HISTORIA DA LAW AND ECONOMICS MACKAAY

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H ISTÓRICO DE G AW E E CONOMICS
Ejan Mackaay
Professor de Direito
Universidade de Montreal
© Copyright 1999 Ejan Mackaay
Abstrato
A ideia de aplicar conceitos econômicos para obter uma melhor compreensão da lei
é mais antigo que o movimento atual, que remonta ao final da década de 1950. Chave
insights de direito e economia já podem ser encontrados nos escritos do
Pensadores iluministas escoceses. A escola histórica e o institucionalista
Escola, ativa em ambos os lados do Atlântico entre aproximadamente 1830 e 1930,
tinha objetivos semelhantes ao atual movimento de lei e economia.
Durante as décadas de 1960 e 1970, a abordagem de Chicago ao direito e à economia
reinou supremo. Após os debates críticos nos Estados Unidos entre 1976
e 1983, outras abordagens vieram à tona. Destes, o neo-institucionalista
abordagem austríaca, ambas correspondendo às escolas dentro
economia adequada, vale a pena assistir.
Direito e economia tem progressivamente encontrado seu caminho para países fora do
Estados Unidos. A partir de meados dos anos 1970, chegou ao idioma inglês
países, depois outros países também. Em nenhum país tem lei e economia
teve tanto impacto quanto nos Estados Unidos.
Classificações JEL: K00, B10, B20
Palavras-chave: direito e economia em geral, história, instituições
1. Introdução
A análise econômica do direito, ou lei e economia, pode ser definida como 'o
aplicação da teoria econômica e métodos econométricos para examinar a
formação, estrutura, processos e impacto da lei e das instituições jurídicas
(Rowley, 1989b, p. 125). Considera explicitamente que as instituições jurídicas não são
fora do sistema econômico, mas como variáveis dentro dele, e olha para os efeitos
de mudar um ou mais deles sobre outros elementos do sistema. No
análise económica do direito, as instituições jurídicas são tratadas não como fixas fora do
econômico, mas como pertencente às escolhas a serem explicadas.
Esta abordagem é defendida não apenas por regras legais com um vínculo óbvio
às realidades econômicas, como concorrência, organização econômica, preços e
lucros, e distribuição de renda, que se traduzem em lei de concorrência,
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regulamentação industrial, direito do trabalho e direito fiscal. Direito e economia tem o
ambição de aplicar a abordagem económica não apenas a estes domínios de
regulação econômica prontamente associada à economia, mas a todas as áreas do direito,
em particular, ao cerne do direito comum.
A atual encarnação do direito e da economia teve origem nos Estados Unidos.
Unidos no final da década de 1950 e encontrou aceitação entre a comunidade legal
a partir da década de 1970, como resultado, em particular, dos escritos de Richard A.
Posner. Tem sido apresentado às vezes como uma introdução completamente nova de
conceitos e métodos de uma ciência vizinha em lei, na medida em que aborda
perguntas em toda a gama de assuntos legais, incluindo muito
comportamento não mercantil (Posner, 1975a, p. 759).
Essa visão pode exagerar a originalidade do movimento. Histórico recente
pesquisa mostrou que já na Europa do século XIX, existia uma
amplo movimento acadêmico cuja ambição era mostrar como melhor
a compreensão da lei poderia ser obtida usando conceitos e métodos econômicos
(Englard, 1990; Pearson, 1997). A citada exortação de Holmes à legalidade
estudiosos, em 1897, para voltar-se para a economia e estatística: 'Para o estudo racional de
a lei o homem da letra negra pode ser o homem do presente, mas o homem do
o futuro é o homem da estatística e o mestre da economia ”(Holmes, 1897, p.
469) pode ter puxado o ramo americano para os holofotes. Mas se
Hovenkamp (1990) deve ser acreditado, Holmes apenas deu voz a um
desenvolvimento que já havia atingido os Estados Unidos na década de 1880 e
continuou até o século XX. Esse movimento é conhecido - também
pouco como sustenta Pearson (1997, pp. 159-161) - como economia institucional
(Duxbury; 1995; Pearson, 1997, p. Vii; Medema, 1998). Mas este não é o único
conexão entre direito e economia antes do movimento atual. No
Universidade de Chicago, onde o movimento atual se originou, havia, a partir de
Década de 40 em diante, uma infusão anterior de idéias econômicas em lei, associada a
o nome do Aaron Director.
É instrutivo examinar esses ramos anteriores do direito e da economia para
compreender as razões para a sua atração inicial e sua última
declínio. Num contexto mais amplo, a questão foi recentemente levantada
ventos virou-se e liderança intelectual na teoria jurídica mudou de
Europa continental para os Estados Unidos (Mattei, 1994c). Para o atual
movimento, uma perspectiva histórica mais profunda deve desconfiar da crença
esse entendimento atual fornece uma descrição definitiva do sistema legal.
Essa cautela está em ordem num momento em que, nas palavras de um erudito (Ellickson,
1989, p. 26), 'direito e economia não está mais crescendo como um acadêmico ou
força curricular dentro das principais escolas de direito americanas. Em vez disso, é simplesmente
segurando anteriormente ganhou terreno. Estudo dos movimentos anteriores pode nos apontar
para a agenda de pesquisa para adotar, se quisermos que o atual continue.
Lei e economia tomam conceitos e métodos da economia propriamente dita. isto
herda as controvérsias a que estão sujeitos na disciplina mãe. Dentro
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economia, a questão foi levantada recentemente sobre o que passou
errado na disciplina (Boettke, 1997): mesmo meio século atrás, o
o modelo neoclássico reinou supremo e virtualmente inquestionável; agora
economistas aparecem divididos em sua estrutura teórica.
Este debate transborda para a análise econômica do direito. Desde os anos 80,
ido é o belo consenso sobre método e agenda, gerado pelo primeiro
edições do livro de Posner (1972b, 1977) solidamente baseadas no neoclássico
insights econômicos. Além da abordagem de Chicago, vários tons de
institucional (Benson, 1994; Mercuro e Medema, 1997, caps 4 e 5;
Samuels, 1990, 1998a, 1998b, 1998c; Samuels e Mercuro, 1984; Samuels
e Rutherford, 1998; Samuels e Schmid, 1981; Schmid, 1989a, 1989b,
1994; Teijl e Holzhauer, 1990) ou neo-institucional (Alston, Eggertsson e
North, 1996; Coase, 1984, 1992; Eggertsson, 1990; Furubotn, 1989, 1993;
Furubotn e Richter, 1992, 1997; Knight, 1992; Langlois, 1986; Medema,
1989; Mercuro, 1989; North, 1984, 1986, 1991, 1993, 1994, 1995, 1996;
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Williamson, 1985, 1986, 1996) abordagem do direito e da economia
à frente, assim como a abordagem austríaca (Barnett, 1992, 1998; Benson, 1994;
Boettke, 1994; Bouckaert, 1984; Boudreaux, 1994; Hayek, 1973, 1976, 1979;
Kinsella, 1995; Leoni, 1991; Lepage, 1985; Ogus, 1989; Rizzo, 1979b, 1980a,
1980b, 1980c, 1980d, 1981, 1982a, 1982b, 1985, 1987; Rizzo e Arnold,
1980, 1987; Rowley, 1989a, 1989b; Rowley e Brough, 1987; Schmidtchen,
1993; Teijl e Holzhauer, 1997; Thornton, 1991; Vanberg, 1998a; Voigt,
1992; Wonnell, 1986). Essas abordagens enfatizam o interesse de
estudos, que recebeu um poderoso endosso quando o prêmio Nobel de 1993
economia foi concedida a dois historiadores econômicos, Douglass North e
Robert Fogel (North, 1994).Desde o ímpeto inicial de Posner, as fontes de que a lei e
movimento de economia pode desenhar inspiração ampliada. Eles agora também
incluir a escola de escolha pública, trazendo uma abordagem econômica ao
processos e teoria dos jogos, que se tornou um ponto de convergência para o
ciências na medida em que se aplica idéias de escolha racional para a interação de dois ou mais
atores, ou, na verdade, uma infinidade deles com as oportunidades de
estratégias de piloto e hold-out.
Para fins de exposição, será útil dividir a história do direito
e economia em fases. Duxbury (1995, p. 340) adverte contra o perigo
do reducionismo histórico em tal periodização. Simplicidade de exposição faz
No entanto, vale a pena, na minha opinião.
2. Precursores
Pode-se considerar que a economia como ciência remonta ao final do século XVIII.
século, quando Adam Smith escreveu seu Inquérito sobre a Natureza e as Causas do
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A riqueza das nações como parte do que mais tarde veio a ser chamado de escocês
Iluminação (Robertson, 1987). Bem antes de seu tempo, encontramos escritos em
qual comportamento humano é analisado como resultado da escolha racional, ou qual
realizar o cálculo racional dos custos e benefícios de determinadas políticas ou
regras e oferecer conselhos práticos de política econômica aos governantes do dia. Nisso
Macchiavelli (1961; ver Pearson 1997, p. 19) deveria contar como
precursor do direito e da economia, assim como os cameralistas ativos na Alemanha
a partir do décimo quinto até o início do século XIX (Backhaus e Wagner,
1987; Pearson 1997, p. 11). Ridley (1997, p. 54) sustenta que Hobbes já
compreendeu claramente o dilema do prisioneiro.
