípio, o tratamento dado aos administrados em geral deve levar em consideração não o “prestígio” desfrutado pelos mesmos, mas sim suas condições objetivas frente às normas que cuidam da situação, tendo em conta o interesse público, que deve prevalecer. Para esses doutrinadores, a atuação impessoal determina uma atuação finalística da Administração, ou seja, voltada ao melhor atendimento dos interesses públicos. Assim, o princípio da impessoalidade é sinônimo de finalidade, daí porque correto o item. Mas continuemos com nossas análises. Outra interessante acepção do princípio da impessoalidade é a que informa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. Assim, por essa linha, pelos atos dos agentes responde a Administração Pública, em razão da impessoalidade de atuação daqueles. A tese é consagrada em diversos momentos da nossa atual Constituição Federal, como, por exemplo, no art. 37 § 6º do texto Carta Magna, que estabelece: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Pelo dispositivo transposto, que destaca a tese consagrada da responsabilidade objetiva, a ser estudada em aulas adiante, vê-se que pelo dano causado pelo agente, responde a pessoa jurídica à qual aquele é CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 13 vinculado, nítidamente em razão da impessoalidade da atuação funcional. Daí dizer-se que o agente tem sua atuação imputada ao órgão/entidade a que se vincula. 14 - (2006/CESPE/UNB/ICMS/ACRE) A vedação constitucional e legal de promoção pessoal de autoridades e de servidores públicos sobre suas realizações administrativas decorre do princípio da finalidade ou impessoalidade. Gabarito: CERTO Tema: Princípios de Administração Pública – impessoalidade Comentários: Na segunda concepção do princípio da impessoalidade mencionada no item anterior, registrou-se que os atos praticados pelo agente são imputados ao órgão/entidade ao qual se vincula. Daí que a atuação do agente, em realidade, é da própria Administração Pública. Não se justifica, portanto, que as realizações da Administração Pública gerem louros PESSOAIS ao agente. Evita-se, com isso, a confusão entre público e privado. Destacamos a vedação expressa constante da CF/88, que assim estabelece no § 1º do art. 37: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. 15 - (2007/CESPE/PC-PA/TEC EM ADM) A prática do nepotismo na administração pública, caracterizada pela nomeação de parentes para funções públicas, pode ser considerada uma violação ao princípio da impessoalidade. Gabarito: CERTO Tema: Princípios de Administração Pública - impessoalidade Comentários: Excelente questão, mais uma vez, no velho e bom “estilo CESPE”. Cumpre, inicialmente, definir o que pode ser visto como nepotismo. Nepotismo funciona como uma espécie de favoritismo, preferência, por alguns. No direito administrativo brasileiro, o nepotismo é identificado com a identificação de parentes para cargos de chefia, os cargos em comissão. Não há uma LEI que vede, expressamente, o nepotismo no âmbito de todas as esferas federativas. Apesar de ser prática indesejável, o nepotismo não seria, então, uma ilegalidade explícita, por falta de Lei que assim estabeleça. Todavia, além do princípio da Legalidade, outros princípios constitucionais devem ser observados, e aplicados, na produção de atos administrativos. Assim, o nepotismo precisa ser enfrentado tendo em vista TODOS os princípios constitucionais, o que jáfoi feito pelo Supremo Tribunal Federal - STF. Ao apreciar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 12/2006 – ADC 12, a Corte Constitucional entendeu que o nepotismo é uma afronta a princípios de Administração Pública constantes do art. 37 da CF/88. Na ocasião, fora questionada Resolução nº 7/2005, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, que em seu art. 1º assim dispõe: É vedada a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados. Diante mão, lembramos que Resolução 7/2005 do CNJ só se aplica ao Poder Judiciário, em razão da consagrada independência dos Poderes (art. 2º da CF/88), além de disposição expressa na Constituição Federal que atribui ao referido Conselho competência específica para controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, podendo, para tanto, expedir atos regulamentares válidos no âmbito deste Poder. Por útil, optamos pela transcrição de parte da ementa do julgado de referência: os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Constituição de CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 14 1988,dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais expletivamente positivado... Destacamos o trecho acima porque deixa claro que O NEPOTISMO É AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA e IGUALDADE. Ainda que não seja uma ilegalidade estrita no âmbito de todos os poderes, a nomeação de parentes de cargo em comissão não se alinha ao atual ordenamento jurídico, conforme entende o Supremo Tribunal. 16 - (2007/CESPE/TCE-GO/Procurador) O nepotismo, por ofender os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, caracteriza abuso de direito, porquanto se trata de manifesto exercício do direito fora dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, o que acarreta a nulidade do ato. Gabarito: ERRADO Tema: Princípios de Administração Pública – impessoalidade e moralidade Comentários: Este item serve para reforçar os entendimentos do anterior. Vamos aos comentários, destacando expressões contidas nas afirmativas: - abuso de direito: inicialmente, uma questão semântica - não seria, estritamente, abuso de direito, mas sim de poder por parte da autoridade. O nepotismo é abuso de poder, vez que o ato praticado pela autoridade responsável pela nomeação para o cargo de chefia incide em desvio de finalidade, resultando no uso de uma atribuição pública para infundir patrimônio público e privado. Não é a postura esperada de uma autoridade. Todavia, a nomeação de pessoas para cargos comissionados também é um direito por parte da autoridade, pelo que o trecho que menciona o “abuso de direito” não poderia ser considerado, integralmente, errado; - nepotismo X fins econômicos: a princípio, não há correlação direta entre o nepotismo e fins econômicos, vez que não há ato anti-econômico em si. O nepotismo encontra repúdio, mas por razões morais, sociais, costumeiras, por assim dizer. Daí, um primeiro equívoco na questão; - nepotismo X nulidade: apesar de não haver nulidade expressa, vez que não há lei que impeça, DE FORMA GERAL, o nepotismo no âmbito dos poderes da república, há nulidade implícita, decorrente de interpretação principiológica. Neste sentido é o entendimento do STF no Mandado de Segurança 23.780: Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que o vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder. O julgado acima é emblemático, vez que foi questionada uma decisão do TCU na qual a Corte de Contas determinou a exoneração de uma servidora para cargo em comissão no PODER JUDICIÁRIO, em razão de ilegalidade, em razão do que dispunha a então vigente Lei 9.421/96. A norma vedava nomeação de parentes de juízes e membros de Tribunais Judiciais, no âmbito de atuação destes. A referida vedação para nomeação de parentes é repetida no texto da Lei 11.416/2006, que foi responsável pela revogação da Lei 9.421/96, e que trata da organização das carreiras do Poder Judiciário da União. Assim dispõe o art. 6º da Lei 11.416/2006: No âmbito da jurisdição de cada tribunal ou juízo é vedada a nomeação ou designação, para os cargos em comissão e funções comissionadas, de cônjuge, companheiro, parente ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros e juízes vinculados, salvo a de ocupante de cargo de provimento efetivo das Carreiras dos Quadros de Pessoal do Poder Judiciário, caso em que a vedação é restrita à nomeação ou designação para servir perante o magistrado determinante da incompatibilidade. Dessa forma, é NULO O ATO QUE FIRA O DISPOSITIVO ACIMA, o qual, todavia, VALE TÃO SÓ PARA O PODER JUDICIÁRIO. Assim, pode-se tecer a seguinte conclusão: - o nepotismo afronta, dentre outros princípios, os da impessoalidade e moralidade; CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 15 - não há norma que vede, expressamente, ato que impeça a nomeação de parentes para cargos de chefia (cargos em comissão ou funções de confiança) no âmbito dos Poderes Legislativo e. Há vedação expressa tão só no âmbito do Poder Judiciário da União. 