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Material elaborado por: @_marianapinheiro 1 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Sumário AGENTES PÚBLICOS .............................................................................................................. 3 1. CONCEITO ........................................................................................................................... 3 2. CLASSIFICAÇÃO DE AGENTES ......................................................................................... 4 2.1. Agentes Políticos ................................................................................................................ 4 2.2. Particulares em colaboração com o poder público ............................................................. 5 2.3. Servidores estatais ............................................................................................................. 6 2.3.1. Servidores temporários ................................................................................................... 6 2.3.2. Servidores celetistas ....................................................................................................... 7 2.3.4. Servidores estatutários .................................................................................................... 9 3. CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO ....................................................................................... 10 3.1. Emprego público .............................................................................................................. 10 3.2. Cargo Público ................................................................................................................... 10 3.2.1. Classificação de cargos ................................................................................................. 11 3.3. Função Pública ................................................................................................................. 12 4. REQUISITOS DE INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO .................................................... 14 4.1. Ampla acessibilidade ........................................................................................................ 14 4.2. Concurso Público ............................................................................................................. 15 4.2.1. Exceções ao concurso público ...................................................................................... 16 4.2.2. Regras definidas pelo edital .......................................................................................... 17 4.2.3. Nulidade do concurso .................................................................................................... 17 4.2.4. Realização de novo concurso na vigência do certame anterior ..................................... 19 4.2.5. Direito subjetivo à nomeação ........................................................................................ 20 4.2.6. Cláusula de barreira ...................................................................................................... 21 4.2.7. Demais informações e requisitos para ingresso no cargo público ................................. 22 5. ESTABILIDADE .................................................................................................................. 28 5.1. Dispensa do servidor estável............................................................................................ 30 5.2. Estabilidade X Estágio Probatório .................................................................................... 30 5.3. Vitaliciedade ..................................................................................................................... 31 6. DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO ................................................................ 32 6.1. Sindicalização .................................................................................................................. 34 7. PROVIMENTO .................................................................................................................... 35 7.1. Provimento originário ........................................................................................................ 35 7.2. Provimento derivado ......................................................................................................... 36 7.2.1. Promoção ...................................................................................................................... 36 2 Atualizado em 01/03/2020 7.2.2. Readaptação ................................................................................................................. 36 7.2.3. Reversão ....................................................................................................................... 36 7.2.4. Reintegração ................................................................................................................. 37 7.2.5. Recondução .................................................................................................................. 37 7.2.6. Aproveitamento ............................................................................................................. 38 8. VACÂNCIA ......................................................................................................................... 39 8.1. Aposentadoria .................................................................................................................. 39 8.2. Falecimento ...................................................................................................................... 39 8.3. Exoneração ...................................................................................................................... 39 8.4. Demissão ......................................................................................................................... 40 8.5. Readaptação .................................................................................................................... 41 8.6. Promoção ......................................................................................................................... 41 8.7. Posse em cargo inacumulável .......................................................................................... 41 9. ACUMULAÇÃO DE CARGOS ............................................................................................ 41 10. DESLOCAMENTO ............................................................................................................ 44 10.1. Remoção ........................................................................................................................ 44 10.2. Redistribuição ................................................................................................................. 45 11. REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR PÚBLICO ................................................................... 45 11.1. Irredutibilidade de Remuneração .................................................................................... 46 11.2. Salário mínimo ............................................................................................................... 47 11.3. Pagamento em atraso .................................................................................................... 47 11.4. Vinculação e equiparação de remunerações .................................................................. 47 11.5. Subsídios ........................................................................................................................ 48 11.6. Teto remuneratório ......................................................................................................... 48 11.7. Desconto na remuneração do servidor público ............................................................... 49 12. VANTAGENS ....................................................................................................................50 12.1. Indenizações .................................................................................................................. 50 12.2. Gratificações .................................................................................................................. 51 12.3. Adicionais ....................................................................................................................... 52 13. RESPONSABILIDADE ..................................................................................................... 52 13.1. Sanções penais .............................................................................................................. 