Na época de Adam Smith, David Hume tinha uma compreensão clara das complexidades
de interação humana, como teoria dos jogos formaliza-los em nossos dias. No dele
Tratado ([1740] 1978) ele apresenta a lei como um conjunto de convenções que os seres humanos
aprenderam a se conformar para tornar possível a cooperação em um mundo
de escassez e previsão limitada. Ele entende o paradoxo do coletivo
ação, em seu exemplo da drenagem do prado (Hume, [1740] 1978, Bk
3, Pt 2, Sec. 7) e usa-o para justificar o fornecimento de alguns bens coletivos
o Estado. A Idéia de Hume de uma Comunidade Perfeita fornece insights
a dinâmica de um sistema federal, como a escolha pública o articula hoje ([1777]
1987). Rousseau também entendeu o jogo do dilema do prisioneiro em seu
descrição da caça ao cervo ([1755] 1971, p. 207).
O próprio Adam Smith, em seu Inquiry , viu o papel crucial dos especuladores e
os efeitos da intervenção do governo no sistema de preços e dos protecionistas
políticas ([1776] 1937, Bk IV, Ch. 5, p. 493). Falando de uma empresa de
comerciantes estabelecer um novo comércio, que são concedidos um monopólio temporário,
ele observa que 'um monopólio temporário deste tipo pode ser justificado
os mesmos princípios sobre os quais um monopólio similar de uma nova máquina é concedido
ao seu inventor, e de um novo livro ao seu autor »([1776] 1937, Bk V, Ch.
Eu, Pt III, art. 2a, p. 712). A lei é vista aqui, de forma utilitária, como
contribuindo para o bem público, na verdade, como um instrumento para promovê-lo. o
efeito de incentivo da lei é óbvio na seguinte passagem: 'Pois se o
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legislatura deve nomear recompensas pecuniárias para os inventores de novas
máquinas, etc., dificilmente seriam tão precisamente proporcionais ao mérito
da invenção como esta é. Por aqui, se a invenção for boa e como é
lucrativo para a humanidade, ele provavelmente fará uma fortuna com isso; mas se for de nenhum
valor ele também não colherá nenhum benefício '(Smith, [1776] 1982, p. 83).
Outros pensadores do final do século XVIII também mostraram insights agora
considerado parte do direito e economia. Proeminente entre estes são Beccaria
Bellamy ([1764] 1995), pelo efeito dissuasivo das sanções penais, e
Bentham, em seu cálculo de dores e prazeres, aplicava-se a uma variedade de
perguntas (Bentham, [1789] 1948). Mas todos esses escritos não chegaram a
uma compreensão sistemática da lei através de um modelo de escolha racional.
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3. A Primeira Onda
Tal entendimento era a ambição do que pode ser chamado de primeira onda
de direito e economia. Esse movimento, se é que pode ser chamado assim,
dada a relativa heterogeneidade dos pontos de vista, era de origem europeia, mas
chegou aos Estados Unidos através do movimento institucionalista (mais antigo). Tem
foi dado destaque em um estudo histórico recente intitulado Origens of Law and
Economia de Heath Pearson, com o subtítulo The New Economists 'New Science
of Law Movement 1830-1930 (Pearson, 1997, p. 44, referindo-se a estudos anteriores).
O que se segue baseia-se principalmente neste estudo para descrever o movimento (ver também
Hutter 1982; Englard, 1990). Para o ramo americano, o (velho)
escola institucionalista, fontes úteis são Duxbury (1995, pp. 316-330), que
questiona se é apropriado falar de um movimento (Duxbury, 1995, p. 318),
bem como Hovenkamp (1990), Medema (1998) e Mercuro e Medema
(1997, cap. 4).
A questão-chave que os proponentes do movimento abordaram foi como
propriedade e outros direitos foram determinados, histórica e funcionalmente,
diferentes sociedades. A resposta anterior do século XVI e XVII
filósofos, que esses direitos foram dados como uma questão de lei natural, logicamente
antes de qualquer sistema legal positivo, parecia-lhes insatisfatório. Não poderia
conta as variações de direitos no tempo e no espaço. Mudanças na propriedade
Na sua opinião, deve-se esperar que os direitos reflitam as mudanças nas
condições. O que eles estavam procurando desenvolver era 'uma ciência explicativa de
direitos humanos ”(Pearson, 1997, p. 33).
O movimento originou-se entre economistas. Proeminente entre eles
foram os alemães pertencentes ao que veio a ser conhecido como o 'alemão
Escola Histórica ”(Pearson, 1997, p. 95). A conjunção da economia política
e lei na disciplina chamada Staatswissenschaft pode ter estimulado a sua
contribuição. Também houve contribuições em muitos outros países: Áustria,
Bélgica, Inglaterra, França, Itália, Holanda e Estados Unidos. Pearson
(1997, p. 170-175) lista mais de cem nomes de participantes no
movimento. Apenas alguns deles ainda são lembrados hoje: John R. Commons,
Gustave de Molinari, Carl Menger, Gustav Schmoller, Werner Sombart,
Adolph Wagner (Hutter, 1982).
A principal tese do movimento, que os direitos eram contingentes
condições econômicas e sociais, passou a ser amplamente aceito. Quando Marx
insistiu nisso em seus escritos de 1859 em diante, ele estava expressando aceito
sabedoria. Na década de 1870, o movimento ganhou apoio entre os estudiosos do direito:
Wilhelm Arnold, Otto von Gierke e Rudolph von Jhering, para mencionar alguns
Alemanha e Henry Maine ([1861] 1977), na Inglaterra. Englard (1990)
chamou a atenção para a contribuição do estudioso austríaco Victor Mataja para o
análise econômica da responsabilidade por danos há um século. Estudiosos em outros
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países foram atraídos para o movimento também e pode-se considerar adequadamente
cosmopolita (Pearson, 1997, p. 33).
Os adeptos desta abordagem se envolveram em uma variedade de estudos históricosde
direitos à terra e arranjos contratuais para sua exploração. Os estudos
mostrou como as instituições variavam, por exemplo, de acordo com a densidade
população, a qualidade do solo eo tipo de exploração. Eles
investigou o que estava sujeito a direitos individuais, o que foi deixado como commons
e quais regras de compartilhamento eram aplicáveis a este último. Encontramos aqui
considerações de custos de transações relativas, familiares na legislação vigente e
estudos de economia, mas também a aceitação da sabedoria incorporada nas instituições
que evoluíram no curso da história, um tema refletido no trabalho de Hayek
em nossos dias (Pearson, 1997, pp. 43-70). As explicações propostas podem ser
apropriadamente chamado de econômico em que eles dependem de custos e benefícios para os indivíduos,
que escolhem racionalmente em um ambiente de recursos escassos. Estes são para isso
dia os pilares do raciocínio econômico.
O que causou o declínio do movimento? Atributos de Pearson (1997, p. 131)
principalmente a dois fatores. Uma é a crescente especialização entre os
cientistas, o que levou os economistas a restringir sua atenção aos assuntos
inquestionavelmente relacionado aos mercados. Eles estudaram o funcionamento da economia
dentro de um quadro de instituições jurídicas dadas.
O outro fator foram as reclamações excessivas feitas pelo movimento e
crescente imprecisão da metodologia 'econômica' em que se baseou. Em parte,
isto pode ser devido ao mau estado de desenvolvimento da própria ciência econômica: o
'revolução marginalista' ocorreu apenas na última parte do século XIX
século. Talvez como resultado, alguns membros do movimento se deixam
tentado a explorar explicações que se afastaram cada vez mais do estritamente
modelo de escolha racional individualista para 'conceitos holísticos' como 'espírito nacional',
'motivos sócio-psíquicos' e 'vontade coletiva' (Commons) ou para 'a
vida psicológico-moral das nações ”(Schmoller) (Pearson, 1997, p. 72, 153,
158). Como a profissão de economista se especializou, tais explicações pareciam mais
e mais herético para os economistas (Pearson, 1997, p. 153).
A dificuldade está bem expressa no que Blaug tem a dizer sobre institucionalismo,
que está na raiz do ramo americano da primeira onda de lei e
economia: 'Uma descrição muito melhor da metodologia de trabalho de
Institucionalistas é storytelling ... Storytelling faz uso do método que
historiadores chamam de coligação, o agrupamento de fatos, baixo nível
generalizações, teorias de alto nível e juízos de valor de forma coerente
narrativa, unidos por uma cola de um conjunto implícito de crenças e atitudes que
o autor compartilha com seus leitores ”(Blaug, 1980, p. 126). Coase é ainda mais
desdenhoso: 'Os institucionalistas americanos não eram teóricos, mas
anti-teórico, particularmente no que diz respeito à teoria econômica clássica.
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Sem uma teoria, eles não tinham nada para transmitir, exceto uma massa descritiva
material que espera por uma teoria ou um incêndio ”(Coase, 1984, p. 230).
O movimento não se saiu melhor com a comunidade jurídica do que com
economistas. As conclusões que seus proponentes foram capazes de extrair de suas
modelo e de suas investigações históricas não convenceram os advogados. o
comunidade jurídica permaneceu na opinião de que fatores econômicos por si só não
conta para a plenitude das "tendências e aspirações da alma humana"
refletido na lei (Pearson, 1997, p. 144, citando Del Vecchio). Isso é certamente
uma leitura errada da essência da economia (individualismo metodológico e
racionalismo instrumental), mas cuja persistência deve ser colocada no
porta dos proponentes do movimento, seja a escola histórica
(Alemanha) ou a (antiga) escola institucional (EUA).
