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Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 1 Olá! A aula de hoje versará sobre tema presente em quase todas as provas de Direito Administrativo elaboradas pelas bancas de concursos públicos: Agentes públicos e regime jurídico único dos servidores públicos federais. Levando-se em consideração as provas anteriores aplicadas pelas principais bancas do país, pode-se concluir que as questões não se restringirão à letra da Lei nº 8.112∕1990, portanto, será necessário estudar, também, as principais decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal nos últimos meses. Sempre que você encontrar na aula qualquer referência ao entendimento jurisprudencial sobre determinado artigo de lei, memorize-o atentando-se para os detalhes, pois, assim, você não terá qualquer dificuldade para resolver a questão elaborada. Surgindo qualquer dúvida, lembre-se de que estou à disposição no fórum do curso para esclarecê-las! Bons estudos! Fabiano Pereira fabianopereira@pontodosconcursos.com.br www.facebook.com.br/fabianopereiraprofessor "Possuímos em nós mesmos, pelo pensamento e a vontade, um poder de ação que se estende muito além dos limites de nossa esfera corpórea." (Allan Kardec) Aula 07 – AGENTES PÚBLICOS (Lei 8.112∕1990) Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 2 1. Agentes Públicos ...................................................................... 04 1.1. Classificação dos Agentes Públicos ................................ 05 1.1.1. Celso Antônio Bandeira de Mello ................................. 05 1.1.2. Hely Lopes Meirelles ................................................... 07 2. Disposições preliminares .......................................................... 11 2.1. Regime estatutário ........................................................ 12 2.1.2. Inexistência de direito adquirido à manutenção de regime jurídico ..................................................................................... .. 13 2.2. Regime celetista ............................................................ 14 2.3. Regime especial ............................................................. 15 3. Regime jurídico único ............................................................... 20 3.1. Necessidade de concurso público ................................... 21 3.1.1. Abertura de novo concurso público antes da expiração do prazo de validade de concurso anterior ......................................... 22 3.1.2. Falta de identificação do tipo de caderno de questões . 22 3.1.3. Convocação para as demais fases do certame .............. 23 3.1.4. Convocação de aprovados em processo seletivo .......... 24 4. Provimento 4.1. Disposições gerais ......................................................... 24 4.1.1. Direito à posse, em caráter excepcional, mesmo com idade inferior a 18 (dezoito) anos .......................................................... 25 4.1.2. Aptidão física e gravidez de candidata ........................ 26 4.2. Reserva de vagas aos portadores de deficiência nos concursos públicos ............................................................... . 28 4.2.1. Algumas peculiaridades pertinentes às vagas reservadas aos portadores de deficiência ................................................. 29 4.3. Formas de provimento .................................................... 29 4.3.1. Nomeação .................................................................... 30 4.3.1.1. Comunicação pessoal sobre a nomeação .................. 32 SUMÁRIO Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 3 4.3.1.2. Direito subjetivo à nomeação ................................... 33 4.3.1.3. Candidato aprovado fora das vagas previstas no edital 34 4.3.2. Posse ........................................................................... 34 4.3.3. Exercício ...................................................................... 36 4.3.4. Formas de provimento derivado .................................. 39 4.4. Estágio probatório .......................................................... 45 4.5. Estabilidade .................................................................... 47 4.6. Hipóteses de vacância .................................................... 49 5. Remoção e redistribuição .......................................................... 50 6. Dos direitos e vantagens ........................................................... 54 6.1. Do vencimento e da remuneração .................................. 54 6.1.1. Perda da remuneração ................................................ 56 6.1.2. Reposições e indenizações ao erário ........................... 57 6.2. Vantagens ...................................................................... 59 7. Gratificações e adicionais .......................................................... 64 8. Férias ........................................................................................ 68 9. Licenças .................................................................................... 70 10. Dos afastamentos ................................................................... 77 11. Das concessões ...................................................................... 84 12. Do tempo de serviço .............................................................. 86 13. Direito de Petição ................................................................... 88 14. Regime disciplinar .................................................................. 89 15. Do Processo Administrativo Disciplinar .................................. 106 16. Da Seguridade Social do Servidor ........................................... 114 17. Resumo de Véspera de Prova – RVP ....................................... 123 18. Questões Comentadas ............................................................ 129 19. Relação de questões – com gabaritos ................................... 171 Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 4 1. Agentes públicos Para que possamos entender com mais clareza a exposição dos principais dispositivos da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais), é necessário que conheçamos antes o conceito de agente público e as classificações formuladas pelos principais doutrinadores brasileiros. Podemos definir como agente público toda e qualquer pessoa física que exerce, em caráter permanente ou temporário, remunerada ou gratuitamente, sob qualquer forma de investidura ou vínculo, função pública em nome do Estado. A expressão “agentes públicos” abrange todas as pessoas que, de qualquer modo, estão vinculadas ao Estado, alcançando desde os mais importantes agentes, como o Presidente da República, até aqueles que, somente em caráter eventual, exercem funções públicas, como é o caso dos mesários eleitorais. Independentemente do nível federativo (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios) ou do poder estatal no qual exerce as suas funções (Legislativo, Executivo ouJudiciário), para que seja denominado de “agente público” é suficiente que a pessoa física esteja atuando em nome do Estado. Analisando-se a legislação vigente, podemos encontrar várias definições legais para a expressão “agentes públicos”, a exemplo do artigo 2º da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), que reputa agente público “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual”. O artigo 327 do Código Penal também apresenta uma definição legal, porém, em vez de utilizar-se da expressão “agentes públicos”, adota a expressão “funcionários públicos”. Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. AGENTES PÚBLICOS – Lei nº 8.112∕1990 Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 5 § 1º. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. A expressão “funcionário público” não é mais utilizada pela Constituição Federal de 1988, pelo menos no âmbito do Direito Administrativo. Na legislação penal, ainda é comum a utilização da referida expressão, mas podemos considerá-la equivalente à expressão “agentes públicos”. Embora mais sucinto, o conceito de funcionário público é muito semelhante ao de agente público, pois também abrange todos aqueles que exercem funções públicas. 