53 13.2. Sanções civis ................................................................................................................. 53 13.3. Sanções administrativas ................................................................................................. 53 13.4. Exceção à independência das instâncias ....................................................................... 53 14. QUESTÕES ...................................................................................................................... 55 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA ................................................................................................... 56 3 Atualizado em 01/03/2020 AGENTES PÚBLICOS 1. CONCEITO Primeiramente, cabe destacar que a expressão agente público é bastante ampla, abrangendo qualquer pessoa que age em nome do Estado, independente do vínculo jurídico, mesmo que atue sem remuneração e de forma transitória. Assim determina a Lei n. 8.429/92: Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Desse modo, podem ser considerados agentes públicos: 1. Para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública, conforme definido no art. 327 do Código Penal. 2. Aqueles que exercem função pública em virtude de relação trabalhista, em qualquer dos entes da Administração Pública Direta ou Indireta, mediante nomeação de servidores que se submetem ao regime estatutário ou mediante regime de emprego público, regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas. 3. Todos os particulares contratados sob regime de cargo temporário, nos moldes definidos no art. 37, IX, da Constituição Federal. 4. Aqueles que, mesmo não possuindo qualquer vínculo de natureza administrativa ou política com o ente estatal, atuam no exercício da função pública, como, por exemplo, o mesário nos dias de eleição ou o jurado quando presta serviços ao júri popular, ou ainda, os agentes de concessionárias e permissionárias de serviços públicos, bem como os titulares das serventias de cartório, autorizados, após a aprovação em concurso, para a execução de serviços notariais, mediante delegação. Em todos os casos mencionados, o Estado responde pelos atos praticados pelo sujeito, quando o agente público causar dano a alguém no exercício da função pública. Assim, por exercerem função pública, seus atos são imputados a Pessoa Jurídica que integram e se sujeitam ao controle dos atos administrativos. 4 Atualizado em 01/03/2020 2. CLASSIFICAÇÃO DE AGENTES A classificação de agentes públicos encontra divergência doutrinária. Em nossos estudos, iremos utilizar o entendimento majoritário na doutrina moderna, conforme elucida Matheus Carvalho. Assim, são espécies de agentes públicos: 1. Agentes políticos 2. Particulares em colaboração com o poder público 3. Servidores estatais, divididos em servidores temporários (contratados nos moldes do art. 37, IX, da CF), estatutários e empregados públicos (regidos pela CLT). Para melhor entendimento, iremos analisar cada uma das espécies separadamente. 2.1. Agentes Políticos São os agentes públicos que atuam no exercício da função política de Estado. Os agentes políticos possuem cargos estruturais e inerentes à organização política do país e exercem a vontade superior do Estado. A doutrina dispõe, indiscutivelmente, que são agentes políticos os detentores de mandato eletivo e os secretários e ministros de Estado. Desse modo, são agentes políticos os Chefes do Poder Executivo (Presidente da República, governadores e prefeitos) e seus auxiliares diretos. Ademais, também são agentes políticos os eleitos para o exercício de mandato no Poder Legislativo, como os senadores, deputados e vereadores. Cabe ressaltar que os deveres e direitos destes agentes decorrem de lei específica e, muitas vezes, da própria Constituição. Assim, eles são servidores estatutários, não possuindo vínculo contratual com o Estado. Ademais, parte da doutrina vem se posicionando, majoritariamente, no sentido de acrescentar os membros da Magistratura e do Ministério Público como agentes políticos, pois esses agentes atuam no exercício de funções essenciais do Estado. Para fins de concursos públicos, cabe destacar que o STF, no recurso extraordinário 228.977, referiu- se aos magistrados como agentes políticos, conforme julgado: Recurso extraordinário. Responsabilidade objetiva. Ação reparatória de dano por ato ilícito. Ilegitimidade de parte passiva. 2. Responsabilidade exclusiva do Estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação 5 Atualizado em 01/03/2020 específica. 3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual - responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições -, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor da CF/88, art. 37, § 6º. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido). Já em relação aos membros do Tribunal de Contas, alguns doutrinadores os classificam como agentes políticos. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que eles se enquadram na categoria de agentes administrativos, conforme consta no informativo 537: (...) Considerou-se que a natureza do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas não se enquadraria no conceito de agente político, uma vez que exerce a função de auxiliar do Legislativo no controle da Administração Pública, e que o processo de nomeação do irmão do Governador, ao menos numa análise perfunctória dos autos, sugeriria a ocorrência de vícios que maculariam a sua escolha por parte da Assembléia Legislativa do Estado. Registrou-se o açodamento, no mínimo suspeito, dos atos levado a cabo na referida Casa Legislativa para ultimar o processo seletivo, o que indicaria, quando mais não seja, a tentativa de burlar os princípios da publicidade e impessoalidade que, dentre outros, regem a Administração Pública em nossa sistemática constitucional.” Rcl 6702 AgR-MC/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4.3.2009. (Rcl- 6702) Portanto, entende-se por agentes políticos os detentores de mandato eletivo, os secretários e Ministros de Estado, os membros da magistratura e do Ministério público, diante das funções que exercem. 2.2. Particulares em colaboração com o poder público São aquelesque, sem perderem a qualidade de particulares, atuam em situações excepcionais, em nome do Estado, em caráter temporário ou ocasional, independentemente do vínculo jurídico estabelecido. Cabe ressaltar que esses agentes não integram a estrutura da Administração Pública, apenas executam atividades públicas em situações específicas. Os particulares em colaboração com o Estado se dividem em quatro espécies: 6 Atualizado em 01/03/2020 1. Designados: São todos aqueles que atuam em virtude de convocação efetivada pelo Poder Público. Para Hely Lopes Meirelles, esses agentes são chamados de “agentes honoríficos”. Eles exercem múnus públicos e têm a obrigação de participar quando requisitados, sob pena de sanção. Como exemplo, cita-se os mesários, que nos dias de eleição atuam no exercício da função pública; os jurados, convocados para atuarem no júri popular; ou, ainda, os agentes militares conscritos, que são convocados para prestação de serviço militar obrigatório. 2. Voluntários: São os que atuam, voluntariamente, em escolas, repartições, hospitais públicos ou em situações de calamidade, ou ainda, em situações anômalas, para socorrer necessidades iminentes. 3. Delegados: São os que atuam na prestação de serviços de serviços públicos mediante delegação do Estado, a exemplo dos titulares das serventias de cartórios, que prestam servido notarial, mediante delegação. Ademais, também são considerados agentes públicos delegados os agentes das concessionárias e permissionárias de serviços públicos. 4. Credenciados: São aqueles que atuam em nome do Estado em virtude de convênios celebrados com o Poder Público, como ocorre com médicos privados que atuam em convênio com o Sistema Único de Saúde, mediante pagamento do poder público. 2.3. Servidores estatais Os servidores estatais (também chamados de agentes administrativos) possuem vínculo com o Estado, no exercício da função administrativa. Como servidores estatais, por exclusão, estão compreendidos todos aqueles que possuem vínculo com a Administração e que exercem função pública, não possuindo a qualidade de agentes políticos ou de particulares em colaboração com o poder público. Os servidores estatais podem possuir vínculos com os entes da Administração Pública Direta, como União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ou com a Administração Indireta, como autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. São divididos pela doutrina em três espécies, conforme veremos a seguir. 