Na década de 1930, o movimento desapareceu como uma contribuição distinta de
economia para a compreensão do direito, para abrir espaço para a sociologia do direito
e realismo legal. Algumas de suas contribuições, no entanto, continuam: Menger
através de Hayek no pensamento neo-austríaco moderno e na teoria evolucionista
de Nelson e Winter (1982); Idéias do Commons encontrar um eco em Williamson
trabalho (1985, 1996) e viver na de institucionalistas modernos como
Samuels (1971, 1972, 1974, 1975, 1976a, 1998a), Samuels e Schmid (1981)
e Schmid (1978, 1989). A importância das instituições como constrangimentos
atividades econômicas foram ressaltadas no Prêmio Nobel de 1991 e 1993
palestras em economia: Ronald Coase (1992) e Douglass North (1994).
4. A segunda onda
Será útil, ao lidar com o atual movimento de leis e economia,
distinguir vários períodos: os princípios, paradigma proposto (1958-1973),
paradigma aceito (1973-1980), paradigma questionado (1976-1983) e o paradigma
movimento agitado (a partir de 1983).
4.1 Começos
Já em 1930, há estudos apontando para um renascimento da ligação entre
direito e economia em pé de igualdade. Alguns destes permaneceram parte de
lei moderna e economia. No Reino Unido, Arnold Plant olhou para o
economia da propriedade intelectual (1934a, 1934b e 1953); Ronald Coase, seu
aluno (Coase, 1994, p. 176 e seg.) e um dos fundadores da atual
movimento, publicou como jovem pesquisador seu famoso estudo sobre a natureza do
a firma (Coase, 1937). Mas o verdadeiro revival da lei e da economia ocorreu
na Universidade de Chicago, em 1940, sob a liderança inspiradora de Aaron
Diretor (Duxbury, 1995, p. 341; Levi, 1966; Meltzer, 1966). Ciência econômica
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próprio estava passando por essa mudança que levou ao 'neo clássico
síntese'. O melhor panorama deste período é inquestionavelmente o de Duxbury
(1995, cap. 5).
Aaron Director estava na posição incomum de um economista nomeado para o
Chicago Law School, para suceder Henry Simons, que também era economista. No
Departamento de Economia de Chicago, ele teve um número notável de
colegas, entre os quais se conta Frank Knight, George Stigler e
Milton Friedman. O grupo de Chicago chegou a adotar uma abordagem distinta para
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análise econômica, que insistia em gerar previsões testáveis e emrealização de pesquisas empíricas com a finalidade de tais testes (Reder, 1987).
'De fato, as características definidoras dos neoclássicos de Chicago- a suspeita de
governo e a insistência de que os mercados protegem a escolha individual racional
e autodeterminação - refletem um estilo distintamente americano de individualista
ideologia ”(Duxbury, 1995, p. 418).
O problema do diretor na Faculdade de Direito era como transformar seus colegas advogados
para levar a sério a análise econômica. Diretor, um economista brilhante,
insights econômicos aplicados aos processos judiciais, em particular no direito antitruste
(Duxbury, 1995, pp. 343-344; Manne, 1993, p. 5 f.). Sabedoria aceita no
tempo, decorrente da depressão e do New Deal, considerou que, a fim de
alcançar uma concorrência efectiva, a indústria teve de ser supervisionada de perto e
regulamentado. O diretor mostrou esta conclusão na maioria dos casos para ser injustificada,
de fato contraproducente: o monopólio era mais frequentemente alegado do que
efetivamente presente e prejudicial aos interesses do consumidor. O campo tem
continuou a interessar os habitantes de Chicago (Bork, 1978; Bowman, 1973; Posner, 1976).
A batalha sobre o papel da lei antitruste continua até hoje; McChesney e
ShughartII (1995) considera o debate em 1997-1998 sobre a pressão sendo
colocar na Microsoft por sua suposta monopolização do software de computador
mercado, ligando o seu navegador web, chamado Internet Explorer, com o seu já
sistema operacional Windows dominante. Os esforços do diretor levaram, durante o
Décadas de 1940 e 1950, a uma variedade de estudos de outras disciplinas jurídicas com
conotações econômicas: direito societário, falências, regulação de valores mobiliários,
lei, imposto de renda, regulação de utilidade pública e delitos.
Posner e outros, escrevendo a história do direito e da economia em Chicago
anos mais tarde, designe este período como a "velha" lei e economia (Posner,
1975a, p. 758; também Ackerman, 1984, p. 63; Kitch, 1983a; Mercuro e
Medema, 1997, p. 193; Veljanovski, 1982, p. 7). Eles contrastam com o
'nova' lei e economia emergentes na década de 1960, cuja agenda de pesquisa foi
aplicar a economia às principais doutrinas jurídicas e assuntos como contratos,
propriedade, ilícito e direito penal ”(Duxbury, 1995, p. 340). Sobre o novo
movimento, Rowley (1989b, p. 125) observa que “sua característica distintiva é a
aplicação da economia de mercado às instituições, regras e procedimentos jurídicos
que, em certos domínios (nomeadamente no delito civil e no crime), não são convencionalmente
influenciar o comportamento do mercado, mas que de fato são definidos em termos de
falha'.
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O contraste entre a economia "antiga" e a "nova" talvez seja
exagerada (Duxbury, 1995, pp. 340-341), mas contém um grão de verdade. De várias
eventos marcam a ultrapassagem das fronteiras tradicionais da economia,
característica da "nova" lei e economia. Uma influência é certamente Gary
Iniciativas de Becker para analisar o comportamento não mercantil com ferramentas econômicas:
começando com sua dissertação de doutorado de 1955 sobre Discriminação no Mercado
Colocar e ampliar em seu trabalho posterior sobre a economia do crime, do
família, no capital humano e no alegado comportamento (ir) racional (Becker, 1957,
1962, 1975, 1976, 1981). Anos depois, ele resumiu sua abordagem da seguinte forma:
'De fato, cheguei à posição de que a abordagem econômica é um
abrangente que é aplicável a todo o comportamento humano, seja comportamento
envolvendo preços monetários ou preços-sombra imputados, repetidos ou infrequentes
decisões maiores ou menores, fins emocionais ou mecânicos ”(Becker,
1976, p. 8).
Depois da indiferença inicial, a tese de Becker passou gradualmente a ser vista
contribuição significativa para a economia e de fato foi a justificativa para a
Prémio Nobel em 1992. Posner é da opinião que a insistência de Becker no
relevância da economia para uma surpreendente gama de comportamentos não mercantis
caridade, amor e dependência), bem como suas contribuições específicas para o
análise econômica do crime, discriminação racial, casamento e divórcio,
aberto à análise econômica grandes áreas do sistema legal não alcançado por
Estudos de Calabresi e Coase sobre direitos de propriedade e regras de responsabilidade "(Posner,
1998, p. 26; citado por Duxbury, 1995, p. 396; Posner, 1993).
Durante o mesmo período - final dos anos 1940 e 1950 - vários outros
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estudos abriram campos que mais tarde se tornaram parte do direito e da economia. Para omovimento de escolha pública pode-se apontar para os escritos de Duncan Black (1948a,
1948b, 1958) em comitês e eleições na Grã-Bretanha. Em 1954, Scott Gordon
(1954, 1958) publicou um estudo sobre a economia da gestão de um recurso escasso
em propriedade comum, as pescarias, das quais a economia do
ambiente desenvolvido posteriormente. No ano seguinte, Tiebout(1956), estudando
concorrência entre as autoridades locais, através de despesas que apelam à sua
contribuintes, inconscientemente, lançou as bases para o que mais tarde se tornou a economia
do federalismo como um sistema de competição entre os governos. Downs (1957),
com sua teoria econômica da democracia, abriu o campo da economia de
instituições políticas mais amplamente e foi seguido em breve por Buchanan e
Cálculo de consentimento clássico de Tullock (1962) , que iniciou a escolha pública
escola.
Duxbury (1995, pp. 379, 417) enfatiza que direito e economia devem
não ser considerado um descendente direto do realismo legal americano. Enquanto ele
compartilha com esse movimento a visão de que, para uma melhor compreensão do direito um
deve confiar nas ciências sociais e no estudo empírico, praticantes de direito e
economia são muito mais precisos do que os realistas sobre onde pedir emprestado
- da economia; de outras ciências sociais na medida em que eles adotam a
modelo de escolha racional - e sobre a agenda de pesquisa empírica fluindo
74 História do Direito e Economia 0200
a partir dessa posição. Os cânones para a realização de pesquisas empíricas também
foi consideravelmente refinado desde o tempo em que os realistas estavam ativos.
4.2 Paradigma Proposto: Economia nas Principais Áreas do Direito (1958-1973)
Um passo visível no surgimento do direito e da economia em Chicago foi o
criação, em 1958, do Journal of Law and Economics , com Aaron Director
como seu primeiro editor. Logo depois, Coase mudou-se para Chicago e tornou-se seu
editor. Em 1960, ele publicou seu artigo seminal sobre custo social naquele periódico
(Coase, 1960). Demsetz foi um dos primeiros estudiosos a perceber o
significado do artigo. Ele ressaltou em uma série de artigos perceptivos
(Demsetz, 1964, 1966, 1967, 1972a, 1972b). Ele usou pela primeira vez o termo 'the Coase
teorema »(1972b, Pt II).
O artigo é geralmente usado para defender a proposição de que as externalidades são
não há motivo para intervenção do governo, mas apenas indicam que os direitos de propriedade
não são adequadamente especificadas. Quando eles são, e desde que as partes do
a externalidade pode negociar sem custos, a especificação de direitos é suficiente para
atingir o resultado ótimo ("eficiente"); a maneira particular em que o
direitos são alocados entre as partes é indiferente ao resultado econômico.
