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casos civil/Altera��o do Contrato de trabalho.docx ► Alteração do Contrato de trabalho ▪ Estudo das alterações nas condições de trabalho (alteração objetiva). → Princípio da inalterabilidade contratual lesiva - As vantagens estabelecidas em favor do empregado aderem ao contrato de trabalho como direitos adquiridos. - Ficam vedadas, em regra, qualquer alteração prejudicial ao obreiro; CLT: Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Dois requisitos para a alteração: - Consentimento do trabalhador (em regra a alteração não pode ser unilateral por parte do empregador, salvo algumas exceções) - Ausência de prejuízo para o trabalhador → Princípio da irrenunciablidade e da indisponibilidade: Mesmo que o obr eiro concorde com a alteração, se ela for prejudicial, será nula. CLT: Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. → A anulação de cláusula prejudicial acarreta o retorno da clausula anterior ou a aplicação da norma legal mínima. → Alterações favoráveis ao empregado são admitidas normalmente OBS: O princípio da inalterabilidade lesiva é oponível apenas ao empregador e não ao Estado (Legislador) ▪ Jus Variandi É a exceção à inalterabilidade unilateral pelo empregador, e decorre de seu poder diretivo. Corresponde a possibilidade de o empregador promover pequenas alterações no contrato de trabalho, relativas à organização do ambiente de trabalho, à função exercida, ao local de trabalho, etc. Jus Variandi ordinário: Permite pequenas alterações na prestação do trabalho, desde que não acarrete prejuízos ao trabalhador; Ex: uso de uniformes, alteração de entrada e saída ▫ Jus Variandi extraordinário: Admite alterações unilaterais prejudiciais ao obreiro em situações especiais; Ex: Alteração na data de pagamento; reversão ao cargo anteriormente ocupado → Jus Resitentiae ▪ Rebaixamento de função: É ilícito, exceto se resultar da reversão, ainda que mantido o mesmo salário. ▪ Reversão: CLT: Art. 468 Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. EX: Gerente Sumula 372, I, TST: Percebida a gratificação de função po r mais de dez anos ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. ▪ Aproveitamento: em decorrência da extinção de cargo anteriormente ocupado → Possível desde que não acarrete prejuízos; ▪ Readaptação: É lícita a mudança de função, por recomendação do INSS, em virtude de readaptação de operário acidentado, metendo a mesma remuneração; ▪ Redução da jornada de trabalho É possível desde que, em regra, não acarrete diminuição da remuneração. → Exceção (quando será possível a redução da jornada com redução salarial): A) Havendo previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho CF: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; B) Caso fique comprovado que o empregado tem interesse efetivo na alteração ou adoção da jornada por tempo parcial; C) Redução da jornada e, conseqüentemente, do salário do professor em virtude da redução do número de turmas na escola (TST); OBS: O patrão pode reduzir a jornada unilateralmente, sem redução salarial, entretanto, não poderá restabelecê-la unilateralmente. - Excepcionalidade do servidor público *Transferência de turno de trabalho → Transferência do noturno para o diurno: - Pode se dar unilateralmente pelo patrão (é mais benéfico) - Há a perda do adicional noturno Súmula 265 TST: “Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno”. → Transferência do Diurno para o noturno - Não pode se dar unilateralmente pelo patrão (prejudicial à saúde do obreiro) ▪ Alteração do horário de trabalho - insere-se no jus variandi do empregador - Desde que não implique mudança de turno ou prejuízo ao obreiro, é possível; ▪ Alteração da forma de remuneração - É possível desde que não haja prejuízo Ex: Mudança de remuneração por comissão para salário fixo, mantido o patamar salarial anterior; ▪ Alteração do regulamento da empresas - As cláusulas de regulamento da empresa aderem ao contrato de trabalho; - As alterações no regulamento somente produzirão efeitos para os empregados contratados a partir da modificação; Sumula 51 do TST: “Norma regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.” ▪ Transferência → Significa a alteração do local da prestação do serviço com mudança de domicílio do obreiro; - Em regra não poderá se dar unilateralmente pelo patrão; - Tem que haver o consentimento do trabalhador; CLT: Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando trans ferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. ▫ Exceções CLT: Art. 469. § 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. → Em ambas as hipóteses exige-se a necessidade do serviço para que seja lícita a transferência (sumula 43 do TST) § 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. → Princípio da continuidade da relação de emprego ▪ Transferência provisória § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará o brigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25 % (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. → O Adicional somente será devido da transferência provisória; → O adicional é calculado sobre todas as verbas salariais → Caso a transferência provisória se der a pedido do obreiro, não haverá direito ao adicional; Art. 470 - As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador. (é a ajuda de custo, tem caráter indenizatório) OBS: Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. casos civil/Apostila de Penal I Madureira 2017.1.doc_1487425947984.pdf UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 1 Direito Penal I 2017.1 Professora Gisela França 1ª e 2ª AULAS – Histórico do Direito Penal e da Pena. Escolas UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 2 Penais. Conceito de Direito Penal. Funções. Princípios de Direito Penal. Garantismo Penal. Bem Jurídico. Controle Social e Estado Democrático de Direito. Considerações Gerais O Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas mediante as quaisoEstadoproíbedeterminadascondutas,sobaameaçadesanção penal. OBS:AsançãocaracterísticadoDireitoPenaléaPena,queéa principal conseqüência jurídica do crime. FalardeDireitoPenaléfalardealgumaformadeviolência.No entanto,modernamente,sustenta-sequeacriminalidadeéumfenômeno social em certa medida normal. Durkheim afirma que o delito não ocorre somente na maioria das sociedades de uma ou outra espécie, massimemtodasassociedadesconstituídaspelohomem.Asrelações humanas são contaminadas pela violência, necessitando de normas que as regulem. Eofatosocialquecontrariaroordenamentojurídicoconstitui ilícitojurídico,cujamodalidademaisgraveéoilícitopenal,que lesa os bens mais importantes dos membros da sociedade. Quando as infrações aos direitos e interesses do indivíduo assumem determinadas proporções, e os demais meios de controle social mostram-se insuficientes ou ineficazes para harmonizar o convíviosocial,surgeoDireitoPenalcomsuanaturezapeculiarde meio de controle social formalizado, procurando resolver os conflitos e sanar eventuais rupturas produzidas pela convivência humana. A denominação Direito Penal é mais tradicional, no Direito Contemporâneo, com larga utilização, especialmente nos países ocidentais. Direito Criminal também foi uma terminologia de grande aplicação, especialmente no século passado, hoje encontra-se em desuso, com exceção dos países anglo-saxões, que preferem a expressão CRIMINAL LAW. Ofatosocialésempreopontodepartidanaformaçãodanoção de Direito. O Direito surge das necessidades fundamentais das sociedades humanas, que são reguladas por ele como condição essencial à sua própria sobrevivência. OfatosocialquesemostracontrárioànormadeDireitoforça o ilícito jurídico, cuja forma mais séria é o ilícito penal, que atenta contra os bens mais importantes da vida social. OBS: BEM – é tudo aquilo que pode satisfazer as necessidades humanas. Todo valor reconhecido pelo Direito torna-se um bem jurídico. UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 3 Bem,paraFranciscodeAssisToledo,emsentidomuitoamplo,étudo o que se apresenta como digno, útil, necessário, valioso. 