2.3.1. Servidores temporários São servidores temporários aqueles contratados nos moldes do art. 37, IX, da Constituição Federal, para atendimento, em caráter excepcional e temporário, de necessidade não permanentes dos órgãos públicos. Nesse sentido, dispõe a CF: Art. 37, IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; 7 Atualizado em 01/03/2020 Assim, para regular contratação de servidores temporários, é necessário o cumprimento de três requisitos: 1. Serviço temporário: definido por meio de lei específica, que deve especificar seus contornos e características, os limites máximos de duração destes contratos e regulamentar o regime aplicado a estes servidores. 2. Interesse público: devidamente justificado pela autoridade responsável pela contratação, dentro das hipóteses permitidas em lei. 3. Caráter de excepcionalidade da contratação: os servidores temporários não pode ser a regra de contratação do órgão ou entidade pública. Assim, a contratação de servidores temporários trata-se de situação excepcional, de modo que é inconstitucional a contratação e temporários em situação que deveria haver nomeação de servidores efetivos. Cabe destacar que esses servidores não são celetistas, embora sejam contratos pelo poder público, não se submetem à regra da CLT. Na verdade, eles têm regime especial de Direito Administrativo, que decorre da lei específica que justifica e ampara sua contratação. Assim, as demandas que envolvam controvérsias de servidores que possuem vínculo temporário são de competência da justiça comum e não da justiça trabalhista. Atenção: Como este assunto é cobrado em prova? (VUNESP/2019 – Procurador) Os agentes públicos temporários são, em regra, sujeitos ao regime celetista de contratação. (ERRADO) 2.3.2. Servidores celetistas Salvo situações excepcionais, a contratação de empregados sob o regime CLT para prestação de serviços na Administração Pública fica limitada aos entes de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas regidas pelo direito privado). Esses agentes têm vínculo permanente com o Estado, com prazo indeterminado, sob relação de emprego, regidos pela CLT e, subsidiariamente, às normas estipuladas em leis específicas. Embora sejam regidos por regime de emprego e estejam vinculados a entidades com personalidade jurídica de direito privado, cabe ressaltar que esses agentes também se submetem a algumas restrições aplicadas aos servidores públicos em geral, são elas: 8 Atualizado em 01/03/2020 1. Esses servidores são proibidos de acumularem seus empregos com outros cargos ou empregos públicos, salvo exceções constitucionais, conforme prevê o art. 37, XVIII, da CF. 2. São considerados agentes públicos para fins de responsabilização por atos de improbidade administrativa. Ademais, se enquadram na definição de “funcionário público” para fins penais, assim, respondem pelos crimes praticados contra a Administração Pública. 3. Seus atos se submetem a correção e controle judicial, por meio de remédios constitucionais. 4. Devem se submeter a concurso público de provas ou de provas e títulos para a celebração de contrato de emprego e criação de vínculo com o poder público, conforme prevê o art. 37, II, da CF. 5. Seus salários estão submetidos ao limite constitucional aplicados aos servidores públicos em geral. Assim, devem respeitar o teto remuneratório previsto no art. 37, XI, da CF, salvo se a entidade não receber dinheiro público para custeio ou pagamento de pessoal. Cabe destacar também que os servidores celetistas se submetem ao regime geral de previdência social. Além disso, o regime aplicável a estes servidores é o de emprego público, por isso eles não podem ficar em disponibilidade remunerada quando da extinção do emprego ou função. Além disso, a garantia de estabilidade não é extensível a tais servidores, conforme dispõe a súmula 390, II do TST: Súmula 390, TST: I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000) II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) Entretanto, embora não possuam estabilidade, se discute a possibilidade de dispensa imotivada desses agentes. Em 2013, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o dever de motivar os atos de dispensa dos empregados das empresas estatais prestadoras de serviços públicos. Embora se trate de julgado proferido em relação à dispensa de servidor da ECT, o entendimento da Corte vem se posicionando no sentido de que a garantia do 9 Atualizado em 01/03/2020 contraditório se estende aos servidores de quaisquer empresas públicas ou de sociedades de economia mista que atue na execução de serviços públicos. 2.3.4. Servidores estatutários Os servidores estatutários têm vínculos permanentes com a Administração e se submetem ao regime estatutário,o que pressupõe que seu vínculo com o Poder Público decorre diretamente da lei, assim, não há possibilidade de qualquer modificação das normas vigentes por meio de contrato, pois se trata de normas de ordem pública, não derrogáveis pelas partes. O servidor estatutário, após a aprovação em concurso público é convocado, mediante ato de nomeação, a tomar posse, assumindo em decorrência deste ato, um cargo público. Ao assinar o termo de posse, o servidor fica submetido a todas as normas dispostas na legislação para a sua carreira. No âmbito federal, tais normas estão dispostas na lei 8.112/90, que é o estatuto que trata dos servidores públicos federais. Ressalta-se que o servidor estatutário não tem direito adquirido de manter as prerrogativas definidas em lei. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDORES DO DISTRITO FEDERAL. REAJUSTE DE 84,32% (PLANO COLLOR). LIMITAÇÃO TEMPORAL. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. RE INTERPOSTO ANTES DE 03.05.2007 QUE PREENCHEU TODOS OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE PARA A ANÁLISE DA QUESTÃO DE MÉRITO. 1. Limitação do reajuste ao período de vigência da Lei Distrital 38/89, revogada pela Lei Distrital 117/90. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico-funcional. 2. Não encontra amparo na jurisprudência desta Corte a tese do agravante, concernente à subsistência do reajuste de 84,32% (Plano Collor) aos servidores do Distrito Federal, mesmo após a revogação da Lei Distrital 38/89 pela Lei Distrital 117/90. 3. Agravo regimental improvido. (AI 537862 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL) Desse modo, os direitos instituídos pelo estatuto dos servidores públicos não se incorporam ao patrimônio jurídico destes agentes, pois é possível a alteração posterior, mediante a edição da lei que regulamente a mesma matéria de forma diversa do que estava disposto quando do seu ingresso na atividade pública. Atenção: Como este assunto é cobrado em prova? 1. (CESPE/2014) Os particulares, ao colaborarem com o poder público, ainda que em caráter episódico, como os jurados do tribunal do júri e os mesários durante as eleições, são considerados agentes públicos. (CERTO) 10 Atualizado em 01/03/2020 2. (CESPE/2016) O advogado-geral da União e o defensor público-geral da União são classificados como agentes políticos, pois sua atuação possui fundamento constitucional. (ERRADO) O enunciado 2 está incorreto, pois o defensor público não se enquadra como agente político, tendo em vista que ele não possui atribuição ministerial. Já o Advogado Geral da União é equiparado a Ministro do Estado e, por isso, conforme doutrina majoritária, é considerado agente político. 3. CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO Os conceitos de cargo, emprego e função são indispensáveis para compreendermos o tema agentes públicos e têm base legal e doutrinária. Assim, iremos analisar e distinguir esses conceitos, separadamente. 3.1. Emprego público O emprego público é o nome utilizado para designar o vínculo da Administração Pública e seus agentes regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, ou seja, ocupa emprego público os servidores celetistas, conforme já estudamos. O autor Celso Antônio Bandeira de Mello, assim define os empregos públicos: “São núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista, como, aliás, prevê a lei 9.962 de 22.02.2000” Assim, os empregados detentores de empregos públicos se submetem as normas estipuladas no próprio acordo firmado com o ente público, designado como “contrato de emprego”, que deve ser orientado pelas garantias constitucionais previstas no art. 7º da Constituição Federal e na Consolidação das Leis Trabalhistas. Essas normas definem apenas as garantias mínimas a serem observadas pelo empregador, de modo que é possível a ampliação destes direitos mediante ajuste próprio. Cabe ressaltar que o regime de empregos, na estrutura organizacional da União Federal, fica restrito às contratações de pessoal efetivadas nas empresas públicas, sociedades de economia mista e funções públicas regidas pelo direito privado. Ademais, conforme prevê o art. 61, § 1º, II, “a” da Constituição Federal, a criação de empregos públicos deve ser feita mediante lei. Assim, pelo princípio da simetria, exige-se esta mesma regra para a sua extinção. Por fim, para que seja possível a celebração de contrato de emprego, o particular deve ter sido previamente aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos, ainda que para a prestação de serviços nos entes privados a Administração. 