O artigo também é importante por chamar a atenção para o conceito de transação
custos. Nos exemplos de Coase, o conceito era bastante simples: custos de transação
englobam o custo de identificar possíveis parceiros de contrato, de chegar a um
acordo com eles e de "policiar" a solução. Os custos de transação impedem
negócios aparentemente lucrativos de serem consumados. Eles dizem respeito tanto
problemas de informação e problemas de 'comportamento estratégico' resultantes da
impossibilidade de supervisionar totalmente o parceiro de contrato ou de dificuldades de
'ação coletiva'. O conceito foi estendido a contextos regulatórios e
para o funcionamento do próprio governo. Seu significado foi assim singularmente
expandido. Precisamente o que se entende agora por custos de transação é uma questão de
debate. Pode-se esperar que a redução dos custos de transação seja uma importante
preocupação na lei e mudanças nas instituições jurídicas para refletir a descoberta de maneiras
para reduzir os custos de transação.
Um segundo artigo seminal foi um artigo de Alchian, depois no Rand
Corporation na Califórnia, sobre a lógica dos direitos de propriedade, que foi
circulou no final dos anos 1950, mas publicou apenas alguns anos depois (Alchian,
1965). Analisou os efeitos das diferenças entre privado e público
propriedade e os tratou como variáveis econômicas que poderiam ser manipuladas.
A Calabresi, em Yale, publicou um terceiro documento, igualmente fundamental, sobre
um sistema para induzir o nível adequado de cautela em atividades que possam causar
danosa outras pessoas, considerando o custo do dano assim como o custo
de administrar o sistema (Calabresi, 1961).
Esses documentos atraíram a atenção de vários economistas e se tornaram
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sementes para uma onda de artigos sobre temas legais como direitos de propriedade,
contratos e procedimento, por exemplo Alchian e Demsetz (1969, 1972, 1973);
0200 História do Direito e Economia 75
Calabresi (1965a, 1965b, 1970); Calabresi e Melamed (1972); Calabresi e
Hirschoff (1972); Cheung (1968, 1969a, 1969b, 1972, 1973); Dales (1968a,
1968b); De Alessi (1969); Demsetz (1964, 1966, 1967, 1968, 1969, 1972a,
1972b); Furubotn e Pejovich (1972, 1974); Landes (1971); McKean (1970a,
1970b); Oi (1973); Pejovich (1971, 1972); Peltzman (1973); Posner (1972a,
1973a, 1973b); Stigler (1970). A Universidade de Chicago Law Review
publicou os trabalhos de um simpósio sobre responsabilidade do produto em sua edição de 1970.
Manne (1962, 1965, 1966a, 1966b, 1967) publicou livros e artigos sobre
direito societário, controvertidamente tomando a defesa do insider trading. Samuels
(1965, 1973) publicou duas extensas bibliografias de publicações sobre
com direito e economia, largamente lançando sua rede, mas mostrando, no entanto, como
muita literatura havia sido gerada no espaço de uma década.
A literatura neste período foi principalmente o trabalho de economistas. O foco
em direitos de propriedade ganhou entre os economistas do rótulo "direitos de propriedade
abordagem, mesmo quando se tratava de práticas contratuais, responsabilidade por produtos ou
formas de regulamentação industrial. O termo desapareceu em anos posteriores para os mais
englobando uma das "análises econômicas do direito".
A maioria dos contribuintes nos primeiros dias subscreveu as opiniões do Chicago
escola de economia neoclássica (Duxbury, 1995, p. 369; Mercuro e
Medema, 1997, cap. 2). As contribuições do "grupo de Chicago" no total
ofuscado aqueles por economistas de outras convicções, como Leoni, ([1961]
1991); Samuels (1971, 1972); Schmid (1965) ou Stewart Macaulay, um
advogado-sociólogo, que publicou um estudo notável sobre contratos contratuais
relações, que desde então se tornou um clássico (Macaulay, 1963). O sucesso de
a abordagem de Chicago persistiu em períodos posteriores. Lei de Hayek , Legislação e
Liberty (1973, 1976, 1979), por exemplo, publicado contemporaneamente com
Manual de Posner sobre direito e economia (Posner, 1972b, 1977), foi
essencialmente despercebido na época entre a comunidade de direito e economia,
embora Hayek tenha recebido o prêmio Nobel de economia em 1974.
retrospecto, isso pode parecer um exemplo lamentável de visão de túnel; olhou no
perspectiva da época, atesta o intenso entusiasmo gerado pela
agenda de pesquisa da Escola de Chicago proposta e para o dinamismo e
persuasão de seus proponentes.
Alguns contribuintes neste período inicial eram advogados. Os nomes dos
Calabresi e Manne vêm à mente. A participação dos advogados é essencial, uma vez que
como vimos acima, convencer os advogados acabou por ser o ponto crítico no
evolução da primeira onda de direito e economia, um século antes. Calabresi
desempenhou um papel chave aqui: 'A qualidade distintiva do trabalho do Calabresi era mostrar
o poder de princípios econômicos simples para racionalizar todo um corpo de leis, e
desenvolver uma base coerente para sua reforma ”(Veljanovski, 1990, p. 21). Manne
contribuiu de maneira diferente, organizando, a partir de 1971,
seminários de formação em economia para advogados e juízes, e em direito para
economistas (Manne, 1993, p. 10; Duxbury, 1995, p. 359).
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76 História do Direito e Economia 0200
4.3 Paradigma Aceito: Direito e Economia nas Escolas de Direito (1973-1980)
Três eventos sinalizam uma mudança no movimento na direção de capturar o
corações e imaginação dos advogados: a fundação, em 1972, do Journal of
Estudos Jurídicos ; a primeira publicação, de Posner (1972b; segunda edição de 1977)
introdução à análise econômica do direito, ambos na Faculdade de Direito da
Universidade de Chicago; a organização, a partir de 1971, de Henry Manne's
já mencionado Institutos de Economia para Professores de Direito, curto intensivo
seminários em economia para advogados, sejam eles juízes, praticantes ou professores de direito
(Manne, 1993, p. 10). Juntos, pode-se dizer, eles marcam a entrada da lei
e economia em escolas de direito nos Estados Unidos.
O livro de Posner foi escrito por um advogado de advogados de forma clara e
estilo simples. Evitou o jargão econômico e adotou o
distinções bem conhecidas do advogado entre os campos do direito. Analisou bem conhecido
doutrinas jurídicas em todo o espectro da lei. 'Posner's Economic
Análise do Direito , que apareceu pela primeira vez em 1973, soou mais explicitamente
tema moderno do imperialismo econômico: Você nomeia o campo legal, e eu vou
mostrar-lhe como alguns princípios fundamentais da teoria dos preços ditam a sua implícita
estrutura econômica ”(Epstein, 1997, p. 1168). Enquanto esses recursos sem dúvida
contribuiu para o seu sucesso, o fator decisivo pode muito bem ter ficado no
substância do livro: a tese da eficiência do common law.
Em contribuições anteriores, acadêmicos de direito e economia haviam mostrado que
instituições diferentes - direitos de propriedade, acordos contratuais, regras de responsabilidade
- poderia ser encarado como, em certo sentido, a melhor opção, ou seja, a eficiência
solução na terminologia econômica neoclássica. Direitos de propriedade privada
geralmente criam melhores incentivos para poupar recursos escassos do que
propriedade comum ou objetos livremente disponíveis. Proprietários de pomares podem ser
pensado para lucrar livremente com a atividade das abelhas polinizando suas árvores, um
externalidade que alguns usaram como um exemplo de livro para mostrar a necessidade de
regulamentação governamental; estudo mais aprofundado mostrou, no entanto, uma prática de contratos
entre os detentores de abelhas e os proprietários de árvores, tornando-se lucrativo para ambos
colméias perto do pomar, conforme necessário (Cheung, 1973). Regras de responsabilidade em atos ilícitos
poderia ser mostrado não apenas para corrigir o equilíbrio perturbado pelo delito, mas também
para criar os incentivos adequados para aqueles cuja atividade pode causar danos ao
outros, observar o cuidado na medida em que seu custo é menor que o do
dano assim evitado (Posner, 1972a).
Posner generalizou essa idéia em todo o espectro da lei. Já no
primeira edição de seu livro, ele apresentou a tese de que todas as regras do tradicional
O direito consuetudinário refletia essa lógica de eficiência e que, por
julgamento normativo, era desejável que eles o fizessem: busca de eficiência,
aqui como em outros lugares, visa evitar desperdício ou maximizar a riqueza da sociedade.
A tese produz uma agenda de pesquisa atraente: arriscar, usar conceitos
emprestado da economia neoclássica, quais seriam as regras "eficientes"
em todos os domínios do common law tradicional e para determinar
0200 História do Direito e Economia 77
se a lei comum está de fato em conformidade com essa lógica. A pesquisa
programa foi atraente para os advogados, porque o maquinário neoclássico como ele
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foi apresentado no livro de Posner parecia fácil o suficiente para aprender e aplicar para
Problemas legais.
É essencialmente este programa de pesquisa que tem ocupado a lei e
comunidade econômica através dos anos 70, é difícil dizer se é o
descritivo ou o componente normativo que proporcionou a maior atração.
O próprio Posner tem sido um dos defensores mais ardentes de sua própria tese.