2. Conceito de Direito Penal Como já se observou, das necessidades humanas decorrentes da vida em sociedade surge o Direito, que visa garantir as condições indispensáveis à coexistência dos elementos que compõem o grupo social. OfatoquecontrariaanormadeDireito,ofendendooupondoem perigo um bem alheio ou a própria existência da sociedade, é um ilícito jurídico, que pode ter conseqüências meramente civis ou possibilitaraaplicaçãodesançõespenais.Noprimeirocaso,tem-se somente um ilícito civil, que acarretará àquele que o praticou apenas uma reparação civil; aquele que, por culpa, causa dano a alguém será obrigado a indenizá-lo, o cônjuge que abandona o lar estará sujeito a separação judicial ou ao divórcio. Muitas vezes, porém, essas sanções civis se mostram insuficientes para coibirem a prática de ilícitos jurídicos graves, que atingem não apenas interesses individuais, mas também bens jurídicos relevantes, em condutas profundamente lesivas à vida social. Arma-se o Estado, então, contra os respectivos autores desses fatos,cominandoeaplicandosançõesseveraspormeiodeumconjunto denormasjurídicasqueconstituemoDireitoPenal.Justificam-seas disposições penais, quando meios menos incisivos, como o Direito Civil, não bastam ao interesse de eficiente proteção aos bens jurídicos. Pode-se dizer que o fim do Direito Penal é a proteção da sociedade e, mais precisamente, a defesa dos bens jurídicos fundamentais (vida, integridade física e mental, honra, liberdade, patrimônio, costumes, paz pública etc.). Existem inúmeras definições de Direito Penal, e escolhemos algumas delas: DireitoPenaléoconjuntodenormasjurídicasmedianteasquaiso Estadoproíbedeterminadasaçõesouomissões,sobameaçadesanção penal. O Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e medidas de segurança. UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 4 Éoconjuntodenormasjurídicasqueregulamopoderpunitivodo Estado,tendoemvistaosfatosdenaturezacriminaleasmedidas aplicáveis a quem os pratica. Éoconjuntodenormasqueligamaocrime,comofato,apenacomo conseqüência. 3. Caracteres do Direito Penal O Direito Penal regula as relações do indivíduo com a sociedade. Por isso, não pertence ao Direito Privado, mas sim ao Público. Quando o sujeito pratica um delito, estabelece-se uma relação jurídicaentreeleeoEstado.Surgeojuspuniendi,queéodireito que tem o Estado de atuar sobre os delinqüentes na defesa da sociedade contra o crime. OBS:Comosenota,oDireitoPenalregularelaçõesjurídicasemque deumladosurgeoEstadocomojuspuniendi,oquelhedáocaráter deDireitoPúblico.Mesmonoscasosemqueaaçãopenalsemovimenta por iniciativa da parte ofendida (crimes de ação privada), não se outorga o jus puniendi ao particular. Este exerce apenas o jus persequendi in juditio, não gozando do direito de punir o sujeito ativo do crime. O Direito Penal é ciência : cultural –porque pertence à classe das ciências do “dever ser” ; normativa – porque tem a finalidade de estudar a norma; valorativa – o direito não empresta às normas o mesmo valor, porém essevaria,deconformidadecomofatoquelhedáconteúdo.Incumbe ao Direito Penal, em regra, tutelar os valores mais elevados e importantes para a sociedade; finalista – porque atua em defesa da sociedade na proteção de bens jurídicos fundamentais, como a vida humana, honra, patrimônio, paz; sancionadora – uma vez que protege a ordem jurídica cominando em sanções. 4. Conteúdo do Direito Penal OconteúdodoDireitoPenalabarcaoestudodocrime,dapenae do delinqüente, que são os seus elementos fundamentais, precedidos de uma parte introdutória. 5. Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo Objetivo O conjunto de normas jurídicas constitui o Direito Penal Objetivo (É o próprio ordenamento jurídico penal). UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 5 Subjetivo ODireitoPenalsubjetivoéodireitodepunir,quesurgecoma norma penal, e que é sempre atingido pela ação delituosa. (jus puniendi) O Direito Penal Subjetivo emerge do bojo do próprio Direito Penal Objetivo, constituindo-se no ius puniendi, cuja titularidade exclusiva pertence ao Estado, soberanamente, como manifestação do seu poder de império. OBS:DenotarqueoDireitoPenalsubjetivo–odireitodepunirdo Estado- tem limites no próprio Direito Penal Objetivo. Não se compreende um jus puniendi ilimitado. A norma penal não cria direitos subjetivos somente para o Estado, mas também para o cidadão. Se o Estado tem o jus puniendi, o cidadão tem o direito subjetivo de liberdade (jus libertatis), que consiste em não ser punido senão de acordo com as normas ditadas pelo próprio Estado. 6. Direito Penal Comum e Especial Os autores diferenciam o Direito Penal comum do Direito Penal especial. O primeiro se aplica a todos os cidadãos, ao passo que o segundo tem o seu campo de incidência adstrito a uma classe de cidadãos, conforme sua qualidade particular. O critério para essa diversificação está no órgão encarregado de aplicar o direito objetivo. Seanormapenalobjetivapodeseraplicadaatravésdajustiça comum,suaqualificaçãoserádeDireitoPenalComum;se;noentanto, somente for aplicável por órgãos especiais, constitucionalmente previstos, trata-se de norma penal especial. Ex.: O Direito Penal Militar e o Direito Penal Eleitoral são especiais. OBS: O professor Damásio de Jesus considera, isoladamente, que o DireitoPenalEleitoralnãoseriaumramodoDireitoPenalEspecial por ser a Justiça Eleitoral composta de juízes na quase-totalidade provenientes da Justiça Comum. OBS.: Cumpre destacar que a distinção entre Direito Penal Comum e EspecialnãodeveserconfundidacomLegislaçãoPenalComum–Código Penal – e com Legislação Penal Especial, também conhecida como legislação extravagante, que é constituída pelos demais diplomas legais que não se encontram no Código Penal. ExemplosdeLegislaçãoPenalExtravagante–Lei8.069de1990(ECA), Dec-Lei 3.688 de 1941(Lei das Contravenções Penais), Lei 8.072 de 1990(Lei de Crimes Hediondos), Lei 9.503 de 1997 (Código de Trânsito) etc. Divergência – Luiz Regis Prado – posição isolada - minoritária Direito Penal Comum – é representado pelo Código Penal UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 6 Direito Penal Especial – é constituído pela legislação especial ou extravagante. Ex.: Lei 8.069 de 1990(ECA), Dec-Lei 3.688 de 1941(Lei das Contravenções Penais), Lei 8.072 de 1990(Lei de Crimes Hediondos), Lei 9.503 de 1997 (Código de Trânsito), Lei 11.343 de 2006(Drogas) etc. 7. Princípios Fundamentais do Direito Penal (Princípios Limitadores do Poder Punitivo Estatal) Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal Está preceituado na Constituição Federal de 1988, art. 5°, XXXIXenoCPart.1°,Nãohácrimesemleianteriorqueodefina; não há pena sem prévia cominação legal. NUlLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE Pelo princípio da Legalidade, a elaboração das normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode serconsideradocrimeenenhumapenacriminalpodeseraplicadasem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida. Importância do Princípio da legalidade O princípio da Legalidade assegura a possibilidade de um prévio conhecimento dos crimes e das penas, assim como também garante que o cidadão não seja submetido à coerção penal distinta daquela disposta em lei. Violações indiretas ao princípio da legalidade. Está na criação dos tipos que possuam expressões obscuras, indeterminadas, imprecisas e que não nos permitam entender com clareza o que está sendo dito. Ex.: art. 45 § 2° CP Qual é a prestação de outra natureza? OBS:OPrincípiodaLegalidadeéimprescindívelparaoDireitoPenal Democrático. É a maior garantia que o indivíduo possui contra a intervenção do Estado sobre a sua esfera de privacidade. Significa uma limitação do poder punitivo estatal sobre os indivíduos. Oaparecimentodoprincípiodalegalidade,paraalguns,sedeucomo adventodaMagnaCarta(séc.XIII),emquebarõesinglesesimpunham suas vontades ao rei João. Este princípio se cristalizou com o Iluminismo na pessoa de Beccaria (1764). Mas o principal defensor UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 7 deste princípio foi Feuerbach que nos trouxe, no início do século XIX,umbrocardolatinoquedefineoprincípiodalegalidade:nullum crimen, nulla poena sine lege. No Brasil o Princípio da Legalidade existe desde a Constituição de 1824, sem nunca ser subtraído. Para que o Direito Penal possa atuar sobre a esfera da individualidade é necessário que haja proibições casuísticas. Que caso a caso o legislador penal deve dizer o que é proibido. Um esquema elaborado por Maurach, subdivide o Princípio da Legalidade em quatro sub-princípios: ❑ nullum crimen, nulla poena sine lege praevia – é necessária a existência formal de uma lei escrita anterior a um fato para que este seja considerado um crime ou para agravar a punibilidade.Aspessoasnãopodemassimserpegasdesurpresa. Não pode haver regulamentação de matéria penal por Medida Provisória (art. 62 da CF), pois tal matéria deve seguir o processolegislativoconstitucionalmentedevido,senãohaveráo vício de forma. ❑ nullum crimen, nulla poena sine lege scripta – Não podem ser usados, por exemplo, os costumes para criar tipos penais ou agravar suas penas. ❑ nullum crimen, nulla poena sine lege stricta – Proibição da analogia para agravamento ou criação de novo tipo penal, mas podeserusadaparabeneficiarapessoa.Proibiçãodaanalogia in malam partem. ❑ nullumcrimen,nullapoenasinelegecerta–Anormapenalnão podeservaga,temqueseracessívelatodos.Proibiçãodeleis indeterminadas. ►Imp!SomenteLeiem sentido estritoouformal (manifestação da vontade coletiva expressada através de órgãos constitucionais – PoderLegislativo)poderádefinircrimeseestabelecerpenas,sendo assim, do rol do artigo 59 da CF, somente as três primeiras espéciesnormativassãoaptasadefiniçãodecrimeseacominação dePenas.