3.2. Cargo Público 11 Atualizado em 01/03/2020 No entendimento do autor Celso Antônio Bandeira de Mello, os cargos públicos são: “As mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criadas por lei.” Ademais, prevê o art. 3º da lei 8.112/90: Art. 3o Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Assim, o cargo público se configura uma unidade de competência à qual será atribuído um plexo de atribuições e que deve ser criado mediante lei e assumido por um determinado agente, com vínculo estatutário, de natureza profissional e permanente, para a execução de atividades a ele inerentes. A criação de cargo público deve ser feita mediante lei de iniciativa do Poder cuja estrutura o cargo integrará. Assim, será de iniciativa do Presidente da República a lei que dispõe acerca da criação e extinção de cargo no âmbito do Poder Executivo; por sua vez, compete ao Congresso Nacional e aos tribunais a iniciativa das leis que ensejarão a criação de cargos no âmbito de suas estruturas. Cabe ressaltar que, embora a criação e extinção de cargos devam ser realizadas mediante a edição de uma lei, a própria Constituição Federal definiu uma exceção, em seu art. 84, VI, ao estabelecer que, compete ao Presidente da República, mediante decreto, dispor sobre a extinção de cargos e funções públicas, quando vagos. São os chamados decretos autônomos, conforme doutrina majoritária. 3.2.1. Classificação de cargos A classificação de cargos é uma forma de auxiliar no estudo da matéria, separando em grupos as espécies de cargos públicos, de modo a respeitar suas individualidades e as normas aplicáveis a cada um destes tipos. a) Quando à esfera de governo: Os cargos públicos se dividem em federais, estaduais, distritais e municipais, conforme o ente federativo cuja estrutura o cargo público integra e na qual exerce atribuições para prestação da atividade pública. Assim, os cargos pertencem, respectivamente, à União Federal, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Ademais, são criados por meio de lei de cada uma destas entidades federativas. b) Quanto a posição estatal: São divididos em cargos de carreira e cargos isolados. Os cargos de carreira são aqueles organizados em classes ou categorias escalonadas em razão do nível de responsabilidade e atribuições definidas para os agentes que os representa. Assim, a divisão é feita dentro da mesma estrutura 12 Atualizado em 01/03/2020 profissional, possibilitando a progressão funcional e a promoção, mediante critérios de antiguidade e merecimento. Já os cargos isolados não integram uma carreira específica, pois não há escalonamento de funções, o que impede a possibilidade de progressão funcional. c) Quanto à garantia conferida ao ocupante: Temos os cargos em comissão, os cargos efetivos e os cargos vitalícios. O cargo em comissão éa unidade indivisível de atribuições, exclusivamente para funções de direção, chefia ou assessoramento, ou seja, são funções que exigem a confiança direta e pessoal da autoridade pública. Em razão disso, os cargos em comissão podem ser preenchidos por qualquer pessoa, integrantes ou não da Administração Pública. Trata-se de cargo de livre nomeação (sem necessidade de concurso público) e de livre exoneração pela autoridade nomeante, por isso, a doutrina costuma chamar de exoneração ad nutum, pois não há necessidade de qualquer motivação ou garantia ao contraditório. Já o cargo efetivo é aquele preenchido por servidores aprovados em concurso público de provas ou provas e títulos, para atribuições de atividades permanentes do órgão, mediante vínculo estatutário. Os detentores de cargo efetivo passam a gozar de estabilidade após cumpridos os requisitos previstos no art. 41 da Constituição Federal: prazo de 3 anos de efetivo exercício e aprovação em avaliação especial de desempenho. Assim, para os cargos efetivos, somente é possível a perda do vínculo mediante processo administrativo, em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa; por avaliação periódica de desempenho; por sentença transitada em julgado; ou ainda, mediante procedimento específico para contenção de gastos, conforme prevê o art. 169 da Carta Magna. Por fim, há os cargos vitalícios, que ensejam maior garantia aos servidores que o ocupam. Para ser detentor de cargo vitalício, a CF exige a aprovação em concurso público ou nomeação direta para ingresso nas carreiras de magistratura e tribunais de contas. A vitaliciedade trata-se de uma garantia conferida a esses agentes de que a perda do seu cargo somente ocorrerá por meio de decisão judicial transitada em julgado, assim, não é possível a perda administrativa do vínculo. 3.3. Função Pública Trata-se do conjunto de atividades atribuídas a um cargo ou emprego público, seja este cargo isolado ou de carreira, para provimento efetivo, vitalício ou em comissão. Ou seja, todo cargo ou emprego público deve ter função estipulada por lei, que corresponde às tarefas a serem executadas pelo servidor público. Assim, cada uma dessas funções públicas devem ser criadas e extintas mediante a edição de lei. Nesse estudo, devemos ter em mente o que é a função de confiança, que se trata de função a ser preenchida por servidores de carreira e se limitam às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Não podemos confundir as funções de confiança com os cargos em comissão. Por isso, segue um comparativo: 13 Atualizado em 01/03/2020 a) Funções de confiança: É uma “função sem cargo”, ou seja, uma função isolada dentro da estrutura do serviço público. A função de confiança somente pode ser exercida por alguém que já esteja investido em cargo efetivo e se trata se função de direção, chefia ou assessoramento. Ademais, não é atribuída a um cargo específico. b) Cargo em comissão: É o cargo cuja função que lhe foi atribuída corresponde a uma atividade de direção, chefia ou assessoramento. O cargo em comissão pode ser exercido por quem não possua cargo efetivo, pois trata-se do cargo comissionado. Cabe ressaltar, entretanto, que os cargos que comissão também podem ser exercidos por servidores efetivos. Neste caso, o servidor deverá afastar-se do cargo efetivo (sem vagar), deixando de ser remunerado por ele, passando a receber a retribuição pelo cargo comissionado. A Constituição Federal definiu que cada entidade, mediante lei, deverá estabelecer percentual mínimo de cargos em comissão para que sejam preenchidos necessariamente por servidores de carreira: Art. 37, V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; Por fim, temos que ter em mente que um cargo em comissão pode ser atribuído ao servidor de outro cargo em comissão, desde que de forma interina (temporária). Neste caso, o servidor acumulará a função, mas receberá somente uma remuneração, conforme prevê a Lei 8.112/90: Art. 9º, Parágrafo único. O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade. Ressalta-se, ainda que, para ambos se aplicam as regras proibitivas do nepotismo, previstas na súmula vinculante n. 13: Súmula Vinculante 13 - A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e 14 Atualizado em 01/03/2020 dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Atenção: Como este assunto é cobrado em prova? (VUNESP/2019 – Procurador) A extinção de cargos públicos vagos pode ocorrer por meio de decreto autônomo. (CERTO) (VUNESP/2019 – Procurador) Cargo público é o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem funções específicas e remuneradas fixadas em lei ou diploma a ela equivalente. (CERTO) (FCC/2019 – Promotor de Justiça Substituto) Há distinção entre cargo e emprego público, pois o vínculo que une o servidor à Administração pública é diferente. (CERTO) 4. REQUISITOS DE INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO 4.1. Ampla acessibilidade Em garantia ao princípio da impessoalidade, a Constituição Federal prevê a ampla acessibilidade aos cargos e empregos públicos, haja vista que o art. 37, I, dispõe que devem ser acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da legislação aplicável. Acerca da acessibilidade para brasileiros, a Constituição permite amplamente o ingresso nas carreiras públicas, desde que cumpridos os demais requisitos da lei, aos brasileiros natos, aos naturalizados e aos portugueses equiparados, nos moldes do art. 12, § 1º, da CF, que garante a estes cidadãos, em havendo reciprocidade em favor de brasileiros, todos os direitos inerentes aos cidadãos nacionais. Cabe ressaltar, entretanto, que o art. 12º, § 3º da CF, define alguns cargos que somente podem ser preenchidos por brasileiros natos, por ser cargos de chefia que decidem sobre os rumos da nação brasileira e de extrema relevância à garantia da segurança nacional. O dispositivo prevê: Art. 12, § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa. O Art. 89, VIII, também define que participam e compõem o Conselho da República seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, para mandato de três anos, vedada a recondução. 