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Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 125 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 125 AULA 09 Olá pessoal! A aula de hoje é sobre ³serviços públicos´. Seguiremos o seguinte sumário: SUMÁRIO Serviços públicos.............................................................................................................................................................4 Competência ......................................................................................................................................................................5 Classificações.....................................................................................................................................................................9 Originário e derivado ..................................................................................................................................................9 Exclusivo e não exclusivo ....................................................................................................................................... 10 Próprio e impróprio.................................................................................................................................................. 11 Administrativo, comercial e social...................................................................................................................... 12 Geral e individual ....................................................................................................................................................... 12 Obrigatório e facultativo ......................................................................................................................................... 14 Concessão e permissão de serviço público .................................................................................................... 18 Requisitos do serviço público adequado.......................................................................................................... 25 Licitação prévia........................................................................................................................................................... 33 Prazo................................................................................................................................................................................ 39 Transferência de encargos ..................................................................................................................................... 40 Política tarifária .......................................................................................................................................................... 43 Direitos e obrigações................................................................................................................................................ 47 Intervenção................................................................................................................................................................... 56 Formas de extinção ................................................................................................................................................... 60 Autorização de serviço público ............................................................................................................................ 79 Parcerias público-privadas .................................................................................................................................... 82 Modalidades ................................................................................................................................................................. 83 Restrições...................................................................................................................................................................... 84 Tipos de contraprestação ....................................................................................................................................... 87 Garantias........................................................................................................................................................................ 88 Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP) ........................................................................... 90 Sociedade de Propósito Específico (SPE)......................................................................................................... 91 Licitação prévia à PPP.............................................................................................................................................. 92 Disposições aplicáveis apenas à União ............................................................................................................. 93 Jurisprudência .............................................................................................................................................................106 Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 125 RESUMÃO DA AULA ...................................................................................................................................................108 Questões comentadas na aula .............................................................................................................................111 Gabarito ...........................................................................................................................................................................124 As leis necessárias para o acompanhamento da aula, além da Constituição Federal, são as seguintes:  Lei 8.987/1995: dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.  Lei 9.074/1995: estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências.  Lei 11.079/2004: institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Destaco que observei uma tendência crescente de cobrança do tema nas provas recentes da OAB, com destaque para os tópicos ³formas de extinção´�GRV�FRntratos de concessão e permissão H�³parcerias-público privadas´. Portanto, aprofundaremos um pouco mais os tópicos mais importantes, ok? Preparados? Aos estudos! Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 125 SERVIÇOS PÚBLICOS A Constituição Federal ou as leis do nosso país não apresentam, de forma expressa, um conceito de serviço público. No plano das normas, podemos encontrar um conceito de serviço público apenas no nível infralegal, especificamente no Decreto 6.017/2007, que regulamenta os consórcios públicos: XIV - serviço público: atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remuneradopor meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa; Não obstante a definição apresentada pelo Decreto, a doutrina enfatiza ser muito difícil apresentar um conceito único de serviço público que o diferencie categoricamente da atividade privada. Isso porque a atividade em si não permite concluirmos se um serviço é ou não público. Além disso, o conceito não é nada estático. Afinal, é o Estado quem escolhe, por meio da Constituição ou de lei, quais as atividades que, em determinado momento, são consideradas de interesse geral e as rotula como serviços públicos, dando-lhes um tratamento diferenciado. Em um dado momento, o Estado pode entender que determinada atividade, por sua importância para a coletividade, não deve ficar na dependência da iniciativa privada e, mediante lei, a transforma em um serviço público; em outro momento, determinada atividade hoje considerada pela lei como serviço público pode passar a ser exercida como atividade econômica, aberta à livre iniciativa. Enfim, é uma questão de escolha política. Para ter uma noção da dificuldade de estabelecer um conceito taxativo para serviço público, basta ver que existem atividades absolutamente essenciais à sociedade, como a educação e a saúde, que podem ser exploradas por particulares a partir de livre iniciativa, independentemente de delegação do Estado e sob regime de direito privado�� RX� VHMD�� VHP�D� ³URXSDJHP´� GH� VHUYLoR� Súblico; por outro lado, outras atividades, um tanto quanto dispensáveis, a exemplo das loterias1, são prestadas pelo Estado como serviço público. A despeito da dificuldade relatada, a doutrina costuma propor seu conceito para serviço público. Vejamos o que dizem os principais autores: 1 Nos termos da Lei 12.869/2013, os serviços de loterias federais são explorados pelos particulares mediante permissão do Poder Público (permissão lotérica), outorgada pela Caixa Econômica Federal, através de licitação. Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 125 1. (Cespe ± PRF 2012) Os serviços públicos outorgados constitucionalmente à União, como os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, estão enumerados taxativamente na CF. Comentário: Os serviços públicos de competência da União são enumerados taxativamente na CF, daí a correção do item. Já a lista dos serviços de competência dos Municípios é meramente exemplificativa (outros serviços de interesse local, não enumerados na CF, como os funerários, também podem ser prestados pelos Municípios). Por fim, a competência dos Estados é residual (inclui tudo o que não for da competência da União ou dos Municípios). Gabarito: Certo 2. (Cespe ± MIN 2013) É da competência dos estados-membros explorar os serviços de energia elétrica. Comentário: A exploração dos serviços de energia elétrica é de competência da União, que pode explorá-los diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, em articulação com os Estados. Em muitas regiões, a exploração desses serviços é delegada para concessionárias de energia controladas pelos Estados-membros (ex: Cemig e CEB), mas o serviço, como em toda delegação, continua na titularidade da União, sendo regulados pela Aneel (agência reguladora federal). Eis o artigo da Constituição: Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; Gabarito: Errado 3. (Cespe ± MPU 2013) Por expressa determinação constitucional, devem, obrigatoriamente, ser diretamente prestados pelo Estado os serviços postal, de aproveitamento energético dos cursos de água e de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais. Comentário: Por expressa determinação constitucional, os serviços enumerados na questão devem ser prestados pela União; mas não obrigatoriamente de forma direta, daí o erro. Com efeito, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 125 fiscalização de atividades. São também chamados de serviços públicos propriamente ditos. O serviço público derivado é o que não é considerado essencial, mas sim conveniente à coletividade, podendo ser prestado por particular (é delegável, portanto). O Estado pode prestá-lo diretamente ou delega-lo a terceiros, tais como telefonia, energia elétrica e transportes. São também chamados de serviços de utilidade pública. EXCLUSIVO E NÃO EXCLUSIVO Serviços públicos exclusivos são aqueles de titularidade do Estado, prestados diretamente pela Administração ou indiretamente mediante concessão, permissão ou autorização. Conforme a Constituição, são exemplos de serviços públicos exclusivos o serviço postal, o correio aéreo nacional (art. 21, X), os serviços de telecomunicações (art. 21, XI), os de radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, transportes e demais indicados no artigo 21, XII, e o serviço de gás canalizado (art. 25, §2º), este de competência dos Estados-membros. Atente que os serviços exclusivos não se confundem com serviços indelegáveis (originários). Por exemplo: o serviço de telecomunicações é competência da União, ou seja, é serviço de titularidade exclusiva da União, porém pode ser prestado por particulares, no caso, as concessionárias. Serviços não exclusivos são aqueles que não são de titularidade do Estado e, por isso, podem ser prestados pelos particulares independentemente de delegação. Tal é o caso dos serviços previstos no título VIII da Constituição, concernentes à ordem social, abrangendo saúde (arts. 196 e 199), previdência social (art. 201, § 8), assistência social (art. 204) e educação (arts. 208 e 209). Ressalte-se que os serviços não exclusivos podem ser prestados tanto pelo Estado, sob regime de direito público, como pelos particulares, neste último caso, sob o regime de direito privado, de livre iniciativa, independentemente de delegação estatal. Ou seja, são serviços que não são de titularidade exclusiva do Estado. Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 125 ADMINISTRATIVO, COMERCIAL E SOCIAL Serviço público administrativo é aquele que a Administração executa para satisfazer suas próprias necessidades internas ou para preparar outros serviços que são prestados ao público (atividades-meio), tais como a imprensa oficial (impressão de diários oficiais). O usuário direto é a própria Administração. Serviço público comercial, também denominado econômico ou industrial, é o que atende às necessidades coletivas de ordem econômica, produzindo lucro para quem o presta, como os serviços de telecomunicações, de transportes e de energia elétrica. Saliente-se que não se enquadram nessa categoria as atividades econômicas em sentido estrito, regidas pelo art. 173 da Constituição Federal (ex: bancos públicos e Petrobras). Isso porque, mesmo se forem excepcionalmente desempenhadas pelo Estado, essas atividades o serão sob regime jurídico (predominante) de direito privado, e não como serviço público. Serviço público social é o que atende às necessidades coletivas de ordem social, como saúde, educação e cultura, abrangendo ainda os serviços assistenciais e protetivos (ex: assistência à criança e ao adolescente). Tais serviços são, em regra, deficitários (não geram lucro) e podem ser desempenhados por particulares, independentementede delegação (como serviços privados). GERAL E INDIVIDUAL Serviço público geral, ou uti universi, é aquele prestado a toda a coletividade, indistintamente, ou seja, beneficia grupos indeterminados de indivíduos, não sendo possível ao Poder Público identificar, de forma individualizada e exata, quanto cada usuário utiliza do serviço. São financiados pelas receitas dos impostos, a exemplo dos serviços de segurança pública, iluminação pública e saneamento básico. Serviço individual, ou uti singuli, é aquele usufruído individual e diretamente pelo cidadão, sendo possível mensurar, caso a caso, quanto do serviço está sendo consumido por cada usuário, separadamente. São mantidos por meio das receitas das taxas ou das tarifas, a exemplo da energia elétrica, telefone, água etc. Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 125 4. (FGV ± OAB 2012) Acerca dos serviços considerados como serviços públicos uti singuli, assinale a afirmativa correta. A) Serviços em que não é possível identificar os usuários e, da mesma forma, não é possível a identificação da parcela do serviço utilizada por cada beneficiário. B) Serviços singulares e essenciais prestados pela Administração Pública direta e indireta. C) Serviços em que é possível a identificação do usuário e da parcela do serviço utilizada por cada beneficiário. D) Serviços que somente são prestados pela Administração Pública direta do Estado. Comentários: vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. Trata-se da definição de serviços públicos uti universi ou gerais. b) ERRADA. Nessa definição, podem-se enquadrar os serviços públicos originários, assim como os serviços públicos exclusivos, quando prestados diretamente pela Administração. c) CERTA. É a exata definição de serviços públicos uti singuli ou individuais. d) ERRADA. Trata-se da definição de serviços públicos originários. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³F´ 5. (Cespe ± Câmara dos Deputados 2012) De acordo com critério de classificação que considera a exclusividade ou não do poder público na prestação do serviço, o serviço postal constitui um exemplo de serviço público não exclusivo do Estado. Comentário: O serviço postal é um serviço exclusivo do Estado, prestado diretamente pela União, nos termos do art. 21, X da CF: Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; Gabarito: Errado 6. (Cespe ± MDIC 2014) O serviço de uso de linha telefônica é um típico exemplo de serviço singular, visto que sua utilização é mensurável por cada usuário, embora sua prestação se destine à coletividade. Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 125 Comentário: O serviço de uso de linha telefônica é passível de mensuração individual (veja a sua conta telefônica); portanto, trata se de serviço uti singuli ou individual. Gabarito: Certo 7. (Cespe ± PRF 2012) O serviço de iluminação pública pode ser considerado uti universi, assim como o serviço de policiamento público. Comentário: Tanto o serviço de iluminação pública como o de policiamento não são mensuráveis individualmente, ou seja, não é possível dizer com certeza quanto que determinado indivíduo consome de iluminação pública ou de policiamento. Sendo assim, tais serviços são considerados uti universi ou gerais. Gabarito: Certo 8. (Cespe ± PC/BA 2013) Caracterizam-se como serviços públicos sociais apenas os serviços de necessidade pública, de iniciativa e implemento exclusivo do Estado. Comentário: Serviço público social é o que atende às necessidades coletivas de ordem social, como saúde, educação e cultura, abrangendo ainda os serviços assistenciais e protetivos. O erro é que os serviços sociais não são privativos do Estado, podendo também ser desempenhados por particulares, independentemente de delegação. Gabarito: Errado 9. (Cespe ± MIN 2013) Os serviços de utilidade pública, a exemplo dos serviços de transporte coletivo, visam proporcionar aos seus usuários mais conforto e bem- estar. Comentário: Os serviços de utilidade pública são aqueles considerados não essenciais, mas sim convenientes à coletividade, podendo ser prestados por particulares. Portanto, são serviços delegáveis. São exemplos de serviço de utilidade pública: transporte coletivo, energia elétrica, telefonia, etc. Gabarito: Certo 10. (ESAF ± CGU 2012) A noção de "Serviço Público" é considerada por autores como Cretella Jr. "a pedra angular do direito administrativo". No caso brasileiro, os serviços públicos são classificados segundo algumas características. Os enunciados abaixo se referem a essas características. I. Os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado ou indiretamente, mediante concessionários, são chamados Serviços Públicos Próprios. II. Apenas os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado são chamados Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 125 Serviços Públicos Próprios. III Os serviços públicos prestados indiretamente, mediante concessão, autorização, permissão ou regulamentação são Serviços Públicos Impróprios. Quanto a esses enunciados, indique a opção correta. a) Apenas o I está correto b) Apenas o II está correto c) Apenas o III está correto d) Todos estão corretos e) Nenhum está correto. Comentários: Vamos analisar cada item. I) CERTO. Na visão de parte da doutrina, os serviços públicos próprios são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus órgãos e agentes) ou indiretamente (por meio de concessionárias e permissionárias). II) ERRADO. Também os serviços prestados indiretamente pelo Estado são chamados de serviços públicos próprios. III) ERRADO. Os serviços públicos prestados indiretamente, mediante concessão, autorização, permissão ou regulamentação são serviços públicos próprios. Por sua vez, os serviços públicos impróprios não são de titularidade do Estado e nem por ele executados (ex: serviços relacionados no capítulo sobre D�³2UGHP�VRFLDO´�GD�&)��FRPR�VD~GH�H�HGXFDomR��TXDQGR�SUHVWDGRV�SRU� particulares). Porém, não refogem ao poder de polícia, pois devem ser autorizados, regulamentados e fiscalizados. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³D´ Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 125 CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Nos termos do art. 175 da CF, o serviço público é incumbência do Estado, que pode prestá-lo diretamente ou indiretamente, neste último caso, mediante delegação a particulares: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. A prestação de forma indireta se dá pela delegação do serviço público a um particular (pessoa jurídica ou física), que o prestará em seu próprio nome e por sua conta e risco, remunerando-se diretamente por meio das tarifas cobradas dos usuários, e sempre sob a fiscalização do Poder Público3. Perceba que, conformeo art. 175 acima transcrito, a execução indireta GH�VHUYLoRV�S~EOLFRV�GHYH�VHU�IHLWD�³VHPSUH�DWUDYpV�GH�OLFLWDomR´�� ou seja, na delegação de serviços públicos a licitação é obrigatória, não sendo possível a sua dispensa; excepcionalmente, a doutrina admite apenas a declaração de inexigibilidade, desde que se demonstre a inviabilidade de competição. As formas de delegação de serviços públicos são a concessão e a permissão, formalizadas mediante contratos administrativos; em determinados casos, o serviço público também pode ser delegado mediante autorização, formalizada por ato administrativo. Em qualquer hipótese, a delegação incide apenas sobre a execução do serviço, vez que a titularidade permanece com o Poder Público, que poderá, em determinadas situações, retomá-lo. Neste tópico, cuidaremos das concessões e permissões; quanto às autorizações, deixaremos para tópico específico, mais adiante. 3 Knoplck (2013, p. 384). Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 125 Os regimes de concessão e permissão de serviços públicos são disciplinados pela Lei 8.987/1995. Essa é a lei cuja edição está prevista no art. 175 da CF. Ela estabelece ³normas gerais´ sobre os regimes de concessão e permissão4, sendo uma lei de caráter nacional, aplicável, portanto, à União, aos Estados, ao DF e aos Municípios. A Lei 8.987/1995 apresenta as seguintes definições para concessão e permissão:  Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;  Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A lei define ainda a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública5, que é quando o contrato de concessão impõe ao particular a obrigação de realizar determinada obra pública antes de iniciar a prestação do serviço, de forma que o investimento na obra seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço por prazo determinado (ex: concessão do serviço de administração de rodovias, em que a concessionária tem a obrigação de duplicar a estrada ou de fazer outras melhorias antes de começar a cobrar os pedágios). Da leitura das definições acima, já é possível perceber que os regimes de concessão e permissão se diferenciam em poucos aspectos. De fato, as principais diferenças entre ambos são: 4 A Lei 8.987/1995 também possui como fundamento o art. 22, XXVII da CF, o qual atribui à União competência para editar normas gerais sobre licitações e contratos, em todas as modalidades. Afinal, concessões e permissões são precedidas de licitação e formalizadas mediante contrato. 5 Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 125 11. (FGV ± OAB 2014) Caso o Estado delegue a reforma, manutenção e operação de uma rodovia estadual à iniciativa privada, com a previsão de que a amortização dos investimentos e a remuneração do particular decorram apenas da tarifa cobrada dos usuários do serviço, estaremos diante de uma A) concessão de obra pública. B) concessão administrativa. C) concessão patrocinada. D) concessão de serviço público precedida da execução de obra pública. Comentário: Uma vez que a concessão do serviço de manutenção e operação da rodovia também compreende a sua prévia reforma, estamos diante de uma concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, conforme definido do art. 2º, III da Lei 8.987/95: III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; Detalhe é que, como a remuneração da concessionária irá decorrer apenas da tarifa cobrada dos usuários do serviço, o gabarito não poderia ser nenhuma das modalidades de parceria público-privada (concessão administrativa ou concessão patrocinada). *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³G´ 12. (Cespe ± TCU 2008) Um parlamentar apresentou projeto de lei ordinária cujos objetivos são regular integralmente e privatizar a titularidade e a execução dos serviços públicos de sepultamento de cadáveres humanos, diante da falta de condições materiais de