(Videtambémart.62§1º,incisoI,alíneaB,daCF/88. Logo para efeitos penais, o processo legislativo compreende a elaboração de emendas à Constituição; leis complementares e de leisordinárias.Nãoseadmitea previsão deinfrações penais,a cominaçãodepenasemedidasdesegurançaeacriaçãodenormasde outranaturezapormeiodemedidasprovisórias,deleisdelegadas, de decretos legislativos e de resoluções. Princípio da Intervenção Mínima Procurandorestringirouimpediroarbítriodolegislador,no UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 8 sentidodeevitaradefiniçãodesnecessáriadecrimeseaimposição de penas injustas, desumanas ou cruéis, a criação de tipos delituosos deve obedecer à imprescindibilidade, só devendo intervir oEstado,porintermédiodoDireitoPenal,quandoosoutrosramosdo Direito não conseguirem prevenir a conduta ilícita. Oprincípiodaintervençãomínima,tambémconhecidocomoultima ratio,orientaelimitaopoderincriminadordoEstado,preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Resumindo, antes de se recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extra penais de controle social. De acordo com o referido princípio o Direito Penal deve ser a última forma de Intervenção do Estado, só devendo ser utilizado, quando outras formas de Intervenção menos severas tiverem falhado. O Direito Penal mínimo é aquele que tem que ser aplicado na medida certa, somente o que é necessário. O princípio da intervenção mínima deve ser analisado sob dois enfoques diferentes, a saber: a)ab initio, devendo ser entendido como um princípio de análise abstrata,queservedeorientaçãoaolegisladorquandodacriaçãoou da revogação das figuras típicas; b)evidencia a chamada natureza subsidiária do DP, devendo ser ele encarado como a ultima ratio de intervenção do Estado. Na primeira vertente, em um enfoque minimalista, a finalidade do Direito Penal é proteger os bens jurídicos mais importantes e necessários ao convívio em sociedade. Partindo dessa visão, somente os bens de maior relevo é que merecerão a atenção do legislador penal que, a fim de protegê-los, deverá criar os tipos penais incriminadores, proibindo ou determinando a prática de comportamentos sob a ameaça de uma sanção. Com sua segunda vertente, o princípio da intervenção mínima deixa entrever a necessidade de o Direito Penal ser aplicado de forma subsidiária, tendo em vista a drasticidade de sua intervenção, permitindo, assim, ancorado no princípio da dignidade da pessoa humana, que outros ramos do ordenamento jurídico, com primazia, procurem fazer a proteção dos bens jurídicos, somente sendo necessária a interferência do Direito penal quando esses outros ramos demonstrarem que são ineficazes ou insuficientes na sua proteção. ParaFernandoCapez,aintervençãomínimatem,porconseguinte, dois destinatários. Aolegisladoroprincípioexigecautelanomomentodeelegeras condutas que merecerão punição criminal, abstendo-se de incriminar UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 9 qualquer comportamento. Somente aqueles que, segundo comprovada experiênciaanterior,nãopuderamserconvenientementecontidospela aplicação de outros ramos do direito deverão ser catalogados como crimes em modelos descritivos legais. Ao operador do Direito recomenda-se não proceder ao enquadramento típico, quando notar que aquela pendência pode ser satisfatoriamente resolvida com a atuação de outros ramos menos agressivos do ordenamento jurídico. Assim, se a demissão com justa causa pacifica o conflito gerado pelo pequeno furto cometido pelo empregado, o direito trabalhista tornou inoportuno o ingresso do penal. Se o furto de um chocolate em um supermercado já foi solucionadocomopagamentododébitoeaexpulsãodoinconveniente freguês,nãohánecessidadedemovimentaramáquinapersecutóriado Estado. Segundo Claus Roxin, o Direito Penal é o remédio sancionador extremo. Princípio da Fragmentariedade AfragmentariedadedoDireitoPenalécoroláriodosprincípios da intervenção mínima e da reserva legal. Nem todas as ações que lesionam bens jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurídicos são por ele protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes, decorrendo daí o caráter fragmentário. ODireitoPenalnãoconstituiumsistemaexaustivodeproteção debensjurídicos,desorteaabrangertodososbensqueconstituem o universo de bens do indivíduo. Resumindo, caráter fragmentário do Direito Penal significa que o Direito Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bensjurídicos,mastãosomenteaquelascondutasmaisgravesemais perigosas praticadas contra os bens mais relevantes. OBS: Quem registrou pela primeira vez o caráter fragmentário do direitopenalfoiBinding,emseuTratadodeDireitoPenalAlemãode 1896. Princípio da Culpabilidade NULLUM CRIMEN SINE CULPA Apenasópodeserimpostaaquem,agindocomdoloouculpa,e merecendo juízo de reprovação, cometeu um crime. É um fenômeno individual: o juízo de reprovabilidade (culpabilidade), elaborado pelo juiz, recai sobre o sujeito imputável que, podendo agir de maneira diversa, tinha condições de UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 10 alcançar o conhecimento da ilicitude do fato. O juízo de culpabilidade, que serve de fundamento e medida da pena, repudia a responsabilidade penal objetiva (aplicação da pena sem dolo ou culpa e culpabilidade). Culpabilidade = reprovação = repreensibilidade Atribui-se,emDireitoPenal,umtriplosentidoaoconceitode culpabilidade, que precisa ser liminarmente esclarecido. Em primeiro lugar, a culpabilidade, como fundamento da pena, refere-seaofatodeserpossívelounãoaaplicaçãodeumapenaao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presença de uma série de requisitos – capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta – que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade. A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal. Em segundo lugar, a culpabilidade, como elemento da determinação ou medição da pena. Nessa acepção a culpabilidade funciona não como um fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade, aliada, é claro, a outros critérios, como a importância do bem jurídico, fins preventivos, etc. E, finalmente, em terceiro lugar, a culpabilidade, como conceito contrárioàresponsabilidadeobjetiva(Oagente,aqui,respondepelo simplesfatodetercausadomaterialmenteoevento,semnenhumliame psicológico, sendo bastante a produção do dano para a aplicação da pena). Nessa acepção, o princípio de culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade objetiva. Ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível, se não houver obrado com dolo ou culpa. Resumindo, pelo princípio em exame, não há pena sem culpabilidade, decorrendo daí três conseqüências materiais: a) não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado; b)a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor; c) a culpabilidade é a medida da pena. Princípio da Irretroatividade da Lei Penal mais Severa Está preceituado no art. 5° inciso XL da CF e no art. 2°, parágrafo único do CP. Háumaregradominanteemtermosdeconflitodeleispenaisno tempo.Éairretroatividadedaleipenal,semaqualnãohaverianem segurança e nem liberdade na sociedade. Desdequeumaleientraemvigoratéquecesseasuavigência UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 11 rege todos os atos abrangidos pela sua destinação. “Entre estes dois limites – entrada em vigor e cessação de sua vigência – situa-se a sua eficácia. Não alcança assim, os fatos ocorridosantesoudepoisdosdoislimitesextremos:nãoretroagee nem tem ultra-atividade. É o princípio do TEMPUS REGIT ACTUM. Contudo, a despeito do supra afirmado, o princípio da irretroatividade vige somente em relação à lei mais severa. Admite-se, no Direito intertemporal, a aplicação retroativa da lei mais favorável (art. 5° inc. XL, da CF). Assim, pode-se resumir a questão no seguinte princípio: Toda retroatividade da lei penal mais benigna. A lei nova que for mais favorável ao réu sempre retroage. Finalmente,cumprelembrarqueasleistemporárias(sãoasque trazem no seu próprio texto o tempo de vigência) ou excepcionais (são as promulgadas em condições excepcionais, não raro sob turbulência social, estado de sítio, calamidades públicas, guerras, revoluções, cataclismos e epidemias) constituem exceções ao princípio da irretroatividade da lei penal, e são ultra-ativas. Mesmo esgotado seu período de vigência, terão aplicação aos fatos durante a sua vigência. São leis de vida curta e cujos processos, de regra, estendem-se para além do período de sua vigência. OBS:Aultratividadesignificaapossibilidadedeumaleiseaplicar a um fato cometido durante a sua vigência, mesmo após a sua revogação Ex: Durante um surto epidêmico, cria-se um delito para aquele que omitir a notificação da varíola, mesmo erradicada a doença, após a revogação da lei, aquele que se omitiu, responderá pelo crime. Ex: Durante uma revolução, o legislador erige à categoria de crime “passar em determinada ponte”. Caio realiza a condutapunívele,notranscorrerdoprocesso,terminaarevolução. Ocorre a auto-revogação da lei penal excepcional, mas o criminoso pode ser condenado, pois a lei excepcional, embora cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência. É