17 - (2005/CESPE/SERPRO/Analista Jurídico) Com base na melhor doutrina, o princípio da moralidade é o mesmo que o princípio da legalidade. Assim, todo ato administrativo ilegal será imoral e todo ato praticado dentro da legalidade será moral. Gabarito: ERRADO Tema: Princípios de Administração Pública - moralidade X legalidade Comentários: É de interesse a distinção entre a legalidade e moralidade, enquanto princípios, os quais, por razões óbvias, não podem ser entendidos como sinônimos perfeitos. Pelo primeiro (legalidade), a Administração Pública só pode atuar de acordo com o que a Lei estabelece ou autoriza. No primeiro caso (norma estabelece a conduta) ter-se-ia a atuação vinculada à norma e atos dessa natureza (vinculados). No segundo caso (norma autoriza, mas não descreve, com minudência, a conduta) surge a discricionariedade administrativa, que pode ser entendida como uma espécie de liberdade administrativa, mas com limites definidos pela norma. Ressaltamos que mesmo na atuação discricionária, não há que se falar em liberdade irrestrita para o agente público, mas sim de liberdades COM LIMITES DA NORMA. Não há, portanto, arbítrio por parte do agente público, o qual deve agir conforme a norma determina ou autoriza. Já a moralidade, em nosso modo de ver, é um dos conceitos que conta com um dos maiores graus de abstração no mundo jurídico: o que seria a “moral”? ainda que o conceito desta seja passível de inúmeras interpretações, é claro que sua definição perpassa por uma noção muito subjetiva, sendo influenciada, ainda, pelo momento histórico vivido. Exemplo disso é o nepotismo, tratado nas duas questões anteriores. Há 10, 20 anos atrás seria impensável alguma autoridade judicialdizer que a prática do nepotismo não se alinhava ao princípio da moralidade. Hoje, felizmente, nosso direito evoluiu, e a nomeação de parentes para cargos de chefia (nepotismo) passou a ser refutado pela sociedade, de modo geral, bem ainda por tribunais judiciais. Cabe ressaltar, ainda, que princípio da moralidade tem profunda relação com o “padrão de comportamento” desejável dos agentes públicos, estreitando-se com o que poderia nominar, sinteticamente, por ética. Há de se registrar que por dizer respeito à “comportamento”, existe extremada dificuldade em tentar se “isolar” uma moral essencialmente administrativa, ou seja, do Estado. De fato, para se chegar ao conceito de padrão, o intérprete da lei será certamente influenciado pela noção de moral “comum”, que prevalece no seio da sociedade do momento histórico em questão. Em síntese: a “moralidade” administrativa e a comum são indissociáveis, pelo quê não há como se falar de uma sem se abordar a outra. A moralidade administrativa é reforçada pela própria Constituição em várias passagens, como por exemplo nos arts. 5º, LXXIII (ação popular), 37, § 4º e 85, V, (atos de improbidade administrativa) e 70 (princípios da legitimidade e economicidade, dos quais irradia a moralidade). Enfim, tendo presente os apontamentos acima expostos, é fácil observar a consagração do princípio da moralidade administrativa, mesmo em âmbito constitucional. Dessa maneira, cabe aos órgãos competentes e aos cidadãos em geral diligenciar aos órgãos judiciais para que se invalidem atos ofensivos à moral, com a conseqüente aplicação aos responsáveis das devidas punições. Voltando ao item, cabe ao Judiciário o controle do ato administrativo tanto sob o aspecto da legalidade, obviamente, quanto sob o aspecto da moralidade. Exemplo disso é a prática do nepotismo, a qual é vista como amoral por diversos tribunais judiciais, como o próprio STF. Por fim, ressaltamos que legal e moral são qualificativos próximos, mas não idênticos. Ambos têm origem em um mesmo conceito: a conduta, mas possuem círculos de abrangência diferenciados. Vejamos com um exemplo concreto. Imaginemos que um servidor do TCU passe a namorar a filha de um dos Ministros da Corte de Contas, que é muito ciumento. Tão logo descobre o relacionamento, o Ministro que, na nossa hipótese, poderia CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 