Ele mantém, apenas na forma levemente enfraquecida, na quarta edição de sua
livro, em 1992, apresentando o common law como um sistema de regras para induzir
as pessoas se comportarem de forma eficiente, não apenas em mercados explícitos, mas em todo o
gama de interações sociais. Em contextos nos quais o custo de
as transações são baixas, as doutrinas do common law criam incentivos para as pessoas
canalizar suas transações através do mercado Em configurações onde o custo de
alocação de recursos por meio de transações voluntárias é proibitivamente alta, tornando
mercado um método inviável de alocação de recursos, os preços do direito
comportamento de forma a imitar o mercado. ' (Posner, 1992a, p. 252; citado
por Duxbury, 1995, págs. 410-411).
4.4 Paradigma Questionado (1976-1983)
Já durante a década de 1970, a abordagem de Chicago ao direito e economia foi
criticada, em particular pelos institucionalistas (Goldberg, 1976a; Liebhafsky
1976; Samuels, 1976a; Schmid, 1976). Schmid (1976), por exemplo, fez a
importante que, para qualquer distribuição de direitos de propriedade, haja um custo
minimizando a alocação de recursos, a própria minimização de custos - e, por
a lógica da eficiência - não pode fornecer a base para a maneira em que
direitos de propriedade são distribuídos. De fato, a alocação de direitos de propriedade
determina o que é um custo do que, uma conclusão que segue implicitamente de
o teorema de Coase.
Essas críticas iniciais foram em grande parte despercebidas. Os críticos fizeram mais
incursões no final da década, quando vários simpósios foram realizados para examinar
que lei e economia tiveram que contribuir para a teoria do direito (Rizzo, 1980a;
Simpósio Hofstra 1980; Posner, 1981a; Pennock e Chapman, 1982;
Cramton, 1983). Os debates reuniram as melhores mentes americanas
apoiando direito e economia e aqueles críticos dele. Posner defendeu a lei e
economia contra ataques de filósofos legais como Dworkin e Fried
e críticos pensadores de estudos jurídicos, como Horwitz e Kennedy, e mais amigáveis
críticas de advogados da tradição de Yale, como Calabresi e Kronman
e economistas austríacos como Rizzo.
Os debates trouxeram fraquezas da tese da eficiência como Posner
propôs (Duxbury, 1995, p. 391; Veljanovski, 1980, pp. 182-187). O primeiro
é o ponto, já mencionado, que a eficiência não pode ser a base da
distribuição de direitos de propriedade, uma vez que para qualquer distribuição, uma alocação eficiente
78 História do Direito e Economia 0200
de recursos podem ser encontrados. Por isso, a tese da eficiência é circular. Pode ser
chamado a tese da circularidade e é sublinhada por vários escritores além
Schmid (1976) já mencionou: (Baker, 1980; Hart, 1977; Michelman,
1980, p. 448; Samuels e Mercuro 1984, p. 112).
Uma segunda dificuldade é que a tese da eficiência parece não ser falsificável.
Onde um arranjo aparentemente ineficiente é encontrado, custos até então despercebidos
pode ser chamado para dar conta disso. Isso pode ser útil como uma heurística, mas como uma maneira
de testes teóricos, ele não passa na escala. Para testar uma teoria e expô-la ao
risco de refutação, deve-se delimitar o conjunto de custos que serão levados em conta
consideração.
Uma terceira questão diz respeito ao caráter a-histórico da tese da eficiência.
(Veljanovski, 1982, p. 97). A tese sugere que para qualquer problema
é uma solução eficiente. Uma vez descoberto, não há razão para se afastar
isto. No entanto, a lei tende a evoluir com o tempo; uma solução considerada satisfatória
ontem pode não parecer mais tão hoje. O que explica a mudança? E o que
explica que, com pleno conhecimento de soluções "eficientes", nos afastamos
eles, como fazemos em várias formas de regulação, tais como controle de aluguel,
salários ou regulação ambiental? Ao longo de linhas semelhantes, à luz do
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tese da eficiência, as diferenças persistentes entre os sistemas jurídicos modernosintrigante: se há uma tendência para a eficiência e a solução eficiente para
qualquer problema legal é único, os sistemas legais devem convergir. Lei e
economia precisa abordar tais questões.
Uma quarta questão, levantada em particular por economistas austríacos, diz respeito
subjetividade dos valores. Determinar soluções "eficientes" como Posner prevê
eles exigem que os ganhos resultantes de uma mudança de regra sejam pesados
contra as perdas, a fim de escolher a regra que promete a melhor
resultado. Em que escala os ganhos e perdas estão ocorrendo para diferentes pessoas a serem
pesado? Onde as pessoas transacionam, suas transações geram ganhos e perdas
comparável, colocando-os, por assim dizer, por um instante em uma única escala que nós
pode observar. Na prática, ganhadores e perdedores de um projeto em particular não
necessariamente transacionar e compensação de perdedores por ganhadores, levando a um Pareto
melhoria, raramente ocorrem. Para chegar, no entanto, a conclusões políticas,
Posner deve recorrer ao critério de Kaldor-Hicks, pelo qual uma mudança de regra é
considerada uma melhoria se os ganhos que ela obtiver fossem suficientes para
as perdas, sendo ambas medidas pela disposição real ou presumida de pagar.
Tais comparações interpessoais de valor ocorrem o tempo todo no
prática da lei. O juiz deve colocar um valor sobre as perdas sofridas por um ato ilícito
vítima. Se as regras do ato ilícito devem servir para induzir os possíveis culpados a
cuidados, os custos de acidentes que caem do lado da vítima devem ser comparados
custos de prevenção que caem do lado do criminoso. Senso comum
realiza tais comparações na prática, mas, argumentam os críticos, elas são suspeitas
no entanto, em um sentido científico. Isso torna problemático, por exemplo, o
0200 História do Direito e Economia 79
recomendações políticas Posner deriva do teste da mão na lei de responsabilidade civil como
maximizando o bem-estar (Rizzo, 1980b). A crítica foi posteriormente ampliada por
Trebilcock (1987, 1989). A lógica de incentivos e a lógica de dispersão de riscos não levam
conclusões políticas inequívocas para a maximização do bem-estar: "De fato, por que não
permitir que a vítima processe alguém que ostensivamente é um portador de risco superior a ele
ou para o presidente, por exemplo, o banqueiro, escritório de advocacia, contabilidade
empresa, corretor de títulos, fornecedor de madeira, operador de caminhões ou, na verdade,
empresas grandes, bem dotadas, bem seguradas ou bem diversificadas
desconectado de qualquer das partes? No limite, não está claro por que, se os tribunais estão
empenhada em distribuir os custos dos acidentes tão pouco quanto possível, existe
ponto de parada curto de tornar o Estado responsável por todos os custos do acidente ... '
(Trebilcock, 1987, pp. 955-956). E ele acrescenta um pouco mais abaixo: 'Isso pode
Isto significa, em termos económicos, que, em casos como os acima, os custos de acidentes
deve ser internalizado para a atividade cujo nível ou fornecimento é provável que seja mais
sensível aos aumentos de custos (preço elástico). Embora talvez correto em teoria, isso
critério parece irremediavelmente não operacional em todos, mas o maisextremo
exemplos '(p. 988).
Uma quinta questão trata da origem da lógica da eficiência percebida. Se o
O direito comum reflete uma lógica de eficiência, como Posner afirma, deve
Seria possível formular uma teoria que explicasse o surgimento dessa lógica.
Várias tentativas foram feitas para articular tal teoria (Cooter e
Kornhauser, 1980; Goodman, 1978; Hirshleifer, 1982; Hollander e Mackaay,
1982; Landes e Posner, 1976, 1979, 1980; Padre, 1977, 1980; Padre e
Klein, 1984; Reese, 1989; Rizzo, 1980d; Rubin, 1977, 1982; Terrebonne,
1981). Nenhum até agora encontrou aceitação geral. É apresentado que os juízes
operando durante os anos de formação das doutrinas do direito comum um século
atrás, estavam imbuídos de valores de laissez-faire compatíveis com regras legais "eficientes"
(Posner, 1992a, p. 255), ou que, dadas as restrições no processo judicial
sob o qual os juízes operam, eles não são, ao contrário do Parlamento, livres para
políticas redistributivas, nem estão sujeitos a intensa pressão de grupos de interesse
(Posner, 1992a, p. 524). Contudo, as políticas judiciais adotadas pelos tribunais modernos
decidir sobre o alcance a ser dado aos direitos humanos proclamados nas constituições
claramente tem efeitos distributivos e sua "eficiência" no sentido de Posner não
ser fácil de demonstrar. Considere também a observação de Jules Coleman de que
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partes exigem dos tribunais não é "a imposição de uma regra eficiente, mas ...a imposição de qualquer regra que reduza a incerteza. Para tal regra
facilita a contratação racional, cujas conseqüências a longo prazo serão
eficiente '(Coleman (Jules), 1989, p. 190). Sobre esta questão é bom
lembre-se da advertência de Sir Arthur Eddington de que "também é uma boa regra
colocar demasiada confiança nos resultados observacionais que são apresentados
até que sejam confirmados pela teoria ”(Anonymous, 1978, p. 132).
Um último ponto diz respeito a questões distributivas. Mesmo se alguém concede que o
As principais regras do direito comum reflectem uma lógica de "eficiência", muita legislação moderna
80 História do Direito e Economia 0200
tem um propósito redistributivo óbvio e, de fato, os cidadãos geralmente
redistribuição através de políticas que exigem dos seus representantes eleitos.