ultra-ativa. OBS II: A característica principal dessas duas leis é que elas são auto-revogáveis, ou seja, não é necessário outra lei revogá-las. Bastaacabaroperíododecalamidade(nocasodasleisexcepcionais) ouotempodeterminadoexaurir-se(nocasodasleistemporárias),que elas estarão revogadas. Observe que, se elas já nascem predeterminadas a saírem do ordenamento jurídico, ninguém iria obedecer ao preceito sancionador se não houvesse a observação do caput do art. 3º do CP. OBSIII: Se a lei temporária não tivesse eficácia após o decurso do lapsotemporalpré-fixado,todososquetivessemdesobedecidoasua norma nos últimos dias de vigência ficariam impunes, pois não UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 12 haveria tempo para o processamento das ações penais antes da auto-revogação. Tal possibilidade criaria grandes injustiças: uns seriam condenados, outros, não. Só seriam apenados os que tivessem praticado crimes em época bem anterior ao término da vigência. Por outro lado, restaria debilitada a eficácia intimidativa da lei. Princípio da Ofensividade ou Lesividade O princípio da lesividade ou ofensividade, segundo Nilo Batista possui quatro vertentes: a)proibiçãodeincriminaçõesquedigamrespeitoaumaatitude interna do agente; b)proibiçãodeincriminaçõesdecomportamentosquenãoexcedam ao âmbito do próprio autor; c)proibição de incriminações de simples estados ou condições existenciais; d)proibição de incriminações de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico. Naverdade,podemosresumirtodasasvertentesanunciadaspor Nilo Batista em um único raciocínio: O Direito Penal só pode, de acordo com o princípio da lesividade, proibir comportamentos que extrapolem o âmbito do próprio agente, quem venham atingir bens jurídicos de terceiros, atendendo-se, pois, ao brocardo nulla lex poenalis sine injuria. Ex: Suicídio, automutilação não constituem crimes. O Direito Penal só deve ser aplicado quando a conduta ofende um bem jurídico, não sendo suficiente que seja imoral ou pecaminosa. QuemdescreveuoprincípiodaLesividadefoiRoxin,paraquem: Só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não seja simplesmente um comportamento pecaminoso ou imoral. Assim, o Direito Penal só deve ser aplicado quando a conduta lesionar um bem jurídico. As condutas de cunho moral, por mais escandalosas que sejam, são desprovidas de lesividade para legitimar a intervenção penal. OBS: Várias infrações penais têm sido questionadas, negando-se, inclusive sua validade, quando submetidas ao “teste da lesividade”. SegundoLuizFlávioGomes,todosostipospenaisqueprevêemdelitos de perigo abstrato não se sustentariam. Princípio da Insignificância O princípio da insignificância foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin, em 1964. A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 13 Segundo este princípio, também chamado de princípio da BAGATELA, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção penal. O princípio da insignificância postula que devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem muito infimamente um bem jurídico-penal. Esse princípio foi adotado em nossa jurisprudência nos casos de furto de objeto material insignificante (subtração de um pano de chão, quatro pilhas, uma passagem de ônibus,lesãoinsignificanteaoFisco,descaminhoedanodepequena monta e lesão corporal de extrema singeleza. OBS: Qual seria a medida precisa para se dizer que um fato é penalmente irrelevante? A doutrina ainda não tem uma posição uniforme. Alguns doutrinadores dizem que o fato é penalmente insignificantequandoovalordodanocaudadoàvítimanãopassarde um salário mínimo. OBS: O STJ entende que, no âmbito dos crimes tributários, de descaminhoeprevidenciários,ocritérioparaserusadooprincípio da insignificância reside no valor mínimo exigido para que se proceda a uma execução fiscal. No que concerne ao âmbito federal, inicialmenteseconsolidouoentendimentonosentidodeseaplicaro princípio da insignificância, com o escopo de possibilitar o trancamento da ação penal em relação aos impostos inferiores a mil reais,mas,comaentradaemvigordaLei10.522de2002(art.20),o valor foi alterado para R$ 2.500,00(dois mil e quinhentos reais). Atualmente esse valor é de R$ 10.000 reais. Princípio do “NE BIS IN IDEM “Ninguémpoderáserpunidoduasvezespelomesmofato.Possui duplo significado: Penal Material: ninguém pode sofrer duas penas em face do mesmo crime. Processual: ninguém pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato. Princípio da Humanidade O princípio da Humanidade é o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpétua. Esse princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados. A proscrição de penas cruéis e infamantes, a proibição da tortura e maus-tratos nos interrogatórios policiais e a obrigação impostaaoEstadodedotarsuainfra-estruturacarceráriademeiose recursosqueimpeçamadegradaçãoeadessocializaçãodoscondenados UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 14 são corolários do princípio da humanidade. A vedação à pena de morte, à prisão perpétua, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis é fundamentada no princípio da Humanidade (art. 5º, inciso XLVII da CRFB/88). O princípio da humanidade é segundo o magistério de Hans Jescheck o postulado “reitor do cumprimento da pena privativa de liberdade” e consiste no reconhecimento do condenado como pessoa humana, -conforme escreve Zaffaroni,-que repousa o princípio em causa. A nossa Constituição Federal de 1988 consagrou em diversos dispositivos o princípio da humanidade. No inciso XLIX do art. 5º estádispostoqueéasseguradoaospresosorespeito,àintegridade física e moral, por exemplo. Princípio da Adequação Social Segundo Welzel, o Direito Penal tipifica somente condutas que tenhamumacertarelevânciasocial;casocontrário,nãopoderiamser delitos. Deduz-se, conseqüentemente, que há condutas que por sua “adequação social” não podem ser consideradas criminosas. Em outros termos, segundo esta teoria, as condutas que se consideram “socialmente adequadas” não podem constituir delitos e,por isso,não se revestem de tipicidade. Comoprincípiogeraldeinterpretaçãonãosódanorma,mastambémda própria conduta contextualizada, é possível chegar-se a resultados fascinantes, como, por ex, no caso do famigerado jogo do bicho, pode-se afastar sua aplicação ao apontador, por política criminal, mantendo-se a norma plenamente válida para punir o banqueiro, cuja ação e resultados desvaliosos merecem censura jurídica. Para o princípio da adequação social, apesar de uma conduta subsumir-se ao modelo legal, ela não será considerada típica se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada. OBS: O princípio da adequação social constitui-se numa causa supralegal de exclusão da tipicidade. O Princípio da adequação social, cuja formulação inicial se atribuiaoprofessoralemãoHansWelzel,servetantocomoprincípio orientador do legislador quando da criação ou da revogação das figurastípicas,bemcomodeinstrumentonainterpretaçãodostipos penais constantes do nosso CP. UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 15 Na função dos tipos de apresentar o “modelo” de conduta proibidasepõedemanifestoqueasformasdecondutasselecionadas por eles têm, por uma parte, um caráter social, quer dizer, estão referidas à vida social, mas, por outra parte, são precisamente inadequadas a uma vida social ordenada. Nos tipos penais se faz patente a natureza social e ao mesmo tempo histórica do Direito Penal:assinalamasformasdecondutaqueseapartamgravementedas ordenações históricas da vida social. Dessa forma, encontra-se o legislador, na qualidade de pesquisador e selecionador das condutas ofensivas aos bens jurídicos mais importantes e necessários ao convívio social, impedido de criar tipos penais incriminadores que proíbam condutas que já estejam perfeitamente aceitas e toleradas poressamesmasociedade,poiscasocontrário,estaria,naverdade, compelindo a população a cometer crimes, uma vez que, estando a sociedade acostumada a praticar determinados comportamentos, não mudariaasuanormalmaneiradeserpelosimplesfatodosurgimento de uma lei penal que não teve a sensibilidade suficiente para discernir condutas inadequadas socialmente daquelas outras não são toleradas pela sociedade. Imagine-se,hoje,queolegislador,atítulodeevitaroaumentode número de casos de alcoolismo, criasse um tipo penal incriminador com a seguinte redação:”ingerir bebidas alcoólicas após as 22h em locais públicos, abertos ou expostos ao público.”Á primeira vista, pareceria uma atitude louvável do legislador, que demonstrou estar preocupadocomapopulação.Contudo,talcriaçãotípicasemostraria completamente inviável, haja vista que, por mais que a sociedade compreendesse os males causados pela ingestão imoderada de bebidas alcoólicas,tambémjáestáacostumadaaoseuusoregular,razãopela qualtalproibiçãosomenteestimulariaousoclandestino,poisalei estaria indo de encontro aos costumes já consolidados. A adoção do princípio da adequação social nos conduzirá ao afastamento da tipicidade do fato. Princípio da pessoalidade ou da individualização da pena. Trata-se de um princípio penal constitucional (art. 5º, XLV e XLVI, CF/88), determina que a pena não poderá passar da pessoa do condenado. Assimqueoprocessodeindividualizaçãodasançãopenaldeverá possuir três fases distintas: 1ª fase legislativa - seleção da espécie de pena que será cominada para determinada conduta criminosa. 