1.1. Classificação dos agentes públicos São muitas as classificações elaboradas pelos doutrinadores brasileiros para distinguir as várias espécies de agentes públicos. Todavia, como o nosso objetivo é ser aprovado em um concurso público, iremos restringir o nosso estudo àquelas que realmente são cobradas em prova, a exemplo das classificações formuladas pelos professores Hely Lopes Meirelles (a mais exigida) e Celso Antônio Bandeira de Mello. 1.1.1. Classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello Apesar de não ser a classificação mais exigida nas questões de concursos, algumas bancas examinadoras esporadicamente exigem conhecimentos sobre as espécies de agentes públicos na visão do citado professor. Portanto, para responder às eventuais questões, lembre-se de que Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que a expressão agentes públicos “é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente. Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isto, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 6 esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos.” Afirma ainda o professor que os agentes públicos podem ser estudados em três categorias distintas: os agentes políticos, os servidores públicos e os particulares em colaboração com o poder público. a) Agentes políticos Celso Antônio Bandeira de Mello adota um conceito mais restrito de agentes políticos, pois afirma que eles “são os titulares dos cargos estruturais à organização política do país, isto é, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do estado”. Neste caso, seriam agentes políticos somente o Presidente da República, os Governadores, os Prefeitos e seus respectivos auxiliares imediatos (Ministros e Secretários das diversas pastas), os Senadores, os Deputados e os Vereadores. Informação importante para as questões de prova é o fato de que o professor não inclui os magistrados, membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas no conceito de agentes políticos, ao contrário do professor Hely Lopes Meirelles, pois entende que somente podem ser incluídos nesta categoria aqueles que possuem a eleição como forma de investidura, com exceção dos cargos de Ministros e Secretários de Estado, que são de livre nomeação e exoneração. Ademais, afirma ainda que os magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas não exercem funções tipicamente políticas (como criar leis ou traçar programas e diretrizes de governo), apesar de exercerem funções constitucionais extremamente importantes, e, portanto, não podem ser considerados agentes políticos. b) Servidores estatais Ainda segundo as palavras do professor, servidores estatais são todos aqueles que mantêm com o Estado ou suas entidades da Administração Indireta, independentemente de serem regidas pelo direito público ou direito privado, Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 7 relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência, podendo ser classificados em: � servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos; � servidores empregados das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público; � servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/88), que exercem funções públicas sem estarem vinculados a cargo ou emprego público. c) Particulares em colaboração com o poder público Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “esta categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para serviço militar) – exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico”, sob os seguintes instrumentos: � delegação do poder público, como se dá com os empregados das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos e os que exercem serviços notariais e de registro (art. 236 da CF/88); � mediante requisição, como acontece com os jurados, mesários eleitorais durante o período eleitoral e os recrutados para o serviços militar obrigatório, que, em geral, não possuem vínculo empregatício e não recebem remuneração; � os que sponte própria (vontade própria) assumem espontaneamente determinada função pública em momentode emergência, como no combate a uma epidemia, incêndio, enchente, etc. � contratado por locação civil de serviços (como ocorre na contratação de um advogado altamente especializado para a sustentação oral perante Tribunais). Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 8 (Procurador de 2ª Classe / Município de Salvador 2006/FCC) De acordo com a doutrina, agente público é toda a pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta, inclusive os particulares que atuam em colaboração com o poder público, mediante delegação, requisição, nomeação ou designação. Assertiva considerada correta pela banca. 1.1.2. Classificação de Hely Lopes Meirelles Para o saudoso professor, os agentes públicos podem ser classificados em agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados. a) Agentes políticos Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, agentes políticos são “os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação, para o exercício de atribuições constitucionais”. Como exemplos podemos citar os chefes do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros, Secretários estaduais, distritais e municipais), os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados e Vereadores) e os magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas. Contrariamente ao professor Celso Antônio Bandeira de Mello, que exclui os membros da Magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas do conceito de “agentes políticos”, Hely Lopes Meirelles afirma que em razão de gozarem de independência funcional e possuírem suas competências previstas diretamente no texto constitucional, tais agentes devem sim ser considerados políticos. b) Agentes honoríficos Agentes honoríficos são cidadãos convocados, requisitados, designados ou nomeados para prestar, em caráter temporário, serviços públicos de caráter relevante, a título de munus público (colaboração cívica), sem qualquer vínculo profissional com o Estado, e, em regra, sem remuneração. Como exemplos podemos citar os mesários eleitorais, os recrutados para o serviço militar, jurados, comissários de menores, entre outros. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 9 É válido esclarecer que apesar de não possuírem vínculo com o Estado, os agentes honoríficos são considerados “funcionários públicos” para fins penais e sobre eles não incidem as regras sobre acumulação de cargos, empregos e funções públicas, previstas no inciso XVI, do artigo 37, da CF/88. c) Agentes delegados Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, “agentes delegados são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado; todavia, constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público. Nesta categoria se encontram os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os serventuários de Ofícios ou Cartórios não estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos, e demais pessoas que recebam delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo”. Apesar de exercerem atividades públicas em nome próprio, por sua conta e risco, é válido esclarecer que os agentes delegados estão sujeitos às regras de responsabilização civil previstas no § 6º, do artigo 37, da CF/88, e também são considerados “funcionários públicos” para fins penais. d) Agentes credenciados Agentes credenciados são aqueles que têm a incumbência de representar a Administração Pública em algum evento específico (um Congresso Internacional, por exemplo) ou na prática de algum ato determinado, mediante remuneração e sem vínculo profissional, sendo considerados funcionários públicos para fins penais. Os agentes credenciados somente serão considerados agentes públicos durante o período em que estiverem exercendo as funções públicas para as quais foram credenciados. Desse modo, se um cientista particular foi convidado pela Administração Pública para representá-la em um Congresso Internacional sobre a “Gripe A”, por exemplo, somente durante o período