prestação desse serviço público de forma direta. Aprovado pelo Poder Legislativo, o referido projeto de lei foi sancionado pelo chefe do Poder Executivo. Com base na situação hipotética descrita acima, julgue os itens subsequentes. A delegação do serviço de sepultamento de cadáveres humanos, por meio de contrato de concessão, dependeria da prévia edição de lei ordinária que autorizasse essa delegação. Comentário: O art. 2º da Lei 9.074/1995 dispõe sobre a obrigatoriedade de Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 125 lei autorizativa para que os entes federativos possam conceder seus serviços públicos a particulares, dispensando dessa exigência os serviços de saneamento básico e limpeza urbana, além dos serviços expressamente indicados na Constituição como passíveis de delegação. Os serviços de sepultamento não foram excetuados pela lei. Portanto, a concessão depende de prévia edição de lei autorizativa. Gabarito: Certo 13. (Cespe ± TCU 2013) A permissão de serviço público possui contornos bilaterais, mas, diferentemente da concessão de serviço público, não pode ser caracterizada como de natureza contratual. Comentário: Antes de qualquer coisa, cumpre enfatizar um ponto importante: a permissão de ³uso de bem público´ não se confunde com a permissão de ³serviços públicos´. Com efeito, a permissão de uso de bem público é efetuada mediante ato administrativo, discricionário e revogável, utilizada, por exemplo, para autorizar o uso de espaço em praça pública para montagem de banca de revistas (em caso de dúvida, revise a aula sobre atos administrativos). Como se trata de um ato administrativo (e não de um contrato) a permissão de uso de bem público não está sujeita a prévia licitação. Já a permissão de serviços públicos é uma modalidade de delegação de serviços públicos a particulares, prevista no art. 175 da CF (ao lado da concessão), formalizada mediante contrato administrativo e sujeita a licitação prévia. Em suma: Permissão de serviço público Ö contrato administrativo Permissão de uso de bem público ato administrativo Vencidas essas considerações preliminares, percebe-se claramenteque o quesito erra ao afirmar que a permissão de serviço público não pode ser caracterizada como de natureza contratual. Sobre a natureza contratual da permissão de serviços público, está prevista no art. 40 da Lei 8.987/95: Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Gabarito: Errado 14. (Cespe ± MIN 2013) Um item que caracteriza a diferenciação entre permissão e concessão de serviço público é a delegação de sua prestação a título precário. Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 125 Comentário: Nos termos do art. 2º, IV da Lei 8.987, IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A doutrina critica bastante esse dispositivo da lei (assim como o art. 40, transcrito no comentário da questão anterior), por ele afirmar que a permissão de serviço público é formalizada por contrato e, ao mesmo tempo, possui natureza precária e pode ser revogada unilateralmente. Isso porque, segundo a doutrina, precariedade e revogabilidade são características de atos, e não de contratos. Tanto é verdade que o contrato de permissão, nos termos da lei, deverá ter prazo determinado e, se rescindido antes do termo, ensejará indenização do permissionário; portanto, não poderia ser chamado de precário. Tampouco poderia ser revogado, pois contrato não é revogado, e sim rescindido ou extinto; revogação é utilizada para suprimir atos administrativos, por razões de conveniência e oportunidade. A doutrina WDPEpP�FULWLFD�D�SDUWH�TXH�GL]�VHUHP�DV�SHUPLVV}HV�³FRQWUDWRV�GH�DGHVmR´�� porque, afinal, qualquer contrato administrativo é um contrato de adesão, sendo desnecessária a referência na lei. Não obstante a crítica da doutrina, na prova devemos considerar a letra da lei (a menos, é óbvio, se o enunciado mencionar a doutrina). Dessa forma, p�FRUUHWR�DILUPDU�TXH�DV�SHUPLVV}HV�VmR�³FRQWUDWRV�GH�DGHVmR´��³SUHFiULRV´�H� ³UHYRJiYHLV´��FRmo na presente questão. Gabarito: Certo 15. (Cespe ± TCU 2011) Tanto a concessão quanto a permissão de serviço público serão feitas pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para desempenho, por sua conta e risco. Comentário: O contrato de concessão pode ser celebrado com pessoas jurídicas ou consórcio de empresas, mas não com pessoa física; já o contrato de permissão pode ser celebrado com pessoas físicas ou jurídicas, mas não com consórcios. Gabarito: Errado 16. (Cespe ± TCU 2011) A respeito da delegação de serviço público e do instituto da licitação para a correspondente outorga, julgue o item subsequente. Embora o instituto da permissão exija a realização de prévio procedimento licitatório, a legislação de regência não estabelece, nesse caso, a concorrência como a modalidade obrigatória, ao contrário do que prescreve para a concessão de serviço público. Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 125 Comentário: Tanto as concessões como as permissões de serviços públicos exigem a realização de prévio procedimento licitatório. A diferença é que, nos termos da Lei 8.987/1995, as concessões são sempre realizadas na modalidade concorrência, enquanto as permissões não requerem modalidade específica, ou seja, outras modalidades podem ser adotadas, dependendo do valor e das características do contrato a ser celebrado. Gabarito: Certo A seguir, vamos estudar as diretrizes básicas previstas na Lei 8.987/1995, aplicáveis às concessões e permissões de serviços públicos. REQUISITOS DO SERVIÇO PÚBLICO ADEQUADO Os serviços públicos, por serem voltados aos membros da coletividade, devem obedecer a certos padrões compatíveis com o regime de direito público a que se sujeitam. Nesse sentido, o art. 6º da Lei �����������SUHFHLWXD�TXH�³Woda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato´. No §1º do mesmo art. 6º, a lei define serviço adequado como aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Tais requisitos do serviço público adequado são verdadeiros princípios a serem observados tanto pelo Poder Público concedente como pelos particulares delegatários. Vejamos a descrição dos principais atributos. Continuidade Também denominado de princípio da permanência, indica que os serviços públicos não devem sofrer interrupção, a fim de evitar que sua paralisação provoque, como às vezes ocorre, o colapso nas múltiplas atividades particulares (veja, por exemplo, o transtorno causado pela falta de energia, água ou sinal de celular). Entretanto, há exceções. Nos termos do art. 6º, §3º da Lei 8.987/1995, não caracteriza descontinuidade do serviço a sua interrupção: Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 125 ¾ Em situação de emergência (ex: queda de raio na central elétrica); ou ¾ Após prévio aviso, quando: motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (ex: manutenção periódica e reparos preventivos); e, por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. A emergência, evidentemente, não pressupõe aviso prévio; caso contrário, não seria emergência. As outras duas situações, obrigatoriamente, exigem aviso antes da paralisação do serviço. Perceba que a lei possibilita a paralisação do serviço em razão do inadimplemento do usuário, após aviso prévio. É o caso, por exemplo, do corte de energia elétrica do usuário que não pagou a conta. Contudo, na hipótese de inadimplemento do usuário, a lei exige que VHMD� ³FRQVLGHUDGR� R� LQWHUHVVH� GD� FROHWLYLGDGH´�� ,VVR� VLJQLILFD� TXH� a concessionária ou permissionária não pode interromper a prestação do serviço quando isso implicar prejuízos à coletividade, ainda que o usuário esteja inadimplente, a exemplo da interrupção do fornecimento de energia para um hospital, escola ou delegacia. Nesses casos, ao invés de interromper o serviço, a concessionária de energia deverá cobrar a dívida no Poder Judiciário. Em relação ao princípio da continuidade, a doutrina costuma tratar de forma diferente os serviços obrigatórios e os serviços facultativos. Os serviços facultativos são os regidos pela Lei 8.987/1995, em que a remuneração é formalizada por tarifa (o cidadão usa se e quando quiser). Nesse caso, pela inadimplência do usuário, a concessionária