2ª fase judiciária - operação jurídica de fixação da pena que será imposta ao autor do fato típico, ilícito e culpável, tendo-se em conta, principalmente, os arts. 59 e 68, do Código Penal. UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 16 3ª fase administrativa - consistente no cumprimento da pena apósotrânsitoemjulgadodasentençapenalcondenatória,consoante a Lei 7210 de 1984, que é a Lei de Execução Penal. LEITURA BÁSICA INDICADA PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Capítulos: Capítulo I – página 51 até a página 63. Capítulo III – página 129 até a página 162. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral 1 - 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Capítulos: Capítulo I – página 1 até a página 9. Capítulo II- página 10 até a página 28. SOUZA, Artur de Brito Gueiros e Japiassú, Carlos Eduardo Adriano. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 60 até 67. Leitura para o Teste da P2 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. Capítulo II – página 61 até a página 105. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão, Tradução de Raquel Ramalhete, 20ª ed., Petrópolis: Editora Vozes, 1999. Primeira Parte – Caps. I e II – Página 09 até a página 60. 3ªe4ªAULAS– FONTESDODIREITOPENAL/INTERPRETAÇÃOEINTEGRAÇÃO DA LEI PENAL/ANALOGIA/COSTUMES/PGD 1. Fontes do Direito Penal Conceito Nosentidocomum,fonteéolugardondeprovémalgumacoisa.No vernáculo é o local onde nasce água. Fonte, no seu sentido mais amplo quer dizer lugar de procedência, de onde se origina alguma coisa. O Direito Penal como não poderia deixar de ser, também tem suas fontes. Na previsão de Fontán Balestra: “naciênciajurídica,fala-seemfontesdodireito,atribuindo-seà palavra uma dupla significação: primeiramente, devemos entender por UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 17 “fonte”o“sujeito”queditaoudoqualemanamasnormasjurídicas; emsegundolugar,omodoouomeiopeloqualsemanifestaavontade jurídica,querdizer,aformacomooDireitoObjetivosecristaliza na vida social. Este duplo significado dá lugar à distinção entre fontes de produção e fontes de cognição ou de conhecimento”. FontesdoDireitosãotodasasformaspelasquaissãocriadas, modificadas ou extintas as normas de determinado ordenamento jurídico(espéciesdeproduçãonormativa)ecomoelassemanifestam, integram e são incorporadas no ordenamento jurídico. 1.2. Espécies As fontes do Direito Penal se dividem em: a) Fontes de Produção – também chamada substancial ou material (refere-se à gênese da norma penal) b) Fontes de conhecimento, também chamadas de fontes formais ou de cognição, que podem ser ainda: Imediatas e Mediatas Conforme preceitua o inciso I do art. 22 da CF, “compete privativamente à UNIÃO legislar sobre o Direito Penal. Assim, cabe tão somente à UNIÃO, como única fonte de produção, ditar normas gerais do Direito Penal, bem como proibir ou impor determinadas condutas sob ameaça de sanção (Com respeito ao órgão encarregado pelasuaelaboraçãoFontedeProduçãoéoEstado,criadordoDireito Penal.) A Lei seria a única fonte de cognição ou de conhecimento do Direito Penal no que diz respeito à proibição ou imposição de condutassobameaçadepena,atendendo-se,dessaformaaoprincípio dareservalegal,insculpidonoincisoXXXIXdoart.5°daCF,assim redigido:“Nãohácrimesemleianteriorqueodefina,nempenasem prévia cominação legal”. Nossa doutrina, contudo, biparte as fontes de cognição ou de conhecimento em: a) Imediatas – seria a Lei. Para saber se determinada conduta praticadaporalguéméproibidapeloDireitoPenal,devemosrecorrer exclusivamente à Lei, pois que somente ela cabe a tarefa, em obediênciaaoprincípiodalegalidade,deproibircomportamentossob a ameaça de pena. b) Mediatas – seriam os costumes e princípios gerais do direito. O costume é uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade. Servemoscostumesparaauxiliarointérpreteatraduzirconceitos, tais como o de repouso noturno, honra, dignidade, obsceno etc. Distingue-se o costume do hábito pela convicção de sua obrigatoriedade jurídica. UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 18 Discute-se,comumente,seoscostumestemopoderderevogaras leis, ou, melhor dizendo, se a prática reiterada de determinadas condutasteriaocondãodeafastaraaplicaçãodaleipenal.Ojogo do bicho é o exemplo clássico daqueles que defendem a tese dessa possibilidade. Em que pese algumas posições contrárias, o pensamento que prevalecetantonadoutrinaquantoemnossostribunais,énosentido da impossibilidade de se atribuir essa força aos costumes. Isto porqueoart.2°,caput,daLeideIntroduçãoaoCC,deformaclara e precisa, preconiza: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. NessesentidosãoasliçõesdeNorbertoBobbio,quandoaduzque “nos ordenamentos em que o costume é inferior à lei, não vale o costume ab-rogativo; a lei não pode ser revogada por um costume contrário”. Assim não se pode falar em revogação de Leis pelos costumes, mas tão somente por outra lei. Embora não possam revogar a lei penal, os costumes fazem com que os elaboradores da lei repensem sobre a necessidade ou não da permanência em nosso ordenamento jurídico de determinado tipo penal incriminador. Damesmaformaqueoscostumes,odesusodecertaleipenalnão traz a idéia de sua revogação, podendo ser ela aplicada a qualquer momento. Quanto aos princípios gerais do Direito, Bobbio preleciona serem “normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais”. Osprincípiosgeraisdodireitosãoenunciaçõesnormativasdevalor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Ex.:Amãequefuraasorelhasdafilharecémnascidanãocometeo crime de lesão corporal, pois irá por brincos. Ex: A proibição de locupletamento ilícito, a função social da propriedade, a boa-fé, como pressuposto da conduta jurídica, etc. O Costume pode criar delitos e determinar penas? NÃO. Impede-o o princípio da reserva legal. A conduta punível só pode resultar de um modelo legal, nunca de normas consuetudinárias. O costume não é fonte formal imediata e criadora doDireitoPenal.Pormaisnocivoquesejaumfatoaosensodamoral da coletividade, será atípico se não estiver definido em lei como crime. Não significa que o costume não possua qualquer valor em matéria penal. Como elemento de interpretação, tem validade no próprio campo das normas incriminadoras. Na realidade da vida, os UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 19 fatosdescritoscomocrimespelasleisvariamdeacordocomaregião e o meio social. Assim, em certas figuras típicas o legislador insere determinadas expressões que ensejam a invocação do costume como elemento exegético. Ex.: Os conceitos de “reputação” (art. 139), “dignidade e decoro” (art.140),“atoobsceno”(art.233),“repousonoturno”(art.155§ 1º do CP). Palavras que numa região são ofensivas à honra subjetiva, de acordocomosentimentoprevalentenãoosãoemoutras.Àsvezeshá atéantagonismos:emcertasregiõesdopaís,daronomederapariga a uma mulher é injuriá-la, em outra é lisonjeá-la, em algumas regiões o termo significa mulher da vida, meretriz, prostituta, noutros mulher bonita, jovem e charmosa. Ex: No Brasil, e em especial em Porto Alegre, há um ex. expressivo da força dos costumes, relativo aos “buzinaços” comemorativos da vitória do time ao qual se torce ou da derrota do time inimigo, mesmodiantedeumterceirotime,comosesucedecomastorcidasde Grêmio e Internacional. Seria formalmente uma contravenção de perturbaçãodosossegopúblico,masqueapráticareiteradafezser assimilada como normal, adentrando no campo da legitimidade. EX:Oapresentar-senuaemdesfiledecarnavalnãoconstituiocrime de ultraje ao pudor, revelando-se um comportamento reiterado, observado e admitido pela população brasileira nos dias de Momo. OBS1 - Divergências 2. Interpretação e Integração da Lei Penal 2.1. Introdução Interpretar é tentar buscar o efetivo alcance da norma. É procurar descobrir aquilo que ela tem a nos dizer com a maior precisão possível. Interpretar é Inter pretare, que deriva de inter press, corretor, intermediário, mediador. Intérprete é o mediador entre o texto da lei e a realidade. Por mais clara que seja a letra da lei penal, como qualquer regra jurídica, não prescinde do labor exegético, tendente a explicar-lheosignificado,ojustopensamento,asuarealvontade, a sua RATIO JURIS. 