do evento ele será considerado agente público. e) Agentes administrativos Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 10 Agentes administrativos são todos aqueles que exercem um cargo, emprego ou função pública perante à Administração, em caráter permanente, mediante remuneração e sujeitos à hierarquia funcional instituída no órgão ou entidade ao qual estão vinculados. Essa categoria de agentes públicos representa a imensa maioria da força de trabalho da Administração Direta e Indireta, em todos os níveis federativos (União, Estados, DF e Municípios) e em todos os Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), podendo ser dividida em: � Servidores públicos titulares de cargos efetivos ou em comissão; � Empregados públicos; � Contratados temporariamente em virtude de necessidade temporária de excepcional interesse público. Servidores públicos titulares de cargos efetivos são aqueles que ingressaram no serviço público mediante concurso público e que, portanto, podem adquirir a estabilidade após 03 (três) anos de efetivo exercício. Esses servidores também são chamados de estatutários, pois são regidos por um estatuto legal, responsável por disciplinar seus principais direitos e deveres em face da Administração Pública. Na esfera federal, o estatuto responsável por disciplinar as relações entre Administração Pública e servidores é a Lei 8.112/1990. Todavia, cada ente estatal possui autonomia para criar seu próprio estatuto dos servidores, como aconteceu em Minas Gerais com a edição da Lei Estadual 869/1952, e em Montes Claros/MG (terra do terremoto), com a edição da Lei Municipal 3.175/2003. Pergunta: professor, os servidores das entidades da Administração Indireta também são regidos por um estatuto jurídico? Depende. Na esfera federal, somente os servidores da União, seus respectivos órgãos públicos (a exemplo do Tribunal Superior Eleitoral), autarquias e fundações públicas de direito público federais são regidos pela Lei 8.112/90, pois os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista são necessariamente celetistas. Sendo assim, é correto afirmar que somente as entidades regidas pelo direito público adotam o regime estatutário, pois este é inerente às funções típicas de Estado (fiscalização, administração fazendária, advocacia pública, etc), nos termos do artigo 247 da CF/88. Além dos servidores titulares de cargos efetivos, é válido destacar que os ocupantes de cargos em comissão (de livre nomeação e exoneração) também Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 11 são denominados servidores públicos. Entretanto, em virtude de ocuparem cargos em comissão (também denominadoscargos de confiança), tais servidores não gozam de estabilidade, pois se sustentam no cargo apenas em virtude da “confiança” depositada pela autoridade responsável pela nomeação. Desse modo, é correto afirmar que são servidores públicos tanto os ocupantes de cargos de provimento efetivo, quanto os ocupantes de cargos em comissão. A segunda espécie de agente administrativo citada pelo professor Hely Lopes Meirelles é o empregado público, que não ocupa cargo, mas sim emprego público. Os empregados públicos não são regidos por um estatuto (e, portanto, não podem ser chamados de estatutários), mas sim pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), que lhes assegura os mesmos direitos previstos para os trabalhadores da iniciativa privada, tais como aviso prévio, FGTS, seguro desemprego, entre outros estabelecidos no artigo 7º da CF/88 (que não são garantidos aos servidores públicos na totalidade). As empresas públicas e sociedades de economia mista (integrantes da Administração Pública Indireta) adotam necessariamente o regime celetista para os seus empregados, apesar de serem obrigadas a realizar concurso público para a contratação de pessoal. Por último, integram também a categoria dos agentes administrativos aqueles que são contratados temporariamente para atender a uma necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme preceituado no inciso IX, artigo 37, da Constituição Federal de 1988. Neste caso, a lei de cada ente federativo (União, Estados, DF e Municípios) estabelecerá os prazos máximos de duração desses contratos e as situações que podem ser consideradas de necessidade temporária, conforme estudaremos posteriormente. 2. Disposições preliminares A Lei 8.112/90 dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, seus respectivos órgãos, sobre as autarquias e as fundações públicas federais de Direito Público. Deve ficar bem claro que as suas disposições legais não alcançam os empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista, que são regidos pelo regime celetista. Nas palavras do professor José dos Santos Carvalho Filho, regime jurídico “é o conjunto de regras de Direito que regulam determinada relação jurídica”, Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 12 sendo possível citar como exemplo o regime estatutário, o celetista e o regime especial. 2.1. Regime Estatutário Regime estatutário é o conjunto de regras previstas em lei e responsável por disciplinar a relação jurídica entre os servidores públicos e a Administração direta, autárquica e fundacional de Direito Público, em todos os entes federativos. É regra geral que cada ente estatal (União, Estados, Municípios e DF) possua o seu próprio regime estatutário, responsável por regular os direitos e os deveres de seus servidores. Somente para exemplificar, destaca-se que no Estado de Minas Gerais é a Lei Estadual nº 869/52 que estabelece o regime jurídico de seus servidores. Por outro lado, na minha querida cidade de Montes Claros/MG, o regime jurídico dos servidores públicos municipais foi instituído pela Lei Municipal 3.175/03. A Lei Federal 8.112/90 (que instituiu regime jurídico dos servidores públicos da União, fundações públicas de Direito Público e autarquias) serviu e tem servido de parâmetro normativo para vários Municípios e Estados brasileiros, o que não invalida as legislações dos respectivos entes. Uma das principais características do regime estatutário é a garantia de aquisição de estabilidade, após 03 (três) anos de efetivo exercício, para os servidores nomeados para cargos de provimento efetivo em virtude de concurso público, nos termos do artigo 41 da Constituição Federal de 88. Pergunta: O regime estatutário, a exemplo daquele instituído pela Lei 8.112/90, abrange somente os servidores titulares de cargos efetivos? Não. Apesar de ser uma dúvida comum entre os candidatos, é válido esclarecer que o regime estatutário abrange os cargos de provimento efetivo e, ainda, os cargos de provimento em comissão (também chamados de cargos de confiança e que são de livre nomeação e exoneração da autoridade competente, independentemente de prévia aprovação em concurso público). A dúvida é muito comum porque aqueles que exercem exclusivamente cargos em comissão contribuem para o regime geral de previdência social (RGPS), apesar da obrigatoriedade de se submeterem aos deveres e proibições previstos nos respectivos estatutos. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 13 Lembre-se sempre de que a Lei 8.112/1990 dispõe sobre direitos e deveres aos titulares de cargos públicos efetivos e também para os ocupantes de cargos em comissão (cargos de confiança). O cargo público é definido legalmente como o “conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional e que devem ser cometidas a um servidor”, possuindo as seguintes características: 1ª) são acessíveis a todos os brasileiros natos e naturalizados que preencham os requisitos previstos na lei, bem como aos estrangeiros, na forma da lei; 2ª) são criados por lei; 3ª) possuem denominação própria; 4ª) os vencimentos são pagos pelos cofres públicos; e 5ª) as funções inerentes ao cargo público somente podem ser exercidas mediante remuneração, salvo nos casos previstos em lei. No concurso público para o cargo de Analista de Recursos Humanos da CVM, realizado em 2010, a ESAF considerou correto o seguinte enunciado: “O vínculo de natureza estatutária decorre de imposição unilateral do Estado”. 