Como este processo funciona e quais são os seus limites devem ser parte do
agenda de pesquisa de direito e economia.
4.5 O movimento abalado (a partir de 1983)
Os debates, com seus ferozes ataques de todos os quadrantes sobre direito e
economia, parece ter deixado a lei do estilo de Chicago e a economia em frangalhos.
Mas eles não fizeram. Pelo contrário, Posner continua a publicar livros (Posner,
1981b, 1988a, 1990a, 1990b, 1992a, 1992b, 1992c, 1995a, 1996a, 1996b, 1998;
Posner e Silbaugh 1996; Posner e Parisi, 1997). Seu livro é atualmente
em sua quinta edição (1998). Seu concorrente mais próximo, por Cooter e Ulen (1996), é
em sua segunda edição. O Journal of Law and Economics e o Journal of
Estudos jurídicos continuam a florescer. Uma série de relatórios de pesquisa anuais, The
Pesquisa em Direito e Economia (Carroll, 1979), iniciada em 1979, continua
este dia. Os principais primeiros proponentes do direito e da economia, Bork, Breyer,
Calabresi, Easterbrook, Posner e Scalia - alguns já não reconhecem um
lealdade ao movimento - foram elevados ao banco. Sobre o Posner
Duxbury reflete: "Enquanto ele continua a desenvolver e promover sua fé em
o princípio da maximização da riqueza, aqueles que se opõem resolutamente a
esse princípio continua, com igual vigor, para demonizá-lo ”(Duxbury, 1995,
p. 416). Para direito e economia como um todo, os anos 80 foram descritos como
um período de maturação e consolidação nos EUA (Veljanovski, 1990, p.
26).
No entanto, algo mudou. A confiança com que o Chicago
agenda de pesquisa para o direito e economia foi dado como certo como o único jogo
na cidade parece abalada. Os debates permitiram que pontos de vista dissonantes
economia neoclássica estrita para sair das sombras. Visão geral recente
(Mercuro e Medema, 1997; Teijl e Holzhauer, 1990) lidam com Chicago
Direito e Economia, Teoria da Escolha Pública, Direito Institucional e Economia
e Lei e Economia Neo-institucionais, bem como o Direito Austríaco e
Economia.
Em 1981, uma nova revista, a International Review of Law and Economics ,
foi criado por iniciativa de Ogus e Rowley, depois em Newcastle-upon-Tyne.
Quatro anos depois, em 1985, outro periódico viu a luz, em Yale
Universidade, o Jornal de Direito, Economia e Organização . Na sua abertura
declaração, os editores observam que a lei e economia 'expandiu ... para levar
conta as formas institucionais dentro das quais as regras e operações legais
lugar ”(Leo, 1985, p. 4). Em edições recentes, esse foco é mantido, uma vez que
editores realizam o estudo de instituições - especialmente econômicas, legais e políticas
instituições - para ser especificamente importante e muito necessitado de cuidadoso
estude.' (Leão 1997, p. 0)
muril
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0200 História do Direito e Economia 81
5. Tendências e Temas
Pode-se discernir um padrão entre os muitos pontos de vista agora representados
dentro do direito e economia amplamente escrito? Eu me arrisco a listar alguns comuns
temas, a maioria deles proposta como enriquecimento da lei de Chicago e
agenda de pesquisa econômica, e não como alternativas: o papel da
instituições; estudos históricos; comportamento estratégico na interação humana; limitado
racionalidade dos atores humanos; incerteza e empreendedorismo; as contribuições
de escolha pública e teoria dos jogos; a relação entre a lei e
economia e sociologia do direito.
Ao considerar esses possíveis enriquecimentos, é bom ter em mente
causas do declínio da primeira onda do direito e da economia. Eles justificam
A admoestação de Posner de que "muitos sinos e assobios impedirão o analítico
motor em suas trilhas Um compromisso com um modelo econômico relativamente simples,
um que não fornece uma explicação fácil para cada regularidade (ou peculiaridade)
no comportamento humano, obriga o analista a pensar seriamente antes de descartar o
possibilidade de que o comportamento sob escrutínio possa de fato ser racional em um
sentido direto. Da mesma forma, uma disposição muito grande para abandonar o
modelo simples em favor de abordagens alternativas para o comportamento no primeiro sinal de
dificuldade acarreta o risco de negligenciar caminhos promissores para
análise ”(Posner, 1989, pp. 60, 62). Mas contra isso Backhaus e Stephen
(1994, pp. 6-7) argumentam, apresentando a nova Revista Europeia de Direito e
Economia em 1994, que "considerável decepção com a falta de
utilidade para a política económica prática de um trabalho teórico muito rigoroso
a economia resultou em um ressurgimento do trabalho econômico institucionalmente rico ”.
5.1 Instituições
O importante papel das instituições tem sido enfatizado em muitos cantos: os mais velhos
institucionalistas como Samuels (1971, 1972, 1974, 1975, 1976b), Samuels e
Schmid (1981) e Schmid (1965, 1976, 1978); e os mais novos, como
Williamson (1985, 1986, 1996), Eggertsson (1990, 1993, 1996), Alston,
Eggertsson e North (1996) e Komesar (1997), os historiadores econômicos
(Bouckaert, 1996, 1997; Libecap, 1986, 1989, 1992, 1993a, 1993b; Milgrom,
North e Weingast, 1997; North, 1984, 1986, 1991, 1993, 1994, 1995; Norte
e Wallis, 1994; North e Weingast, 1996; Weingast, 1993, 1995), o
literaturade gestão (Knight, 1992; Knight e Sened, 1995; Miller, 1992;
Gomez, 1996), economistas austríacos ligando-se às contribuições de Carl Menger
(Langlois, 1986, p. 247; Rizzo, 1985), cientistas políticos (Elster, 1989, p. 147).
Coase, cujo artigo de 1937 sobre a empresa pode ser considerado o primeiro
contribuição no direito moderno e economia insistindo no papel das instituições,
foi explicitamente ao lado dessas preocupações (1937, 1992, 1993): “Faz pouco
sentido para os economistas discutirem o processo de troca sem especificar
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82 História do Direito e Economia 0200
cenário institucional dentro do qual a negociação ocorre, uma vez que isso afeta a
incentivos para produzir e os custos de transacção. Eu acho que isso está começando agora
para ser reconhecido e foi feito cristalino pelo que está acontecendo no Oriente
Europa hoje. ' (Coase, 1994, p. 12). De fato, pode-se considerar que todas as leis
e economia, na medida em que busca elucidar a racionalidade do direito
regras, envolve-se em análise institucional.
Para entender o que é uma instituição, comece com o modelo neoclássico. o
O modelo supõe que os agentes são informados sobre os negócios potenciais, que os lucros
acordos são alcançados sem demora ou postura e que os acordos são fielmente
executada. Estas são, com certeza, simplificando suposições para tornar o modelo
manejável. Eles permitem que se construam argumentos sobre como a otimização social
arranjos (eficiência) acontecem.
Nesse modelo, não há necessidade da fixidez que as instituições fornecem.
'Porque a maioria dos modelos econômicos formais de competição, troca e
equilíbrio ignoraram a ignorância e falta de custo total e perfeito
informação, muitas instituições do nosso sistema econômico, instituições que
produtivo na criação de conhecimento mais barato do que o contrário
erroneamente tratados como apêndices parasitários. A explicação do uso do dinheiro,
experiência em lidar em um bom como um intermediário especialista com uma marca ou
marca, reputação ou boa vontade, juntamente com a publicidade dos produtos
(e até mesmo o desemprego) é muitas vezes mal interpretado. Todos estes podem ser derivados
dos mesmos fatores de custo da informação que dão origem ao uso de um intermediário
meio de troca ”(Alchian, 1977, p. 123). 'Se os seres humanos fossem
onisciente, a maioria dos mercados não faria sentido. Afinal, não há razão para
estoquem estoques se todos souberem o verdadeiro valor de cada empresa. Mas as pessoas são
não é onisciente. E os mercados são a melhor maneira ainda concebida para superar
limitações na decisão sobre o que construir, comprar ou vender ”(Browning and Reiss, 1998, p.
p. 100).
As instituições respondem à observação de que, na realidade, as situações são
complicado para os agentes económicos comuns encontrarem a teoria idealmente
arranjo e são simplificados para serem gerenciáveis. 'Quando é caro
transacionar, então as instituições importam. E é caro fazer transaçõesInstituições são
as restrições humanamente concebidas que estruturam a interação humana. Eles são
composta de restrições formais (por exemplo, regras, leis, constituições),
constrangimentos(por exemplo, normas de comportamento, convenções, códigos auto-impostos de
conduta) e suas características de cumprimento (Norte, 1996, p. 344).
Instituições simplificam o problema de decisão para os agentes econômicos, ao impor
restrições na conduta de cada pessoa que a tornam substancialmente previsível
outras. As instituições são, num sentido importante, um conhecimento social congelado. De
seguindo padrões de comportamento institucionalmente sancionados, indivíduos separados
são capazes de coordenar mais completamente suas ações e planos. Isto é porque
instituições limitam muitas vezes as opções disponíveis a um indivíduo, reduzindo
0200 História do Direito e Economia 83
a incerteza sobre o que os outros vão fazer '(O'Driscoll Jr e Rizzo,
1996, p. xxii).