2.2. Espécies de Interpretação Ainterpretaçãopodeserdistinguidaquantoaoórgão(sujeito) dequeemana,quantoaosmeiosquesãoutilizadosparaalcançá-lae, ainda quanto aos resultados obtidos. Ainterpretação,noquedizrespeitoaosujeitoquearealiza, pode ser: � Luiz Regis Prado considera que a jurisprudência e a doutrina são fontes mediatas do Direito. UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 20 a) Autêntica – a interpretação realizada pelo próprio texto legal. Em determinadas situações, o legislador, com a finalidade de espancar quaisquer dúvidas quanto a esse ou aquele tema, resolve, elepróprio,nocorpodalei,fazerasuaprópriainterpretação.Ela pode ser: Contextual–éainterpretaçãorealizadanomesmomomentoemqueé editadoodiplomalegalqueseprocurainterpretar.Ex.:art.327do CP(funcionáriopúblico);oquesedeveentenderporcasa,art.150 § 4°, 5° do CP. ♦ Posterior–éainterpretaçãorealizadapelalei,apósaedição de um diploma legal anterior. Surge a interpretação autêntica posterior para afastar qualquer dúvida de interpretação existente quanto a um outro diploma legal editado anteriormente. Busca-se dirimir a incerteza ou obscuridade da lei anterior. Também ocorre essa modalidade de interpretação mediante ato do Poder Executivo, como o Decreto e a Portaria. Ex: Dec. 98.816 de 1990, que regulamentaaLei7.802de1989(relativaaagrotóxicos),definindoo que seja infração (art.71). OBS.: As conclusões e explicações levadas a efeito na exposição de motivos do CP, não são lei, e não podem ser consideradas como interpretação autêntica, mas sim doutrinárias. b)Doutrinária–éaquelarealizadapelosestudiososdoDireito,os quais comentando sobre a lei que se pretende interpretar, emitem suas opiniões. É a chamada COMMUNIS OPINIO DOCTORUM. É feita pelos juristas, como os escritores e professores em seus textos (livros, pareceres, artigos), conferências, aulas e outras atividades didáticas. c) Judicial – é aquela realizada pelos aplicadores do Direito, ou seja, pelos juízes de 1° grau e magistrados, desembargadores, que compõem os tribunais. ♦ Intra – autos: ou seja, sempre que no bojo de um processo judicial. Extra – autos: é doutrinária. Quanto aos meios empregados, a interpretação poderá ser: a)Interpretaçãoliteralougramatical–Éaquelaemqueoexegeta sepreocupa,simplesmente,emsaberorealeefetivosignificadodas palavras. b)Interpretação teleológica ou lógica – O intérprete busca alcançar a finalidade da lei, aquilo ao qual ela se destina a regular. É a que consiste na indagação da vontade ou intenção objetivada na lei. UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 21 c)Interpretaçãosistemática–Oexegetaanalisaodispositivolegal no qual ele está contido, e não de forma isolada. d)Interpretaçãohistórica–Ointérpretevoltaaopassado,aotempo em que foi editado o diploma que se quer interpretar, buscando os fundamentos de sua criação, o momento pelo qual atravessava a sociedade, com vistas a entender o motivo pelo qual houve a necessidade de modificação do ordenamento jurídico. Quanto aos resultados, a interpretação pode ser: a) Declaratória – O intérprete não amplia nem restringe o seu alcance, apenas declara a vontade da lei. Ex.:art.141,III.doCP,preceituaqueaspenascominadasparaos crimes de calúnia, difamação e injúria serão aumentadas de 1/3 se praticadasnafrentedeváriaspessoas.Interpretando-seaexpressão várias pessoas, chegamos à conclusão de que o código exige, pelo menos, 3 pessoas. Isto porque quando a lei se contenta com apenas duas pessoas ela o diz expressamente, como no caso do art. 155, § 4°, IV, art. 150 § 1° e 226, I, da mesma forma quando exige um mínimo de 4 pessoas, como nos art. 146 § 1° e 288, utiliza a expressão mais de três pessoas. b) Restritiva – É aquela em que o intérprete diminui, restringe o alcancedalei,umavezqueesta,dissemaisdoquepretendia.Ex.: art. 28 II. do Código Penal não quis se referir a embriaguez patológica. c) Extensiva – Quando para que se possa conhecer a exata amplitude dalei,ointérpretenecessitaalargaroseualcance,hajavistater aquela, dito menos do que efetivamente pretendia. Ex.: art. 235 do CP, a lei diz bigamia, mas proíbe também a poligamia. Ex.: o serviço de estrada de ferro do art. 260 do CP inclui o serviço de metrô. Ex.: no art. 168, a expressão “coisa alheia” inclui a coisa comum (que em parte é alheia). 3. Interpretação Analógica A interpretação analógica ou intra legem é permitida toda vez queumacláusulagenéricasesegueaumafórmulacasuística,devendo entender-se que aquela só compreende os casos análogos aos mencionados por esta. Ex.:Oart.121§2°,IV,cominaapenadereclusãode12a30anos se o homicídio é cometido à traição, emboscada, ou mediante outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. Ex.: O art. 28, II. (substância de efeitos análogos) UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 22 Ex.:art.61,II.,ced(“outrorecurso”,“outromeioinsidiosoou cruel”),art. 171 caput do CP (“qualquer outro meio fraudulento”). Analogia Define-se a analogia como uma forma de auto-integração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante. Mesmo que para determinado caso não haja norma expressa regulando-o, o juiz não pode eximir-se de julgá-lo, embora ocorra umalacunanalei.Omesmonãoocorrecomosistemajurídico-penal, que se tem por perfeito em suas normas incriminadoras. Tudo aquilo que não for expressamente proibido é permitido em DireitoPenal.Ascondutasqueolegisladordesejaproibirouimpor, sob a ameaça de sanção, devem vir descritas de forma clara e precisa, de modo que o agente as conheça e entenda sem maiores dificuldades. QuandoseiniciaoestudodaAnalogiaemDireitoPenal,devemos partir da seguinte premissa: é terminantemente proibido, em virtude do princípio da legalidade, o recurso à analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o rol de agravantes, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador. Ex.:Umamulherquesejavítimadeumatentadoviolentoaopudore, em virtude disso venha a engravidar. O art. 128, inciso II do CP, permite o chamado aborto sentimental quando a gravidez resultar de estupro, sendo utilizado para analogia para o caso do Atentado violento ao pudor. Ex: A não punibilidade do dano de coisa comum fungível, cujo valor nãoexcedeaquotaaquetemdireitooagente,diantedodispostono art. 156§2, referente ao crime de furto. Temos nesses casos, dois exemplos de ANALOGIA IN BONAM PARTEM. OBS:Narealidade,oquejustificaaaplicaçãodaanalogiainbonam partem no Direito Penal, para beneficiar o réu, é o princípio da eqüidade. Diferença entre Interpretação Analógica e Analogia A diferença reside na voluntas legis: na primeira pretende a vontade da norma abranger os casos semelhantes aos por ela regulados; na segunda, ocorre o inverso: não é a pretensão da lei aplicar o seu conceito aos casos analógicos, tanto que silencia respeito, mas o intérprete assim, o faz, suprindo a lacuna. UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 23 LEITURA BÁSICA INDICADA PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Capítulo: Capítulo IV- página 165 até a página 195. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral 1 - 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Capítulo: Capítulo IX – página 143 até a página 167. . 5ªAULA - DA NORMA PENAL/CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS/APLICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS/NORMAS PENAIS EM BRANCO/CONFLITO APARENTE DE NORMAS 1. Classificação das normas penais Inicialmente, tratemos da classificação das normas penais. As normas penais se classificam da seguinte maneira: Normas Penais Incriminadoras; Normas Penais Permissivas; Normas Penais Complementares ou Explicativas. As normas penais permissivas e as complementares são chamadas de NÃO INCRIMINADORAS. 1. Normas Penais Incriminadoras: são as que descrevem condutas puníveis e impõem as respectivas sanções. Ex.: arts. 121, caput; art. 155, caput; art. 171 e art. 213 do Código Penal. 2. NormasPenaisPermissivas:sãoasquedeterminamalicitudeou aimpunidadedecertascondutas,emboraestassejamtípicasemface das normas incriminadoras. Ex.: art. 23, art. 24 e art. 25 e art. 128 do CP. O tipo penal, que exterioriza a norma, é permissivo. Anormapenalpermissivadescreveumcomportamentoqueexcluia ilicitude,excluiaculpabilidadeouaindaexcluiodolo.Ex.:art. 23 do CP. 3. Normas Penais Complementares ou Explicativas: são aquelas que esclarecem o conteúdo das outras, ou delimitam o âmbito de sua aplicação. Na verdade essa norma é um exemplo de interpretação autêntica. Ex.: art. 327 do CP, que explica quem é considerado funcionário público para efeitos penais. UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 24 Ex.: art. 150 § 4°, art. 10 a 12 do CP. ♦ Normas Penais em Branco Elas “são corpos errantes à procura de alma”, segundo o alemão Binding. São aquelas cujo preceito está incompleto. É aquela cujo preceito necessitasercomplementadoporoutranorma,paraqueelapossater exeqüibilidade. Ela também é chamada de norma penal “cega” ou “aberta”. Sua exeqüibilidade dependerá do complemento de outras normas jurídicas ou da futura expedição de certos atos administrativos (portarias, regulamentos, editais etc.) As normas penais em branco se dividem: Norma Penal em Branco em sentido LATO ou homogênea. É aquela cujo complemento advém da mesma fonte formal ou legislativadanormaincriminadora,ouseja,ocomplementonasceda mesma fonte legislativa. Ex.: art. 237 do CP. Qual é esse impedimento? O juiz terá que recorreraoCódigoCivil.Ex.:casamentodeirmãoséNULO.Videart. 