2.1.2. Inexistência de direito adquirido à manutenção de regime jurídico Em regras gerais, os direitos e deveres impostos aos servidores titulares de cargos públicos estão previstos em estatuto próprio. Na esfera federal, por exemplo, essa responsabilidade fica sob o encargo da Lei 8.112/1990. Todavia, os Estados e Municípios possuem autonomia para estabelecer as regras que serão responsáveis por disciplinar as relações jurídicas com seus próprios servidores. É importante esclarecer que os servidores públicos não possuem direito adquirido à manutenção do regime jurídico nos mesmos moldes estabelecidos no momento da posse ou exercício. Isso significa que as regras fixadas no regime estatutário (Lei 8.112/1990) podem ser alteradas posteriormente, independentemente da concordância ou aquiescência do servidor. Assim, se o regime estatutário estabelecia determinada regra para o cálculo de gratificação a ser paga para o servidor público, por exemplo, existe a possibilidade de que Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 14 essa fórmula seja alterada no futuro, quando conveniente e oportuno para a Administração Pública. Esse também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ratificado no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo Regimental nº 287.261/MG, julgado em 28/06/2005, de relatoria da Ministra Ellen Gracie: No concurso público para o cargo de Analista de Controle Externo da Secretaria do Tesouro Nacional, realizado em 2008, a ESAF considerou incorreta a seguinte assertiva: “Adquirida a estabilidade, o servidor público passa a ter direito adquirido ao regime estatutário a que está submetido, diferentemente do que ocorre com as relações contratuais trabalhistas”. 2.2. Regime celetista Regime celetista é aqueleinicialmente aplicável às relações jurídicas existentes entre empregados e empregadores no campo da iniciativa privada, amparado pela Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº. 5.542/43). Entretanto, o regime celetista (que ainda pode ser chamado de trabalhista ou de emprego) também pode ser aplicado no âmbito da Administração Pública brasileira. O § 1º, artigo 173, da Constituição Federal, por exemplo, estabelece que as empresas públicas e as sociedades de economia mista submetem-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. A jurisprudência desta Suprema Corte se consolidou no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico. O vínculo entre o servidor e a Administração é de direito público, definido em lei, sendo inviável invocar esse postulado para tornar imutável o regime jurídico, ao contrário do que ocorre com vínculos de natureza contratual, de direito privado, este sim protegido contra modificações posteriores da lei. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 15 Sendo assim, não restam dúvidas de que os agentes administrativos que exercem suas funções perante as empresas públicas e as sociedades de economia mista são regidos pela CLT, sendo denominados, portanto, de empregados públicos. A Lei 8.112/1990 não se aplica aos empregados públicos das sociedades de economia mista e das empresas públicas federais, pois esses são regidos pela CLT. Assim, deve ficar claro que empregos públicos não possuem estabilidade! No concurso público para o cargo de Analista de Recursos Humanos da CVM, realizado em 2010, a ESAF considerou incorreta a seguinte assertiva: “O regime da Lei n. 8.112/90, confere, de forma supletiva à Consolidação das Leis do Trabalho, direitos aos empregados das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública federal”. 2.3. Regime especial O professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que o regime especial “visa disciplinar uma categoria específica de servidores: os servidores temporários”, contratados nos termos do inciso IX, artigo 37, da CF/88, que assim dispõe: “IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Conforme destacado, o próprio dispositivo constitucional atribui à lei de cada ente estatal a prerrogativa de estabelecer os casos que podem ensejar a excepcional contratação de agentes sem a realização de concurso público. Na esfera federal, foi editada a Lei 8.745/93, que tem por objetivo disciplinar os contratos temporários no âmbito da Administração Direta federal, autárquica e fundacional. Em seu artigo 2º, a Lei 8.745/93 especificou algumas situações que podem ser consideradas de necessidade temporária e de excepcional interesse público, justificando a contratação temporária, a saber: I - assistência a situações de calamidade pública; Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 16 II - assistência a emergências em saúde pública; III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE; IV - admissão de professor substituto e professor visitante; V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro; VI - atividades: a) especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia; b) de identificação e demarcação territorial; c) (Revogada pela Lei nº 10.667, de 2003) d) finalísticas do Hospital das Forças Armadas; e) de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados à segurança de sistemas de informações, sob responsabilidade do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurança das Comunicações - CEPESC; f) de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio internacional de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana; g) desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia - SIVAM e do Sistema de Proteção da Amazônia - SIPAM. h) técnicas especializadas, no âmbito de projetos de cooperação com prazo determinado, implementados mediante acordos internacionais, desde que haja, em seu desempenho, subordinação do contratado ao órgão ou entidade pública. i) técnicas especializadas necessárias à implantação de órgãos ou entidades ou de novas atribuições definidas para organizações existentes ou as decorrentes de aumento transitório no volume de trabalho que não possam ser atendidas mediante a aplicação do art. 74 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; j) técnicas especializadas de tecnologia da informação, de comunicação e de revisão de processos de trabalho, não alcançadas pela alínea i e que não se caracterizem como atividades permanentes do órgão ou entidade; l) didático-pedagógicas em escolas de governo; e m) de assistência à saúde para comunidades indígenas; e Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 17 VII - admissão de professor, pesquisador e tecnólogo substitutos para suprir a falta de professor, pesquisador ou tecnólogo ocupante de cargo efetivo, decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação. VIII - admissão de pesquisador, nacional ou estrangeiro, para projeto de pesquisa com prazo determinado, em instituição destinada à pesquisa; e IX - combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região específica. X - admissão de professor para suprir demandas decorrentes da expansão das instituições federais de ensino, respeitados os limites e as condições fixados em ato conjunto dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Educação. É importante destacar que o pessoal contratado não poderá: a) receber atribuições, funções ou encargos não previstos no respectivo contrato; b) ser nomeado ou designado, ainda que a título precário ou em substituição, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança; c) ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de decorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu contrato anterior, salvo nas hipóteses dos incisos I e IX do art. 2o desta Lei, mediante prévia autorização, conforme determina o art. 5o desta Lei. A inobservância das regras acima citadas importará na rescisão do contrato nas primeira e segunda hipóteses, ou na declaração da sua insubsistência, na terceira situação, sem prejuízo da responsabilidade administrativa das autoridades envolvidas na transgressão. As infrações disciplinares atribuídas ao pessoal contratado nos termos da Lei 8.745/1993 serão apuradas mediante sindicância, concluída no prazo de trinta dias e assegurada ampla defesa. Ademais, aplicar-se-á parcialmente o regime disciplinar previsto na Lei 8.112/1990. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 18 É proibida a contratação, com fundamentona Lei 8.745/1993, de servidores da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de empregados ou servidores de suas subsidiárias e controladas. A única exceção à essa proibição, desde que condicionada à formal comprovação da compatibilidade de horários, relaciona-se à contratação de: I - professor substituto nas instituições federais de ensino, desde que o contratado não ocupe cargo efetivo integrante das carreiras de magistério de que trata a Lei no 7.596, de 10 de abril de 1987; II - profissionais de saúde em unidades hospitalares, quando administradas pelo Governo Federal e para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, desde que o contratado não ocupe cargo efetivo ou emprego permanente em órgão ou entidade da administração pública federal direta e indireta. Ainda nos termos da Lei 8.745/1993, destaca-se que não é necessária a realização de concurso público para a contratação de servidores em caráter temporário, sendo suficiente a realização de um processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União. Os agentes contratados nos termos do inciso IX, artigo 37, da CF/88 (regulamentado pela Lei 8.745/1993), não podem ser considerados estatutários, uma vez que estão submetidos a regime contratual. Também não podem ser considerados celetistas, pois não são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), apesar de estarem sujeitos ao regime geral de previdência. O mesmo ocorre com os agentes públicos contratados com fundamento no Decreto 2.271/1997, que, em seu art. 1º, dispõe que no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta (terceirização) as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. De outro lado, não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 19 tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. O objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato exclusivamente como prestação de serviços, nos termos do art. 3º do Decreto 2.271/1997. Diante das informações apresentadas, é correto afirmar que esses agentes estão incluídos em uma terceira categoria de agentes administrativos, com características bastante peculiares. É importante que você realize uma leitura da Lei 8.745/1993, pois a ESAF tem o hábito de elaborar questões referentes à Lei 8.745/1993, a exemplo do que ocorreu no concurso público para o cargo de Analista de Finanças e Controle da CGU, realizado em 2008: (ESAF/Analista de Finanças e Controle /CGU /2008 ) A Lei n. 8.745, de 9 de dezembro de 1993, dispõe sobre contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. A respeito dos contratos e dos contratados temporários, é incorreto afirmar que: a) os contratados terão seu contrato rescindido se forem nomeados ou designados, ainda que a título precário ou em substituição, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança. b) aos contratados temporários aplica-se parcialmente o regime disciplinar de que trata a Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990. c) o recrutamento do pessoal a ser contratado dispensa o concurso público, todavia exige processo seletivo simplificado, podendo ser dispensado em necessidade decorrente de calamidade pública. d) os contratados temporários terão suas infrações disciplinares apuradas mediante processo administrativo disciplinar, concluído no prazo de até 60 dias, prorrogáveis por igual período, assegurada ampla defesa e contraditório. e) são exemplos de necessidades temporárias que autorizam as contratações: a admissão de professor substituto e professor visitante, o combate a surtos endêmicos, e a atividade de identificação e demarcação desenvolvidas pela FUNAI. Gabarito: Letra “d”. 3. Regime jurídico único O texto original da Constituição Federal de 1988, em seu art. 39, estabelecia expressamente que: Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 20 Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Entretanto, a Emenda Constitucional nº. 19, de 04/06/1998, conferiu nova redação ao artigo 39 da Constituição Federal, eliminando a exigência de regime jurídico único no âmbito da Administração Pública Direta, autárquica e fundacional. Eis o texto do art. 39 da Constituição Federal após a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/1998: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. Perceba que o texto constitucional simplesmente deixou de fazer referência à obrigatoriedade de adoção, pela Administração Pública, de regime jurídico único para os servidores. Assim, uma autarquia poderia contratar, em tese, alguns agentes públicos regidos pela Lei 8.112/1990 (estatutário) e outros regidos pelo regime celetista (desde que respeitadas algumas condições). Todavia, em 02 de agosto de 2007, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (liminar) na ADI 2.135 suspendendo as alterações efetuadas no caput do artigo 39 da CF/88, voltando a vigorar então a obrigatoriedade de adoção de regime jurídico único. Atualmente, a Administração federal direta, autárquica e fundacional (de Direito Público) está proibida de contratar agentes pelo regime da CLT, pelo menos até o julgamento final do mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.135. Foram suspensos também os efeitos da Lei 9.962/00 (criada para disciplinar o regime celetista no âmbito da Administração), já que não mais se admite a contratação de empregados públicos no âmbito da Administração federal direta, autárquica e fundacional. Porém, como os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal foram “ex nunc”, todas as contratações efetuadas durante a vigência da lei foram mantidas até o julgamento final do mérito. Para responder às questões de prova: A partir de agosto de 2007 voltou a vigorar, pelo menos em caráter provisório, o denominado “regime jurídico único”. Desse modo, a União, as autarquias e as fundações públicas federais de direito público estão proibidas de contratar agentes administrativos pelo regime celetista, já que devem prevalecer os efeitos da medida cautelar (liminar) proferida pelo STF e que suspendeu a alteração promovida no texto original do art. 39 da Constituição Federal. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 21 Essa restrição nãoalcança as empresas públicas e as sociedades de economia mista, que sempre contrataram e podem continuar contratando pelo regime celetista, nos termos do artigo 173 da Constituição Federal de 88. 3.1. Necessidade de concurso público Para ocupar cargo de provimento efetivo regido pela Lei nº 8.112∕1990, torna-se imprescindível que o interessado seja aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos, que poderá ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira. Nesse caso, a inscrição do candidato está condicionada ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensável ao seu custeio, e ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas. O concurso público terá validade de até 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período. Trata-se de ato discricionário da Administração Pública, que não está obrigada a prorrogar o prazo de validade do certame. Todavia, se assim desejar, deverá observar sempre o mesmo prazo inicial. Exemplo: se o prazo inicial de validade do concurso público foi fixado em 6 (seis) meses, somente poderá ser prorrogado (se for conveniente para a Administração) por mais 6 (seis) meses; se o prazo inicial foi fixado em 18 (dezoito) meses, a prorrogação do prazo de validade limita-se a 18 (dezoito) meses. O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação. 3.1.1. Abertura de novo concurso público antes da expiração do prazo de validade de concurso anterior A CF∕1988, em seu art. 37, IV, dispõe que “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”. Perceba que o texto constitucional não proíbe a realização de novo concurso público, mesmo que o prazo de validade do anterior ainda esteja vigente. Nesse caso, compete à Administração Pública decidir se realiza, ou não, novo certame. Trata-se de decisão discricionária. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 22 Se a Petrobras ou o Banco do Brasil (que não são regidos pela Lei nº 8.112∕1990) decidirem realizar novo certame durante o prazo de vigência de outro concurso público, por exemplo, deverão convocar obrigatoriamente os candidatos que já se encontram aprovados. Somente depois de nomear todos os aprovados no concurso anterior poderão dar posse aos candidatos aprovados no certame mais recente. Entretanto, deve ficar claro que o art. 12, § 2º, da Lei 8.112∕1990, dispõe que “não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado”. Em outras palavras, o texto legal afirma que a União, seus respectivos órgãos, autarquias e fundações públicas federais de direito público somente poderão realizar novo concurso público, se existirem candidatos aprovados e ainda não nomeados, depois de expirado o prazo de validade do anterior. A regra prevista no art. 12, § 2º, da Lei 8.112∕1990, não contradiz o art. 37, IV, da CF∕1988. Como o texto constitucional autorizou que a própria Administração Pública decida sobre a realização, ou não, de novo concurso público, a Lei 8.112∕1990 se antecipou e declarou-se expressamente pela segunda opção (não realização). 3.1.2. Falta de identificação do tipo de caderno de questões No julgamento do recurso especial nº 1.376.731∕PE, de relatoria do Ministro Humberto Martins, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “não tem direito à correção de cartão-resposta de prova aplicada em certame público o candidato que, descumprindo regra contida no edital e expressa no próprio cartão-resposta, abstenha-se de realizar a identificação do seu tipo de caderno de questões. Isso porque viabilizar a correção da folha de resposta de candidato que não tenha observado as instruções contidas no regulamento do certame e ressalvadas no próprio cartão-resposta implicaria privilegiar um candidato em detrimento dos demais — que concorreram em circunstâncias iguais de maturidade, preparação, estresse e procedimento —, configurando flagrante violação do princípio da isonomia”. 3.1.3. Convocação para as demais fases do certame No julgamento do agravo regimental no recurso em mandado de segurança nº 33.696∕RN, cujo acórdão foi publicado no DJe de 22/4/2013, o Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento de que se a convocação do candidato para submissão às primeiras etapas do concurso público foi realizada Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 23 pela internet, as demais devem seguir o mesmo procedimento, sob pena de violação ao princípio da razoabilidade: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATO PARA FASE DE CONCURSO PÚBLICO. A convocação de candidato para a fase posterior de concurso público não pode ser realizada apenas pelo diário oficial na hipótese em que todas as comunicações anteriores tenham ocorrido conforme previsão editalícia de divulgação das fases do concurso também pela internet. Efetivamente, a comunicação realizada apenas pelo diário oficial, nessa situação, caracteriza violação dos princípios da publicidade e da razoabilidade. Ademais, a divulgação das fases anteriores pela internet gera aos candidatos a justa expectativa de que as demais comunicações do certame seguirão o mesmo padrão. Cabe ressaltar, ainda, que o diário oficial não tem o mesmo alcance de outros meios de comunicação, não sendo razoável exigir que os candidatos aprovados em concurso público o acompanhem (AgRg no RMS 33.696-RN, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 22/4/2013). 3.1.4. Convocação de aprovados em processo seletivo Ao julgar o recurso em mandado de segurança nº 35.211∕SP, em 2/4/2013, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “não tem direito líquido e certo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas em processo seletivo especial destinado à contratação de servidores temporários na hipótese em que o edital preveja a possibilidade de nomeação dos aprovados, conforme a disponibilidade orçamentária existente, em número inferior ou superior ao das vagas colocadas em certame”. DIREITO ADMINISTRATIVO. EFEITOS DE PREVISÃO EDITALÍCIA QUE POSSIBILITE A NOMEAÇÃO DOS APROVADOS, CONFORME DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA, EM NÚMERO INFERIOR OU SUPERIOR ÀS VAGAS DE CERTAME DESTINADO À CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. Não tem direito líquido e certo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas em processo seletivo especial destinado à contratação de servidores temporários na hipótese em que o edital preveja a possibilidade de nomeação dos aprovados, conforme a disponibilidade orçamentária existente, em número inferior ou superior ao das vagas colocadas em certame. As regras a serem aplicadas no processo seletivo especial destinado à contratação de servidores temporários devem ser as mesmas do concurso público para cargo efetivo. Todavia, conquanto não se olvide o já decidido pelo STJ acerca do direito subjetivo que nasce para o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas, deve-se considerar que a situação em análise traz circunstância peculiar — a existência de previsão no edital referente à possibilidade de nomeação dos aprovados, conforme a disponibilidade orçamentária existente, em Gabaritando as provasde Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 24 número inferior ou superior ao das vagas colocadas em certame —, o que afasta o direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados, ainda que dentro do número de vagas previsto no edital. (RMS 35.211-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/4/2013) (Especialista em Políticas Públicas/Estado de SP 2009/FCC) Em conformidade com a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao caput do artigo 39 da Constituição Federal, o regime jurídico dos servidores públicos deve ser único para os servidores da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas. Assertiva considerada correta pela banca examinadora. 4. Provimento 4.1. Disposições gerais O art. 5º da Lei 8.112/90 estabelece expressamente os requisitos básicos que devem ser atendidos por aqueles que desejam a investidura em um cargo público, a saber: a) a nacionalidade brasileira; b) o gozo dos direitos políticos; c) a quitação com as obrigações militares e eleitorais; d) o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; e) a idade mínima de dezoito anos1; f) aptidão física e mental. Apesar de a nacionalidade brasileira ser um dos requisitos para a investidura em cargo público, é importante esclarecer que universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, nos termos do § 3º, artigo 5º, da Lei 8.112/90. 1 Não tem direito a ingressar na carreira de policial militar o candidato à vaga em concurso público que tenha ultrapassado, no momento da matrícula no curso de formação, o limite máximo de idade previsto em lei específica e em edital. Precedente citado: RMS 31.923-AC, Primeira Turma, DJe 13/10/2011. RMS 44.127-AC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 17/12/2013 (Informativo nº 0533). Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 25 Todas as questões de prova que afirmarem que os estrangeiros estão proibidos de ocupar cargos públicos no Brasil devem ser consideradas incorretas. Apesar de se tratar de exceção, o § 3º, artigo 5º, da Lei 8.112/90, assegura essa possibilidade. ATENÇÃO: nos termos do art. 12, § 1º, da Constituição Federal, aos portugueses equiparados a brasileiros naturalizados também é assegurado o direito de concorrer a cargos e empregos públicos. 