Instituições são regras num sentido amplo. Heiner (1983) tentou
formalizar as razões para o uso de regras, tanto as regras heurísticas na decisão individual
fazer e regras sociais nas interações humanas. Sua virtude está no parente
fixidez que eles fornecem. Mas a fixidez também é sua fraqueza. No momento da sua
criação, uma instituição pode ser escolhida de modo a fornecer geralmente as melhores
trade-off em face das circunstâncias do momento. Como circunstâncias
mudança, as instituições podem vir a representar menos do que compensações ótimas
sua fixidez impede que eles sejam ajustados instantaneamente. O benefício da fixidez
e a previsibilidade é comprada com o risco de mal ajuste ao longo do tempo.
As instituições constituem um enriquecimento da agenda da lei e da economia. o
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programa de pesquisa que eles implicam não é radicalmente incompatível com o
'otimização' ('eficiência') idéia inerente à agenda neoclássica. Mas
ao invés de assumir a otimização imediata para ser o objetivo de todas as decisões
dentro do sistema econômico, uma agenda institucional admitiria instituições
como restrições na otimização e consideraria mudança de instituições um
objetivo independente. «O esforço geral para ter em conta a assimetria de informação
e outros custos de transação, preservando a suposição de que os indivíduos
maximizar a utilidade, está chegando a ser chamado de "economia neo-institucional" (Riker
e Weimer, 1993, p. 84)
5.2 História
A agenda institucional esboçada acima logicamente leva a um aumento
interesse em estudos históricos: as instituições fornecem fixidez a curto prazo e
evoluir a longo prazo. Eles deixam um traço que podemos estudar. Mudança de
instituições aponta para uma mudança nos custos de transação relevantes visíveis
festas interessantes. North (1981, 1986, 1989, 1994, 1995) explicitamente
atenção à conexão entre instituições e história.
Estudos históricos dão uma dimensão empírica ao trabalho de direito e economia,
que pode ter faltado em lei anterior e trabalho de economia, que
focada na função de diferentes regras legais. Lei e economia tem sido
muito teórico, diz Becker (Roundtable, 1997, p. 1137). Para este Epstein (1997,
p. 1173) acrescenta que as conquistas fáceis da teoria e prática já foram
feito Mas precisamente porque o conhecimento é tão grande, a lei da diminuição
retorna explica por que novos avanços são tão difíceis de encontrar. Para Epstein, 'o
maior esperança de progresso, impedindo qualquer imprevisto conceitual
avanço, é de estudo mais atento para a evolução - seja por crescimento ou
declínio, ou ambos - de instituições particulares e arranjos sociais ”(Epstein,
1997, p. 1174)
Alguns estudos históricos em direito e economia apareceram ao longo do
últimos anos, como Aftalion (1987, 1990); Alston, Eggertsson e North
84 História do Direito e Economia 0200
(1996); Baechler (1995a, 1995b); Bailey (1992); Beito (1990); Bouckaert
(1996, 1997); Ekelund, Hébert e Tollison (1989); Epstein (1994); Verde e
Shapiro (1994); Greif (1989, 1993, 1997); Greif, Milgrom e Weingast
(1994); Hovenkamp (1983); Libecap (1986, 1993b); Mackaay (1997); Milgrom,
North e Weingast (1997); Norte e Weingast (1996); Ova (1994);
Rosenberg e Birdzell Jr (1986); Rosenthal (1992); Secretan (1990); Simpson
(1975, 1979, 1985, 1988); Umbeck (1977a, 1977b, 1981a, 1981b); Webber e
Wildavsky (1986); Weingast (1993, 1995).
5.3 Direito Comparado
As razões para se envolver em mais trabalhos comparativos são semelhantes às
fazendo trabalho histórico. Se a teoria econômica do direito é sólida, ela deveria
quando aplicadoà lei de diferentes países, tanto quanto à lei de
diferentes épocas. Mattei (1997, pp. Ix, 69) reclama de 'grave
Provincianismo centrado nos EUA 'da literatura sobre direito e economia e
observa com pungência que 'a lei e a economia americanas têm sido notavelmente
paroquial, incapaz de questionar a presumida necessidade e imutabilidade de uma
processo padronizado após o americano No contexto legal, o erro
é o de aceitar o processo legal americano como um fundo indiscutível
e construindo modelos e / ou generalizando observações sobre a eficiência
da lei, sem considerar a contingência e relatividade de tais
fundo. Na Europa, a mesma falta de compreensão comparativa
impediu a lei comprometida e estudiosos da economia de desenvolver original
insights capazes de lançar nova luz sobre o processo legal civil ”(ibid., p.
69). Duxbury (1995, p. 409) ecoa essa preocupação ao observar que 'por e
grande, no entanto, o direito moderno e economia permanece enraizada na lei comum
tradição'. Coase (Roundtable, 1997, p. 1163), em um contexto ligeiramente diferente,
também pediu mais trabalho comparativo.
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A Revista Internacional de Direito e Economia dá espaço regularmente para
estudos comparativos (Cooter e Gordley, 1991; Mattei e Pardolesi, 1991)
e pesquisas de direito e economia em países de direito civil. Levmore (1986, 1987)
publicou estudos comparativos detalhados de instituições particulares. Mattei
(1994a, 1994b, 1994c, 1995, 1996) e Ajani e Mattei (1995) focaram
nos aspectos mais amplos da abordagem comparativa. Scully (1987) pretende
desenvolver um argumento geral de que os países civis, sendo geralmente mais
positivistas do que os da tradição do direito comum, oferecem aos seus cidadãos menos
liberdade do que o último.
A conclusão de Scully aponta para a questão da recepção da lei e
economia fora dos Estados Unidos. A partir de meados dos anos 70, chegou a outros
Países de língua inglesa e Suécia (Attiyah, 1970; Skogh, 1978; Harris,
Ogus e Phillips, 1979; Ogus, 1980; Veljanovski, 1980, 1981, 1982; Tocas
1980; Burrows e Veljanovski, 1981; Ogus e Veljanovski, 1984). Pelo
0200 História do Direito e Economia 85
final da década, encontrara o caminho para o alemão (Horn 1976;
Assmann, Kirchner e Schanze, 1978; Opp, 1979; Lehmann, 1983; Schüller,
1983; Behrens, 1984) e os países do Benelux (Mackaay, 1980, 1982;
Bouckaert, 1984). Mattei e Pardolesi (1991) mencionam interesse por lei e
estudiosos de direito comparativo de economia na Itália já no início dos anos 1960, mas
sem muito eco prático até décadas depois. A França ficou para trás,
porque, infelizmente, uma contribuição inicial ao direito e à economia (Rosa
e Aftalion, 1977) tornou-se rotulado como ideologia de direita sem
reivindicar o status científico (Andreff et al. 1982; Mackaay 1987). Peculiaridades de
o sistema de ensino superior francês, com sua administração centralizada e
controle de nomeação e promoção de professores de direito, proporcionando
incentivo para a recepção de ideias intelectuais originadas fora da França, podem
reforçaram este desenvolvimento infeliz. Lei notável e economia
publicações como Lepage (1985) e Lemennicier (1988) foram e
grande ignorado pela comunidade jurídica.
A recepção nesses países parece seguir um padrão comum. A
publicação espumante precoce desencadeia um interesse mais amplo entre os estudiosos do direito. Dentro
Inglaterra (Attiyah, 1970) 'introduziu o leitor britânico na obra de Calabresi
economia, despertando interesse entre os advogados na reforma do sistema de
a eficiência dos esquemas de indenização por acidentes ”(Veljanovski, 1990, p. 25).
Na Alemanha, este papel foi desempenhado por um pequeno livro de leituras produzido por três
jovens estudiosos, que passaram um ano nos EUA (Assmann, Kirchner e Schanze,
1978). Talvez a recepção na Alemanha tenha sido ajudada pelo anterior Ordo-liberal ou
Freiburg escola de direito e economia, fundada em 1930 e influente
após a Segunda Guerra Mundial, que incluiu estudiosos bem conhecidos e
políticos como Walter Eucken, Wilhelm Roepke, Ludwig Erhard, Franz
Böhm (Backhaus, 1996; Behrens, 1984, p. 8 f., 1993; Grossekettler, 1996;
Lenel, 1996; Streit, 1992; Vanberg, 1998b).
A consolidação ocorre como lei e economia é ensinada nas escolas de direito
(e não apenas nos departamentos de economia) e jovens acadêmicos escolhem uma lei
e economia assunto para sua tese. O programa de intercâmbio Erasmus em
direito e economia provavelmente exerceram uma influência positiva na Europa. Então tenha
Associação Europeia de Direito e Economia e, na sua esfera, a Associação Canadiana de Direito e
Associação de Direito e Economia.
É preciso se perguntar se a lei e a economia geram fora dos Estados Unidos
Os Estados interessam tanto quanto antes e continuam a fazer nos EUA. Dentro
Em 1991, Kirchner respondeu negativamente a esta pergunta para a Alemanha, apesar de
a literatura substancial em alemão sobre o assunto. Olhando para o futuro,
Cooter e Gordley (1991, p. 262) concluem que '' n Kirchner e Mattei,
no entanto, ver a abordagem econômica do direito como o adversário do que resta
do formalismo do século XIX. Para que a abordagem econômica seja bem sucedida,
então, deve convencer seus críticos de que pode evitar os males do formalismo sem
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86 História do Direito e Economia 0200
causando novos males próprios. Seu sucesso, então, pode exigir não apenas abertura
por juristas tradicionais a um novo método, mas também a adaptação criativa de
esse método por seus praticantes '.