1521 do novo código civil. Ex: art. 184 do CP incrimina e apena, indistintamente, os atos de violação do direito do autor de obra literária, científica ou artística, sem lhes definir o conteúdo, que é completado pela lei civil. Norma Penal em Branco em sentido ESTRITO ou heterogênea. Éaquelacujocomplementoestácontidoemnormaprocedentede outra fonte legislativa, outra fonte formal, diversa daquela da criação da norma penal incriminadora. Ex.: O antigo exemplo era o art.12daLei6.368/76,atualmentecomarevogaçãodalei6.368de 1976 e a sua substituição pela lei 11.343 de 2006, o exemplo atual de NPB é o art. 33 da Lei 11.343 de 2006. Como o juiz iria aplicar o art. 12 sem saber quais eram as substâncias que causavam dependência física ou psíquica? O Magistrado iria precisar de uma portaria do Ministério da Saúde, determinandoquaissãoassubstânciasquecausemtaldependência.O que estava completando a norma penal em branco era uma portaria. Agora, ele permanece necessitando dessa portaria para estabelecer o que deverão ser consideradas drogas. A Norma Penal em Branco é modalidade de Norma Penal Incriminadora. Ex: art. 269 do CP (Quais doenças são de notificação compulsória?) UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 25 OBS: No caso das normas penais em branco, como esses tipos penais sofrem alteração de conteúdo sempre que se alteram as respectivas normas complementares(no exemplo, o rol das doenças de notificaçãocompulsória),surgeaquestãodesaberse,emrelaçãoa essas alterações, deve incidir a mesma regra da retroatividade da lex mitior, considerando-se abolido o crime sempre que a alteração da norma complementar importar na cessação da exigência cuja observânciacaracterizavaocrime. Odecisivo,nocaso,ésaberse a alteração da norma extra penal implica, ou não, supressão do caráter ilícito do fato. No exemplo do citado at. 269, a revogação danormaqueincluíacertadoençanoroldasqueeramdenotificação compulsória,tornaaomissãodomédico,emrelaçãoaessadoença,um fatolícitopenal,peloquenãopodedeixardeserretroativa.Nessa hipótese o que se alterou foi a própria matéria da proibição, com redução da área de incidência do tipo, o que, evidentemente, diz respeito à crime e pena. Não assim, porém, quando, para simples atualização de valores monetários, se modificam os quantitativos de tabelas de preços, como no exemplo da transgressão de tabelas de preços do art. 2º, VI da Lei 1521/51. Ex:“A”vendemercadoriaporpreçosuperioraotabelado,praticando crimecontraaeconomiapopular.Notranscorrerdoprocessoumanova tabela aumenta o preço da mercadoria, elevando o seu custo além do recebidoporele.Suponha-sequeatabelativessefixadoopreçoem R$ 100,00 pelo produto, tendo “A” cobrado R$ 150,00 por ele, e a nova tabela o elevasse para R$ 200,00. No caso de tabelamento de preços, modificando-se este, permanece invariável a norma penal, poisnãoocorrealteraçãodoobjetoabstratodesuaproteçãolegal, não havendo retroatividade. Segundo Soler, só influi a variação da norma complementar quando importe verdadeiramente alteração da figura abstrata do Direito Penal, e não mera circunstância que, na realidade, deixa subsistenteanorma;assim,porexemplo,ofatodequeumaleitire de certa moeda o seu caráter, nenhuma influência tem sobre as condenações existentes de falsificação da moeda, pois não variou o objeto abstrato da tutela penal; não variou a norma penal que continua sendo idêntica. Conflito Aparente de Normas Penais Conceito- É o conflito que se estabelece entre duas ou mais normas aparentemente aplicáveis ao mesmo fato. Há conflito porque mais de uma pretende regular o fato, mas é aparente, porque, com efeito, apenas uma delas acaba sendo aplicada à hipótese. Elementos- para que se configure o conflito aparente de normas é UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 26 necessária a presença de certos elementos: a)unidade do fato ( somente uma infração penal); b)pluralidade de normas (duas ou mais normas pretendendo regulá-lo); c)aparente aplicação de todas as normas à espécie (a incidência de todas é apenas aparente); d)efetiva aplicação de apenas uma delas(somente uma é aplicável, razão pela qual o conflito é aparente). O conflito aparente de normas é solucionado com a aplicação dos seguintes princípios: A)ESPECIALIDADE B)SUBSIDIARIEDADE C)CONSUNÇÃO A) Princípio da Especialidade – Lex specialis derogat generali Normaespecialéanormaquepossuitodososelementosdanorma geral e mais alguns, denominados especializantes, que trazem um minus ou um plus de severidade. Ex:Oinfanticídio(art.123doCP)temtudoqueohomicídio(art.121 do CP) tem, e mais alguns elementos especializantes: vítima é o próprio filho+durante ou logo após o parto=estado puerperal. Ex: O tráfico internacional de entorpecentes se distingue do contrabando(art.334 do CP) porque se refere, especificamente, a um determinado tipo de mercadoria proibida, qual seja, a substância entorpecente. A lei especial prevalece sobre a geral, a qual deixa de incidir sobre aquela hipótese. OBS: Para saber qual é a norma especial é suficiente comparar as descrições abstratas contidas nos tipos penais. A prevalência da norma especial sobre a geral se faz in abstracto. OBS:Tipofundamentaletipoderivado:otipofundamentaléexcluído pelo qualificado ou privilegiado, também por força do princípio da especialidade,jáqueostiposderivadospossuemtodososelementos do básico, mas os especializantes. Assim, o furto privilegiado e o qualificadoprevalecemsobreosimples,ohomicídioqualificadoeo privilegiado sobre o simples. B)Princípio da Subsidiariedade – Lex primaria derogat subsidiariae Normasubsidiáriaéaquelaquedescreveummenorgraudeviolaçãode ummesmobemjurídico,istoé,umfatomenosamploemenosgrave,o qual, embora definido como delito autônomo, encontra-se também compreendido em outro tipo como fase normal de execução de crime mais grave. Define, portanto, como delito independente conduta que funciona como parte de um crime maior. A norma que define o todo, isto é o fato mais abrangente, é conhecida como primária e, por força do princípio da subsidiariedade, absorverá a menos ampla, que é a norma subsidiária. UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 27 Ex: O crime de ameaça (art.147 do CP) cabe no de constrangimento ilegalmedianteameaça(art.146doCP).Oseqüestro(art.148doCP)no de extorsão mediante seqüestro(ar.159 do CP). O disparo de arma de fogo (Lei 10.826/2003, art. 15)cabe no de homicídio mediante disparos de arma de fogo (art.121). A norma primária prevalece sobre a subsidiária, que passa a funcionar como um soldado de reserva(expressão de Nélson Hungria). Tenta-se aplicar a norma primária, e somente quando isso não se ajustar ao fato concreto, recorre-se subsidiariamente à norma menos ampla. Asubsidiariedadepodeserexpressaoutácita(oculta).Noprimeiro caso o CP expressamente menciona que determinada norma está vinculadaaoutranorma,normalmentemaisgrave,equeédenominada normaprincipal,apróprianormareconheceexpressamenteseucaráter subsidiário, admitindo incidir somente se não ficar caracterizado fatodemaiorgravidade.Porexemplo,art.132doCP(apósdescrever o crime de perigo para a vida ou a saúde de outrem, impõe no preceito secundário a pena de detenção, se o fato não constituir crime mais grave);art. 129 §3 é subsidiário em relação ao art. 121 doCP,)asimulaçãodecasamento,art.2392 doCP,ésubsidiáriade norma mais grave, o art. 2153 do CP que versa sobre a posse sexual mediante fraude. O art. 1774 do CP é subsidiário da lei 1.521/515, que prevê crimes contra a economia popular no caso da fundação ilícitadesociedadeporações.Asubsidiariedadetácitaouocultaé aquelanãomencionadapeloCP.Anormasubsidiáriafiguracomoetapa indispensávelnarealizaçãodocrimeprincipal.Porexemplo,ocrime de dano(art.163 do CP) é subsidiário do furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa(art.155 §4, I do CP), a tentativa de homicídio que resultou posteriormente na morte da vítima (homicídio), o perigo contra a vida que resulta também em morte da vítima (homicídio) e a falsidade ideológica que antecede uma bigamia. Em todos os casos o agente só responde pelo segundo delito. � Simulação de casamento. Art. 239 - Simular casamento mediante engano de outra pessoa: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, se o fato não constitui elemento de crime mais grave. �Posse sexual mediante fraude. Art. 215 - Ter conjunção carnal com mulher, mediante fraude: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (...) �Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações. Art. 177 - Promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembléia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime contra a economia popular.