4.1.1. Direito à posse, em caráter excepcional, mesmo com idade inferior a 18 (dezoito) anos No julgamento do recurso em mandado de segurança nº 36.422∕MT, que ocorreu em 28/5/2013, o Superior Tribunal de Justiça proferiu interessante decisão e que pode ser objeto de cobrança na prova. Na oportunidade, o tribunal garantiu o direito de posse a candidato menor, porém emancipado e a menos de 10 (dez) dias de completar a idade de 18 (dezoito) anos, no cargo de Oficial da Polícia Militar. A decisão foi baseada nos princípios da razoabilidade e da interpretação conforme o interesse público. Realmente, não seria razoável excluir do certame candidato que já demonstrou aptidão intelectual, física e psíquica, pelo simples fato de que somente completaria a idade mínima, exigida no edital, dez dias após a data limite. Todavia, deve ficar claro que se trata de decisão excepcional, que não encontra fundamento na legislação vigente. DIREITO ADMINISTRATIVO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA INTERPRETAÇÃO CONFORME O INTERESSE PÚBLICO. É ilegal o ato administrativo que determine a exclusão de candidato já emancipado e a menos de dez dias de completar a idade mínima de 18 anos exigida em edital de concurso público para oficial da Polícia Militar, por este não haver atingido a referida idade na data da matrícula do curso de formação, ainda que lei complementar estadual estabeleça essa mesma idade como sendo a mínima necessária para o ingresso na carreira. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 26 Nessa situação, ocorre ofensa aos princípios da razoabilidade e da interpretação conforme o interesse público. De fato, estabelece o art. 2º, parágrafo único, da Lei 9.784/1999 que nos processos administrativos devem ser observados, entre outros, os critérios da “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público” (VI) e da “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação” (XIII). Nesse contexto, com a interpretação então conferida, o administrador, a pretexto de cumprir a lei, terminou por violá-la, pois, com o ato praticado, desconsiderou a adequação entre meios e fins, impôs restrição em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse e, além disso, deixou de interpretar a lei da maneira que garantisse mais efetivamente o atendimento do fim público a que se dirige. (RMS 36.422-MT, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 28/5/2013). 4.1.2. Aptidão física e gravidez de candidata No julgamento do recurso em mandado de segurança nº 37.328∕AP, que ocorreu em 21∕03∕2013, o Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento de que é possível a remarcação de teste de aptidão física em concurso público com o objetivo de proporcionar a participação de candidata comprovadamente grávida, ainda que o edital não contenha previsão nesse sentido. O mesmo entendimento também foi manifestado no julgamento do recurso em mandado de segurança nº 28.400∕BA, cuja ementa é de imprescindível leitura em razão da excelente didática utilizada: DIREITO ADMINISTRATIVO. CANDIDATA GESTANTE QUE, SEGUINDO ORIENTAÇÃO MÉDICA, DEIXE DE APRESENTAR, NA DATA MARCADA, APENAS ALGUNS DOS VÁRIOS EXAMES EXIGIDOS EM CONCURSO PÚBLICO. Ainda que o edital do concurso expressamente preveja a impossibilidade de realização posterior de exames ou provas em razão de alterações psicológicas ou fisiológicas temporárias, é ilegal a exclusão de candidata gestante que, seguindo a orientação médica de que a realização de alguns dos vários exames exigidos poderia causar dano à saúde do feto, deixe de entregá-los na data marcada, mas que se prontifique a apresentá-los em momento posterior. É certo que, segundo a jurisprudência do STJ, não se pode dispensar tratamento diferenciado a candidatos em virtude de alterações fisiológicas Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 27 temporárias, mormente quando existir previsão no edital que vede a realização de novo teste, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia, principalmente se o candidato deixar de comparecer na data de realização do teste, contrariando regra expressa do edital que preveja a eliminação decorrente do não comparecimento a alguma fase. Todavia, diante da proteção conferida pelo art. 6º da CF à maternidade, deve-se entender que a gravidez não pode ser motivo para fundamentar qualquer ato administrativo contrário ao interesse da gestante, muito menos para impor-lhe qualquer prejuízo. Assim, em casos como o presente, ponderando-se os princípios dalegalidade, da isonomia e da razoabilidade, em consonância com a jurisprudência do STF, há de ser possibilitada a remarcação da data para a avaliação, buscando-se dar efetivo cumprimento ao princípio da isonomia, diante da peculiaridade da situação em que se encontra a candidata impossibilitada de realizar o exame, justamente por não estar em igualdade de condições com os demais concorrentes. (RMS 28.400-BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/2/2013). Para responder às questões do CESPE: É vedado o acesso de estrangeiros a cargos, empregos e funções públicas, por se tratar de prerrogativa exclusiva de brasileiro nato ou naturalizado (Técnico Judiciário/TRE MG 2009/CESPE). Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora. 4.2. Reserva de vagas aos portadores de deficiência nos concursos públicos O § 2º, artigo 5º, da Lei 8.112/90, determina que “às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso”. A obrigatoriedade de reserva de vagas para as pessoas portadoras de deficiência consta no inciso VIII, artigo 37, da CF/88. Todavia, o texto constitucional não especifica o percentual que deverá ser reservado, ficando sob a responsabilidade da lei essa definição. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 28 Perceba que a lei 8.112/1990 não estabeleceu um percentual mínimo de vagas a serem reservadas, limitando-se a restringir o máximo em 20% (vinte por cento). Todavia, o Decreto Federal 3.298/99, que regulamenta a Lei nº 7.853/89 e dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, estabeleceu, em seu artigo 37, § 1º, o percentual de 5% (cinco por cento). Pergunta: Professor, existe algum instrumento normativo que defina quem é o portador de deficiência? Sim. Essa definição está prevista no artigo 4º do Decreto 3.298/99, que assim declara: Art. 4º. É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias: I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando- se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004) II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004) III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004) IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilização dos recursos da comunidade; e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 29 g) lazer; e h) trabalho; V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências. Calma ... Você não precisa se preocupar em interpretar os conceitos acima, pois eles não são cobrados em provas de concursos públicos (rsrs). 4.2.1. Algumas peculiaridades pertinentes às vagas reservadas aos portadores de deficiência Os tribunais brasileiros frequentemente são provocados para decidir demandas envolvendo reserva de vagas em concursos públicos para candidatos portadores de deficiência. Na maioria das vezes, as ações judiciais são propostas por candidatos que se declararam portadores de deficiência no momento da inscrição, mas, posteriormente, foram reprovados (a deficiência não foi detectada) na perícia realizada por junta médica oficial. Para responder às questões de prova, torna-se necessário conhecer o entendimento jurisprudencial sobre alguns temas específicos, que serão apresentados na sequência. 4.2.1.1. Visão Monocular Atualmente vigora no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a deficiência visual, definida no art. 4º , III , do Decreto nº 3298 /99, não implica exclusão do benefício da reserva de vaga para candidato com visão monocular (que possui visão em apenas um dos olhos). A visão monocular cria barreiras físicas e psicológicas na disputa de oportunidades no mercado de trabalho, situação esta que o benefício da reserva de vagas tem o objetivo de compensar. A propósito, com a finalidade de pacificar esse entendimento, o STJ editou a súmula nº 377, que assim dispõe: "O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes". 4.2.1.2. Pé torto congênito bilateral No julgamento do recurso em mandado de segurança nº 31.861∕PE, que ocorreu em 23∕04∕2013, o Superior Tribunal de Justiça também firmou entendimento de que “os candidatos que tenham ‘pé torto congênito bilateral’ têm direito a concorrer às vagas em concurso público reservadas às pessoas com Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 30 deficiência. A mencionada deficiência física enquadra-se no disposto no art. 4º, I, do Dec. 3.298/1999”. 