pode suspender a prestação do serviço. Já em relação aos serviços obrigatórios, o usuário não tem a faculdade de escolher se paga ou não, pois são cobrados de forma compulsória mediante tributos (impostos ou taxas). Tais serviços não podem sofrer solução de continuidade, pois não é possível relacionar o tributo devido ao serviço prestado. Ademais, a Fazenda Pública conta com instrumentos hábeis de cobrança, como a inscrição em dívida ativa para futura execução do devedor. Finalizando, é importante destacar que o princípio da continuidade impossibilita a ³H[FHSWLR� QRQ� DGLPSOHWL� FRQWUDFWXV´ (exceção do contrato não cumprido) contra o Poder Público. Em outras palavras,nos contratos de serviços públicos, o descumprimento pelo poder concedente Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 125 não autoriza que a concessionária interrompa a execução dos serviços. Nos termos da Lei 8.987/1995, quando a inadimplência decorre do poder concedente, a interrupção dependerá de sentença judicial transitada em julgado. Atente para não confundir a regra dos serviços públicos com a prevista na Lei 8.666/1993. Nos contratos administrativos regidos pela Lei de Licitações, depois de 90 dias de inadimplência do Poder Público, faculta-se a interrupção dos serviços contratados. Nas concessões e permissões de serviços públicos, os particulares não possuem faculdade semelhante, devendo aguardar o trânsito em julgado da sentença judicial. 17. (FGV ± OAB 2016) Determinada empresa apresenta impugnação ao edital de concessão do serviço público metroviário em determinado Estado, sob a alegação de que a estipulação do retorno ao poder concedente de todos os bens reversíveis já amortizados, quando do advento do termo final do contrato, ensejaria enriquecimento sem causa do Estado. Assinale a opção que indica o princípio que justifica tal previsão editalícia. A) Desconcentração. B) Imperatividade. C) Continuidade dos Serviços Públicos. D) Subsidiariedade. Comentário: Com o advento do termo contratual, os bens reversíveis especificados no contrato passam à propriedade do poder concedente, a fim de assegurar a continuidade do serviço público prestado com aqueles bens. Logo, o princípio que justifica a previsão editalícia em tela é o princípio da continuidade dos serviços públicos. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³F´� 18. (Cespe ± TCU 2011) Se a prestação do serviço público vier a ser interrompida pela empresa concessionária por motivo de ordem técnica, o usuário terá o direito de exigir, judicialmente, o cumprimento da obrigação, visto que a interrupção motivada por motivo de ordem técnica caracteriza efetiva descontinuidade do serviço. Comentário: Não há dúvida de que o princípio da continuidade deve ser observado na prestação dos serviços públicos. Contudo, existem situações excepcionais em que Lei 8.987 admite a interrupção do serviço. Vamos ver o Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 125 que diz a lei: Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Portanto, a interrupção por motivo de ordem técnica, desde que comunicada previamente, não caracteriza descontinuidade do serviço, de modo que o usuário não terá o direito de exigir judicialmente o cumprimento da obrigação. Gabarito: Errado 19. (Cespe ± OAB 2010) Júlia, que está desempregada, não conseguiu pagar a tarifa de energia elétrica de sua residência, referente ao mês de janeiro de 2010. Por esse motivo, o fornecimento de energia foi suspenso por ordem da diretoria da concessionária de energia elétrica, sociedade de economia mista. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta. A) O fornecimento de energia elétrica à residência de Júlia não poderia ter sido suspenso em razão do inadimplemento, visto que, conforme entendimento do STJ, constitui serviço público essencial. B) A lei de regência autoriza a suspensão do serviço desde que haja prévia notificação do usuário. C) Lei estadual poderia, de forma constitucional, criar isenção dessa tarifa, nos casos de impossibilidade material de seu pagamento, como no caso do desemprego do usuário. D) Não caberia mandado de segurança contra o ato da diretoria da concessionária, porque ela não é autoridade pública. Comentários: vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. Ainda que seja um serviço público essencial, a jurisprudência do STJ admite a suspensão do fornecimento de energia elétrica em caso de inadimplência: Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 125 ENERGIA ELÉTRICA. SUSPENSÃO. ENTIDADE PÚBLICA. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, proveu o recurso, entendendo que, embora inadimplente, cabe a suspensão do fornecimento de energia elétrica a prestador de serviço público essencial de interesse coletivo (art. 22 do CDC). REsp 628.833-RS, Rel. originário Min. José Delgado, Rel. para acórdão Min. Francisco Falcão, julgado em 22/6/2004. b) CERTA, nos termos do art. 6º, §3º da Lei 8.987/95: § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. c) ERRADA. Segundo a jurisprudência do STF, uma lei estadual não poderia alterar as condições da relação contratual de concessões de serviços públicos federais e municipais. No caso, o serviço de energia elétrica é um serviço público de titularidade da União, portanto, não poderia sofrer a interferência de uma lei estadual. Veja: "EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade da Lei 11.462, de 17.04.2000, do Estado do Rio Grande do Sul. Pedido de liminar. Plausibilidade jurídica da arguição de inconstitucionalidade com base na alegação de afronta aos artigos 175, caput, e parágrafo único, I, III e V, e 37, XXI, todos da Constituição Federal, porquanto Lei estadual, máxime quando diz respeito à concessão de serviço público federal e municipal, como ocorre no caso, não pode alterar as condições da relação contratual entre o poder concedente e os concessionários sem causar descompasso entre a tarifa e a obrigação de manter serviço adequado em favor dos usuários. Caracterização, por outro lado, do periculum in mora. Liminar deferida, para suspender, ex nunc, a eficácia da Lei n.º 11.462, de 17.04.2000, do Estado do Rio Grande do Sul" (ADI 2299 MC, Relator(a): min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 28/03/2001, DJ 29-08-2003 PP- 00017 EMENT VOL-02121-03 PP-00420). d) ERRADA. Ao contrário do que afirma o item, é possível sim a interposição de mandado de segurança contra ato da diretoria de concessionária de serviço público. É o que diz a jurisprudência do STF: Recurso especial. Processual civil. Mandado de Segurança. Ato praticado por dirigente de sociedade de economia mista. Corte de energia elétrica. Possibilidade de impugnação pela via mandamental. Recurso provido. 1. É impugnável, por Mandado de Segurança, o ato de autoridade dirigente de Sociedade de Economia Mista, quando praticado com abuso e de forma ilegal. In casu, trata- se de ato do Superintendente de Distribuição Norte das Centrais Elétricas de Goiás (CELG) e seu representante local, que visando a compelir o recorrente ao pagamento de contas em atraso, determinou a supressão do fornecimento de energiaelétrica em outras unidades ao mesmo pertencentes, que estavam com Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 125 o seu pagamento em dia, constituindo tal prática, medida passível de impugnação pela via mandamental. 2. Tem-se, atualmente, procurado emprestar ao vocábulo autoridade o conceito mais amplo possível para justificar a impetração de Mandado de Segurança, tendo a lei adicionado-lhe o expletivo ''seja de que natureza for'' (REsp 84.082/RS, Rel. min. Demócrito Reinaldo). 