5.4 Comportamento Estratégico
Williamson (1985, 1986, 1996) em particular chamou a atenção para a
questão de comportamento estratégico. O modelo neoclássico assume tal conduta
estar ausente. Contudo, as regras para a tomada de decisões dentro de corporações ou
associações de proprietários de condomínios ou as regras para lidar com conflitos
entre proprietários de propriedades vizinhas são explicáveis em um
análise da lei como meio para impedir, ou pelo menos reduzir, o comportamento estratégico
essas configurações de monopólio bilateral. Coleman observa que "todas as regras tentam
para corrigir alguma forma de falha de mercado percebida ”(Coleman (Jules), 1989, p.
182). Comportamento estratégico pode ser considerado uma forma de falha de mercado e é
uma heurística frutífera para os economistas-advogados considerarem a ameaça de tal
comportamento como explicação para as instituições legais observadas. Isto é um
refinamento da agenda institucional (ver também Katz, 1998).
5.5 Racionalidade Limitada
Os psicólogos observam que o raciocínio humano não se conforma de fato com o
postulados de escolha racional de várias maneiras (Booth, Booth e Meadwell,
1993; Cook e Levi, 1990; Elster, 1986; Green e Shapiro, 1994; Hahn e
Hollis, 1979; Hargreaves Heap, Hollis et al., 1992; Hogarth e Reder, 1986;
Hollis, 1987; Hollis e Nell, 1975; Kahneman, Slovic e Tversky, 1982;
Mackaay, 1982, cap. 6; Março de 1986; Simon, 1959, 1972, 1979, 1986a, 1986b;
Tversky e Kahneman, 1974, 1986a, 1986b; Tversky, Slovic e Kahneman,
1990). Nós não, por exemplo, intuitivamente desenhamos a inferência estatística apropriada
de uma série de ocorrências de algum evento, mas atribui peso indevido ao
recentes; pedimos mais por algo que vendemos do que estaríamos dispostos a pagar
para adquiri-lo (Kahneman, Knetsch e Thaler, 1991; Knetsch e Sinden,
1984a, 1984b; Knetsch, 1989). Caso estas observações levem a rejeitar a
modelo de escolha racional? Essaconclusão é geralmente considerada prematura. Dentro
em parte, isso ocorre porque as forças do mercado induzem a racionalidade penalizando
de outra forma, escolhas irracionais (Becker, 1962). Até sabermos como formalizar
os limites de nossa racionalidade, a admoestação de Posner sobre muitos sinos e
assobios parece pertinente.
5.6 Incerteza, Descoberta e Empreendedorismo
Incerteza, descoberta e empreendedorismo estão no coração da economia austríaca.
agenda de pesquisa econômica. Eles levam a uma visão do direito da concorrência que é
distintamente diferente daquele derivado do modelo de equilíbrio no centro
da economia neoclássica. O modelo de equilíbrio traduz uma situação em
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0200 História do Direito e Economia 87
que todo o conhecimento e know-how é presumido dado e todos os potenciais
presume-se que as transações foram consideradas. Para os austríacos, tudo isso
o conhecimento não é dado, mas deve ser descoberto. A essência do econômico
O problema é a descoberta de novos produtos, serviços e formas de fazer as coisas.
Os austríacos estão preocupados em determinar as condições requeridas para
processo de descoberta. Isto tem consequências para o âmbito do direito da concorrência.
A vantagem assegurada por um produto superior pode inicialmente dar uma
algo de monopólio prático em seu mercado. Na visão austríaca, isso não é
causa de intervenção. Enquanto o monopólio for contestável, no sentido de que
nenhum impedimento legal impede um recém-chegado de oferecer um novo produto que
os consumidores aceitam como substituto do produto supostamente monopolista,
muito sucesso do monopólio aparente é a cenoura que atrai concorrência
e impulsiona a inovação. Os austríacos veem a competição como um processo de descoberta e,
pode-se acrescentar também o inverso: a descoberta será mais prontamente
concorrência.
Desenvolvimento de um 'nicho' através de uma inovação e subsequente imitação
e dissipação do 'nicho' e busca de novos é a essência do
processo de descoberta competitiva. Quebrando esses "monopólios" por causa de
Uma parte de mercado excessiva teria, numa análise austríaca, o efeito de
sufocar a inovação. A literatura sobre direito da concorrência, pelo menos nas
Unidos, está chegando a essa visão dinâmica de competição e inovação,
dando credibilidade às ideias austríacas (Barnett, 1992; Kirzner, 1973, 1979,
1985, 1997; McChesney e Shughart II, 1985; Nelson e Winter, 1982;
Schmidtchen, 1993).
As visões austríacas diferem da síntese neoclássica em outras
respeita também. Hayek insistiu na natureza subjetiva da informação
atores econômicos usam em fazer seus planos e chegar a suas decisões (Hayek,
1948; Kirzner, 1984; O'Driscoll Jr e Rizzo, 1996; Barnett, 1998).
Informações sobre planos de produção e consumo são reveladas e
continuamente atualizado através do mecanismo de preços. Não se pode avaliar corretamente
esta informação fora das transações em que é revelada através do
mercado. Isto não é menos verdade para os juízes em nosso sistema, do que era fatalmente
funcionários do governo que administram as antigas repúblicas socialistas. Austríacos geralmente
ter uma visão obscura da "reengenharia" judicial dos contratos.
Quanto a economia neoclássica austríaca e de Chicago realmente difere é
uma questão de debate. Paqué (1985) afirma que a distância é menor do que
parece ser. Boettke (1997) vê a economia neoclássica como o produto de uma
conjunto de hipóteses simplificadoras sobre inovação e concorrência introduzidas
economia política clássica, que possibilitou a rápida matematização de
a disciplina, mas implicou uma falta de realismo que, na sua opinião, é fatal.
A economia austríaca tem, aos seus olhos e aos de Behrens (1984, p. 22),
permaneceu fiel à antiga, mas mais rica tradição da economia política.
88 História do Direito e Economia 0200
As conseqüências das visões austríacas para o direito e economia diferem
significativamente daqueles alcançados em uma perspectiva neoclássica (Rizzo, 1980c,
1985; Bouckaert, 1984; Teijl e Holzhauer, 1997). Por exemplo, comparações
custos de prevenção para os delatores com custos de acidentes para as vítimas, como
teste para a lei de negligência exigiria, são sem uma base em um austríaco
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vista, que por essa razão tende a favorecer a responsabilidade estrita ou nenhuma responsabilidade. oimplicações das concepções austríacas sobre o direito civil foram exploradas com algum detalhe
e comparados com os de vistas neoclássicas de Chicago em uma recente tese de doutorado
em Roterdão (Teijl e Holzhauer, 1997).
5.7 Escolha Pública
A escolha pública é a aplicação do modelo de escolha racional a políticas
fenômenos, o campo da ciência política e do direito público. É, para colocar
De outra forma, uma teoria geral de como os interesses privados operam no
domínio '(Ogus, 1994, p. 58). Suas idéias centrais podem ser rastreadas pelo menos até
Maquiavel. Para o movimento atual, os primórdios imediatos são obras de
Duncan Black no Reino Unido e Anthony Downs nos EUA (Black, 1948a,
1948b, 1958; Downs, 1957). Eles foram seguidos por contribuições seminais
lidar com a tomada de decisão coletiva através do Parlamento, com a burocracia
e com os problemas da tomada de decisão coletiva (Buchanan e Tullock,
1962; Olson, 1965; Niskanen, 1971, 1994). Existe agora uma literatura substancial
na escolha pública. Pesquisas legíveis para advogados são De Clerq e Naert (1985);
Farber e Frickey (1991); Mercuro e Medema (1997, pp. 84-100); Mitchell
e Simmons (1994); Stearns (1997); Wagner (1990). Outras pesquisas importantes
pode ser encontrado em Mueller (1979, 1989, 1997).
Implícito no modelo neoclássico subjacente à lei mainstream e
economia é a visão de que o papel do governo é corrigir falhas de mercado. Isto é
consonante com a visão de interesse público do governo: o
governo age como o árbitro imparcial das relações sociais, entrando em
a briga para corrigir o que se perdeu no funcionamento do mercado e
outras forças sociais.
A escolha pública lança dúvidas sobre esse ponto de vista. Seus proponentes questionam o
pressuposto subjacente de que os atores presumidos egoístas em transações privadas
Comporte-se abnegadamente ao assumir um cargo público. Escolha pública propõe uma iniciativa privada
visão de interesse da política, um mundo no qual atores em papéis políticos agem
maximizar algo de interesse direto para eles, mas definido de maneiras específicas
aos seus papéis: pressupõe-se que os políticos maximizem suas chances de reeleição;
burocratas, o tamanho eo mandato das suas agências (Niskanen, 1971; Dunleavy,
1991); eleitores, os benefícios que eles tiram dos programas e interesses do governo
grupos, os programas que conferem benefícios aos seus membros.
Uma surpreendente conclusão da escolha pública é a tese da ignorância racional
dos eleitores. Já que os eleitores não podem esperar que seu voto individual faça diferença
entre um programa político e outro, eles não têm interesse em
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informando-se adequadamente sobre as diferenças entre os dois. Político
discurso dirigido a esses eleitores lida em slogans gerais e na imagem de
políticos. Em contraste, onde os políticos oponentes em uma eleição são divididos
num programa que afecta directamente um determinado grupo de eleitores, como
agricultores, estes eleitores têm muito interesse em se informar sobre
onde os políticos estão sobre essa questão e prometendo o seu voto para aqueles
quem irá beneficiá-los mais. Grupos de lobby canalizam esse interesse