4.3. Formas de provimento Provimento nada mais é que o ato administrativo através do qual é preenchido um cargo público, podendo ser originário ou derivado. 4.3.1. Nomeação A nomeação é a única forma de provimento originário existente. Pode ser definida como o ato administrativo pelo qual a Administração Pública dá ciência ao seu destinatário da necessidade de cumprimento de formalidades específicas (a exemplo da apresentação da documentação exigida no edital, nos casos de provimento de cargo efetivo), no prazo de até 30 (trinta) dias, para que seja formalizada a posse. A nomeação é considerada originária porque inicia um vínculo entre o indivíduo e a Administração, seja em caráter efetivo ou em comissão. Na nomeação em caráter efetivo, o candidato aprovado em concurso público é comunicado de que terá até 30 (trinta) dias para providenciar a documentação prevista no edital, formalizando o seu vínculo perante a Administração, que ocorre mediante a posse. A nomeação não gera qualquer obrigação para o candidato, mas sim o direito subjetivo de comparecer à Administração e formalizar o seu vínculo. Assim, caso o candidato não compareça perante a Administração no prazo de até 30 (trinta) dias para tomar posse, a nomeação tornar-se-á sem efeito, não produzindo qualquerobrigação ou imposição de penalidade ao candidato. Apesar de a nomeação para cargo de provimento efetivo exigir prévia aprovação em concurso público, o mesmo não ocorre em relação às nomeações para cargos em comissão (também chamados de cargos de confiança). Nesta última hipótese, tem-se um ato discricionário, que sequer precisa ser motivado. A autoridade competente tem a prerrogativa de nomear qualquer pessoa para provimento de cargo em comissão, servidor ou não. Aqui é importante destacar o teor da súmula vinculante nº. 13 do Supremo Tribunal Federal, que declara expressamente que Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 31 “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” Apesar de não constar expressamente em seu texto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação 6650, declarou que a contratação de parentes para cargos políticos (Ministros, Secretários de Estado e Secretários municipais) não viola a Constituição Federal, pois são cargos que devem ser providos por pessoas de extrema confiança da autoridade nomeante. Nesses termos, o Prefeito de um Município pode nomear sua mãe para ocupar o cargo de Secretária Municipal da Fazenda, mas não pode nomear a irmã para ocupar o cargo de Gerente do Posto de Saúde “X”, pois este não é considerado cargo político e sim um cargo administrativo. Pergunta: Professor Fabiano, suponhamos que José atualmente ocupe o cargo efetivo de professor da rede estadual de educação de Minas Gerais e que tenha sido aprovado para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal. Nesse caso, ocorrerá uma nova nomeação para o cargo de AFRFB? Sim. Apesar de José já ter sido nomeado, assinado o termo de posse e entrado em exercício no cargo de professor, será novamente nomeado para o cargo de AFRFB, pois está se iniciando um novo vínculo entre José e a Administração Pública. Outra pergunta: E se José, que hoje ocupa exclusivamente o cargo de AFRFB, for aprovado em concurso público para o cargo de Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados? Ocorrerá uma nova nomeação? Pode ter certeza disso. Perceba que os dois cargos públicos são distintos, possuindo atribuições diferentes. Apesar de José já possuir um vínculo com a União (RFB), iniciará um novo vínculo, com características distintas, a partir do momento que assinar o termo de posse no cargo de Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados. 4.3.1.1. Comunicação pessoal sobre a nomeação Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 32 Nos últimos meses, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o candidato tem direito a ser comunicado pessoalmente sobre a sua nomeação (e-mail, telegrama, telefonema etc.), não sendo suficiente a convocação apenas pelo Diário Oficial, principalmente se tiver sido aprovado fora do número de vagas e, da data de homologação do certame à data de convocação, tiver decorrido prazo razoável de tempo. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO DO CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO A SER COMUNICADO PESSOALMENTE SOBRE SUA NOMEAÇÃO. O candidato tem direito a ser comunicado pessoalmente sobre sua nomeação no caso em que o edital do concurso estabeleça expressamente o seu dever de manter atualizados endereço e telefone, não sendo suficiente a sua convocação apenas por meio de diário oficial se, tendo sido aprovado em posição consideravelmente fora do número de vagas, decorrer curto espaço de tempo entre a homologação final do certame e a publicação da nomeação. Nessa situação, a convocação do candidato apenas por publicação em Diário Oficial configura ofensa aos princípios da razoabilidade e da publicidade. A existência de previsão expressa quanto ao dever de o candidato manter atualizado seu telefone e endereço demonstra, ainda que implicitamente, o intuito da Administração Pública de, no momento da nomeação, entrar em contato direto com o candidato aprovado. Ademais, nesse contexto, não seria possível ao candidato construir real expectativa de ser nomeado e convocado para a posse em curto prazo. Assim, nessa situação, deve ser reconhecido o direito do candidato a ser convocado, bem como a tomar posse, após preenchidos os requisitos constantes do edital do certame. (Precedente citado: AgRg no RMS 35.494-RS, DJe 26/3/2012. AgRg no RMS 37.227-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/12/2012). 4.3.1.2. Direito subjetivo à nomeação Durante muito tempo discutiu-se no âmbito do Poder Judiciário se os candidatos aprovados em concurso público, dentro do limite de vagas inicialmente oferecidas no edital, possuíam direito líquido e certo à nomeação durante a validade do certame. Prevalecia o entendimento de que mesmo aprovado dentro do número de vagas inicialmente disponibilizadas, o candidato somente possuía expectativa de direito em relação à nomeação, isto é, a Administração Pública não estava obrigada a realizar a nomeação por se tratar de ato discricionário. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 07 – Agentes Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 33 Entretanto, o entendimento doutrinário e jurisprudencial começou a ser alterado nos últimos anos, conseqüência direta das milhares de ações ajuizadas no Poder Judiciário e que exigiam a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas em concursos públicos. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS (cuja decisão foi publicada em 03/10/2011), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento sobre o assunto, afirmando que “o direito à nomeação surge quando se realizam as condições fáticas e jurídicas. São elas: previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso; realização do certame conforme as regras do edital; homologação do concurso; e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previstos no edital em ordem de classificação por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente”. Desse modo, prevalece atualmente o entendimento de que se o candidato foi aprovado em concurso público dentro do número de vagas oferecidas pelo edital, deverá ser obrigatoriamente nomeado pela respectiva entidade ou órgão público. Entretanto, compete à Administração Pública decidir o momento mais conveniente e oportuno para realizar a nomeação, desde que dentro do prazo de validade do certame. Nas palavras do Ministro Relator Gilmar Mendes, somente em situações excepcionalíssimas a Administração Pública estaria desobrigada de realizar a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas e desde que comprovadas as seguintes circunstâncias: I. Superveniência - eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; II. Imprevisibilidade - a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do
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