3. Recurso Especial a que se dá provimento" (REsp 174.085/GO, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18/08/1998, DJ 21/09/1998 p. 96). *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³E´ Atualidade O princípio da atualidade é o único que possui definição na Lei 8.987/1995. Segundo o art. 6º, §2º da lei, a atualidade compreende a ³modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço´� Em outras palavras, os serviços públicos devem ser continuamente atualizados, assimilando novas tecnologias e tendências, evitando-se a obsolescência. A doutrina costuma denominá-lo de princípio do aperfeiçoamento, da adaptabilidade ou da mutabilidade, também sendo reconhecido como cláusula do progresso. Generalidade Por força dos princípios da generalidade e da universalidade, os serviços públicos devem ser prestados, sem discriminação, a todos que satisfaçam as condições para sua obtenção, sendo imprescindível a observância de um padrão uniforme em relação aos administrados (princípio da igualdade ou neutralidade). Nota-se, assim, um duplo sentido quanto ao princípio. De um lado, os serviços públicos devem ser prestados ao maior número possível de usuários, é dizer, deve ter o máximo de amplitude. Por outro lado, a prestação de serviço público não deve conter discriminações, quando, é claro, as condições entre os usuários sejam técnica e juridicamente idênticas. Em última análise, nada mais representa do que um específico desdobramento do princípio da isonomia. Embora a regra geral seja a concessionária ou permissionária cobrar tarifas uniformes para um mesmo serviço por ela prestado, é importante ressaltar que o art. 13 da Lei 8.987/1995 prevê a possibilidade Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 125 de cobrança de tarifas diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. A concessão de qualquer benefício tarifário somente poderá ser atribuída a uma classe ou coletividade de usuários dos serviços (ex: gratuidade aos maiores de 65 anos nos transportes coletivos ± CF. art. 230), sendo vedado, sob qualquer pretexto, o benefício singular, a um único indivíduo. Frise-se que a estabelecimento de tarifas diferenciadas com base nos critérios previstos na lei não importa ofensa ao princípio da generalidade ou da igualdade. Aqui vale a máxima de que os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida em se desigualam. Por fim, em observância ao princípio da generalidade, a Lei 9.074/1995 estabelece que a concessionária ou permissionária deverá atender o mercado de forma abrangente, sem exclusão das populações de baixa renda e das áreas de baixa densidade populacional inclusive as rurais. 20. (Cespe ± TCU 2011) Nos contratos de concessão de serviço público, vigora a regra da unicidade da tarifa, vedado o estabelecimento de tarifas diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos, ressalvados os casos provenientes do atendimento a segmentos idênticos de usuários que, pelo vulto dos investimentos, exijam tal distinção. Comentário: Nos termos do art. 13 da Lei 8.987/1995, podem sim ser cobradas tarifas diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. Veja bem: as tarifas diferenciadas visam a atender os segmentos distintos de usuários, e não os idênticos, como afirma o quesito. Em relação aos usuários que estejam em idêntica situação, a regra é a cobrança de tarifas uniformes, como consequência do princípio da generalidade. Vejamos o que diz a lei: Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. Gabarito: Errado Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 125 Modicidade de tarifas O prestador do serviço público deve ser remunerado de maneira razoável, a fim de assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Contudo, os usuários não devem ser onerados de maneira excessiva, ou seja, as tarifas devem ser módicas, acessíveis. Com efeito, o Poder Público, ao fixar a remuneração das prestadoras, deve aferir o poder aquisitivo dos usuários, para que eles não fiquem privados do serviço em razão de dificuldades financeiras. Inclusive, com o propósito de manter a tarifa cada vez mais atrativa e acessível, a Lei 8.987/1995 permite que, nos termos do edital da licitação, as concessionárias explorem receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, que poderão ser geradas com a concessão, a exemplo da exploração de lanchonetes e estacionamentos nos aeroportos ou de outdoors nas rodovias. 21. (Cespe ± PRF 2012) A prestação de serviços públicos deve dar-se mediante taxas ou tarifas justas, que proporcionem a remuneração pelos serviços e garantam o seu aperfeiçoamento, em atenção ao princípio da modicidade. Comentário: A questão apresenta a definição correta do princípio da modicidade, pelo qual os serviços públicos devem ser prestados a preços razoáveis, ao alcance de seus destinatários. Gabarito: Certo 22. (Cespe ± TCU 2011) Acerca de contrato de concessão de serviço público, julgue o item que se segue. Na referida espécie de contrato, a tarifa deve ser fixada de modo a assegurar ao concessionário a justa remuneração do capital e o equilíbrio econômico e financeiro, uma vez que a lei não admite a fixação de outras fontes financeiras no contrato. Comentário: Com vistas a favorecer a modicidade das tarifas cobradas dos usuários, o edital de licitação e o contrato poderão permitir que o concessionário explore fontes alternativas de receita, como propagandas em outdoors e aluguel de espaços. Em outras palavras, a justa remuneração do investimento feito pela concessionária e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato não precisam advir apenas da cobrança de tarifas, fato que certamente contribui para a redução destas. Sobre o assunto, vamos ver o que diz a Lei 8.987/1995: Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 125 Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: (...) VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados; Gabarito: Errado LICITAÇÃO PRÉVIA O art. 175 daConstituição Federal é expresso ao estabelecer que as concessões e permissões de serviço público devem ser sempre precedidas de licitação. Desse modo, o Estado não pode escolher livremente o concessionário ou permissionário de seus serviços; este deverá ser selecionado mediante a realização de processo licitatório. Sobre o tema, Maria Sylvia Di Pietro ensina que não se aplicam às licitações para concessão de serviço público os casos de dispensa previstos na Lei 8.666; contudo, esclarece a autora, admite-se a declaração de inexigibilidade, desde que se demonstre a inviabilidade de competição7. Além de o procedimento licitatório ser, de regra, obrigatório, deve o certame guiar-se por todos os princípios correlatos, como legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, publicidade, igualdade, julgamento objetivo e vinculação ao instrumento convocatório. A Lei 8.987/1995 exige que a licitação prévia às concessões seja realizada exclusivamente na modalidade concorrência. Diversamente, quanto às permissões de serviços públicos, a lei não define a modalidade a ser utilizada. Por isso, a doutrina admite que, nas permissões, outras 7 A Lei 9.472/1997 (art. 91), que instituiu a Anatel, prevê expressamente a possibilidade de inexigibilidade de licitação para outorga de concessão de serviço público de telecomunicações, nos casos em que a disputa for considerada inviável (quando apenas um interessado puder realizar o serviço) ou desnecessária (quando se admita a exploração do serviço por todos os interessados). Detalhe é que a lei estipula que o procedimento para verificação da inexigibilidade compreenderá chamamento público para apurar o número de interessados. Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 125 VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. § 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira. § 2o Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas. Detalhe é que não existe um critério de julgamento preferencial aos GHPDLV�� FRPR� p� R� FULWpULR� ³PHQRU� SUHoR´� QDV� OLFLWDo}HV� UHJLGDV� SHOD� Lei 8.666. Todos são considerados no mesmo nível. Em caso de empate entre os licitantes, será dada preferência à empresa brasileira (art. 15, §4º). O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação (art. 15, §3º). Será desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes (art. 17). As vantagens ou subsídios incluem qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em consequência da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes (art. 17, §2º). De fato, tem de ser assim, pois, do contrário, teríamos potencial afronta ao princípio da isonomia, com vantagens extensíveis a alguns e não a outros. A Administração pode permitir a participação de empresas em consórcio. No consórcio, várias empresas se juntam para apresentar uma só proposta, a fim de somar forças. Caso admitida a participação de consórcios, não será permitida a uma mesma empresa concorrer por mais de um consórcio, ou por um consórcio e também individualmente (do contrário, a empresa competiria duas vezes). O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio; ademais, o edital poderá determinar que o consórcio se constitua em empresa antes da celebração do contrato (art. 19 e 20). Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 125 Importante destacar, ainda, que a empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas (art. 19, §2º). Questão interessante diz respeito à possibilidade de uma empresa estatal participar de licitação para concessão de serviço público na qualidade de licitante. Isso pode Arnaldo?! Pode sim. A Lei 8.987 não afasta a possibilidade de a concessão ser dada a empresa estatal, desde que ela participe do procedimento licitatório em igualdades de condições com as empresas privadas. Aliás, o próprio art. 17, parágrafo único da lei, estabelece que também será desclassificada a ³SURSRVWD� GH� entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder S~EOLFR�FRQWURODGRU�GD�UHIHULGD�HQWLGDGH´. É o que ocorre no caso dos serviços de energia elétrica, concedidos pela União a empresas sob controle acionário dos Estados da federação (ex: Cemig em Minas Gerais, e CEB em Brasília). Regulamentando essa questão, a Lei 9.074/1995 autorizou que a empresa estatal, participante de concorrência para a escolha de concessionário, contrate por dispensa de licitação quando, para compor sua proposta, precise colher preços de bens ou serviços fornecidos por terceiros e assinar pré-contratos. Vejamos o que diz a referida lei: Art. 32. A empresa estatal que participe, na qualidade de licitante, de concorrência para concessão e permissão de serviço público, poderá, para compor sua proposta, colher preços de bens ou serviços fornecidos por terceiros e assinar pré-contratos com dispensa de licitação. § 1o Os pré-contratos conterão, obrigatoriamente, cláusula resolutiva de pleno direito, sem penalidades ou indenizações, no caso de outro licitante ser declarado vencedor. § 2o Declarada vencedora a proposta referida neste artigo, os contratos definitivos, firmados entre a empresa estatal e os fornecedores de bens e serviços, serão, obrigatoriamente, submetidos à apreciação dos competentes órgãos de controle externo e de fiscalização específica. Perceba que a Lei 9.074/95 criou mais um caso de dispensa de licitação, além dos previstos no art. 24 da Lei 8.666/93. Registre-se que, se a empresa estatal for derrotada na licitação, os pré-contratos firmados por dispensa ± que terão necessariamente cláusula Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 37 de 125 resolutiva de pleno direito ± serão considerados como desfeitos, sem penalidades ou indenizações. Para encerrar o tópico, cumpre informar que, nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços a ela relacionados (Lei 9.074/1995, art. 31). Lembrando que, diferentemente, a referida participação é vedada nas licitações reguladas somente pela Lei 8.666/1993. 23. (Cespe ± PRF 2012) As concessões e permissões de serviços públicos deverão ser precedidas de licitação, existindo exceções a essa regra. Comentário: Nos termos do art. 175 da CF, a prestação de serviços S~EOLFRV� ³LQFXPEH� DR� 3RGHU� 3~EOLFR�� QD� IRUPD� GD� OHL�� GLUHWDPHQWH� RX sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação´�� 3RUWDQWR�� não existem exceções à regra de que as concessões e permissões devem ser contratadasmediante prévio procedimento licitatório (concessões = concorrência; permissões = qualquer modalidade). Em outras palavras, não existem hipóteses de dispensa para a contratação de concessões e permissões (a doutrina, contudo, admite a inexigibilidade, quando a competição for inviável). Gabarito: Errado 24. (FGV ± OAB 2015) O Estado X, após regular processo licitatório, celebrou contrato de concessão de serviço público de transporte intermunicipal de SDVVDJHLURV�� SRU� {QLEXV� UHJXODU�� FRP� D� VRFLHGDGH� HPSUHViULD� ³)´�� YHQFHGRUD� GR� certame, com prazo de 10 (dez) anos. Entretanto, apenas 5 (cinco) anos depois da assinatura do contrato, o Estado publicou edital de licitação para a concessão de serviço de transporte de passageiros, por ônibus do tipo executivo, para o mesmo trecho. Diante do exposto, assinale a afirmativa correta. $��$�VRFLHGDGH�HPSUHViULD�³)´ pode impedir a realização da nova licitação, uma vez que a lei atribui caráter de exclusividade à outorga da concessão de serviços públicos. B) A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica devidamente justificada. C) A lei atribui caráter de exclusividade à concessão de serviços públicos, mas a Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 38 de 125 YLRODomR� DR� FRPDQGR� OHJDO� VRPHQWH� FRQIHUH� j� VRFLHGDGH�HPSUHViULD� ³)´� GLUHLWR� j� indenização por perdas e danos D) A lei veda a atribuição do caráter de exclusividade à outorga de concessão, o que afasta qualquer pretensão por parte da concessionária, salvo o direito à rescisão unilateral do contrato pela concessionária, mediante notificação extrajudicial. Comentários: Em regra, é vedada a outorga de concessão ou permissão de serviços públicos em caráter de exclusividade, salvo se a concessão ou permissão exclusiva for técnica e economicamente justificada pelo poder concedente no ato que demonstrar a conveniência da outorga previamente ao edital de licitação (art. 16 c/c art. 5º da Lei 8.987/95). 3RUWDQWR��QR�FDVR�QDUUDGR�QD�TXHVWmR��D�VRFLHGDGH�HPSUHViULD� ³)´�QmR� poderá impedir a realização da nova licitação, uma vez que a lei não atribui caráter de exclusividade à outorga da concessão de serviços públicos, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica devidamente justificada, hipótese não demonstrada na situação em análise. Assim, correta apenas a DOWHUQDWLYD�³E´� *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³E´ 25. (Cespe ± TRE/ES 2011) É vedada a outorga de concessão ou permissão de serviços públicos em caráter de exclusividade, uma vez que qualquer tipo de monopólio é expressamente proibido pelo ordenamento jurídico brasileiro. Comentário: De fato, como regra, é vedada a outorga de concessão ou permissão de serviços públicos em caráter de exclusividade, salvo se a concessão ou permissão exclusiva for técnica e economicamente justificada pelo poder concedente no ato que demonstrar a conveniência da outorga previamente ao edital de licitação. É o que diz o art. 16 c/c art. 5º da Lei 8.987/95: Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei. Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo. Ademais, a parte final do item também está errada, pois, de modo geral, é vedado o monopólio privado de atividades, mas não o monopólio público, que é permitido pela CF em relação a determinadas atividades. Vejamos um exemplo: Art. 21. Compete à União: XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 39 de 125 monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: (...) b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; Gabarito: Errado PRAZO A Lei 8.987/1995 não estabeleceu prazos, nem máximos nem mínimos, para a duração dos contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos8. Ademais, não se aplica aos contratos de concessão a regra do art. 57 da Lei 8.666/1993, que prevê a duração dos contratos adstrita à vigência dos créditos orçamentários, pois a remuneração das concessionárias não provém do orçamento público, mas das tarifas pagas pelos usuários. Não obstante, é fato que tais contratos não podem ser celebrados sem prazo, vale dizer, devem ter prazo determinado. Caberá ao poder concedente fixar o prazo em cada caso. A Lei 9.074/1995, contudo, já prevê os prazos máximos de concessão para alguns serviços: Estações aduaneiras e outros terminais alfandegados: o prazo será de 25 anos, podendo ser prorrogado por dez anos. Geração de energia elétrica: o prazo será de até 30 anos (ou até 35 anos se firmado antes de 11/12/2003), podendo ser prorrogado no máximo por igual período (ou por até 20 anos, se firmado antes de 11/12/2003), a critério do poder concedente. Por fim, vale destacar que a prorrogação do contrato de concessão é possível, devendo as respectivas condições figurar como cláusula essencial do ajuste (art. 23, XII da Lei 8.987). 