15 Atualizado em 01/03/2020 Acerca do ingresso de estrangeiros, a Constituição Federal limita o acesso aos cargos públicos àquelas hipóteses definidas em lei específica. Trata-sede norma de eficácia limitada e, portanto, depende de edição de lei regulamentando seus termos. No âmbito federal, o dispositivo foi regulamentado pelo art. 5º, § 3º da Lei 8.112/90, que permite que as universidades públicas federais e as instituições de pesquisa científica e tecnológica federais possam prover seus cargos com professores técnicos e científicos estrangeiros, de acordo com as normas e procedimentos definidos no próprio diploma legal: Art. 5, § 3o As universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os procedimentos desta Lei. 4.2. Concurso Público Dispõe o art. 37, II, da Constituição Federal: Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Assim, a Constituição Federal, em garantia aos princípios da impessoalidade, moralidade e isonomia, prevê a realização de concurso público, de provas ou provas e títulos, para acesso aos cargos públicos. Nesse sentido, não se admite qualquer espécie de provimento derivado que permita ao servidor assumir cargo em outra carreira que não aquela em que foi regularmente investido por meio de concurso. É o que dispõe a súmula 685 do STF: Súmula 685 do STF - É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Da mesma forma, não se admitem os chamados concursos internos, por meio dos quais antigos servidores poderiam assumir cargos em nova carreira, criada por lei, que não guarda uniformidade com aquela carreira na qual o servidor ingressou mediante concurso. Ademais, também não se permite aos servidores em disponibilidade assumir novos cargos em carreiras incompatíveis com aquele que havia assumido mediante aprovação em concurso público. Assim, o servidor em disponibilidade somente poderá ser aproveitado em cargo com atribuições e atividades compatíveis com aquelas que exercida antes da extinção do cargo ou da declaração de desnecessidade do mesmo, conforme art. 41, § 3º da CF. 16 Atualizado em 01/03/2020 4.2.1. Exceções ao concurso público Em algumas situações pode ser excepcionada a exigência do concurso público por expressa previsão constitucional. Vamos estudá-las! a) Cargo em comissão: Os cargos em comissão são ocupados para o exercício de direção, chefia e assessoramento e, pela necessidade de confiança pessoal que possuem essas atividades, são cargos de livre nomeação e exoneração, conforme disciplina o art. 37, II, da CF. b) Servidores temporários: A Constituição Federal não estabelece a exigência de concurso público ao dispor sobre a contratação de servidores para a prestação de serviços temporários de excepcional interesse público, pois se trata de uma situação urgente, de modo que a realização de procedimento seletivo poderia causar prejuízos à Administração c) Cargos eletivos: São os agentes políticos nomeados para exercerem função de representação da sociedade. Assim, precisam ser eleitos pelo povo, como forma de manifestação da democracia. d) Ex-combatentes: Desde que tenham participado, de forma efetiva, de operações na Segunda Guerra Mundial, nos termos definidos pelo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu art. 53, I. e) Agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias: Conforme prevê o art. 198, § 4º da Constituição Federal, por se tratar de situação excepcional. Além dessas situações, a Constituição Federal também prevê a nomeação direta (sem necessidade de realização de concurso público) para os Ministros dos Tribunais de Contas, do Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, além dos ministros dos demais tribunais superiores (STM, TST, TSE). Ademais, também é admitida a nomeação mediante indicação dos advogados ou membros do Ministério Público que se tornarão membros dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais Superiores do Trabalho e Tribunais de Justiça. Há também exceção em relação aos dirigentes das empresas estatais. Por se tratar de cargo em comissão, os detentores desses cargos não se submetem às regras de concurso público para a sua nomeação. Entretanto, como já estudamos, os demais empregados dessas empresas devem ser previamente aprovados em concurso público, apesar de serem empregados pelo regime da CLT. Todavia, a doutrina ainda admite que ocorra a contratação direta, sem a necessidade de concurso público, em situações excepcionais, para situações de contratação de 17 Atualizado em 01/03/2020 profissionais qualificados, em determinados ramos de atividade de interesse da entidade, que não estariam dispostos a se submeter a concurso. 4.2.2. Regras definidas pelo edital 1. Prazo de vigência: O prazo de validade do concurso público é de até 2 anos, admitindo-se uma única prorrogação pelo mesmo período, conforme dispõe o art. 37, III, da CF. Compete ao edital do certame a definição do prazo efetivo de validade, desde que obedecidos os limites e parâmetros constitucionalmente estipulados, por esta razão, o edital poderá dispor acerca de concurso com prazo inferior a 2 anos. Ademais, em relação a prorrogação do concurso, compete ao administrador público, em cada caso concreto, definir se há interesse na prorrogação, com base nos critérios de conveniência e oportunidade. 2. Alteração de disposições editalícias: Uma vez publicado o edital, seus termos vinculam todos aqueles que pretendem participar do concurso, bem como a própria Administração Pública. Nesse sentido, a alteração das regras dispostas no instrumento de convocação para o concurso público, a princípio, configura ofensa ao princípio da isonomia e da segurança jurídica, não sendo admitida, salvo em situações excepcionais, devidamente justificadas em alterações legislativas que modificam o regime de cargos e empregos na carreira a ser preenchida pelo procedimento. Desse modo, qualquer outra mudança imposta pela Administração Pública seria abusiva e ilegal. 3. Controle judicial: Por se tratar de ato discricionário, o instrumento convocatório e o concurso público, em si, não se sujeitam a controle jurisdicional amplo, no que tange aos aspectos de mérito. Entretanto, é possível a análise do Poder Judiciário de regularidade do certame e adequação aos princípios constitucionais inerentes à espécie. Cabe ressaltar, todavia, que é pacífico o entendimento de que o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora, definindo critérios de seleção e reavaliando provas e notas atribuídas a candidatos, sob pena de adentrar no mérito da atuação discricionária da Administração Pública. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal admite apenas o controle das regras do concurso público, como, por exemplo, verificar a cobrança de itens da matéria não previstos no conteúdo programático disponibilizado pela banca, entre outras regras objetivas. 4.2.3. Nulidade do concurso Caso o concurso público sofra alguma irregularidade, a sua invalidação induz à invalidação da nomeação efetiva ou da contratação feita. Nesse sentido, o agente público investido no exercício de suas funções em virtude de procedimento seletivo inválido, não 18 Atualizado em 01/03/2020 tem legitimidade para o exercício das funções e deve ser desligado da Administração Pública. Acerca do tema, a doutrina e a jurisprudência não admitem a aplicação da teoria do fato consumado, pois não há a possibilidadede se convalidar procedimento irregular, em respeito aos princípios da isonomia, impessoalidade e moralidade administrativa. Assim, o entendimento dominante é de que o particular deverá ser afastado das funções e deve ser declarada a nulidade do ato de nomeação, baseado no concurso irregularmente conduzido. E como ficam os atos praticados por esses agentes irregularmente investidos? Neste caso, aplica-se a teoria do funcionário de fato ou a teoria da aparência que, em nome da boa fé de terceiros que travaram relações com a Administração Pública, mantém válidos os efeitos produzidos pelos atos praticados por estes agentes putativos, que ostentavam a aparência de agência público, no exercício da atividade. Assim, os atos praticados por agentes irregularmente investidos, por se revestirem de legalidade aparente, devem ser mantidos para evitar prejuízos a terceiros que acreditaram na atuação estatal. Ressalta-se que a teoria garante a manutenção dos efeitos dos atos praticados por estes agentes, mas não permite a regularização da situação do particular como servidor público, sendo mantido o entendimento de que a nomeação deve ser anulada. Por óbvio, tal anulação deve respeitar o devido processo legal em que se observe o contraditório e ampla defesa. É importante ressaltar que o autor José dos Santos Carvalho Filho, defende a desnecessidade de garantia do contraditório e da ampla defesa quando a anulação do certame ocorrer antes da investidura dos candidatos no cargo. Todavia, esse entendimento já foi analisado pelo Superior Tribunal de Justiça que, seguindo o entendimento adotado pela doutrina majoritária, garante a defesa do particular, ainda que a anulação do concurso ocorra antes do ato de nomeação: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO - INVALIDAÇÃO DE EXAME DE APTIDÃO FÍSICA EM CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO - GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA IMPERATIVA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE - AGRAVO DESPROVIDO. 