(...) � Lei 1521. (...) Art 3º São também crimes dessa natureza: (...) IX) gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários, ou de capitalização; sociedades de seguros, pecúlios ou pensões vitalícias; sociedades para empréstimos ou financiamento de construções e de vendas de imóveis a prestações, com ou sem sorteio ou preferência por meio de pontos ou quotas; caixas econômicas; caixas Raiffeisen; caixas mútuas, de beneficência, socorros ou empréstimos; caixas de pecúlio, pensão e aposentadoria; caixas construtoras; cooperativas; sociedades de economia coletiva, levando-as à falência ou a insolvência, ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados.(...). UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 28 C)Princípio da Consunção ou Absorção – Lex consumens derogat consumptae É o princípio segundo o qual um fato mais amplo e mais grave consome, isto é, absorve, outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparação ou execução. Ex: O furto em casa habitada absorve a violação de domicílio. Comparação: É muito tênue a linha diferenciadora que separa a consunçãodasubsidiariedade.Naverdade,adistinçãoestáapenasno enfoque dado na incidência do princípio. Na subsidiariedade, em função do fato concreto praticado, comparam-se as normas para se saber qual é a aplicável. Na consunção, sem recorrer às normas, comparam-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve os demais. Hipóteses em que se verifica a consunção: 1- Crime progressivo- ocorre quando o agente, objetivando, desde o início, produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico. Há uma única conduta comandada por uma só vontade, mas compreendida por diversos atos (crime plurissubsistente). O último ato, causador do resultado inicialmente pretendido, absorve todos os anteriores, que acarretaram violações de menor grau. Ex: revoltado porque sua esposa lhe serviu sopa fria, após um longo e cansativo dia de trabalho, o marido arma-sedeumpedaçodepaue,desdelogo,decididoacometer ohomicídio(umaúnicavontade),desfereinúmerosgolpescontra acabeçadavítimaatématá-la(váriosatos).Comosenota,há uma única ação, isto é, um único crime (um homicídio), comandadoporumaúnicavontade(adematar),masconstituído por vários atos, progressivamente mais graves. Aplicando-se o princípiodaconsunção,temosqueoúltimogolpe,causadordo resultado letal, absorve os anteriores, respondendo o agente somente pelo homicídio(as lesões corporais são absorvidas). Resumindo: Existe crime progressivo quando o sujeito, para alcançar um resultado, passa por uma conduta inicial que produz um evento menos grave que aquele. O autor desenvolve fases sucessivas, cada uma constituindo um tipo de infração. Num crime, o comportamento descrito pelo núcleo do tipo é o resultado de condutas que se realizam através da passagem de umafiguracriminalmenosgraveparaoutrademaiorgravidade. Ex: O estupro e o atentado violento ao pudor, se praticados contraofendidomaiorde14anosemenorde18anos,absorvem a corrupção de menores(art. 218) 2- Crime complexo- é o que resulta da fusão de dois ou mais delitosautônomos,quepassamafuncionarcomoelementaresou circunstâncias no tipo complexo. O fato complexo absorve os fatos autônomos que os integram, prevalecendo o tipo resultante da reunião daqueles. Ex: Latrocínio (constituído pelo roubo + homicídio) Aplica-se o princípio da consunção, porqueosfatoscomponentesdotipocomplexoforamabsorvidos UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 29 pelocrimeresultantedafusão(oautorsomenterespondepelo latrocínio, ficando o roubo e o homicídio absorvidos). 3- Progressão criminosa: compreende três subespécies: 3.1-Progressão criminosa em sentido estrito- nessa hipótese, o agente deseja inicialmente produzir um resultado e, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agressão produzindo uma lesão mais grave. Distingue-se do crime progressivo, porque, enquantonesteháunidadededesígnios(desdelogooagentejáquer o resultado mais grave), na progressão criminosa ocorre pluralidade de elemento subjetivo, ou seja, pluralidade de vontades(inicialmente quer um resultado e , após atingi-lo, muda deidéiaeresolveprovocaroutrodemaiorgravidade).Noexemplo dado para o crime progressivo, imaginemos que o marido queira inicialmente ferir a sua esposa, isto é, cometer um crime de lesõescorporais.Posteriormente,comavítimaprostradaaosolo, surgeaintençãodematá-la,oqueacabasendofeito.Dessemodo, no crime progressivo há um só crime, comandado por uma única vontade,noqualoatofinal, maisgrave,absorve os anteriores, ao passo que na progressão criminosa há mais de uma vontade, correspondente a mais de um crime, ficando o crime mais leve absorvido pelo de maior gravidade. Embora haja condutas distintas(cada seqüência de atos comandada pela vontade corresponde a uma conduta, logo, para cada vontade, umaconduta),oagentesórespondepelofatofinal,maisgrave.Os fatos anteriores ficam absorvidos. 3.2- Fato Anterior(“antefactum”) não punível: sempre que um fato anteriormenosgraveforpraticadocomomeionecessárioounormal paraarealizaçãodeoutromaisgrave,ficaráporesteabsorvido. Note que o fato anterior que integra a fase de preparação ou de execução somente será absorvido se for de menor gravidade, assim para FERNANDO CAPEZ, estaria equivocada a súmula 17 do STJ, segundo a qual o crime de falso é absorvido pelo estelionato, quando nele se exaure. De acordo com o entendimento sumular, o falso é absorvido pelo estelionato quando neste se exaure a sua potencialidadelesiva.Exemplo:oagentefalsificaumacarteirade identidade e com ela comete um estelionato. Responde pelos dois crimes,poisodocumentofalsificadopoderáserusadoeminúmeras outrasfraudes.Se,contudo,falsificasseaassinaturadeumfólio de cheque e o passasse ao comerciante, só responderia pelo estelionato, pois não poderia usar aquela folha falsa em nenhuma outra fraude. 3.3-Fatoposterior(“postfactum”)nãopunível:ocorrequando,após realizada a conduta, o agente pratica novo ataque ao mesmo bem jurídico, visando apenas tirar proveito da prática anterior. O fatoposteriorétomadocomomeroexaurimento.Ex:Apósofurto,o agente vende ou destrói a coisa, responderá apenas pelo furto (Grecco, Fragoso, Capez). Divergência → Wessels, Cezar Roberto Bitencourt e Francisco de Assis Toledo consideram que não haverá pós-fatoimpunível,poisseoagentevendeacoisaaterceirode UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 30 boa-fé,cometeestelionatoemconcursomaterial,comoantecedente furto,porempreendernovalesãoautônomacontravítimadiferente, através de conduta não compreendida como conseqüência natural e necessária da primeira. OBS: Há uma regra que auxilia na aplicação do princípio da consunção,segundoaqual,quandooscrimessãocometidosnomesmo contexto fático, opera-se a absorção do menos grave pelo mais grave.Sendodestacadososmomentos,responderáoagenteportodos oscrimesemconcurso.Ex:Seosujeitoéagredidoemumbotecoe, jurando de vingança, dirige-se ao seu domicílio ali nas proximidades, arma-se e retorna ao local, logo em seguida, para matar seu algoz, não responderá pelo porte ilegal e disparo de arma de fogo em concurso com homicídio doloso, já que tudo se passou na mesma cena, em um mero desdobramento de ações até o resultado final. Leitura Básica Indicada: JESUS, Damásio. Direito Penal Vol. 1 - Parte Geral - 30ª São Paulo: Ed. Saraiva. 2009. Capítulo VII – página 106 até 118. 6ª AULA- LEI PENAL NO TEMPO/TEMPO DO CRIME/EXTRATIVIDADE/PRINCÍPIOS GERAIS: RETROATIVIDADE, IRRETROATIVIDADE, ULTRATIVIDADE, ABOLITIO CRIMINIS, NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA, IN MELLIUS, E IN PEJUS/LEI PENAL NO ESPAÇO: TERRITORIALIDADE E EXTRATERRITORIALIDADE/LUGAR DO CRIME Lei Penal no Tempo Aeficáciadaleipenalnotemposubordina-seaumaregrageral e a várias exceções, como se infere dos preceitos contidos no art. 5º, XL, da CF, e nos arts. 2º e 3º do CP. A regra geral é a prevalência da lei do tempo do fato(tempus regit actum), isto é, aplica-se a lei vigente quando da realização do fato. Extra – atividade ALeiPenal,mesmodepoisderevogada,podecontinuararegular fatos ocorridos durante a sua vigência ou retroagir para alcançar àqueles que aconteceram anteriormente à sua entrada em vigor. Aextra–atividadeéofenômenosegundooqualumadeterminada lei penal produz efeitos sobre fatos que aconteceram antes da sua UNESA MADUREIRA– 2017.1 Resumo e Referências básicas de Direito Penal I Professora Gisela França 31 entrada em vigor (RETROATIVIDADE), ou se aplica a fatos que ocorreramduranteásuavigência,depoisdasuarevogação.(ULTRA– ATIVIDADE). A Regra Geral é da IRRETROATIVIDADE IN PEJUS, ou seja, a impossibilidade de a lei penal retroagir para prejudicar o agente. O Código Penal brasileiro adotou o princípio da irretroatividade relativa, conforme o art. 5°, inciso XL da CF/88. Logo, há a proibição de RETROATIVIDADE DA LEX GRAVIOR. ♦ Tempo do Crime A análise do âmbito temporal de aplicação da lei penal necessita da fixação do momento em que se considera o delito cometido (TEMPUS COMMISSI DELICTI). Adeterminaçãodotempoemquesereputapraticadoodelitotem relevânciajurídicanãosomenteparafixaraleiquevaireger,mas também para fixar a imputabilidade do sujeito, etc. A questão
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