8 Por outro lado, como veremos adiante, a parcerias público-privadas (que são uma espécie de concessão) devem ter prazo mínimo de cinco e máximo de 35 anos, incluindo eventual prorrogação. Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 42 de 125 subconcedidas. Por sua vez, na cessão, o contrato de concessão é totalmente entregue nas mãos de terceiros, após autorização do poder concedente, havendo a completa substituição da empresa originalmente vencedora da licitação. A doutrina defende a inconstitucionalidade da transferência da concessão nos moldes previstos na Lei 8.987/1995, pois, distintamente do que ocorre com a subconcessão, é promovida sem que haja o prévio procedimento licitatório. Registre-se que o Poder Judiciário ainda não se posicionou sobre o assunto, sendo, portanto, a questão da inconstitucionalidade um posicionamento exclusivamente doutrinário. O art. 27 da Lei 8.987/1995 possibilita, ainda, que o poder concedente autorize a transferência do controle societário da concessionária. Neste caso, não haverá modificação das partes integrantes do contrato de concessão (a empresa concessionária continua a mesma, apenas seus sócios é que mudam). Ressalte-se que tanto a transferência da concessão como a transferência do controle societário da concessionária deve ser antecedida, necessariamente, da anuência do poder concedente, sob pena de decretação de caducidade 9 , observadas ainda as seguintes condições: atendimento às exigências de capacidade técnica; idoneidade financeira; regularidade jurídica e fiscal; e cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. Já o art. 27-A da Lei 8.987/1995 possibilita ao poder concedente autorizar a assunção do controle ou da administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores, com o propósito de reestruturação financeira, na hipótese de a concessionária passarpor dificuldades. A ideia é assegurar a continuidade da prestação dos serviços. Detalhe é que apenas os financiadores e garantidores com quem a concessionária não mantenha vínculo societário direto é que podem assumir o seu controle ou administração temporária. 9 Caducidade, como veremos, é a extinção unilateral da concessão pelo poder concedente, em razão de falta imputável à concessionária. Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 43 de 125 Na assunção do controle, os financiadores e garantidores passam a ser proprietários de ações ou quotas do capital da concessionária que lhe assegurem o poder de controladores. Por sua vez, na administração temporária, cujo prazo será disciplinado pelo poder concedente, os financiadores ou garantidores passam a ter poderes especiais sobre a administração concessionária (ex: indicar membros do Conselho de Administração e Fiscal; poder de veto) sem, contudo, ocorrer sem a transferência da propriedade de ações ou quotas. Para que os financiadores ou garantidores possam assumir, é necessário que se comprometam a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor, além de ser indispensável que atendam às exigências de regularidade fiscal e jurídica (mas não obrigatoriamente as de capacidade técnica e de idoneidade financeira). Apesar da transferência do controle da sociedade, não haverá alteração das obrigações da concessionária e de seus controladores perante o poder concedente, assim como perante terceiros e usuários do serviço. POLÍTICA TARIFÁRIA Uma característica dos contratos de concessão é que o particular prestador do serviço público é remunerado por receitas advindas da própria exploração do serviço, e não de pagamentos oriundos do Poder Público. Não é vedado, contudo, que parte (e não a totalidade) da remuneração provenha de subvenções do Estado cujo escopo seja assegurar a modicidade das tarifas. Quando o serviço público é prestado por particulares, mediante concessão ou permissão, o vínculo entre o usuário e a prestadora de serviços é de natureza contratual, sendo a tarifa (espécie de preço público) o modo clássico de remuneração. Atente-se que as concessionárias ou permissionárias não podem, em hipótese alguma, ser remuneradas pela exigência de impostos ou taxas, visto que, em nosso ordenamento jurídico, somente pessoas jurídicas de direito público podem ser sujeitos ativos nas relações tributárias. Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 46 de 125 Ocorre que o art. 9º, §1º da Lei 8.987/1995 expressamente afasta essa interpretação da doutrina. Veja: § 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. Como se percebe, a cobrança de tarifas somente poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito nos casos expressamente previstos em lei. Ou seja, no nosso exemplo, se não houver lei expressamente prevendo a necessidade de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança de tarifa, a exigência do pedágio será perfeitamente legal. 26. (FGV ± OAB 2014) O Estado X publicou edital de concorrência para a concessão de uma linha de transporte aquaviário interligando os municípios A e B, situados em seu território, por meio do Rio Azulão. Sobre o tema da concessão de serviços públicos, e considerando os dados acima narrados, assinale a afirmativa correta. A) A outorga de concessão de serviço público, em regra, se dá em caráter de exclusividade. B) O edital de licitação pode prever a utilização de receitas alternativas, provenientes da exploração de placas publicitárias, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. C) Não se admite a inserção, no contrato, de cláusula que preveja a arbitragem para a resolução de conflitos. D) Na licitação para a concessão de serviços públicos, não se admite a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. Comentários: vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. Conforme o art. 16 c/c art. 5º da Lei 8.987/95, como regra, é vedada a outorga de concessão ou permissão de serviços públicos em caráter de exclusividade, salvo se a concessão ou permissão exclusiva for técnica e economicamente justificada pelo poder concedente no ato que demonstrar a conveniência da outorga previamente ao edital de licitação. b) CERTA, nos termos do art. 11 da Lei 8.98795: Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 47 de 125 Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. c) ERRADA. Segundo o art. 23-A da Lei 8.987/95, ³R� FRQWUDWR� GH� concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a VHU�UHDOL]DGD�QR�%UDVLO�H�HP�OtQJXD�SRUWXJXHVD������´. d) ERRADA. De acordo com o art. 18-A da Lei 8.987/95, o edital de licitação para a concessão de serviços públicos poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que: I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³E´ DIREITOS E OBRIGAÇÕES Os contratos administrativos, em regra, geram direitos e obrigações recíprocos entre as partes (ex: a Administração tem a obrigação de pagar e o direito de receber o objeto do contrato, enquanto a contratada tem a obrigação de entregar o objeto e o direito de receber o pagamento). Enfim, os efeitos dos contratos administrativos são bilaterais, afinal geralmente existem apenas dois polos na relação. Os efeitos dos contratos de concessão e permissão, por sua vez, extrapolam o âmbito das partes contratantes, quais sejam, o poder concedente e a concessionária/permissionária, pois também acarretam direitos e obrigações para os usuários dos serviços públicos, embora eles não sejam, formalmente, parte no contrato (seria um efeito trilateral, portanto). Direito Administrativo para XXIII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 48 de 125 Vamos ver, então, quais são os direitos e as obrigações de todos os sujeitos intervenientes no contrato de concessão. Direitos e obrigações do usuário Os direitos e obrigações dos usuários de serviço público delegados mediante concessão ou permissão estão previstos no art. 7º da Lei 8.987: Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de
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