1. Para invalidação de atos ampliativos de direitos dos cidadãos, isto é, atos cuja nulidade importe diminuição da esfera patrimonial dos indivíduos, ainda que o exercício da competência administrativa esteja respaldado pelo poder de autotutela, não se afasta a necessidade imperiosa de instauração do devido processo administrativo, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa aos interessados, nos termos do art. 5º, inciso LV, da CR/88. 19 Atualizado em 01/03/2020 2. Todos os atos administrativos, inclusive, os discricionários são passíveis de controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CR/88). Esse controle, mormente nos atos discricionários, depende da devida motivação, como condição de sua própria validade. 3. Segurança concedida, em parte, para assegurar ao Impetrante - Agravado o direito líquido e certo da motivação do ato que invalidou seu teste de aptidão física, bem como as garantias do contraditório e da ampla defesa. 4. Agravo regimental desprovido. AgRg nos EDcl no RMS 17718 / AC Desse modo, a anulação do concurso público deve ser precedida de processo administrativo com as garantias do contraditório e da ampla defesa. Por fim, cabe ressaltar que a nulidade do ato de nomeação de servidores não pode justificar o não pagamento das remunerações pelos serviços prestados, sob pena de enriquecimento sem causa do poder público. Ademais, caso se trate de anulação de concurso público para contratação de empregados, a jurisprudência do STF já definiu que, além da percepção da remuneração pelos dias trabalhados, o agente fará jus ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), cujos depósitos devem ser efetivados pelo Estado. 4.2.4. Realização de novo concurso na vigência do certame anterior Dispõe a lei 8.112/90, no seu art. 12, § 2: § 2o Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado. Desse modo, a lei proíbe expressamente a realização de novo concurso público para preenchimento de cargos, enquanto estiver vigente concurso anterior com o mesmo propósito, desde que não tenha sido esgotada a lista de aprovados no certame em andamento. Assim, o poder público deveria esgotar a lista de aprovados do concurso anterior para, posteriormente, analisar a necessidade de realização de um novo concurso. Entretanto, tal situação engessava a Administração, pois ficava sujeita à nomeação de todos os candidatos do certame anterior para iniciar novo processo seletivo para a escolha de novos servidores. Com a intenção de corrigir as discrepâncias legais, sem, contudo, atingir os direitos dos candidatos, a EC nº 19/1998, alterou o art. 37, VI, da CF, que passou a definir que: IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; Desse modo, tornou-se possível a realização de processo seletivo novo, desde que seja respeitada a ordem de preferência aos candidatos aprovados no concurso anterior. 20 Atualizado em 01/03/2020 4.2.5. Direito subjetivo à nomeação Em 2007, o Supremo Tribunal Federal proferiu uma decisão que se tornou leading case da nova posição adotada pela jurisprudência dominante no Brasil de que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previamente definido no instrumento convocatório, terá direito subjetivo à nomeação. Tal entendimento se funda no princípio da vinculação ao instrumento convocatório e se justifica pelos abusos cometidos historicamente pela Administração em relação ao tema. Desse modo, o entendimento moderno é de que a previsão editalícia de número de vagas presume a necessidade de nomeação, conforme ementa proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede recursal: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO - APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse. 2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinário provido. RMS 20718 / SP Cabe ressaltar, entretanto, que o instrumento convocatório é ato administrativo e pode ser modificado ou revogado por motivo de interesse público superveniente, devidamente justificado. Assim, diante de situações excepcionais, a Administração Pública poderá deixar de nomear candidatos aprovados em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, sob pena de se priorizar o direito do aprovado em detrimento do interesse geral. Nestes casos, não é possível que o Poder Judiciário determine a nomeação do candidato, diante da impossibilidade fática apresentada pelo ente público. Para melhor entendimento, trouxemos a análise feita pelo Dizer o Direito acerca do tema: CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS Candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação? Em regra, SIM. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público possui direito subjetivo de ser nomeado e empossado dentro do período de validade do certame. Exceções: 21 Atualizado em 01/03/2020 O STF, ao analisar o tema em sede de repercussãogeral, identificou hipóteses excepcionais em que a Administração pode deixar de realizar a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas, desde que se verifique a ocorrência de uma situação com as seguintes características (RE 598.099/MS, Pleno, DJe de 3/10/2011): Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. Fonte: Dizer o Direito <https://www.dizerodireito.com.br/2015/10/candidato-aprovado-fora-do-numero- de.html> 4.2.6. Cláusula de barreira A cláusula de barreira se trata de uma regulamentação constitucional que pode ser inserida em editais de concursos públicos sem qualquer irregularidade. Ocorre quando a Administração Pública limita o acesso às fases seguintes do concurso, proibindo a participação dos candidatos classificados fora do quantitativo definido no edital, o que sempre é calculado conforme o número de vagas para o cargo. Em 2014, o Supremo Tribunal Federal considerou que é constitucional a utilização da regra de barreira em concursos públicos, pois não viola os princípios da isonomia nem da proporcionalidade porque estabelece critérios objetivos, gerais e abstratos para restringir os candidatos convocados para as fases seguintes do concurso público. Assim, se trata de um instrumento necessário para selecionar os melhores candidatos diante de um grande número de pessoas que buscam ocupar os cargos públicos. Apontou o Ministro Relator Gilmar Mendes: “A cláusula de barreira elege critério diferenciador de candidatos em perfeita consonância com os interesses protegidos pela Constituição” STF. Plenário. RE 635739/AL, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/02/2014. Atenção! O tema cláusula de barreira já foi objeto de cobrança recente em provas de concurso: 1. (CESPE/2018/Defensor Público) Não viola o princípio do concurso público a denominada cláusula de barreira que, constante do edital, seleciona apenas os concorrentes mais bem classificados nas fases iniciais, limitando o número de candidatos para as fases subsequentes do certame. (CERTO) 2. (FCC/2016) Os concursos públicos não podem estabelecer cláusulas de barreira voltadas a excluir do certame candidatos não atingidos por critérios eliminatórios. (ERRADA) 3. (FCC/2017/Defensor Público) É inconstitucional a “cláusula de barreira” inserida em edital de concurso público, segundo o Supremo Tribunal Federal. (ERRADA) 22 Atualizado em 01/03/2020 4. (MPE-GO/2019/Promotor de Justiça) Com o fim de selecionar os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame, não viola a Constituição Federal regra que insere no edital de concurso público a denominada cláusula de barreira. (CERTA) 5. (FUNDEP/2019/Defensor Público) É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame. (CERTA) 4.2.7. Demais informações e requisitos para ingresso no cargo público Além do que já mencionamos, há algumas informações a destacar sobre o ingresso no cargo público, que serão analisadas brevemente: a) Nacionalidade brasileira: É requisito básico para ingresso em cargos, empregos ou funções