16 remover o servidor, resolve assim proceder, mandando-o para um distante rincão de nosso país, no intuito de separar o casal. A pergunta: a princípio, a conduta da autoridade seria legal? A princípio, sim. Mas, no aspecto do comportamento esperado da autoridade, o ato não se alinharia à moral, daí por que deveria ser anulado, uma vez que conteria um desvio de finalidade, ou seja, praticado visando fins outros, que não o interesse público. Assim, ainda que se tratem de conceitos concêntricos (origem no mesmo conceito: a conduta), moralidade e legalidade distinguem-se: cumprir, aparententemente, a lei, não implica, necessariamente, na observância da moral. 18 - (2006/CESPE/ANA/ANALISTA ADM.) Ato administrativo eivado de ilegalidade praticado por superintendente de conservação de água e solo (SAS) da Agência Nacional de Água (ANA) poderá ser examinado pelo Poder Judiciário sob o aspecto da legalidade, mas não, da moralidade. Gabarito: ERRADO Tema: Princípios de Administração Pública – moralidade X legalidade: controle jurisdicional Comentários: Esta questão é somente para reforçar as duas anteriores: ainda que legalidade e moralidade sejam conceitos que não se confundam, ambos podem dar vazão á apreciação de um ato administrativo pelo Poder Judiciário. Uma das teorias que permitem o controle judicial do ato administrativo sob o aspecto da moralidade é a do desvio de finalidade, destacado no item anterior: um ato administrativo praticado visando fins outros que não públicos constitui abuso de poder, devendo, portanto, ser anulado. Ressalte-se que vício de finalidade, ausentes outras informações, é vício que determina a anulação do ato. Nesse sentido, exemplificativamente, deve ser anulada a remoção de servidor feita com caráter punitivo, a licitação realizada tão só para atender interesses de determinados fornecedores “próximos” do governo, etc. 19 - (2005/CESPE/TCU/Analista) Um jornal noticiou que, de acordo com o princípio constitucional da publicidade, a publicação na imprensa oficial é requisito essencial de validade dos atos administrativos praticados pela administração federal direta. Nessa situação, a afirmação veiculada pelo jornal é correta. Gabarito: ERRADO Tema: Princípios de Administração Pública - publicidade Comentários: O quarto princípio constitucional de previsão expressa é o da publicidade. Por este, a Administração Pública deve tornar públicos seus atos, na forma prevista na norma. A publicidade é um princípio democrático, republicano, por assim dizer, que faz com que se possibilite mesmo o controle da Administração, por razões que são dotadas de obviedade: sem se dar transparência aos atos da Administração, inviável pensar-se no controle desta. Todavia, não se pode confundir publicidade com publicação. A última é um dos meios de se dar cumprimento à primeira, o princípio em si. De fato, é possível dar-se cumprimento ao princípio da publicidade, ainda que não tenha ocorrido publicação do ato administrativo, assim entendida esta como divulgação do ato em meios da imprensa escrita, como Diários Oficiais ou jornais. Veja-se, a exemplo, a modalidade de licitação convite, tratada no § 3º do art. 22 da Lei 8.666/93, que assim estabelece: Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas (o grifo não é do original). Conforme se vê do dispositivo transposto, o Estado tem por obrigação enviar o convite para, no mínimo, três interessados no mesmo, bem como AFIXÁ-LO em local público. Contudo, a Lei não exigiu, estrito senso, a publicação do convite. Conclui-se, portanto, que podem existir outras formas de se cumprir com a publicidade, mesmo que não haja publicação do ato. São exemplos: notificação direta do interessado, afixação de avisos, divulgação na internet, etc. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 17 Para saber quais os atos que necessitam ser publicados deve-se compulsar o instrumento básico orientador da atuação do Estado: a Lei. Na falta de disposição específica desta, a regra é que atos externos, que alcançam particulares estranhos ao serviço público, devem ser divulgados por meio de publicação em órgão oficial (diários oficiais). Atos interna corporis dos órgãos/entidades administrativos também necessitam ser divulgados, mas não demandam publicação em diários oficiais. Em razão disso, muitos órgãos, como o próprio TCU, acabaram criando boletins internos, cuja função principal é exatamente dar publicidade aos atos internos da instituição. 