públicas. Ademais, a lei não pode fazer distinção entre brasileiros natos e naturalizados (somente a CF pode estabelecer distinções). Contudo, a lei 8.112/90 dispõe uma exceção, em respeito ao disposto no art. 37, VI, da CF, ao prevê que as universidades públicas e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores técnicos e cientistas estrangeiros. Além disso, conforme já estudamos, o art. 12, § 3º, da CF, prevê alguns cargos que somente poderão ser assumidos por brasileiros natos (ver item 4.1), e o art. 89, VIII, da CF, também dispõe que o Conselho da República será composto por 6 cidadãos brasileiros natos. b) Gozo dos direitos políticos: Aqueles que, de alguma forma, não estiverem em gozo dos direitos políticos, não poderão ingressar na carreira pública federal, conforme dispõe o art. 5, II, da lei 8.112/90. c) Quitação das obrigações militares e eleitorais: É requisito para assunção de cargo público estatutário civil, no âmbito federal, conforme dispõe o art. 5, III, da lei 8.112/90, devendo ser comprado por meio de certidões extraídas nos respectivos órgãos. d) Nível de escolaridade exigido para cada cargo: A exigência de escolaridade deve ser determinada por meio de lei e deve ser compatível com as funções a serem atribuídas ao servidor. Contudo, deve haver vinculação ao princípio da razoabilidade, não se admitindo exigências superiores às necessidades da função. Além da previsão legal, o edital do concurso também deve especificar, de forma clara, a escolaridade mínima exigida para exercer atividade naquele cargo público que se pretende preencher. e) Atividade jurídica: Para o preenchimento de cargos, em determinadas carreiras públicas, a Constituição Federal exige a demonstração de prazo de atividade na área jurídica, a exemplo dos cargos da Magistratura e Ministério Público. A exigência de atividade jurídica para as carreiras mencionadas decorre diretamente do regramento constitucional. Contudo, em relação as demais carreiras jurídicas, a 23 Atualizado em 01/03/2020 exigência poderá ser feita mediante lei específica, desde que justificada em razão das atribuições inerentes ao cargo objeto da norma. Acerca do tema, reunimos algumas informações importantes obtidas por meio do site Dizer o Direito (professor Márcio André Lopes Cavalcante) Em que momento deverá ser exigida a comprovação dos 3 anos de atividade jurídica? CONCURSOS DA MAGISTRATURA: No momento da inscrição definitiva. CONCURSOS DO MP: • Concursos deflagrados até 15/05/2016: no momento da posse. • Concursos abertos de 16/05/2016 em diante: no momento da inscrição definitiva. f) Vedação ao nepotismo: Em respeito ao princípio da moralidade e da impessoalidade, deve-se exigir que o agente não possua vínculo familiar com o nomeante. Em 2008, o Supremo Tribunal Federal expediu súmula vinculante n. 13 que dispõe: Súmula Vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Contudo, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido da inaplicabilidade da súmula acima quando se tratar de nomeações de agentes para o exercício de cargos políticos, como é o caso de secretário ou ministro do estado, situação na qual a nomeação não encontra óbice. Acerca do tema, reunimos algumas informações importantes trazidas pelo professor Márcio Lopes Cavalcanti (site Dizer o Direito) de informativos recentes doSTF. A nomeação do cônjuge de prefeito para o cargo de Secretário Municipal, por se tratar de cargo público de natureza política, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa. STF. 2ª Turma.Rcl 22339 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/9/2018(Info 914). Em regra, a proibição da SV 13 não se aplica para cargos públicos de natureza política, como, por exemplo, Secretário Municipal. Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que tal prática não configura nepotismo. Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político caso fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado. STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018. 24 Atualizado em 01/03/2020 Não há nepotismo na nomeação de servidor para ocupar o cargo de assessor de controle externo do Tribunal de Contas mesmo que seu tio (parente em linha colateral de 3ºgrau) já exerça o cargo de assessor-chefe de gabinete de determinado Conselheiro, especialmente pelo fato de que o cargo do referido tio não tem qualquer poder legal de nomeação do sobrinho. A incompatibilidade da prática enunciada na SV 13 com o art.37 da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público, mas de presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionado à pessoa com relação de parentesco com quem tenha potencial de interferir no processo de seleção. STF. 2ª Turma. Rcl 18564/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 23/2/2016(Info 815) A Constituição do Estado do Espírito Santo prevê, em seu art. 32, VI, que é “vedado ao servidor público servir sob a direção imediata de cônjuge ou parente até segundo grau civil”. Foi proposta uma ADI contra esta norma. O STF julgou a norma constitucional, mas decidiu dar interpretação conforme à Constituição, no sentido de o dispositivo ser válido somente quando incidir sobre os cargos de provimento em comissão, função gratificada, cargos de direção e assessoramento. Em outras palavras, o STF afirmou que essa vedação não pode alcançar os servidores admitidos mediante prévia aprovação em concurso público, ocupantes de cargo de provimento efetivo, haja vista que isso poderia inibir o próprio provimento desses cargos, violando, dessa forma, o art. 37, I e II, da CF/88, que garante o livre acesso aos cargos, funções e empregos públicos aos aprovados em concurso público. STF. Plenário. ADI 524/ES, rel. orig. Min. Sepúlveda Pertence, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/5/2015(Info 786) Cabe ressaltar também que não é necessária a edição de lei formal para que a vedação ao nepotismo seja aplicada a todos os entes federados, em qualquer dos seus poderes, em razão da observância aos princípios constitucionais da impessoalidade eficiência igualdade e moralidade (STF Rcl 6.702/PR-MC-Ag). Atenção: Veja como este assunto já foi cobrado em prova! 1. (CESPE/Delegado de Polícia/PE/2016) Segundo o STF, a vedação ao nepotismo decorre diretamente de princípios constitucionais explícitos, como os princípios da impessoalidade, da moralidade administrativa e da igualdade, não se exigindo a edição de lei formal para coibir a sua prática. (CERTO) 2. (MPE-GO/2010/Promotor de Justiça) Considerando que a prática de nepotismo caracteriza violação aos princípios da administração pública, de acordo com o entendimento do STF configura situação de nepotismo o prefeito Municipal nomear sua mulher para cargo em comissão de direção. (CERTO) 3. (CESPE/2014/Analista Judiciário) Em consonância com os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, o STF, por meio da Súmula Vinculante n.º 13, considerou proibida a prática de nepotismo na administração pública, inclusive a efetuada mediante designações recíprocas — nepotismo cruzado. (CERTO) 4. (MPE-SE/2015/Promotor de Justiça) Ressalvada situação de fraude à lei, a nomeação de parentes para cargos públicos de natureza política não configura nepotismo na Administração Pública. (CERTO) 25 Atualizado em 01/03/2020 5. (MPE-SC/2013/Promotor de Justiça) O Supremo Tribunal Federal editou Súmula Vinculante (n. 13, atualmente vigente) que veda o nepotismo nos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, nada obstante tenha deixado de prever a proibição, especificamente, do chamado nepotismo cruzado, polêmico fenômeno que ocorre quando agentes públicos convencionam designações recíprocas para empregar nos órgãos públicos cônjuges, companheiros ou familiares uns dos outros. (ERRADA) Veja que o enunciado 5 está incorreto, pois a súmula vinculante n. 13 também veda o nepotismo cruzado, que ocorre quando dois agentes públicos empregam familiares um do outro como troca de favor. g) Vagas reservadas para negros e pardos: A lei 12.990/14 determinou a reserva de um percentual fixo de 20% das vagas dos concursos públicos, no âmbito da Administração Direta e Indireta da União, para os candidatos negros e pardos, desde que o número de vagas estipuladas no edital seja igual ou superior a 3. Cabe ressaltar, contudo, que a regra não se aplica aos concursos no âmbito estadual, distrital e municipal, dependendo de publicação de leis específicas, publicadas no bojo dessas entidades. Ademais, a vigência da lei editada é de 10 anos. Após esse período, acabam as cotas para negros em concursos públicos da administração pública federal, salvo se for verificado que a medida ainda é necessária quando, então, deverá ser editada uma nova lei prorrogando o prazo. Sobre o tema, cabe destacar que a lei obriga os órgãos, autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, ligadas ao Poder Executivo: Órgãos (ex: Ministérios) Federais Ligadas ao Poder Executivo Autarquias (ex: INSS, Bacen) Fundações (ex: universidades federais) Empresas Públicas (ex: Correios, Caixa Econômica) Sociedades de economia mista (ex: Petobrás, Banco do Brasil) Fonte: Dizer o Direito Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição do concurso público, conforme o quesito de cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Ademais, caso fique evidente que o candidato fez declaração falsa sobre sua cor, a Lei prevê que ele será eliminado do concurso. No caso de a declaração falsa somente ser constatada após o candidato já ter sido nomeado, a sua admissão 26 Atualizado em 01/03/2020 poderá ser anulada, após processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. O candidato ainda poderá ser processado criminalmente. Por fim, os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. Nesse sentido, os candidatos negros aprovados dentro de número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito de preenchimento das vagas reservadas. h) Aptidão física e mental para o exercício das funções do cargo: Tal requisito limita o ingresso em cargos, empregos e funções públicas, àqueles que tenham condições de exercer atribuições definidas para os agentes integrantes da carreira, não se admitindo critérios discriminatórios, ou com a intenção de frustrar e limitar a participação na competição. Acerca do tema, cabe ressaltar algumas considerações, que serãoanalisadas brevemente. Portadores de necessidades especiais: As pessoas com deficiência não devem, por esta razão estar impedidos de exercerem funções públicas. Entretanto, é cediço que determinadas deficiências, em situações específicas, poderão ensejar a impossibilidade de o agente exercer algumas atribuições, o que justifica a necessidade de se obstar o ingresso de determinada pessoa a determinados cargos. Nesse sentido, a lei 8.112/90, prevê a reserva de até 20% das vagas aos portadores de deficiência, desde que se trate de deficiência que não impeça o exercício da função do cargo a ser assumido. Ademais, o STJ, em julgados esparsos, estabeleceu que o edital deve respeitar um percentual mínimo de 5% das vagas destinadas a estes candidatos. Assim, devem ser assegurados um percentual de, no mínimo 5% e, no máximo, 20% das vagas aos deficientes. Caso a aplicação do percentual resulte em um número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente, desde que respeitado o limite máximo de 20% das vagas ofertadas. Ex: concurso público para 12 vagas; edital prevê 10% para deficientes (1,2 vagas); logo, 2 vagas serão para PNEs. Acerca do tema, reunimos algumas informações importantes: A pessoa que possui audição em apenas um dos ouvidos (surdez unilateral) pode ser considerada deficiente para fins de reserva de vaga em concurso público? NÃO. Para o STJ, candidato em concurso público com surdez unilateral NÃO tem direito a participar do certame na qualidade de deficiente auditivo. A surdez unilateral NÃO é considerada como deficiência auditiva segundo o Decreto 3.298/99. STJ. Corte Especial. MS 18.966-DF, Rel. Min. Castro Meira, Rel. para acórdão Min. Humberto Martins, julgado em 2/10/2013. Fonte: Dizer o direito A pessoa que possui visão em apenas um dos olhos (visão monocular) pode ser considerada deficiente para fins de reserva de vaga em concurso público? 27 Atualizado em 01/03/2020 SIM. Existe um enunciado do STJ espelhando essa conclusão: Súmula 377-STJ: O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes. Fonte: Dizer o direito Sendo assim, a surdez unilateral não é considerada deficiência para fins de concurso público. Mas a cegueira unilateral é considerada deficiência para fins de concurso público. Atenção: Veja como este assunto já foi cobrado em prova! 1. (MPE-GO/2019/Promotor de Justiça) Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em concurso público, o portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas, enquanto o portador de visão monocular tem direito de concorrer às vagas reservadas à pessoa com deficiência. (CERTA) 2. (MPE-MS/2018/Promotor de Justiça) De acordo com o STJ, o portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar vagas reservadas em concursos públicos. (CERTA) 3. (CESPE/2013/Técnico Administrativo) O portador de visão monocular tem direito a concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes. (CERTA) 4. (MPE-GO/2014) De acordo com súmula do Superior Tribunal de Justiça, o portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes. (CERTA) 5. (FGV/2018/TJ-AL/Analista Judiciário) Caso a aplicação do percentual mínimo resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente, desde que respeitado o limite máximo do percentual legal das vagas oferecidas no certame. (CERTA) Limite de idade: A súmula 683 do STF prevê: Súmula 683: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. O entendimento sumulado deve ser aplicado, não somente para restrição referente a idade, mas também em relação a sexo (masculino ou feminino), altura mínima, entre outras restrições. Ademais, conforme o STF, somente a lei pode estabelecer os limites e requisitos para acesso aos cargos públicos, não devendo ser substituída por mera regulamentação editalícia. Exame psicotécnico: A exigência de exame psicotécnico em concurso público somente pode ser exigida mediante lei, conforme súmula vinculante nº 44: Súmula vinculante 44: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. STF. Plenário. Aprovada em 08/04/2015 (Info 780). 28 Atualizado em 01/03/2020 Além da exigência de previsão legal, a doutrina e a jurisprudência vêm se posicionando no sentido de que a realização de exame psicotécnico deve ser definida no edital do concurso com regras objetivas que justifiquem a aptidão ou não para o exercício do cargo. Ademais, também deverá haver a possibilidade de o candidato prejudicado apresentar recurso contra o resultado. Desse modo, para que seja válido o exame psicotécnico em concursos públicos, serão necessários os seguintes requisitos: a) Exame precisa estar previsto no edital b) Deverão ser adotados critérios objetivos no teste c) Deverá haver a possibilidade de o candidato prejudicado apresentar recurso contra o resultado. Por fim, devemos saber que o início do prazo decadencial para que o candidato impetre mandado de segurança contra reprovação em exame psicotécnico é a data da publicação do resultado do teste e não a data de publicação do edital do concurso ((STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 202.442-RO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/10/2012). Atenção: Como este assunto é cobrado em prova? (VUNESP/2019 – Procurador) Para a realização de exame psicotécnico, não é necessária a existência de prévia autorização legal. (ERRADO) (CESPE/2017 – Defensor Público) O exame psicotécnico deverá ser previsto em lei e basear-se em critérios objetivos de reconhecido caráter científico. (CERTO) 5. ESTABILIDADE Antes de analisarmos o conceito de estabilidade, devemos estudar o significado de “efetividade no serviço público”. A efetividade se trata do atributo do cargo público, definido por lei, no momento da sua criação, sendo requisito indispensável para aquisição de estabilidade. Nesse sentido, os cargos público estatutários se dividem, conforme a lei que o criou: a) Cargos efetivos: Aprovados mediante concurso público e passíveis de aquisição de estabilidade. Nestes casos, a nomeação é feita em caráter definitivo e, após preenchidos os requisitos previstos na Constituição Federal, poderão adquirir estabilidade. b) Cargos em comissão: Os detentores de cargo em comissão não adquirem estabilidade, pois são cargos de livre nomeação e exoneração. Após a EC nº 19/98, o prazo para aquisição de estabilidade passou de dois para três anos, além disso, acrescentou-se o requisito da necessidade de aprovação em avaliação 29 Atualizado em 01/03/2020 especial de desempenho, realizada por uma comissão especialmente constituída para essa finalidade. Acerca da avaliação especial de desempenho, a doutrina e a jurisprudência vêm firmando entendimento no sentido de que a avaliação pode ser expressa ou tácita. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou: (...) Adquire estabilidade o servidor após exercer efetivamente por 3 (três) anos cargo provido mediante concurso público, razão por que, transcorrido esse prazo, não mais se cogita de avaliação de desempenho em estágio probatório, exceto se houver justificativa plausível para a demora da Administração. Inteligência do art. 41 da Constituição Federal. (STJ, 5ª Turma, Ministro Arnaldo Esteves Lima, RMS 24602, 11/09/2008) E os detentores de emprego público, possuem estabilidade? Como já mencionamos, estabilidade é adquirida
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