20 - (2007/CESPE/PC-PA/TEC EM ADM) Conferir transparência aos atos dos agentes públicos é um dos objetivos do princípio da publicidade. Gabarito: CERTO Tema: Princípios de Administração Pública – publicidade Comentários: Como dissemos na questão anterior, o princípio da publicidade vai ao encontro da democracia, permitindo o controle da gestão da coisa pública, trazendo às claras o que é feito da coisa pública. A transparência, portanto, é um dos finsobjetivados por intermédio do princípio da publicidade. Ademais, a publicidade é da essência da República, que demanda transparência, sendo certo, por outro lado, que o devido processo legal (art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal), com suas conseqüências naturais, a ampla defesa e do contraditório, só pode realizar-se se existente a publicidade. É importante ressaltar que a doutrina registra, com propriedade, que a publicidade não é elemento de formação do ato, mas sim requisito de sua eficácia, entendida esta última como aptidão do ato para produção dos seus efeitos. Por oportuno, bom lembrar que os elementos do ato administrativo são 5, a serem examinados na aula pertinente ao assunto. Apenas para registro, citamos desde logo os mencionados elementos: COMPETÊNCIA, FINALIDADE, FORMA, MOTIVO e OBJETO. A doutrina costuma apontar, ainda, os seguintes objetivos que são cumpridos por intermédio do princípio da publicidade: I) permitir o controle dos atos da Administração Pública, dando, inclusive, oportunidade ao controle social, assim entendido como aquele realizado pela própria coletividade Este fim possui estreita correlação com a transparência e com o princípio democrático: compreendendo-se democracia como governo do povo, é preciso que o povo saiba o que é feito com os recursos entregues à Administração Pública, por intermédio dos tributos que paga. Nas auditorias e fiscalizações realizadas pelo TCU muitas vezes nós, Analistas, nos deparamos com a seguinte situação: liberam-se recursos federais para uma obra em um município, por exemplo, a obra não é executada e a população sequer toma conhecimento disso... Ainda enfatizando o assunto controle social, lembramos que o assunto é tão importante que é item específico do conteúdo do edital do TCU na disciplina ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, no tópico 6, referente ao Governo eletrônico (E-Gov). Lá se enfatiza o assunto: Transparência da Administração Pública,Controle social e cidadania. Chamamos atenção para o tópico, visto que o tema se reveste em excelente matéria para ser abordada numa eventual questão dissertativa. II) desencadear o decurso dos prazos de interposição de recursos, que são contados a partir do momento em que o ato se torna público. Lembramos que se o ato alcança estranhos aos quadros da Administração deverá, salvo exceções, ser publicado; III) marcar o início dos prazos de decadência e prescrição administrativas. Por fim, lembramos que há exceções ao dever de a Administração tornar públicos seus atos, desde que assim seja necessário. Nesse sentido, a CF/88 estabelece no inc. XXXIII do art. 5º: todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (o grifo é nosso). Os critérios para definição das informações essenciais à segurança da sociedade encontram-se regulamentados pela Lei 11.111/2005, à qual remetemos à leitura. Outro dispositivo da Carta Magna que permite certa restrição à necessidade de a Administração dar publicidade de seus atos é o inc. LX do art. 5º, que estabelece: a lei só poderá restringir a publicidade CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 18 dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Dispensamos outros comentários a essas duas exceções, que são abordadas por matéria específica, qual seja, o Direito Constitucional. O que é de importante registro para o nosso curso é a seguinte informação: ainda que a PUBLICIDADE (não a publicação) seja um princípio para os atos da Administração Pública, não se reveste de caráter absoluto, encontrando exceções no próprio texto da CF/88. 21 - (2004/CESPE/PF/Delegado-Nacional) A veiculação do ato praticado pela administração pública na Voz do Brasil, programa de âmbito nacional, dedicado a divulgar fatos e ações ocorridos ou praticados no âmbito dos três poderes da União, é suficiente para ter-se como atendido o princípio da publicidade. Gabarito: ERRADO Tema: Princípios de Administração Pública - publicidade Comentários: Este item é mais “curioso” do que complexo. Como dito nos dois itens anteriores, a Administração Pública deve dar publicidade a seus atos, de maneira tal que estes possam ser conhecidos, e controlados, por aqueles que são seus destinatários. A maneira de se cumprir o dever (princípio) de publicização vem contido, via de regra, em norma. Todavia, não há norma que indique que a divulgação na Voz do Brasil (aquele programa radiofônico das 7 da noite) é suficiente para atendimento do princípio da publicidade. Assim, ainda que a Voz do Brasil possa levar ao conhecimento da população o que tem sido feito no âmbito dos 3 poderes da União, a divulgação no citado programa de rádio é insuficiente para cumprimento do princípio da publicidade, ainda que contribua para o conhecimento do ato pela sociedade. Nesse sentido, é jurisprudência do STF a respeito do assunto. 22 - (2004/CESPE/TCU/ANALISTA) O princípio da eficiência relaciona-se com o modo de atuação do agente e com o modo de organização e estruturação da administração pública, aspectos cujo conteúdo identifica-se com a obtenção de melhores resultados na relação custo versus benefícios e com o satisfatório atendimento das necessidades do administrado. Gabarito: CERTO Tema: Princípios de Administração Pública - eficiência Comentários: O princípio da eficiência é o “caçula” dos que constam no caput do art. 37 da CF/88, inserido no texto desta mediante a Emenda Constitucional n. 19, de 04/06/1998 – EC 19/98. A doutrina, em geral, vem tecendo críticas à citada mudança, ao argumento de que à Administração sempre foi imposta a obrigação de atuar eficientemente, ou seja, agir de forma célere e precisa, produzindo resultados. Todavia, a despeito da crítica doutrinária, a eficiência deve ser aceita, por razões óbvias, como princípio expresso de Administração Público, ante o que estabelece o atual texto da Constituição. Aspecto que merece destaque, no presente curso, é a necessidade de que o princípio da eficiência seja analisado em confronto com o art. 70 da Constituição Federal, onde está disciplinado o controle da Administração Pública Federal realizado pelo Congresso Nacional, com o auxílio do TCU (art. 71, CF/88). No âmbito da Corte de Contas Federal, é firme o entendimento de que o controle da Administração Pública levado a efeito pelo TCU deve levar em conta não só aspectos restritos de legalidade. De outra forma, deve levar em consideração aspectos relacionados à otimização do gasto público, ou seja, a eficiência na utilização de tais valores. É que se conclui a partir do citado art. 70 da CF/88, que estabelece que o controle da Administração ocorrerá também quanto à legitimidade e economicidade, ou seja, se houve eficiência no dispêndio dos recursos públicos. Pois bem. Feitos os registros preliminares, passemos ao conteúdo do item. O princípio (ou dever) de eficiência se impõe a toda Administração Pública, em razão do que dispõe o multi-citado art. 37 da CF/88. Parte da doutrina entende que caso aja eficientemente, o agente público exercerá suas atribuições com presteza, rendimento funcional, em síntese, com perfeição. Alguns ainda entendem a eficiência como o mais “moderno” princípio de Administração Pública, que já não se contenta em apenas dar cumprimento estrito à norma, mas exige de si mesma resultados CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ O TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 19 positivos para os serviços que presta, atendendo de forma satisfatória aos cidadãos destinatários das ações públicas, os quais
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